1. La sentenza che si annota suscita la viva attenzione del lettore per una serie di ragioni. La prima è certamente la ricchezza e la complessità della motivazione: è un autentico trattato, che spazia dal riparto delle giurisdizioni nel caso di controversie relative a comportamenti della pub¬blica amministrazione, all’esercizio o non esercizio della giurisdizione ed alla sua sindacabilità.
La seconda è la parvità di materia cui tanto sforzo è stato dedicato: addi¬rittura, se ben abbiamo capito, superando le esigenze specifiche poste alla Cassazione dai quesiti. Si tratta di nuovo della c.d. pregiudizialità. Da alcuni anni le Sezioni Unite dicono che la mancata impugna¬zione del provvedimento lesivo non preclude l’azione di risarcimento del danno, per¬ché la sua illegittimità può essere accertata incidentalmente. Con la sentenza che si annota si sono spinte oltre; hanno affermato che se il giudice amministrativo si ferma di fronte a questa questione pregiudiziale, la sua sentenza può essere impugnata per mancato esercizio della giurisdizione.
La terza è l’arcaicità degli strumenti utilizzati per sviluppare il ragionamento e la decisione. La sentenza utilizza ancora quelle esau¬ste dee, che sono le situazioni giuridiche soggettive, come se da esse, e non dall’esigenza di rendere giustizia ai cittadini in termini semplici, rapidi ed efficaci, dipendesse il re¬golamento della giurisdizione.
Quarta, ed ultima, ma in realtà fondamentale ragione per cui questa sentenza suscita l’attenzione del lettore è la prospettiva in cui si colloca. Chiude un percorso o ne apre uno, completamente nuovo?

2. Sembra in verità difficile condividere l’idea che respingere una domanda di risarcimento del danno perché il provvedimento lesivo non era stato impugnato ed annullato costituisca diniego di esercizio della giurisdizione. La sentenza ricorda una serie di casi, propri del diritto civile, in cui la domanda di risarcimento del danno sarebbe ammissibile anche senza l’impugnazione dell’atto lesivo. Ma questa è una questione di merito, come ognun vede. Se si dicesse il contrario si potrebbe discutere della correttezza di quest’altra soluzione; ma si tratterebbe sempre del merito. Per il modo in cui le S.U. hanno impostato il problema del danno recato con un provvedimento amministrativo il problema di giurisdizione si pone, solo perché competente non è il giudice ordinario, ma il giudice amministrativo, il quale, rigettando la domanda di risarcimento disancorata da quella di annullamento, non eserciterebbe la propria giurisdizione: in sostanza, non procederebbe all’accertamento incidentale dell’illegittimità.
Chi, come i cittadini italiani, per oltre un secolo ha sentito ripetere per migliaia di volte l’affermazione che gli interessi legittimi sono irrisarcibili; ed a garanzia di questo principio ha visto ergere il difetto di giurisdizione del giudice ordinario su domande di risarcimento di tal genere; incontra difficoltà a cogliere la coerenza storica della posizione attuale delle S.U. che, sulla stessa questione, introducono una forma di abuso di giurisdizione del giudice amministrativo che non conceda il risarcimento, se non è rispettata una regola fondamentale del suo processo, il termine di decadenza per l’impugnazione.
Oggi però hoc iure utimur; se anche non si condivide un dettaglio tecnico, è mille volte meglio rilevare una disarmonia che vivere in un regime di irresponsabilità generale dell’amministrazione per i suoi atti autoritari.

3. Il problema vero è un altro. Che cosa accade se un giudice speciale anziché abusare in negativo della sua giurisdizione – come nel caso della pregiudizialità – ne abusa in positivo? Il riferimento obbligato è chiaramente alla Corte dei conti. Essa ha giurisdizione per i danni recati dai pubblici dipendenti ad un’amministrazione (non solo quella da cui dipendono) con “colpa grave”. Questo genere di colpa è dunque al tempo stesso presupposto della giurisdizione e fondamento della responsabilità.
Dall’entrata in vigore della legge con cui è stato introdotto il limite della “colpa grave” perché i pubblici dipendenti possano essere condannati a risarcire il danno recato all’amministrazione (il c.d. danno erariale), le S.U. hanno detto più volte che tale colpa è un limite “interno” alla giurisdizione contabile e non un limite “esterno” ad essa, sindacabile in sede di regolamento di giurisdizione. Condividere in generale questa affermazione è impossibile, perché la Corte dei conti è un giudice speciale, i confini della cui giurisdizione sono segnati secondo un certo criterio: non è dato comprendere perché le S.U. abbiano rifiutato di sindacare il suo ricorrere, con lo stesso rigore con cui sindacavano l’esistenza di un “diritto soggettivo” o di un “interesse legittimo” ai fini dell’attribuzione della giurisdizione nel giudizio per il risarcimento del danno.
Ma oggi, dopo la sentenza n. 30254/2008, i termini giuridici di riferimento per il regolamento di giurisdizione sono cambiati. Il termine di decadenza è certamente un limite interno, storico, della giurisdizione amministrativa. Le S.U. non solo hanno detto più volte che questo è irrilevante se la domanda principale proposta è di risarcimento del danno, ma hanno addirittura affermato che il rigetto di questa domanda, per mancato rispetto della pregiudizialità, è sindacabile per abuso (negativo) di giurisdizione.
Che differenza c’è con l’affermazione che una data colpa è “grave”? Certo, bene avrebbe fatto il legislatore del 1994 ad utilizzare lo strumento della “colpa grave”anche per definire esplicitamente i termini della giurisdizione della Corte (come aveva fatto anni prima con il danno ambientale, sottrattole completamente). Altrettanto certo è che oggi, dopo la sentenza che si annota, le S.U. possono entrare nel merito dell’ esercizio delle giurisdizioni speciali, per accertare se un principio fondamentale è stato rispettato. È toccato al risarcimento del danno ed alla c.d. pregiudizialità amministrativa, fatta cadere, e resa oggetto di sindacato sulla giurisdizione; il prossimo passo non potrà che essere il sindacato sulla sussistenza della “colpa grave”, quale limite esterno alla giurisdizione contabile.
Attendiamo con fiducia. In un ordinamento che abbia a cuore non l’unità, ma l’ organicità e la coesione delle giurisdizioni, si deve fare tutto il possibile per ricondurre sotto un mantello comune ciò che, anche nelle giurisdizioni speciali, è comune: come una condanna al risarcimento del danno, venga essa dal giudice ordinario, dal giudice amministrativo o da quello contabile. Sub specie iurisdictionis, le S.U. della Cassazione sono l’unico giudice che può garantire questo grandissimo bene.

(pubblicato il 29.1.2009)

Note

L'articolo <i>Quid novi</i> dopo la sentenza n. 30254/2008 delle Sezioni Unite? proviene da Giustamm.

1. La sentenza delle S.U. 23 aprile 2008, n. 10443 porta in qualche modo alle estreme conseguenze il percorso avviato con il ben noto precedente del 29 dicembre 2007, n. 27169 delle stesse S.U..
Ora come allora, le S.U. affermano che l’annullamento dell’aggiudicazione non travolge il contratto stipulato in base ad essa e che per conseguirne la caducazione si deve ricorrere al giudice ordinario.
La differenza è però che nell’ultima sentenza, da cui qui si prendono le mosse per un forse più ampio discorso, si era discusso anzitutto nel merito della stessa aggiudicazione.
Ricorrente era la RAI, la quale sosteneva di non essere soggetta al regime comunitario degli appalti in quanto impresa pubblica operante in regime di concorrenza in uno dei c.d. settori speciali, e, sostanzialmente per la stessa ragione, di non ricadere nell’ambito della giurisdizione amministrativa.
Le S.U. hanno detto che la RAI è soggetta alla disciplina comunitaria degli appalti e che le sue procedure di gara ricadono nella giurisdizione amministrativa. Con una sola eccezione: la pronuncia sul contratto. “Dai contratti, si legge alla fine della sentenza, sorgono diritti soggettivi la cui lesione non è effetto della gara e la cui tutela resta riservata ai giudici ordinari, anche nelle materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”.
In conclusione, le S.U. hanno respinto il motivi di ricorso della RAI, confermando la giurisdizione amministrativa sulla gara – e quindi l’annullamento dell’ aggiudicazione disposto dal Consiglio di Stato –, ma accolto quello relativo alla giurisdizione per la caducazione del contratto, dicendo che su tale tema solo il giudice ordinario si può pronunciare. “Peraltro la decisa caducazione degli effetti dei contratti conclusi con le altre imprese aggiudicatarie enunciata espressamente in sentenza determina l’eccesso dei limiti esterni del potere giurisdizionale, non potendo il giudice amministrativo sostituirsi nelle determinazioni dell’amministrazione in ordine agli effetti del contratto in base ad una gara illegittimamente espletata e dovendo su tali effetti decidere solo il giudice ordinario”.

2. Chi scrive non ha alcuna intenzione né di discutere il tema della natura giuridica della RAI, né, tanto meno, di affrontare nuovamente il problema degli effetti che l’annullamento dell’aggiudicazione deve avere sul contratto. Dopo ripetute sentenze delle S.U. si deve ritenere che nel nostro ordinamento viga il principio secondo cui l’annullamento dell’aggiudicazione non travolge il contratto. Di questo si deve prendere atto, per cercare di coglierne implicazioni e conseguenze.
Il primo tema su cui si deve fermare l’attenzione riguarda la giurisdizione amministrativa. Che cosa ne è di essa in materia contrattuale? È pacifico che, al di là dei nomi usati (diritti soggettivi, interessi legittimi) la Cassazione abbia deciso di privilegiare la stabilità dei contratti stipulati rispetto alla legittimità delle procedure di scelta dei contraente, generalizzando indicazioni già presenti nella legislazione (1). Ciò non toglie però che nessuna amministrazione può scegliere le proprie controparti contrattuali a piacer suo; deve, perentoriamente deve, sceglierli attraverso una gara. Se i vizi della procedura di gara non si riverberano sul contratto per il solo fatto che esso è stato stipulato, la conseguenza è una sola: l’accertamento dei vizi è inutile, salvo che per il risarcimento del danno.
Ora non vi è dubbio che la giurisprudenza amministrativa non meriti incondizionata approvazione per come ha gestito il sindacato sulla legittimità delle procedura di gara. In un certo senso stretta tra la struttura dei bandi, irti di formalità e formalismi, e la sua tradizione di garante della legalità, essa spesso ha fatto prevalere il rispetto della forma su qualsiasi valutazione sostanziale. È accaduto molte volte che, annullata un’aggiudicazione per motivi formali, un contratto sia stato riaggiudicato ope iudicis a condizioni più onerose per l’amministrazione – o, ciò che è del tutto equivalente, che sia stata confermata l’esclusione dalla gara di un’offerta più vantaggiosa, disposta per motivi puramente formali. Da questo punto di vista, la separazione tra aggiudicazione e contratto, sancita dalla Cassazione, introduce un elemento di certezza, che, si potrebbe dire con un linguaggio totalmente agiuridico, può avere i suoi pregi. Ma, di nuovo, come può a volte avere i suoi pregi, così ha certamente sempre il suo gravissimo limite, di rendere inutile il sindacato del giudice amministrativo sulla legittimità dell’aggiudicazione.

3. Questo è il vero problema. Le gare non sono fine a se stesse. Assolvono al duplice compito di garantire l’imparzialità ex art. 97 Cost., e soprattutto la concorrenza. Per garantire questi due valori la condizione è una sola: le procedure devono essere legittime – e, bisogna dire, sostanzialmente, non solo formalmente legittime. Il sindacato sulla legittimità di una procedura è dunque condizione sine qua non per dare la massima certezza umanamente possibile intorno al rispetto di questi fondamentali valori, imparzialità e concorrenza. È evidente che se, nonostante l’esito negativo del sindacato sulla legittimità di un’aggiudicazione, il contratto resta fermo, il principio di imparzialità in senso sostanziale ed il principio di concorrenza vengono violati. Il migliore non ha conquistato il contratto per cui ha partecipato alla gara. Ha vinto solo il giudizio.
Un problema di questa entità non è risolvibile all’interno del nostro sistema, nel quale, tra l’altro, si continua a parlare di diritti soggettivi e di interessi legittimi. Gli uni e gli altri trovano infatti tutela: gli interessi legittimi nel giudizio di fronte al TAR, i diritti soggettivi di fronte al giudice ordinario. Ma è tutela solo formale, perché il giudizio di fronte al TAR è inutile ed in realtà impraticabile è quello di fronte al giudice ordinario, a causa dei tempi che richiede.
In questa situazione, la soluzione sembra essere una sola. Di fronte ad una lesione strutturale e sostanziale della concorrenza, quale è quella che si consuma con la limitazione degli effetti dell’annullamento alla sola aggiudicazione – ovvero, lasciando indenne il contratto illegittimamente aggiudicato, il giudice amministrativo dovrebbe investire della questione la Corte di Giustizia. Annullata un’aggiudicazione, di fronte alla necessità di dichiarare risolto il contratto per dare effettività alla tutela giurisdizionale, dovrebbe sospendere il giudizio e chiedere se sia conforme al Trattato il principio del diritto vivente affermato dalla Cassazione per cui l’annullamento dell’aggiudicazione non spiega effetti sul contratto. Per tutti gli appalti “sopra soglia” il dubbio sulla coerenza della giurisprudenza di cui si va dicendo con i principi del diritto comunitario sembra molto forte.

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(1) Basti pensare alle legge sulle grandi infrastrutture

(pubblicato il 19.5.2008)

Note

L'articolo La resistenza del contratto all’annullamento dell’aggiudicazione: un problema comunitario? proviene da Giustamm.

1. Lo stanco tema degli effetti che l’annullamento dell’aggiudicazione ha sul contratto, sul quale si è detto tutto ed il contrario di tutto, ha trovato improvvisa nuova linfa nella decisione dell’Adunanza Plenaria, 30 luglio 2008, n. 9: e l’ha trovata, si noti bene, non grazie ad argomenti diversi e più incisivi, ma affatto nuovi; e tanto più nuovi, perché in qualche modo anticipano l’attuazione della nuova direttiva comunitaria sui ricorsi, senza citarla, ma interpretandola per tener conto dell’ordinamento italiano.
La tesi dell’Adunanza Plenaria si riassume in poche parole. Va tenuta ferma la giurisprudenza delle S.U., secondo la quale tutte le vicende successive all’aggiudicazione del contratto sono devolute alla giurisdizione ordinaria; il giudice amministrativo non può dunque pronunciarsi sulla nullità del contratto. La sua decisione vincola però l’amministrazione a conformarsi alla sentenza; con la conseguenza che in sede di esecuzione l’amministrazione non può non rilevare la sopravvenuta caducazione del contratto per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione. Rispetto ai provvedimenti che va ad adottare, il giudice amministrativo è giudice dell’ottemperanza, dotato quindi di pienezza di poteri: ha giurisdizione di merito.
Non vi è dubbio alcuno che la soluzione del problema adottata dall’Adunanza Plenaria superi, finalmente, il problema di giurisdizione sul quale si è concentrata l’ attenzione negli ultimi anni: lascia all’amministrazione il compito di decidere la sorte del contratto e quindi riserva al giudice amministrativo in sede di giudizio di ottemperanza il sindacato sulle sue determinazioni. Di questo non ci si può che compiacere. Restano però irrisolti due problemi di merito: a quale titolo l’amministrazione può sciogliersi – e quindi eventualmente anche decidere di non sciogliersi – da un contratto che aveva comunque stipulato? E quali sono, in termini generali, le condizioni sostanziali da cui dipende la decisione nell’uno o nell’altro senso? Ovvero, quale è il principio di diritto che l’amministrazione deve seguire nella sua decisione?

2. Anni or sono, chi scrive aveva già suggerito un percorso orientato nel senso oggi seguito dall’Adunanza Plenaria. Sulla premessa che la scelta del contraente non costituisce libera determinazione dell’amministrazione (atto cioè di “autonomia privata”, come a volte del tutto impropriamente si dice), ma deriva da un procedimento prescritto da norme imperative, dettate un tempo a sola tutela dell’imparzialità ed oggi anche della concorrenza, si era ritenuto coerente al sistema che l’annullamento dell’ aggiudicazione facesse venir meno il titolo – l’ aggiudicazione, appunto – che aveva consentito ad un concorrente di divenire contraente. Caduta l’aggiudicazione, il contratto non poteva quindi che essere travolto e reso mero rapporto di fatto; sembrava però anche corretto ritenere che la cura dell’interesse pubblico, cui bando, gara, contratto erano preordinati, in particolari casi potesse consentire di riaffidare le stesse prestazioni all’ex-aggiudicatario: di questo il giudice amministrativo avrebbe potuto conoscere in sede di giudizio di ottemperanza.
Se è vero, come non sembra seriamente discutibile, che l’annullamento dell’ aggiudicazione priva il concorrente-contraente del titolo in base al quale aveva sottoscritto il contratto, sembra corretto ritenere che l’Adunanza Plenaria abbia fatto un passo doppiamente significativo: non solo ha superato gli annosi – e vani – problemi di giurisdizione; ma soprattutto ha riportato il problema del destino del contratto sotto il suo mantello naturale, gli interessi in gioco ed anzitutto l’interesse pubblico; lo ha quindi affidato al giudizio di ottemperanza. In quale anello della catena esso debba collocarsi costituisce elegantissimo problema di diritto processuale, ma ha poco rilievo dal punto di vista del diritto sostanziale. L’amministrazione insomma, in un modo o nell’ altro, dopo il giudicato deve conformarsi ad esso. Forse si può arrivare a dire che in questo quadro il contratto è un mero fatto.

3. Si definiscono così bene i termini dell’irrisolto problema di merito – quale principio di diritto debba presiedere alla decisione dell’amministrazione sulla sorte del contratto. Il problema ha oggi una soluzione di diritto positivo nella c.d. direttiva ricorsi 07/66: essa però, già difficile in sé, ne apre un altro, di ordine infinitamente superiore per il nostro Paese. Poiché la direttiva non è stata ancora recepita, l’Adunanza Plenaria non se ne è data carico. La direttiva però comunque esiste; pare anche indubbio che alcune sue disposizioni siano autoesecutive e debbano quindi trovare subito attuazione.
Ridotto ai suoi termini essenziali, l’impianto della direttiva è che il rispetto del diritto comunitario degli appalti non abbia goduto fino ad ora – e dunque in base alle precedenti direttive ricorsi 89/665 e 92/13 – di adeguate garanzie procedimentali e giurisdizionali. Tutto il discorso è naturalmente svolto a livello generale, a prescindere cioè da quanto accade nei singoli Stati membri [1]: sotto questo profilo, in Italia non si pone alcun problema. Il ragionamento della Commissione (seguito dalle norme della direttiva) si sviluppa così su due livelli. Essa si è anzitutto preoccupata di garantire a tutti i concorrenti la disponibilità di un lasso di tempo sufficiente per presentare ricorsi amministrativi e giurisdizionali alla stessa stazione appaltante o ad un organo indipendente, garantendo loro che il contratto non venga medio tempore firmato. Su questo non occorre qui fermarsi.
Il secondo livello attiene alle violazioni del diritto comunitario ed alle loro conseguenze. Per la direttiva, il termine di riferimento non è l’aggiudicazione, ma il contratto. Recita l’art. 2 quinquies, n. 1:
“Gli Stati membri assicurano che un contratto sia considerato privo di effetti da un organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice o che la sua privazione di effetti sia la conseguenza di una decisione di detto organo di ricorso nei casi seguenti:
a) se l’amministrazione aggiudicatrice ha aggiudicato un appalto senza previa pubblicazione del bando nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea senza che ciò sia consentito a norma della direttiva 2004/18/CE;
b) in caso di violazione dell’articolo 1, paragrafo 5, dell’articolo 2, paragrafo 3, o dell’articolo 2 bis, paragrafo 2, della presente direttiva qualora tale violazione abbia privato l’offerente che presenta ricorso della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipula del contratto quando tale violazione si aggiunge ad una violazione della direttiva 2004/18/CE, se quest’ultima violazione ha influito sulle opportunità dell’offerente che presenta ricorso di ottenere l’appalto.
Segue un’ipotesi particolare per il caso dell’accordo quadro e del sistema dinamico di acquisizione, da cui si può qui prescindere.
La complicata lett. b) significa che il contratto può essere dichiarato privo di effetti se chi ha subito una violazione della dir. 2004/18, da cui sia derivata una riduzione delle sua possibilità di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, non ha potuto godere dei meccanismi di rimedio preventivo, previsti dalla direttiva stessa: e ciò, sia perché in qualche modo non gli era stato consentito di ricorrere alla stessa amministrazione, sia perché il contratto era stato stipulato prima del decorso di certi termini, posti a garanzia dei terzi.
La logica della norma è chiara: in presenza di violazioni del diritto comunitario che impediscano in radice o compromettano la possibilità di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto e, in concorso con queste, precludano la possibilità di un utile esperimento dei ricorsi, il contratto deve essere dichiarato privo di effetti.

4. Quanto ciò sia eversivo non occorre spiegare. Non ogni violazione del diritto comunitario, tranne una – la mancata pubblicazione del bando – induce l’improduttività di effetti del contratto. Le altre violazioni devono cumularsi nella loro efficacia negativa, se così si può dire: devono avere influito sulla possibilità di ottenere l’ aggiudicazione del contratto e deve essere stata preclusa la possibilità di difesa. Se ciò non è avvenuto, la direttiva prevede che vengano adottate sanzioni alternative.
Non solo. Dice testualmente ancora l’art. 2 quinquies che “Gli Stati membri possono prevedere che l’organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice decida, dopo aver valutato tutti gli aspetti pertinenti, se il contratto debba essere considerato privo di effetti o se debbano essere irrogate sanzioni alternative”. Gli Stati membri hanno dunque la facoltà di affidare al giudice il compito di valutare se il contratto deve o non deve cadere. L’espressione “dopo aver valutato tutti gli aspetti pertinenti” induce a ritenere che l’opportunità svolga un ruolo decisivo per la pronuncia del giudice. Non si dimentichi che l’art. 2 quinquies dispone ancora che agli Stati membri compete determinare le conseguenze di un contratto dichiarato privo di effetti, e che quindi può essere prevista tanto la soppressione ex tunc degli obblighi contrattuali, quanto la soppressione dei soli obblighi che occorre ancora adempiere, accompagnata dall’applicazione di sanzioni alternative, quanto, infine, la conservazione del contratto, quando “il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale impone che gli effetti del contratto siano mantenuti”.

5. A tali “sanzioni alternative” si deve infine dedicare brevemente l’attenzione. Questa è un’altra profonda innovazione, introdotta dalla direttiva. Le sanzioni sono di due tipi. Una è la riduzione della durata del contratto; la seconda è l’irrogazione di una sanzione all’amministrazione. L’art. 2 sexies precisa che “la concessione del risarcimento del danno non costituisce una sanzione adeguata”.

6. Non è possibile commentare qui le norme or ora sommariamente richiamate. Si possono fare però alcune brevi considerazioni. La prima è che l’attenzione del legislatore comunitario si è concentrata sul contratto, e non sull’aggiudicazione in quanto tale: giustamente, è il caso di dire, perché solo con il contratto si consuma la violazione del diritto della concorrenza che la Commissione è chiamata a tutelare. Ciò che dunque domina la scena non è la legittimità in quanto tale, ma la concorrenza, a tutela e garanzia della quale sono dettate le norme di procedura che governano gli affidamenti pubblici, e quindi le gare. Si parla infatti degli effetti del contratto, del loro cadere ex tunc, sopravvivere dimidiati, a volte eccezionalmente permanere.
La seconda considerazione riguarda una figura giuridica per noi nuova, che è la grave violazione del diritto comunitario. Noi la conosciamo soltanto quale fonte della responsabilità civile delle istituzioni comunitarie. Dopo la dir. 2007/66, la grave violazione del diritto comunitario diventa parametro al tempo stesso di legittimità e di illiceità: di legittimità, perché consente il sindacato sull’aggiudicazione, ma di illiceità perché solo al suo ricorrere l’illegittimità di quest’ultima si riverbera sul contratto, consentendo una valutazione sul permanere o cessare dei suoi effetti.

7. Come ognun vede, questo pone un difficile problema al giudice amministrativo italiano. Fin dall’istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato, quasi 120 anni or sono, i giudici amministrativi hanno giudicato della sola legittimità degli atti amministrativi, non della violazione di norme o di principi, in quanto “grave”. Anche l’ eccesso di potere è sempre stato un vizio di legittimità. Con la direttiva di cui si va dicendo il linguaggio ed il pensiero che esso sottende mutano: la violazione di legge, che abbia stravolto i principi del diritto comunitario – aggiudicazione del contratto senza gara –, o che, pur violando prescrizioni non così cruciali, si sia cumulata con situazioni per cui la tutela è stata impossibile, diviene strumento dell’illecito, che deve essere represso. Su questo dovranno pronunciarsi ora TAR e Consiglio di Stato.
Non solo: ma quando saranno chiamati a sindacare comportamenti semplicemente illegittimi, dovranno tenere ben presente che queste illegittimità devono essere oggetto di sanzioni alternative, a carico dell’amministrazione. I giudici amministrativi non hanno mai fatto nulla di simile: è facile immaginare come la Corte dei conti, su segnalazione dell’Autorità di vigilanza sui contratti, interverrà nei confronti dei funzionari responsabili dell’illegittimità. Questo è un altro problema delicatissimo che investe tutti: il legislatore, che dovrà essere più essenziale nelle sue norme; le amministrazioni, che dovranno semplificare i bandi, per evitare errori di nessun significato, ma che fino ad oggi sono stati gravi di conseguenze; i giudici, che dovranno fare una giustizia orientata verso la censura dell’illecito e non il sindacato della legalità formale.
Compito difficile. Compito entusiasmante.

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[1] Merita richiamare il Considerando n. 27: “Dato che la presente direttiva rafforza le procedure di ricorso nazionali, specie nei casi di aggiudicazione mediante affidamento diretto illegittimo, gli operatori economici dovrebbero essere incoraggiati ad avvalersi di questi nuovi meccanismi. Per motivi di certezza giuridica, la possibilità di far valere la privazione di effetti di un contratto è limitata ad un determinato periodo. L’effettività di tali termini dovrebbe essere rispettata”.

(pubblicato il 26.11.2008)

Note

L'articolo Annullamento dell’aggiudicazione: la fine di un problema proviene da Giustamm.

1. Il giudicato, si dice, facit de albo nigrum. Arresta l’esperienza giuridica, ignaro del tempo trascorso. Ciò che segue è l’adeguamento della realtà al precetto, ovvero la materializzazione del dictum. L’esecuzione forzata esprime nella maniera più forte l’idea che nulla debba sfuggire alla nuova regola. In realtà questo non è vero in assoluto. Noi guardiamo con un certo orrore all’esecuzione forzata che si consuma spezzando una gamba o un braccio a chi questo aveva fatto in danno dell’attore, vincitore nel giudizio civile. In termini più generali si può dire che una serie di valori, propri della nostra tradizione culturale, stempera l’assolutezza non certo del giudicato, ma della sua esecuzione, imponendo a chi esegue di rinunciare ad una parte dei propri diritti, in ossequio a certe regole di civiltà. Tanto per essere chiari, in una stagione di trapianti di organo, quale la nostra, nessuno si sognerebbe di soddisfare il proprio credito costringendo il debitore a farsi espiantare una cornea o un rene. Pazienza per il credito. Per ora almeno, naturalmente.
2. Tutto ciò è vero per il diritto civile. Lo è già molto meno per il diritto penale. C’è anzitutto la preoccupazione per la possibile innocenza di un condannato. È una santa preoccupazione. Poiché però non c’è giudicato di condanna che non possa divenire oggetto di revisione, il principio stesso del giudicato è incrinato. Non solo: ma per quanto ne può capire un laico, la pena, inflitta con la sentenza di condanna e che dovrebbe essere espiata dopo il suo passaggio in giudicato, è attenuata ed edulcorata in mille modi, con la c.d. legislazione premiale. Pare che non si espii più del 30% della pena. Singolare idea del giudicato penale, singolare idea della sua esecuzione. Si spiegano solo con la volontà di far prevalere valori morali, orientati al perdono, sulla coerenza del sistema.
3. Veniamo così al giudicato amministrativo. Qui c’è un primo problema, perché i giudicati che investono la pubblica amministrazione sono in realtà due, dato che due sono i giudici che esercitano la giurisdizione nei confronti della pubblica amministrazione. Una secolare tradizione, duramente ribadita dalla Corte costituzionale nel 2004, vuole che queste giurisdizioni siano nettamente separate, pressoché incomunicabili tra loro, tranne casi eccezionali in cui il legislatore può, cautamente, unificare le controversie in qualche materia sotto il manto della giurisdizione amministrativa, che assume la qualifica di esclusiva. Ciò che riunifica questi due così lontani e soprattutto separati giudicati è la loro esecuzione. Questo merita qualche breve riflessione.
Tutti sanno che, aboliti nel 1865 i giudici del contenzioso amministrativo e devolute al giudice ordinario le controversie tra cittadini ed amministrazione concernenti “diritti civili e politici”, all’amministrazione venne riconosciuto il privilegio di poter eseguire autonomamente le sentenze. Al giudice ordinario non era infatti consentito annullare o modificare i provvedimenti; questo doveva essere chiesto direttamente alla pubblica amministrazione. Nel 1890 venne creata un giurisdizione speciale, presso il Consiglio di Stato, per le controversie che non concernevano diritti civili e politici dei cittadini, ma semplici loro “interessi”: per soli motivi di legittimità – incompetenza, violazione di legge, eccesso di potere – il Consiglio di Stato avrebbe potuto annullare gli atti dell’ amministrazione, lesivi degli interessi.
Per quanto qui rileva, la legge del 1890 si spinse più avanti. Si è visto che la conformazione degli atti amministrativi al giudicato dei giudici ordinari doveva essere chiesta dal cittadino all’amministrazione. La giurisdizione di legittimità avrebbe così naturalmente compreso anche l’impugnativa dei rifiuto opposto dalle amministrazioni alla richiesta di conformarsi al giudicato. La legge risolse il problema prima che si ponesse. Attribuì al Consiglio di Stato anche alcune competenze specifiche, conferendogli il potere di sindacare nel merito gli atti impugnati o contestati e tra queste incluse il rifiuto dell’amministrazione di conformarsi al giudicato. È superfluo ricordare che tutto ciò (che andò a costituire la c.d. giurisdizione di merito) si contrapponeva alla giurisdizione di legittimità, perché ne scavalcava il limite essenziale – il sindacato di mera legittimità degli atti e provvedimenti – per investire la valutazione di opportunità compiuta dall’ amministrazione. L’attribuzione alla giurisdizione di merito del giudizio sul rifiuto dell’amministrazione di adeguarsi al giudicato ha dunque un significato univoco: è strutturale al sistema che per ragioni di opportunità l’ amministrazione possa decidere di non conformarsi al giudicato, di non eseguire la sentenza; lo è al punto che tali ragioni di opportunità possono essere autonomo oggetto di giudizio. Questa attribuzione è rimasta inalterata fino ad oggi, quasi scolpita in una formula magica, “ricorso ex art. 27, n. 4” del t.u. sul Consiglio di Stato. Da una sessantina di anni riguarda non solo le sentenze del giudice ordinario, ma anche le sentenze del giudice amministrativo.
Già si è visto sopra come l’esecuzione del giudicato, civile e penale, non sia (e forse non possa essere) assoluta. Ragioni puntuali, ad personam, per così dire, giustificano deroghe al sistema. Nella giustizia amministrativa il quadro sembra rovesciato: l’interposizione di un giudizio di “opportunità” tra il giudicato amministrativo e la sua esecuzione non si pone come eccezione ad una regola, dettata da ragioni lato sensu umanitarie, ma è la regola. Ed è regola che di umanitario in senso lato non ha alcunché, perché è dettata se non proprio a tutela, certo a garanzia di un interesse precisissimo, l’interesse pubblico. È appunto la regola.
4. Tutto ciò non è assurdo, ad onta dell’univocamente contraria apparenza. Se viene annullata la dichiarazione di pubblica utilità di un’opera pubblica, realizzata nelle more del giudizio, è impensabile che il privato espropriato possa essere reintegrato nella proprietà del terreno, con tutta l’opera o parte di essa. Se viene annullata la mancata promozione di un dipendente, nelle more andato in pensione, non lo si può certo riammettere in ruolo per fargli vivere qualche anno nel grado o livello superiore. Una volta esistevano professioni dalle radici antichissime, dal mago alla levatrice. Avevano una disciplina. Soppresse da nuove leggi, chi avesse vinto il ricorso contro un provvedimento che lo sospendeva dall’esercizio di una di quelle professioni, certo non poteva pretendere di ricominciare a fare magie o ad assistere partorienti tra le mura di casa. È inutile continuare. Gli esempi non si contano.
In realtà si deve fare qualche cosa di diverso: si deve cioè assumere come principio che fatti successivi al giudicato, siano essi meramente materiali (morte, costruzione, ad es.) o giuridici, in tutto lo spettro della giuridicità negli aspetti che di volta in volta rilevano (dimissioni volontarie, nuova legge, ad es.), possono condizionare in maniera determinante l’esecuzione del giudicato: fino a precluderla. Coessenziale al sistema della giustizia amministrativa non è dunque la possibilità che, per ragioni di opportunità, il giudicato non venga eseguito – e per tali ragioni sia quindi violato – ma che per ragioni di fatto, di diritto, simultaneamente di fatto e di diritto, non possa essere eseguito.
Si deve chiarire bene questo punto cruciale. Coessenziale al sistema della giustizia amministrativa non è che il giudicato possa essere ignorato e quindi violato ad libitum, quasi non esistesse. Coessenziale al sistema è che il giudicato possa essere inseguibile in presenza di fatti specifici, che pongono una preclusione assoluta alla sua esecuzione. Si pensi a due ipotesi tipiche: una sentenza riconosce la spettanza di un qualche contributo e l’altra l’illegittimità del provvedimento che non ha consentito una data attività (costruire ad es.). Nelle more dei due giudizi, quel tipo di contributo è stato soppresso ed il piano regolatore è cambiato. È di intuitiva evidenza che la soppressione del contributo è ininfluente sull’esecuzione del giudicato, mentre la materializzazione del diritto a costruire può essere preclusa dal fatto sopravvenuto, il nuovo piano regolatore: si noti, può essere preclusa, non necessariamente lo è. Dipende dalla disciplina dettata dal piano.
Prima facie, la ragione di questa diversità di regime sta quasi nella materialità dell’accertamento: la sentenza che riconosce la spettanza del contributo accerta (immodificabilmente dopo il suo passaggio in giudicato) che al momento della domanda di contributo esistevano tutti i presupposti per la sua erogazione. Il fatto che dopo tre, cinque, dieci anni il contributo sia stato soppresso ed il capitolo di spesa eliminato – e quindi non vi siano le disponibilità finanziare necessarie per il pagamento – non ha rilievo. Nulla è mutato rispetto a quel che è divenuto il diritto al contributo. Si tratta soltanto di procedere ad aggiustamenti di bilancio, per reperire le somme e corrisponderle al beneficiario.
Sempre prima facie, altro discorso parrebbe doversi fare per valutare l’incidenza del nuovo piano regolatore. Se ha mantenuto la prima destinazione, nulla quaestio. Ma se la ha mutata il problema si pone, perché per onorare il diritto a costruire, riconosciuto con riferimento a cinque anni prima, si dovrebbe rilasciare un permesso di costruire oggi contra legem. Può il giudicato condurre a questo? La risposta è tendenzialmente negativa, ed a tutto voler concedere difficile e incerta. Si può dire ad es. che vi sono mutamenti e mutamenti e che la loro natura influisce sull’esecuzione del giudicato: se, ad es., l’area fosse stata destinata a sede di un edificio pubblico, l’edificazione privata sarebbe certamente impossibile; se fosse mutata la tipologia di edificio realizzabile, nulla potrebbe impedire di costruire un edificio di questo tipo.
5. In effetti, se si cerca di spingere lo sguardo oltre questi profili di “contenuto”, di oggetto dell’accertamento, si può dire che in realtà le situazioni che vengono all’ esame del giudice amministrativo appartengono a due grandi tipologie, nettamente distinte tra loro. La differenza sta nella prospettiva temporale in cui si collocano. Il primo tipo nasce da fatti e vicende più o meno lontane nel tempo, che hanno trovato il loro culmine e si sono esauriti nel provvedimento impugnato. La oggi scomparsa revisione prezzi, i contributi di ogni genere e specie, la tutela della concorrenza, la disciplina, per citare alcuni esempi soltanto, hanno la caratteristica comune di essere vicende nate in certo momento passato e di essere passate al vaglio dell’ amministrazione, che ha provveduto. Per usare una terminologia fuorviante, ma dura a morire, si potrebbe dire che un diritto è stato riconosciuto o negato in seguito ad atti di esercizio della discrezionalità. Nel giudizio di quel diritto, dei suoi presupposti e del suo fondamento si tratta. La sentenza che lo riconosce o lo nega riconosce o nega che spettasse. Lo fa, come si dice, ora per allora, in fondo né più né meno di come ora per allora la sentenza civile dice che il figlio era legittimo o il fondo usucapito.
Il secondo tipo di vicende si svolge in una prospettiva temporale opposta. È orientato al futuro. Il provvedimento impugnato non ha attribuito o negato qualche cosa. Ha consentito o vietato di fare qualche cosa: aprire uno stabilimento, costruire un’ infrastruttura o una casetta, insegnare, trasportare, trasmettere. Chi si è visto vietare la realizzazione della sua iniziativa chiede che il giudice gli riconosca il diritto di farlo: ma, insuperabilmente, per farlo dall’istante successivo al passaggio in giudicato della sentenza che accoglie il suo ricorso. Analogamente, chi ha impugnato il diritto a fare riconosciuto ad altri si misura con situazioni che hanno nel domani il loro riferimento. Per ridurre all’essenziale il quadro, se questi ha chiesto ed ottenuto la misura cautelare, con la sentenza favorevole si consolida la paralisi di attività future del controinteressato, cui era stato consentito fare qualche cosa. È esperienza quotidiana. Ogni giorno, in tutta Italia, qualcuno cerca di impedire ad altri di introdurre modifiche nel mondo, trattisi di impianti di depurazione o rigassificazione, di costruzione di autostrade o di porti turistici o di avviare iniziative commerciali di vasta portata (la c.d. grande distribuzione organizzata). La soddisfazione di tutti gli interessi in gioco, l’un l’altro contrapposti, ha un riferimento temporale chiarissimo. È il domani, è il futuro fare o non fare.
6. Si dà dunque questa situazione, che sembra intrinsecamente contraddittoria: la sentenza del giudice amministrativo accerta fatti, situazioni, rapporti ed esprime un giudizio di legittimità o illegittimità sui provvedimenti che li hanno generati e disciplinati. Il giudicato rende irreversibili accertamenti e giudizi. Così, quando la sentenza dice che in un dato anno illegittimamente non era stata autorizzata ad es. l’ apertura di un centro commerciale, il giudicato comporta che in quell’anno l’apertura doveva essere autorizzata. Fin qui è tutto (relativamente) semplice e chiaro. La realtà è però che come in quell’anno Tizio non aveva aperto alcunché, così a quell’anno è impossibile tornare. Ne discende una domanda a molte facce, ma nella sostanza una sola: che cosa ne è del giudicato? come opera, quali effetti ha, addirittura quale è il suo oggetto, dopo gli anni del giudizio? Il giudicato sembra essersi concentrato sulla vicenda e sul provvedimento di qualche anno prima, ma quasi lì essersi esaurito.
Questa contraddizione può essere risolta, sembra, in un unico modo. Bisogna riconoscere che il giudicato amministrativo non è un fenomeno unitario, ad onta della forma. Una cosa è il giudicato che tocca vicende chiuse – antitrust, contributi etc. etc. – per le quali il provvedimento impugnato aveva inteso scrivere la parola “fine”. Se si riesce ad allontanare da sé lo spettro dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi ben si può dire che in questo tipo di casi la sentenza riconosce un diritto. Altra cosa è la sentenza che riconosce ora per allora il diritto di fare qualche cosa. Se il factum infectum fieri nequit, neppure l’infectum factum fieri potest. È giocoforza dire che qui il giudicato è un’altra cosa. Riapre la situazione chiusa dal provvedimento annullato agli “ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa”, come dice l’art. 45 t.u. Consiglio di Stato. Inesorabilmente la riapre all’attualità ed al futuro.
7. Dare un assetto sistematico a questa specie di doppio corpo di giudicato che nasce dai giudizi di fronte al TAR ed al Consiglio di Stato è estremamente difficile. Non è possibile farlo qui. Basti enunciare il problema e proporre due riflessioni, una di principio ed una di prospettiva lato sensu politica.
La riflessione di principio è che noi non utilizziamo strumenti congrui per affrontare il giudizio ed il giudicato amministrativo. Come tutti sanno, il parametro di riferimento è costituito dalle situazioni giuridiche soggettive e quindi dalla contrapposizione di diritti soggettivi ed interessi legittimi. Questo non confonde solo straordinariamente le idea. Impedisce di comprendere. Ancora il giudizio all’immobilità – appunto delle situazioni giuridiche soggettive, quando il giudizio amministrativo nella sua parte preponderante è orientato a dettare, o a contribuire a dettare, regole per l’azione futura. Basti dire che si tratta nello stesso modo un provvedimento sanzionatorio dell’Autorità garante della concorrenza ed un provvedimento con cui si esprime una valutazione di opportunità di lungo periodo – da qualsivoglia progetto di infrastrutture ai piano regolatori, tanto per fare un esempio. Sono due mondi; nel primo si discute di una punizione, sperando che induca ravvedimento; nel secondo dell’assetto futuro di una comunità, grande o piccola che sia. È indispensabile riflettere su questa anomalia negli strumenti di analisi e di interpretazione di cui disponiamo, semplicemente per trovare qualche cosa di più adeguato.
La seconda riflessione è che la giurisdizione di merito, cui è stato affidato il giudizio contro l’inottemperanza, costituisce una raffinata manifestazione di consapevolezza giuridica da parte dei nostri ormai antichi legislatori. Solo un giudizio elastico, che coniughi la possibilità di valutare l’impatto di una sentenza sul mondo dell’oggi e, viceversa, la resistenza che questo mondo può opporre alla traduzione in agere di un giudicato, può conciliare giustizia del giudicato con la vita collettiva. Quando si parla di trasformare la giurisdizione amministrativa in una sorta di sezione specializzata del giudice ordinario bisognerebbe pensarci bene. Sarebbe triste che l’omaggio a qualche idea di sistema fosse pagato dai cittadini.

Note

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1. Chiunque frequenti le aule dei TAR e del Consiglio di Stato fa la singolare esperienza dell’imprevedibilità del giudizio che i giudici amministrativi renderanno in una data questione. Il terreno di elezione è quello delle gare. L’esperienza è singolare, perché in realtà ogni giudizio è per sua natura imprevedibile: se non lo fosse, non ci sarebbe bisogno di giudici. Basterebbero i giuristi, o più semplicemente i conoscitori della legge. L’imprevedibilità che si coglie nell’esperienza del giudizio amministrativo è qualche cosa di diverso. Si è quasi portati ad accostarla agli eventi naturali: non si può prevedere se il fulmine esploderà su un albero, su un camino o su una persona che passeggia. La ragione qui è però chiara: il numero di variabili da cui dipende la formazione del fulmine e la localizzazione della sua esplosione è altissimo, e quasi tutte sfuggono alla conoscenza dell’uomo nel breve arco di tempo in cui si consuma il fenomeno. Questo non accade nelle vicende giudiziarie. Nell’ambito di ognuna indubbiamente vi sono elementi di incertezza; sono però in numero limitato, e condivise da tutte le parti del processo. L’imprevedibilità del giudizio che il giudice renderà si svolge entro questi termini. Più che imprevedibile è, si potrebbe dire, a prevedibilità limitata. Il principio dispositivo con i suoi presupposti e le sue derivazioni ed esplicitazioni – dal divieto di pronunciare e di assumere prove d’ufficio al divieto di conoscenza privata del giudice, dal principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato al precetto di iudicare iuxta alligata et probata partium – riassume in sé un corpus di regole di condotta imposte al giudice, che mirano a ridurre il giudizio nell’ambito di una vicenda umana, dai contorni definiti, e quindi per sua natura suscettibile di una ragionevole – limitata – previsione quanto al suo esito.
Ciò che si coglie nella giustizia amministrativa è dunque qualche cosa di diverso dalla imprevedibilità, propria di ogni giudizio. Il linguaggio abituale non riesce a rappresentare il nocciolo del fenomeno. In termini poverissimi si può dire che si avverte il ricorrere di decisioni che si collocano fuori dei naturali limiti entro cui l’esito di un giudizio può essere previsto o non previsto: si tratta quasi di fulmini insomma. Forse usando parole in qualche modo più vicine al diritto si può aggiungere che il giudizio amministrativo è attraversato da fenomeni non di mera imprevedibilità, ma di aleatorietà, nel senso che situazioni di fatto sostanzialmente simili appaiono decise come se fossero diverse – e quindi secondo principi di diritto diversi. Tutto ciò spesso non viene alla luce, coperto vuoi dalla genericità delle massime, vuoi da motivazioni che trascurano il fatto o addirittura dal silenzio, come non infrequentemente accade con le ordinanze cautelari. Ne sa qualche cosa solo chi ne ha fatto diretta esperienza o ne ha sentito parlare.

2. Valga qualche esempio (1). Come si è detto, il terreno di elezione è quello delle gare d’appalto. Un bando prescriveva che imprese facenti capo allo stesso gruppo societario o allo stesso centro di interessi non potessero partecipare alla gara, nell’ambito di raggruppamenti diversi, con chiarissime finalità di garanzia della concorrenza. L’impresa A fa parte del gruppo β e vince la gara; dello stesso gruppo β fa parte anche B; un terzo, C, impugna l’aggiudicazione, denunciando la violazione del bando. A non impugna incidentalmente la disposizione che vietava la partecipazione di imprese appartenenti allo stesso gruppo societario; l’istanza cautelare di C viene respinta lo stesso, dicendo che la disposizione de qua limitava la concorrenza. Se ne evince la regola che il bando può essere disapplicato.
Un altro bando diceva che la qualità aziendale doveva essere provata solo con le certificazioni ISO 9000. Un’impresa concorre, dichiara di avere in corso di rinnovo la certificazione e prova il possesso della qualità con altri strumenti, come prevede la direttiva comunitaria. Il ricorso di un terzo, che denuncia la mancanza di certificazione, viene accolto, dicendo che il bando doveva essere impugnato incidentalmente dal vincitore. Se deve dedurre una regola opposta rispetto a quella del caso precedente: il bando, contrastante con la direttiva, non può essere disapplicato.
Un tale avanza una grossa pretesa patrimoniale in una materia di rilievo comunitario, chiedendo che venga data retroattività ad una certa disposizione, nonostante l’esistenza di un D.M., che la negava. Il tale non impugna il D.M.; il giudice amministrativo accoglie ugualmente il suo ricorso, dicendo che a nulla rileva la mancata impugnazione, perché la retroattività della disposizione de qua favoriva la concorrenza. Questa volta la regola è dunque che il D.M., contrastante con la direttiva, può essere disapplicato.
Due diversi bandi disponevano che i plichi andavano consegnati in forma assolutamente anonima. Il giudice amministrativo una volta respinge il ricorso di chi era stato escluso a causa dell’identificabilità del mittente; la seconda lo accoglie. Quale regola è stata applicata? Il bando va o non va sempre rispettato, salvo che le sue prescrizioni siano assurdamente onerose?
Un altro bando dice che i prodotti indicati nell’offerta tecnica sarebbero stati sottoposti a verifica in una data che l’amministrazione avrebbe indicato. Un’impresa offre il prodotto N e presenta alla verifica di idoneità il prodotto O. Il giudice amministrativo dice che va tutto bene. Che ruolo svolge il bando?
In una gara una società presenta un’offerta sul piano tecnico migliorativa rispetto al progetto posto a base di gara; la vince e vede respinto il ricorso di un terzo che denunciava la violazione del bando. Un’altra fa la stessa cosa ma si vede prima escludere dalla gara e poi rigettare il ricorso. Quale è la regola? Dei miglioramenti si deve o non si deve – anzi, si può o non si può – tenere conto?
Sempre in una gara, un’impresa fa l’offerta tecnicamente migliore, e del pari migliore economicamente. Non riempie uno spazio di un modulo riassuntivo. Dopo aver vinto la gara, per questa irregolarità si vede annullare l’aggiudicazione e dal giudice amministrativo respingere il ricorso. L’irregolarità c’era, par di capire. Ma anche l’offerta era stata ritenuta completa e la migliore, tecnicamente ed economicamente. Quale regola ha seguito il giudice amministrativo?
Sono alcuni esempi, tra i mille che si potrebbero raccogliere e riferire.

3. La prima reazione che si può avere investe il giudizio e il modo di giudicare. Lo si censura, sotto molti profili. Come non ci si accorge di dire il contrario di quanto era stato detto in altra circostanza? I giudici amministrativi ignorano la loro giurisprudenza? Dove va il diritto? Di quale giurisprudenza viviamo? E via dicendo. Onestissima in sé, questa reazione incontra un limite insuperabile, che la rende in sostanza poco utile, e certo inutile per capire il fenomeno. Critica – giustamente – certi tipi di giudizio, ne predica la contraddittorietà ed anche una intrinseca irrazionalità; ma così oppone il giudizio del lettore a quello del giudice, senza cogliere il nocciolo del problema. Che è questo: perché tutto ciò accade?
In effetti la questione è molto più complessa e difficile di quanto prima facie appaia. Nessuno può mettere in dubbio la buona fede di chi, a distanza di qualche tempo, applica la stessa regola a situazioni diverse o, ciò che è fenomeno speculare ed identico, regole diverse a situazioni uguali. Il problema è proprio questo: in perfetta buona fede i giudici amministrativi affermano un regola oggi ed il suo opposto domani. Da dove nasce e dove conduce tutto ciò? Vi sono, o, addirittura, si possono solo pensare rimedi?

4. Il grandissimo merito della giustizia amministrativa nel corso di oltre un secolo di vita è stato quello di accompagnare la vita economica e sociale del Paese con saggezza e prudenza, in un clima di sostanziale continuità, nonostante due guerre mondiali ed una dittatura. L’amministrazione reggeva e disciplinava lo svolgersi delle attività, private e pubbliche; i giudici amministrativi erano i garanti di un ordinato svilupparsi della vita. Si può ben dire che le leggi proponevano ai giudici amministrativi due ordini di problemi, dalle mille sfaccettature, ma sostanzialmente due soli. Il primo era la loro interpretazione, e quindi la loro collocazione nel sistema, per determinarne il significato e la portata concreta: in altri termini, si trattava di chiarire la reciproca influenza del sistema preesistente sulle nuove leggi e di queste sul primo. Il secondo era il controllo dell’uso che l’ amministrazione faceva dei poteri conferitile. Decenni e decenni di giurisprudenza avevano elaborato un sistema raffinatissimo per esercitare tale controllo senza invadere gli spazi riservati alle valutazioni delle autorità amministrative. Era incentrato su un penetrante sindacato della motivazione data ai provvedimenti. Il risultato concreto è stato che i giudici amministrativi avevano dato all’Italia un sistema di giustizia amministrativa efficiente e di altissima affidabilità.
La continuità su cui il sistema della giustizia amministrativa si fondava e di cui era garante si è però spezzata negli ultimi anni. Ricercare le cause di questa rottura non è compito cui qui si possa attendere. Basti ricordare alcuni punti. La qualità dell’ amministrazione è andata lentamente peggiorando; ad essa si è supplito con una proliferazione senza uguali di leggi che continuamente si modificano, abrogano, richiamano in vigore sotto la pressione di interessi politici contingenti. Di ciò chiaramente hanno fatto le spese il “sistema”e la sua coerenza. La casualità e la precarietà delle fonti del diritto – che del diritto sono la negazione – sono divenute la regola.
Alla perdita di qualità dell’ amministrazione si è accompagnato un suo abbandono, che, a quanto sembra, nessuno ha avuto il coraggio di osservare e disciplinare. È inutile nasconderselo: la vita nel suo complesso o, se si vuole, nelle sue componenti trainanti, si svolge lungo direttrici diverse dalla tradizionale contrapposizione tra interesse pubblico ed interesse privato. Questa contrapposizione è residuale, si può dire. Le linee di fondo vedono l’amministrazione intervenire in termini determinanti dal punto di vista sociale ed economico sostanzialmente in due sole vesti. La prima è quella, nuovissima, del regolatore, garante della concorrenza tra imprese, e non del disciplinatore dei loro comportamenti, quale era ad es. il CIPE. Salvi alcuni settori, come la difesa ambientale, le acque e pochi altri, interlocutori delle imprese non sono le amministrazioni tradizionali, chiamate a “tutelare l’interesse pubblico” (2), ma autorità amministrative indipendenti, che per definizione non devono curare attivamente un interesse pubblico, ma preoccuparsi del regolare funzionamento dei mercati.
Questo ha una serie incredibile di conseguenze. Una è però cruciale. Di fronte ai giudici amministrativi, che un secolo di esperienza ha plasmato ad interpretare la legge e cautamente sindacare l’esercizio della discrezionalità per costruire il diritto, senza sostituirsi all’amministrazione, vengono portate esigenze di giustizia fondate su tipi di vicende completamente diverse. Il loro nocciolo è che la vera tutela viene invocata non contro l’amministrazione, da cui pur promana il provvedimento, ma contro altri privati, altre imprese, i cui interessi hanno trovato soddisfazione presso l’amministrazione nelle circostanze date. Chi impugna la sanzione irrogatagli per il proprio comportamento anticoncorrenziale certo rivolge il ricorso contro l’Autorità antitrust; suo vero bersaglio sono però i concorrenti, che ha leso e che gli si sono opposti sollecitando l’esercizio dei poteri d’ufficio dell’Autorità, e seguendone lo svolgimento. Lo stesso dicasi per gli interventi regolatori dell’Autorità per l’energia e dell’ Autorità per le garanzie nelle comunicazioni: anche le misure più stringenti, come ad es. quelle che impongono un prezzo, non sono adottate nell’interesse pubblico, mirato ad es. al contenimento dell’inflazione (questo accadeva con il CIPE), ma a consentire il mantenimento e lo sviluppo di condizioni concorrenziali per tutti gli operatori. Il ricorso contro queste Autorità ha come vero obiettivo altri operatori, ritenuti indebitamente favoriti. Per i giudici amministrativi, questo è un mutamento di scenario di misura inaudita.
La seconda veste in cui l’amministrazione svolge un ruolo di grande significato sociale è quella del committente. Ciò sembra paradossale, perché le amministrazioni sono sempre state committenti, e sempre le loro procedure di affidamento sono state portate ai giudici amministrativi. La novità è che la cornice entro cui svolgono la funzione di committenti non è quella tradizionale dell’imparzialità e della legalità, a propria tutela, come sempre si era detto. Il sistema comunitario ha rovesciato il quadro. Concepita l’amministrazione come elemento del mercato – committente dotato di mezzi ingentissimi, non frutto di esercizio di impresa, ma di prelievo fiscale – il vero problema che essa pone è che, nonostante la sua forza, sia comunque garantita la concorrenza: e ciò, a tutela tanto delle imprese, quanto della stessa amministrazione, nel senso che una corretta competizione tra le imprese concorrenti garantisce come la selezione della migliore offerta, così la miglior soddisfazione degli interessi dell’ amministrazione. Si può ben dire che dall’affermazione generale del sistema comunitario in poi la tutela dell’amministrazione committente è oggi concepita e strutturata in chiave dinamica, legata cioè alla concorrenza tra le imprese, e non statica, affidata alla mera osservanza di norme dettate per la procedura di gara.

5. Si comprende così in quale straordinaria, strisciante difficoltà si trovino i giudici amministrativi. A loro vengono mille questioni, piccole, grandi, medie, in cui l’ amministrazione svolge il suo compito tradizionale di cura dell’interesse pubblico in qualche forma di conflitto con i privati. Esse ovviamente meritano tutta l’attenzione dovuta a chi chiede giustizia (beati qui esuriunt iustitiam!); non vi è dubbio che la ricevano. Ma accanto vi sono mondi e assetti nuovi, che, costretti in forme antiche, invocano una tutela giurisdizionale adeguata ai tempi nuovi.
La giurisprudenza ha avuto non poche difficoltà ad affrontare con strumenti tradizionali il fenomeno della tutela della concorrenza, affidata ad amministrazioni indipendenti. Basti dire che per la prima di queste amministrazioni indipendenti, l’ Autorità garante della concorrenza e del mercato, per lungo tempo usò il linguaggio tradizionale della cura di un interesse pubblico, ad essa affidato, del suo potere discrezionale (di cui occorreva definire limiti e specificità, di fronte al carattere tecnico di molte sue valutazioni), per non parlare degli interessi legittimi che le imprese facevano valere e tutelavano quando chiamate a rispondere del loro operato anticoncorrenziale. Tutto ciò non aveva senso, perché l’impresa che vuole procurarsi vantaggi concorrenziali impropri e per questo viene perseguita ha usato ed abusato di un suo diritto, non già si è trovata a dover calibrare il proprio interesse su quello “pubblico”. Comunque passi importantissimi sono stati fatti. Fondamentale è forse il rovesciamento di posizione in tema di sindacato sui provvedimenti dell’Autorità, fatto dal Consiglio di Stato. Dopo aver detto, alcuni anni or sono, che le decisioni dell’Autorità sono soggette solo ad un sindacato “debole” (3), il Consiglio di Stato ha poi rimeditato il problema, ed affermato che la tutela delle imprese coinvolte in procedimenti di fronte all’ Autorità deve essere piena, e quindi pieno il sindacato sulle decisioni di questa, senza ovviamente giungere a sostituire la propria valutazione a quella dell’Autorità (4). Ha così dimostrato di aver colto la trasformazione: il giudice amministrativo si occupa di diritti, quando, per la natura delle cose, riguardano o possono riguardare tutti – il pubblico. È forte l’impressione che qui, in questo settore, il giudice amministrativo abbia trovato la linea lungo la quale svolgere la sua funzione di fedele e saggio accompagnatore della società nel suo sviluppo. Ci si deve solo augurare che sappia seguire la stessa linea per tutte le altre autorità amministrative indipendenti.

6. Rimane il problema dell’amministrazione committente. Il discorso è più difficile da dipanare perché si sovrappongono ed intersecano due piani di valori. È pacifico anzitutto che quando bandisce una gara l’amministrazione miri a soddisfare un proprio bisogno. La diffidenza nei confronti degli amministratori da un lato, il pericolo di favoritismi e di altre manifestazioni consimili, dall’altro, hanno storicamente imposto di spersonalizzare la scelta del contraente, affidandola ad un procedimento formale anziché lasciarla alla trattativa tra gli interessati. Dapprima lentamente, poi con un progressivo crescendo in rapidità ed estensione quantitativa, si è però affermato il principio comunitario che non solo l’amministrazione debba essere tutelata – da sé stessa! – ma che essa debba fare di più, vale a dire garantire la concorrenza tra le imprese. Anche questo si capisce. Più difficile è capire ed accettare che tra misure a tutela della pubblica amministrazione e misure a tutela della concorrenza non vi è necessariamente coincidenza; possono anzi addirittura collidere. Basti pensare ad un bando che ponga requisiti di partecipazione molto pesanti. Tutela certamente l’ amministrazione; altrettanto certamente altera la concorrenza, limitandola alle imprese di maggiori dimensioni. La tutela tradizionale dell’amministrazione è sovradimensionata. Una concorrenza piena costituisce garanzia sufficiente per l’amministrazione. I rapporti tra diritto interno e diritto comunitario impongono di affermare che misure, volte a tutelare l’amministrazione, ma che, direttamente o indirettamente, abbiano l’effetto di restringere la concorrenza, devono essere ritenute illegittime. Questo significa che un provvedimento perfettamente legittimo sul piano interno può essere illegittimo sul piano comunitario.

7. La valutazione comparativa di norme, fondata su un parametro di riferimento non gerarchico, ma lato sensu di valore, è ormai ampiamente ammessa e praticata nel nostro ordinamento. Non per questo è un fatto familiare. Discese dall’alto, si può dire, quando si pose il problema del rapporto tra legge e regolamento comunitario: dopo forti incertezze e sotto la determinante pressione della Corte di Giustizia, si ammise che la legge contrastante con il regolamento comunitario non fosse incostituzionale per indiretta violazione dell’art. 11 (e quindi soggetta al solo sindacato della Corte costituzionale), ma semplicemente non conforme alla norma comunitaria, e quindi soggetta ad un regime di tanto generica quanto totale cedevolezza. La norma comunitaria doveva comunque prevalere. In concreto questo significò e significa che il giudice deve “disapplicare” la norma interna, contrastante con il diritto comunitario, a prescindere da qualsiasi discorso di gerarchia delle fonti.
La nostra tradizione si è formata secondo altri schemi. Essi sono costituiti da un sistema base, se così si può dire, integrato con alcuni sottosistemi. Il sistema base è il complicato, eppur per noi normalissimo, ordinamento gerarchico delle fonti. La sua struttura essenziale è che la legge può essere sindacata solo dalla Corte costituzionale e non dal giudice della causa di merito; questi può solo dubitare della sua legittimità costituzionale e deferirne la valutazione alla Corte. I sottosistemi sono costituiti da un lato dai poteri normativi riconosciuti alle amministrazioni nelle situazioni più diverse e, dall’altro, dalla natura degli atti normativi che adottano e dal regime della loro impugnazione. Le amministrazioni possono adottare così svariati tipi di atti a contenuto normativo o normativo-equivalente (dai regolamenti ai piani regolatori, dai bandi di gara ai capitolati). Sono però tutti “atti amministrativi”, quindi soggetti ad impugnazione di fronte al giudice entro un termine di decadenza. Così fino a ieri, si può dire, i regolamenti contrastanti con una legge potevano essere “disapplicati” dal giudice ordinario, grazie ad una antica norma ad hoc (5); non però dal giudice amministrativo, di fronte al quale dovevano essere tempestivamente impugnati, pena l’ inoppugnabilità, in quanto, appunto, “atti amministrativi”.

8. Si delinea chiaramente il problema del giudizio che riguarda i concorrenti l’un contro l’altro armati di fronte al giudice amministrativo, intorno ad una amministrazione committente, responsabile per aver scelto Caio anziché Sempronio o viceversa. Il problema sta nel fatto che la gara è retta da due ordini di norme, concettualmente diversi, che spesso collimano ma spesso anche sono incompatibili tra loro, e quindi configgono, ma che comunque si intersecano, racchiusi in un unico blocco normativo o normativo-equivalente che disciplina la gara – per semplicità, nella legge e nel bando con le sue integrazioni tecnico-giuridiche, quali capitolato e disciplinare. I due blocchi di norme sono rivolti l’uno a garantire e regolare la concorrenza, l’altro il mero procedimento e le garanzie formali dell’amministrazione. Di questi ordini di norme solo il primo deve guidare il giudizio, perché nella vera dinamica della concorrenza si risolve oggi la tutela dell’amministrazione.
Il discorso è chiaro in linea di principio. Nei fatti il compito cui i giudici sono chiamati è difficilissimo. Questa difficoltà dipende da due fattori. Il primo è che il corpo normativo che disciplina la gara è uno, apparentemente unitario, mentre al suo interno occorre distinguere tra norma e norma secondo criteri di valore, e non di gerarchia, dando sempre prevalenza a qualsiasi atto ed a qualsiasi sua interpretazione che favorisca la concorrenza. Il secondo è che nell’ambito di questa operazione non si può dimenticare che comunque ci si trova nell’ambito di un giudizio amministrativo e che quindi c’è il problema della tempestiva impugnazione di tutti gli atti amministrativi (bando etc.) che governano la gara: in altri termini, dell’eventuale inoppugnabilità, e quindi della certezza che gioca a favore delle controparti nel giudizio. In concreto, la norma di un bando contrastante con il diritto comunitario, può o non può essere disapplicata in mancanza di impugnazione da parte dell’interessato?
Mentre in materia di pura concorrenza si può ritenere che i giudici amministrativi abbiano ben colto il gioco degli interessi ed il ruolo delle autorità di garanzia, non altrettanto può dirsi della loro giurisprudenza in materia di appalti. La ragione lato sensu psicologica è chiara: qui l’amministrazione, nel senso più antico e proprio del termine, è coinvolta in prima persona; si può ben capire che vi sia la tendenza a dare una risposta, di stampo parimenti antico e tradizionale, alle domande di giustizia sollevate dalla sua azione: ad es., esaltando i profili formali delle questioni. Ben si può anche capire che a volte si ceda alla idea opposta, di garantire la concorrenza al di là di ogni regola, ad es. rovesciando consolidate regole di procedura.
Ma basta prospettare queste opzioni di approccio al problema per comprendere come si induca così un regime di incontrollabile aleatorietà delle decisioni. Nessuno può sapere ex ante da quale premessa procederà il giudice; in termini elementari, nessuno può sapere se in concreto opterà per soluzioni che favoriscano la concorrenza al di là di ogni regola o ovvero tutelino ad ogni costo l’amministrazione; o se seguirà invece una sana linea di equilibrio, in cui tutto, garanzia dell’amministrazione e della concorrenza deve realizzarsi secondo regole generali ed uniformi.
Queste incertezze non sono possibili. Certo sarebbe prezioso un forte intervento del legislatore che, recependo lo spirito del diritto comunitario, costringesse a dare ai bandi una struttura essenziale, con pochissime cause di esclusione, senza formalità superflue, e con la limitazione degli adempimenti a carico del vincitore. È legittimo augurarselo; forse imprudente attenderlo. Esistono però regole preterconcorrenziali, si potrebbe dire, che non possono essere ignorate. Determinare correttamente il rapporto che, in una data situazione di fatto, corre tra una norma interna e quella comunitaria di riferimento richiede umiltà ed estrema attenzione alle conseguenze cui porta la decisione, perché solo da esse se ne può valutare la qualità: una decisione formalmente corretta può in realtà favorire qualcuno, e quindi essere sbagliata, o viceversa garantire la concorrenza e la vitalità del mercato, ed essere giusta. Questo è il vero compito del giudice. Se si dimentica questo, si finisce con l’andare da un eccesso ad un altro, i cui unici effetti sono il gettare un’ombra di inafferrabile imprevedibilità sul giudizio amministrativo nel suo insieme e lo stimolare l’idea che nei rapporti con le amministrazioni la concorrenza avviene per via giudiziale. Chi ha perso la gara non perde nulla a rischiare il giudizio, denunciando una qualsiasi irregolarità: al contrario, acquista qualche probabilità di successo non per meriti, ma by litigation.
Questo è un doppio male. Certo è un male in sé perché non c’è una ragione al mondo che giustifichi lo spostamento dell’aggiudicazione da un concorrente ad un altro per un qualsivoglia motivo formale. La concorrenza viene sconvolta. Non vince il migliore ma il più furbo. Si determina un impoverimento generale.
Ma questo male diventa gravissimo quando investe direttamente il giudice amministrativo, perché esso dismette così il proprio ruolo di garante dell’ordine nella vita sociale. Nel momento in cui si dovesse radicare la convinzione che il giudice amministrativo non sta più al passo con i tempi e che non riesce ad affrontare con la tradizione e la forza di sempre la sfida della modernità, tutto diventerebbe possibile. È difficile immaginare che cosa gli uomini potrebbero inventare; certo si aprirebbero le porte a vere forze del male.

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(1) I casi vengono richiamati in forma totalmente anonima perché si tratta di fatti accaduti nell’ambito dell’attività professionale di chi scrive o a lui riferiti da colleghi, con identica richiesta di anonimato.
(2) Ancora non sono andate a regime le leggi nn. 15 e 80 del 2005, nelle parti in cui disciplinano l’attività amministrativa ed i rapporti del cittadino con l’amministrazione. Gli interventi attivi delle amministrazioni sono ridotti ai minimi termini, sostituiti da dichiarazione di inizio di attività e da silenzi assenso. Nella l. n. 80 sono concepiti e disciplinati come istituti di carattere assolutamente generale.
(3) Sez. VI, 23 aprile 2002, n. 2199 e 1 ottobre 2002, n. 5156, in Foro amm., Cons. Stato, 2002, 977 e .
(4) Sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926; 12 aprile 2005, n. 1664, id., 2005, 1166. In queste senso anche Cass. S.U. 29 aprile 2005, n. 8882. Su questi temi la letteratura è vasta. Per tutti, CINTIOLI, Giudice amministrativo, tecnica e mercato, 2005; CLARICH, Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, 2004; LAZZARA, Discrezionalità tecnica e situazioni giuridiche soggettive, in Dir. proc. Amm., 2000, 212
(5) Art. 5 l. 20 marzo 1865, n. 2248, all. E.

(pubblicato il 16.1.2006)

Note

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1. Premessa. I termini brevi. Il tema dei riti abbreviati, introdotti dalla legge n. 205/2000, è ben noto nei suoi termini procedurali e addirittura quasi semplicemente organizzativi. In via generale, è stata introdotta la possibilità di decidere in forma semplificata, attraverso un “sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo per la decisione”. In una serie di materie, poi, che il legislatore ha considerato bisognose di una particolare rapidità di giudizio – o, ciò che è, e non è, lo stesso – di una particolare sollecitudine del giudice, sono previste da un lato riduzione “forzate” dei tempi di giudizio, e dall’altro l’attribuzione al giudice di poteri di conduzione del processo, che gli consentono di instradarlo in una sorta di corsia privilegiata. Le contrazioni forzate dei tempi sono conseguite con uno strumento elementare: la riduzione, di norma il dimezzamento, dei termini per gli adempimenti. Come l’esperienza del processo del lavoro insegna, si può dubitare che questo sia determinante. Ridurre i termini per il deposito di documenti da venti a dieci giorni di fronte al TAR (o da trenta a quindici di fronte al Consiglio di Stato) e da dieci a cinque per le memorie non è, né può ragionevolmente essere ritenuto decisivo: come non è decisiva la riduzione dei termini per il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado e quindi per l’appello.

2. I poteri del giudice. Fondamentali sono viceversa i poteri del giudice. Qui è necessario scendere brevemente nel dettaglio. Fin dall’inizio si è accennato alla decisione “in forma semplificata” ovvero alla sentenza “succintamente motivata”, introdotte in via generale dall’art. 9 della l. n. 205/2000 ([2]). Il procedimento è semplicissimo: la determinazione di decidere in forma semplificata è assunta nella camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare ovvero nella camera di consiglio fissata ad hoc dopo gli adempimenti istruttori, quando il giudice ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la parimenti manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso. La “succinta motivazione” della sentenza può consistere (a) in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto decisivo ovvero (b) ad un precedente conforme. La valutazione circa l’esistenza di qualche cosa di chiaro, evidente, sicuro, che induca ad una valutazione di “manifesta” fondatezza o infondatezza del ricorso, converte dunque in decisione di merito la richiesta pronuncia cautelare. Merita ricordare che la pratica ha dato un’interpretazione più rigorosa alle parole della legge: il “sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo“ o ad un precedente conforme si traducono in realtà in un apprezzamento globale di manifesta fondatezza o infondatezza del ricorso. Questo probabilmente discende dalla necessità di evitare decisioni di merito assunte con motivazione sommaria, che non avrebbero superato il sindacato di costituzionalità.

La seconda innovazione è che per alcune materie lato sensu speciali, elencate nell’art. 23 bis, 1° co. (provvedimenti di aggiudicazione di incarichi di progettazione, lavori e servizi, espropriazioni, adottati da autorità amministrative indipendenti, di privatizzazione, e pochi altri) la legge prevede che il TAR, accertata la completezza del contraddittorio o dispostane l’integrazione, “se ritiene ad un primo esame che il ricorso evidenzia l’illegittimità dell’atto impugnato e la sussistenza di un pregiudizio grave ed irreparabile”, fissa con ordinanza l’udienza di discussione del merito entro un brevissimo termine. In caso di rigetto dell’ istanza cautelare e di sua riforma da parte del Consiglio di Stato, la causa viene rimessa nuovamente al TAR, dove si procede in termini analoghi, per la rapidissima fissazione dell’udienza di merito.

A ciò devono aggiungersi innovazioni per così dire di fatto nella gestione dei giudizi: senza che si segua una regola precisa, accade sovente che in sede di trattazione dell’istanza cautelare le parti quasi la convertano in istanza di fissazione del merito in tempi brevi; e che non solo il presidente aderisca, ma addirittura a volte assuma iniziative d’ufficio in tal senso.

3. L’accelerazione del giudizio disposta dal giudice. I tempi del giudizio e la terzietà del giudice. Si deve sottolineare un punto cruciale. Le norme qui sopra richiamate certamente prescrivono al giudice di adottare provvedimenti di gestione del processo per accelerarne il corso. Come in tali norme però non vi è automatismo alcuno – si rivolgono a chi ha il potere di decidere e disporre all’interno del giudizio, al giudice, e non ad un organo ordinatore ed esecutore, quale è la segreteria –, così non tracciano limiti perentori per le materie entro cui il giudice può disporre per una decisione in tempi brevissimi. In altri termini, se è pacifico che i termini processuali abbreviati non possano essere estesi al di là delle materie per cui sono specificamente previsti dalla legge, altrettanto certo è che nessuna norma vieta al giudice amministrativo di portare a decisione nei tempi più brevi un processo, per il quale ritenga necessario – o opportuno? – pronunciare rapidamente la sentenza. Come è evidente, questo avviene sulla base di un intervento sollecitatore della parte interessata e, quindi, della valutazione condivisa tra essa ed il giudice, che la vicenda, da cui è nata la causa, richiede una decisione urgente: ed una decisione, merita precisare, che non si esaurisce nella misura cautelare, pur così elastica dopo la legge del 2000, ma una decisione definitiva, piena, nel merito.

Il significato profondo di tutto ciò sembra essere che per alcune materie la legge abbia ristrutturato il sistema della tutela giurisdizionale amministrativa nel senso che debba essere data quasi contestualmente all’esercizio della funzione amministrativa – e quindi incidere in essa, più che in una immediata successione, nello stesso contesto temporale. Ne è naturalmente derivato che sempre, in ogni materia, su sollecitazione della parte e quindi dei suoi difensori, il giudice può valutare e decidere se le circostanze richiedano che il suo intervento sulla funzione amministrativa debba in sostanza avvenire contestualmente al suo esercizio – e quindi incidere immediatamente in essa – o se viceversa la funzione giurisdizionale possa mantenere quel distacco temporale rispetto agli eventi, che la rende insuperabilmente terza.

Questo è il problema di sistema che pongono i riti abbreviati.

4. Il tratto comune delle questioni trattate con rito abbreviato. Per cercare di dare una soluzione a questo difficile problema, giova anzitutto osservare che le situazioni in cui un rito accelerato è prescritto o può essere discrezionalmente adottato dal giudice presentano un tratto comune. È la rilevanza oggettivo-soggettiva, si vorrebbe dire, della questione, presunta nelle materie previste dalla legge, o riconosciuta di volta in volta dal giudice. Questa rilevanza prevale sulla struttura della vicenda. Si considerino tre ipotesi tipiche: le controversie in materia di concorrenza, quelle in materia di appalti, ed ogni altra controversia qualsiasi, di rilevante impatto, personale, sociale o istituzionale: si pensi ad es., alle recentissime vicende relative alla nomina del presidente della Corte di Cassazione. Nel merito non hanno chiaramente alcunché in comune. Dal punto di vista strutturale, poi, quasi sempre le controversie in materia di concorrenza riguardano vicende totalmente consumatesi nel passato, conclusesi con la sanzione inflitta dall’Autorità ([3]): per le parti in definitiva si tratta di pagare o non pagare, o poco più. L’urgenza è obiettivamente relativa. Le controversie in tema di appalti traggono origine da un fatto passato – l’aggiudicazione, l’esclusione dalla gara, etc. – ma con una proiezione futura assoluta: Tizio vuole sottrarre l’appalto a Caio o vuole essere rimesso in gioco, dopo l’ esclusione dalla gara. Qui l’urgenza è più chiara: come nell’ interesse pubblico la prestazione deve essere resa, e solo l’aggiudicatario può farlo, così nessun risarcimento del danno può realmente compensare la mancata aggiudicazione del contratto. L’ultimo tipo di controversie può indifferentemente avere i caratteri di quelle del primo o del secondo gruppo, di cui si è detto. Una sanzione, pur infamante, inflitta ad un ufficiale riguarda solo il passato, conclusosi con l’ irrogazione della sanzione; il giudizio su essa ha un’urgenza relativa. La nomina del presidente della Corte di Cassazione è viceversa proiettata verso il futuro ed investe immediatamente tanto l’interesse pubblico alla copertura del più alto ufficio della magistratura ordinaria quanto le aspirazioni di qualcuno a divenirne titolare. L’urgenza di decidere è palese.

Di fronte a queste situazioni così diverse sul piano sostanziale e strutturale, sembra davvero, come si diceva, che solo loro rilevanza, oggettiva e soggettiva ad un tempo, presunta ex lege o riconosciuta discrezionalmente dal giudice, sia l’ elemento che le accomuna, giustificando una disciplina uguale di situazioni diverse. Al ricorrere di questo genere di rilevanza, l’ordinamento vuole dunque che il giudizio non segua all’esercizio della funzione amministrativa, ma quasi lo affianchi; vuole che “giustizia sia fatta” (si perdoni questa espressione) non quando è cessato lo strepito dello scontro degli interessi, ma quando tale strepito è all’acme. Vuole insomma che il giudice, per definizione terzo, inserisca la propria voce nella contesa reale e la indirizzi – secondo diritto, ovviamente.

Se questo è vero, la conseguenza che se ne deve trarre è che all’interno del ruolo storico del giudice amministrativo – appunto di giudice delle controversie tra cittadini e pubblica amministrazione, giudice speciale quanto si vuole, ma giudice –, se ne è venuto disegnando un altro, identico nelle forme, ma sostanzialmente diverso. È il ruolo di arbitro e di moderatore dei conflitti.

5. Il significato dei riti abbreviati: le misure cautelari. Per comprendere come all’interno del ruolo classico del giudice amministrativo i riti abbreviati ne abbiano disegnato un altro, diverso, giova portare l’attenzione sulla nuova disciplina delle misure cautelari, introdotta con la l. n. 205/2000, e chiedersi in quale rapporto con esse si collochino i riti abbreviati: in termini crudi, quale bisogno ancora vi fosse di riti abbreviati. Il ricorrente, dice il nuovo 8° comma dell’art. 21, può chiedere l’emanazione di misure cautelari, allegando un pregiudizio grave ed irreparabile derivante dall’esecuzione del provvedimento impugnato o dal comportamento inerte dell’amministrazione; le misure, compresa l’ingiunzione di pagamento, sono quelle “che appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso”; se dall’esecuzione del provvedimento cautelare derivano effetti irreversibili, il giudice amministrativo può disporre la prestazione di una cauzione.

La tutela preliminare, cautelare, è dunque così costruita: in via di urgenza, il giudice amministrativo non può soltanto sospendere l’esecuzione del provvedimento impugnato, ma può adottare le misure più adatte per assicurare interinalmente gli effetti della decisione. Può prescrivere che l’efficacia della misura sia subordinata alla prestazione di una cauzione, se dall’esecuzione del provvedimento cautelare derivano effetti irreversibili.

La trasformazione dell’istituto è evidente. È a tutti noto come nel corso degli ultimi decenni del ‘900 la giurisprudenza amministrativa avesse straordinariamente dilatato la c.d. sospensiva, in termini propri di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, di fronte ai danni gravi ed irreparabili da essa derivanti, “allegati” dal ricorrente. Senza arrivare a dire che nel concetto di esecuzione si stava facendo rientrare qualunque modifica della situazione di fatto e di diritto, riferibile all’atto impugnato, certo lo spettro delle modifiche sindacabili in sede di sospensiva si era ampliato grandemente. Basti pensare, tra mille esempi possibili, all’esclusione da una gara o da un concorso ed agli atti negativi, l’una e gli altri suscettibili di sospensione. Vi era però un limite essenziale e strutturale. Poteva essere sospesa l’esecuzione del provvedimento. Se è vero che ogni tanto si giungeva a dettare misure per la sua revoca e conseguente modifica, certo è che il riferimento era uno ed uno solo. Era il provvedimento impugnato; era quindi la valutazione discrezionale adottata per la cura dell’interesse pubblico, che esso esprimeva. A nessuno sarebbe mai venuto in mente di chiedere e rispettivamente adottare “le misure più idonee, secondo le circostanze, ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione di merito”, come qualche cosa di intrinsecamente diverso dalla sospensione dell’ esecuzione del provvedimento impugnato.

Questa è invece oggi la regola. Sembra indubbio che il suo significato di sistema sia che nella fase cautelare del giudizio il punto di riferimento non è più il provvedimento impugnato, ma la sentenza da pronunciare. Di questa devono essere garantiti gli effetti, per tutti il tempo necessario per la sua pronuncia.

6. Un tentativo di ricostruzione. L’asse di riferimento del giudizio. Il quadro complessivo è dunque univoco. In ogni tipo di giudizio la fase cautelare ha subito una profonda trasformazione. Da giudizio c.d. incidentale, volto a disporre la mera “sospensione dell’esecuzione” di un provvedimento, quale era fin dalle origini della giustizia amministrativa, essa è divenuta a giudizio sì incidentale, ma volto ad adottare le misure, compresa l’ingiunzione di pagamento, “che appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso”. L’urgenza del decidere, dunque, legata all’ esistenza di pregiudizi gravi ed irreparabili – non danni, come diceva il testo originario dell’art. 21 – consente l’adozione di misure cautelari elastiche, quanto quelle dell’art. 700 c.p.c. La differenza tra pregiudizio e danno è grandissima: pregiudizio è un prius logico e materiale rispetto al danno; è la situazione che lo precede, si può dire, rispetto alla quale il giudice amministrativo può intervenire in via di urgenza, con ogni tipo di misura.

Ex lege, poi, in una serie di materie o in seguito a valutazione discrezionale del giudice in tutte le altre, la rilevanza delle questioni impone o consente decisioni in tempi brevissimi. È indubbio che la rilevanza economica delle questioni abbia un peso determinante nella scelta delle materie fatta dal legislatore.

Si può così tentare – ma solo tentare – una interpretazione di questo scenario. Sembra anzitutto incontrovertibile che nel difficile quadro dei rapporti tra amministrazione e giurisdizione amministrativa si sia consumato uno spostamento dell’asse di riferimento dall’amministrazione al giudice e quindi dal provvedimento impugnato alle misure cautelari preordinate a garantire gli effetti della sentenza ed alla sentenza stessa. Forse inconsapevolmente, forse fin troppo deliberatamente, la Corte Costituzionale e la Cassazione hanno sancito l’arretramento del provvedimento amministrativo dal suo ruolo egemone nel processo amministrativo. La Corte costituzionale ha detto che l’art. 30 della l. TAR è illegittimo, in quanto non prevede la possibilità di impugnare il provvedimento di fronte al giudice amministrativo dopo la dichiarazione di difetto di giurisdizione del giudice ordinario, previamente adito ([4]). La Cassazione ha aggiunto che il processo iniziato di fronte al giudice privo di giurisdizione deve semplicemente proseguire di fronte a quello compente – in sostanza può essere riassunto ([5]). Il senso di tutto ciò è un solo: peso e ruolo determinante hanno i cittadini o le imprese, l’ amministrazione ed il giudice, non il provvedimento in quanto tale.

7. Segue. Una nuova discrezionalità Diviene così cruciale questo problema: perché il ruolo trainante nel nuovo sistema della giustizia è svolto dai poteri del giudice e non dal provvedimento, del cui sindacato si tratta?

Giova prendere le mosse dalle questioni per le quali il legislatore ha direttamente imposto i riti abbreviati ratione materiae. È agevole osservare infatti, che al di là del merito di queste materie, si è voluto che le controversie venissero decise in tempi brucianti essenzialmente per la loro rilevanza economica ([6]). Ora è pacifico che questioni di grande, spesso grandissima rilevanza economica siano sempre state portate di fronte al giudice amministrativo, loro giudice naturale quando ruotavano intorno ad un provvedimento. Nel regime della loro trattazione, nulla mutava rispetto alla trattazione delle cause ordinarie, se non marginalmente. È dunque accaduta qualche cosa, che ha spinto il legislatore ad adottare una sorta di politica ad hoc della giurisdizione per queste materie.

La riflessione che si può fare è che, già nell’ottica del legislatore del 2000, di fronte ad interessi giganteschi, in perenne e rinnovantesi conflitto tra loro, la discrezionalità dell’amministrazione non potesse più costituire sufficiente supporto per decisioni che dettavano un certo assetto. Ciò sembra tanto più vero, ove si pensi che oggi i procedimenti nelle materie di grande rilievo economico e ad alto tasso di contenzioso – antitrust, energia, telecomunicazioni – si svolgono in un regime di serrato contraddittorio tra le parti coinvolte, nel quale il riferimento essenziale non è un interesse pubblico affidato alla cura dell’amministrazione, ma il corretto funzionamento del mercato sotto i profili che di volta in volta vengono in rilievo. Questo innesca nel tessuto tradizionale della discrezionalità una tale serie, più che di confini, di linee guida, sotto i profili più vari – dalla ricognizione dei fatti alla valutazione come di costi aziendali, così di effetti prospettici di eventuali misure, etc. etc. – da trasformare la struttura stessa della discrezionalità. La “scelta libera” tra varie soluzioni possibili, tutte indifferenti per il diritto, come una volta si insegnava, è diventata la difficile e faticosa ricerca della soluzione che, in quanto tecnicamente possibile sotto i mille profili delle tecniche coinvolte, è anche quella più conforme a diritto.

Ma, più in generale, si deve anche dire che, nonostante la mancanza di una legge organica sulla procedura amministrativa ([7]) e lo strano intervento c.d. “semplificatore” compiuto con il d. l.vo n. 15 e la l n. 80 del 2005, che ha spinto verso la vanificazione del contraddittorio nel procedimento ([8]), il diritto di accesso ai documenti ha fatto venir meno uno dei capisaldi – e forse il vero caposaldo – della discrezionalità, vale a dire il monopolio delle conoscenze da parte dell’amministrazione. Nei fatti esse sono condivise, con la conseguenza, cui già qui sopra si è accennato, che la valutazione finale dell’autorità amministrativa – la c.d. scelta discrezionale – si svolge e si specifica nel quadro di un percorso definito ex ante e quindi verificabile ex post.

Tanto i riti abbreviati, quanto la nuova tutela cautelare trovano così un assetto ed una giustificazione razionale. Nelle materie per cui è stato esplicitamente previsto il rito abbreviato, centrale è sempre il rapporto che si potrebbe dire trilaterale tra interessati ed amministrazione. Gli interessi coinvolti e soprattutto l’impatto loro proprio sugli assetti sociali con i complicatissimi effetti che possono avere le liti impongono una sorta di giudice dell’economia, non del solo provvedimento. Noi lo abbiamo realizzato affidando ai TAR (ad alcuni TAR) la gestione di un rito abbreviato per giungere rapidamente al giudizio di merito. Per paradossale che possa suonare, il giudizio è divenuto la vera fase finale del procedimento. È straordinariamente significativa una apparente banalità: entro sette giorni dall’udienza di trattazione, il TAR o il Consiglio di Stato in appello deve depositare il dispositivo della sentenza. Non si possono far attendere a lungo le parti. Si deve dare subito una certezza.

Nelle altre materie il discorso non muta. Il fatto che il giudice amministrativo sia un giudice generale e non rigidamente speciale gli consente di seguire la rilevanza e l’urgenza, là dove si presentano.

Ma in un quadro di questo genere, limitare la tutela giurisdizionale alla mera sospensione dell’esecuzione in attesa del merito è impossibile. Concedere la sospensiva significherebbe lasciare le cose immutate e quindi recare non un pregiudizio ma un danno a qualcuno; negarla, produrre l’effetto inverso: ma produrre l’uno e l’altro in seguito ad una valutazione sommaria, incompatibile con la complessità. La nuova tutela cautelare segue l’evoluzione del merito. Certo, a volte è necessario fermare un’esecuzione; ma nella massima parte dei casi la tutela viene invocata in contesto nel quale il provvedimento ha bene o male definito un assetto di interessi o dettato una loro disciplina; una misura cautelare elasticamente concepita e gestita consente di fare giustizia reale

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[1] Intervento al Convegno, “IL RUOLO DEL GIUDICE: LE MAGISTRATURE SUPREME, 18-19 maggio 2007, Università degli Studi Roma Tre
[2] Oggi art. 26 l. TAR, commi 4 e 5.
[3] Fanno eccezione le questioni in materia di concentrazioni.
[4] C. Cost. n. 77/2007
([5] ) Cass. N. 4109/2007
[6] La conferma di questo ruolo svolto dalla rilevanza economica delle questioni è data, a contrariis, dalla inevitabile bizzarria che questioni legate del tutto incidentalmente alle materie presunte urgenti godano della “corsia preferenziale”, senza avere in sé alcun titolo per essere trattate con il rito abbreviato. Accade quando le materie sono individuate anziché con il loro nome, attraverso il richiamo al tipo di amministrazione che provvede in esse, vale a dire le Autorità indipendenti. La disciplina speciale dettata quoad nomen, anziché effettivamente per materia, assorbe questioni totalmente estranee alla materia: così le controversie in materia di impiego, per il quale le singole Autorità utilizzano gli stessi strumenti impiegati nelle materie specifiche loro affidate. La materia è dunque dominante.
[7] La l. n. 241/1990 è legge sul procedimento, che è altra cosa.
[8] Basti pensare al dilagare del silenzio, diventato istituto generale ed a quelle due autentiche bizzarrie che sono da un lato l’assolvimento postumo dall’illegittimità per non aver comunicato l’avvio del procedimento, se si dimostra in giudizio che la conclusione del procedimento non sarebbe potuta essere diversa e, dall’altro, l’obbligo di comunicare in corso di procedimento le ragioni per cui una domanda non può essere accolta.

(pubblicato il 21 maggio 2007)

Note

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