La codificazione per settori avviata nell’ambito della legge n. 229 del 2003 può essere riguardata, anche alla luce degli oramai numerosi pareri del Consiglio di Stato, nella più generale ottica del problema del riordino, come risposta a ciò che comunemente si definisce “complessità dell’ordinamento”.
Uno dei possibili approcci al tema ci conduce a una riflessione sui rapporti tra codificazione e consolidamento. Tale dialettica è stata “positivizzata” dalla contrapposizione tra testi unici e codici: i primi previsti originariamente dalla legge n. 59 del 1997, poi “riscritti” dalle leggi n. 50 del 1999 e n. 340 del 2000; i secondi, disciplinati dalla legge n. 229 del 2003, che ha espressamente abrogato i testi unici cd. misti e avviato una nuova fase di “codificazione” evidentemente ritenuta incompatibile con la precedente.
Vorrei schematicamente suggerire alcune riflessioni:
a) sui caratteri della codificazione di settore e sulle peculiarità che tale tipo di codificazione potrebbe incontrare a seconda se avente ad oggetti rapporti di diritto civile o di diritto pubblico;
b) sui rapporti tra codificazione e “testunificazione”, vale a dire tra codificazione e consolidamento, come strumenti di risposta alla complessità dell’ordinamento.
Con un’avvertenza preliminare: la tematica risente molto di una incertezza di fondo sul piano terminologico: i termini codification e consolidation sono spesso utilizzati in maniera promiscua e il termine code è spesso usato per indicare una raccolta di leggi scritte; per cui c’è il rischio di svuotare la dialettica di contenuti propri. Il contenuto è invece costituito dalla dialettica, storicamente determinata, tra i consolidazioni e codificazioni, le prime compilazioni di diritto esistente, le seconde espressione di grandi movimenti normativi tardo-settecenteschi e ottocenteschi che fondano un diritto “nuovo”.
Il movimento delle grandi codificazioni ha assai poco a che vedere con l’attuale codificazione.
Come è stato rilevato [1], il movimento delle moderne codificazioni non mira a riformare, nel segno della continuità, il diritto preesistente, ma ha lo scopo di approntare una ripianificazione complessiva dell’intera società mediante un riordinamento integrale di tutto il sistema normativo ed è sorretto sempre da una forte valenza ideologica: la codificazione prussiana di Federico Guglielmo I mira all’unificazione del diritto privato conseguente all’unificazione dei territori; il codice civile francese del 1804 pone il diritto generale dei Francesi, contrapposto al particolarismo giudico degli ordinamenti feudali, nel segno dell’uguaglianza formale e della libertà individuale. E i codici si caratterizzano per la limitatezza della materia e per l’astrattezza dell’impostazione delle fattispecie regolate (la proprietà, la azione, il soggetto giuridico).Anche i codici italiani sono espressione –sia pure “secondaria” [2]), non originale- del movimento per la codificazione. Va segnalato che, per contro e significativamente, non altrettanto si ritenne di poter fare per il diritto pubblico, anche in sede di unificazione delle leggi amministrative, vuoi per l’assenza di tradizioni sistematiche, vuoi per la eccessiva contingenza delle situazioni pubblicistiche: sicché si ricorse piuttosto a grandi leggi di riforma o a testi unici.In definitiva, il movimento per le codificazioni ha una forte valenza ideologica, si accompagna a grandi mutamenti, è storicamente dominato da un forte influsso razionalistico, volontaristico e sistemico; le strutture “a diritto codificato” tradizionalmente si occupano della qualificazione e distribuzione dei beni (diritto civile) e della guida dei comportamenti (diritto penale), assai più marginalmente della distribuzione del potere e della sua qualificazione anche nei rapporti con i cittadini (diritto pubblico).Veniamo alla situazione attuale. Movimenti ideologici che il codice possa recepire per poi guidare e indirizzare grandi mutamenti istituzionali sono estranei all’esperienza contemporanea. I codici attuali non marcano, né potrebbero marcare, una significativa discontinuità con l’ordinamento vigente, le cui coordinate di riferimento evolvono gradualmente e in sintonia con altri ordinamenti, in primis quello comunitario. Il problema attuale -quanto meno nei Paesi dell’area OCSE ma oramai anche in quelli dell’area APEC- è quello sintetizzato nella formula della complessità normativa, che presenta due profili: reperibilità e leggibilità della regola (ciò che nella stesura definitiva del rapporto Mandelkern è significativamente denominato “accesso al diritto”), non sempre giuridica; rispondenza del diritto alle esigenze dello sviluppo e, al contempo, della protezione degli interessi cd. deboli, in ipotesi confliggenti con lo sviluppo. Inoltre, e forse in primis, la complessità normativa è figlia del policentrismo nella produzione del diritto.In questo scenario, codificazione e consolidation, la prima scevra della sua valenza politico-ideologica, la seconda non limitata alla mera compilazione dell’esistente, tendono ad avvicinarsi non solo sul piano terminologico, bensì dei contenuti e delle tecniche, nella comune finalità di fornire una risposta alla complessità dell’ordinamento.La nostra esperienza recente conferma, a mio avviso, questa tendenza, con qualche peculiarità, di cui si avverte la piena consapevolezza nei pareri del Consiglio di Stato sui progetti di codice, soprattutto della proprietà industriale e delle assicurazioni. In quest’ultimo si legge, infatti: “Cambia in tal modo l’idea di codificazione: essa si accompagna al raggiungimento di equilibri provvisori, ma di particolare significato perché orientati a raccogliere le numerose leggi di settore, in modo tale da conferire alla raccolta una portata sistematica, orientandola ad idee capaci di garantire l’unità e la coerenza complessiva della disciplina. Si è in una fase storica nella quale all’idea regolativa del codice si è sostituita l’esistenza di discipline sistematicamente organizzabili in una pluralità di codici di settore. Le codificazioni incentrate sull’unità del soggetto giuridico e sulla centralità e sistematicità del diritto civile stanno, quindi, lasciando spazi a micro-sistemi ordinamentali, non fondati sull’idea dell’immutabilità della società civile, ma improntati a sperimentalismo ed incentrati su logiche di settore, di matrice non esclusivamente giuridica”. In definitiva –come osserva Mattarella (nel commento al parere sulla proprietà industriale) [3]- “nel ventunesimo secolo, la codificazione è un’attività di manutenzione, più che di creazione, del diritto positivo”.Mi chiedo però, sul piano teorico, se il discorso non vada diversificato a seconda che il riordino intervenga (prevalentemente) nel campo dei rapporti privatistici o pubblicistici.La dottrina civilistica (Irti), da tempo segnala come l’ansia di totalità che pervade il codice civile del 1942 abbia ceduto il passo alle numerose leggi speciali nelle quali, al di fuori del codice, trovano allocazione tutte le novità derivanti dalla contingenza delle situazioni economiche (concorrenza, contratti di massa, intermediazione finanziaria, nuovo diritto societario). A questa fase di decodificazione si accompagna una fase di consolidamento, quasi una fase transitoria volta a valutare la stabilità delle innovazioni, il cui esito sembra poter essere duplice: la novellazione del codice ovvero la codificazione di settore a latere di quel codice. Anche in questo secondo caso, peraltro, i rapporti con il codice civile assumono enorme rilevanza: nei pareri sui codici dei consumatori e delle assicurazioni il Consiglio di Stato segnala la questione dei rapporti tra codice di settore e codice civile, propendendo, nel caso delle norme sul consumo, per la trasposizione, di quelle già inserite nel codice civile da una novella, nel codice di settore; mentre, nel codice delle assicurazioni, pur rimettendo la decisione all’amministrazione, il Consiglio sembra rimarcare il tradizionale inserimento del contratto di assicurazione nel codice civile che potrebbe suggerire il suo mantenimento in quella sede, come luogo naturale della disciplina generale dei contratti, anche speciali.In definitiva, sembra delinearsi uno schema –suggerito da Castronovo- “decodificazione-degiuridificazione-ricodificazione”, che potrebbe costituire la base giustificativa della codificazione di settore. Ma la stessa dottrina sembra indicare una prospettiva che supera la semplice constatazione della necessità di raccogliere le membra sparse della congerie legislativa speciale in un corpo unico. Si parte dalla constatazione di un fenomeno contraddittorio: una forte tendenza alla giurificazione, intesa come disciplina giuridica del sociale imposta dalla complessità dei fenomeni, cui fa da controspinta una “domanda sociale di arretramento dell’onda giurificante”. E si suggerisce: l’aporia tra una degiurificazione impossibile e l’esigenza oggettiva di sfrondare e semplificare deve sfociare in una semplificazione capace di sintetizzare in un corpo unitario modelli normativi comuni al posto delle discipline disparate che oggi regolano rapporti tra loro assimilabili.Questa fase segnerebbe l’applicazione del logica razionalistica che presiede alla codificazione –intesa come riduzione e semplificazione dei modelli normativi (Tarello) [4]- anche alla codificazione di settore: e l’ampio respiro, che, per esempio, ha il codice della proprietà industriale, potrebbe indirizzare in questa direzione.
La prospettiva merita peraltro due precisazioni.
In primo luogo, va detto che difficilmente un codice può riguardare esclusivamente rapporti di diritto civile, non foss’altro perché gran parte delle attività private interferiscono con l’esercizio di funzioni amministrative, quanto meno a carattere regolatorio. E il codice della proprietà industriale, nelle disposizioni concernenti per esempio la registrazione dei marchi, ne è la riprova. Tale constatazione dovrebbe peraltro solo indurre il codificatore a utilizzare quanto più possibile il metodo –suggerito anche dall’Adunanza generale- del rinvio allo strumento regolamentare, magari con il coordinamento di tale livello in un testo unico regolamentare, criterio contenuto nelle deleghe, ma scarsamente utilizzato; denotando così una scarsa attenzione per la questione del livello delle fonti (S.Cassese) [5], in una materia per giunta di competenza esclusiva dello Stato. In tal modo, si risolverebbe al contempo anche l’altra questione della “rilegificazione” degli assetti organizzativi e procedimentali, per quanto riguarda le materie di competenza esclusiva; mentre, nelle materie di legislazione concorrente, il “codificatore” dovrebbe tendenzialmente orientarsi per la indicazione nel livello primario dei soli principi, onde evitare di eludere il dettato costituzionale (vedi al riguardo le osservazioni contenute nel parere della Sezione normativa sul progetto di codice sulla sicurezza sul lavoro).La seconda precisazione è più generale. La descritta impostazione di una codificazione “satellite” rispetto a un codice “principale” –quale il codice civile- non può trovare riscontro nei codici che disciplinano prevalentemente rapporti di diritto pubblico ovvero fattispecie organizzative e procedimentali che afferiscono al diritto pubblico.In questi casi manca, innanzitutto, l’esistenza di un codice “principale” intorno al quale costituire un sistema “satellitare” di codici di settore; la codificazione, in altri termini, non serve a sistemare la complessità normativa che si è sviluppata nei rapporti che traggono comunque la loro origine dalla disciplina del codice civile.In realtà, nei settori del diritto pubblico, la complessità normativa trae origine e si sviluppa secondo logiche diverse, sicché la risposta di riordino inevitabilmente si presenta diversa: si pensi ai progetti di codice della digitalizzazione o a quello sulla sicurezza su lavoro, che, non a caso, sono stati quelli che hanno dato luogo in Consiglio di Stato ai maggiori problemi. Ma anche, si pensi ai testi unici in materia di edilizia, di espropriazione o di documentazione amministrativa.In questi casi, l’esigenza di “sistema” tipica dei codici, anche di settore se si vuole attribuire al termine codice una valenza propria, cede il passo ad altre esigenze: disciplinare rapporti amministrativi e quindi procedimenti, organizzare i fatti amministrativi individuando le strutture, indirizzare e coordinare l’azione delle amministrazioni, raccordare il piano delle competenze statali con quello degli altri livelli di normazione e di amministrazione.E’ difficile negare che la “codificazione di settore” nei campi tradizionalmente gravitanti intorno al diritto e al codice civile sia sostanzialmente diversa dalla “codificazione di settore” negli altri campi, alle cui esigenze sembra fornire una più “naturale” risposta lo strumento del testo unico -ovviamente un testo unico concepito secondo i correnti e moderni canoni della consolidation- in cui meglio allocare disposizioni organizzative e procedimentali, anche con il ricorso alla delegificazione, e soprattutto disposizioni per loro natura destinate a mutare rapidamente nel tempo, perché aventi ad oggetto la regolamentazione di fatti contingenti o a forte tasso tecnico.Certo, in Francia e non solo, questa distinzione tra codificazione e testunificazione non esiste: la stessa terminologia adoperata –codificazione a diritto costante, quasi una contraddizione in termini- denota un approccio pragmatico, tipico dei giuristi francesi, che privilegia l’aspetto consolidatorio, perché è più facile e si produce di più codificando senza cambiare troppo le leggi (Mattarella) [6]. Naturalmente, la codificazione a diritto costante non esclude, in parallelo, riforme di settore: consolidation e riforme di settore non sono visti da nessuna parte come metodi tra loro incompatibili.In Italia, la legge n. 229 del 2003, a una prima lettura, sembra dire il contrario: anche nella relazione di accompagnamento, il “riassetto”, cioè la codificazione di settore, vuole marcare una netta discontinuità rispetto al processo di consolidamento prefigurato dal legislatore con i testi unici misti.
Ma non sempre gli intenti, anche dichiarati, risultano positivizzati.
Il Consiglio di Stato, nel parere sulla proprietà industriale, sottolinea la continuità del processo di riordino: la presenza di criteri generali comuni che affiancano criteri specifici di settore –che sembra imporre una gestione unitaria e coordinata della codificazione in esame- costituisce l’elemento di convergenza, e quindi di continuità, tra le due fasi di riordino normativo, accomunate, altresì, dalla finalità, propria per l’appunto del riordino, di fornire una risposta al fenomeno della complessità normativa. E anche l’abbandono del modello del testo unico misto, mutuato dalla tradizione francese, ma non…giacobina, e la sua sostituzione con lo schema codice-regolamento di esecuzione non sembra impedire di scorgere continuità nel processo di riordino, ove si consideri che la fonte legittimante rimane, in entrambi i casi una delega legislativa, la cui maggiore o minore estensione sarà idoneo, sul piano giuridico, a caratterizzare in termini di consolidamento o di codificazione di settore l’intervento concreto di riordino. Certo, il rischio che il codice di settore, nel procedere alla riforma “sostanziale”, si risolva in una minore semplificazione dell’ordinamento è paradossale ma reale. Lo strumento del testo unico, forse proprio perché più semplice e “minimalista” (Mattarella) [7], nell’esperienza concreta si è dimostrato capace di “alleggerire” –anche “innovando” con il rinvio al livello regolamentare- la complessità burocratica e ordinamentale. E questa capacità va recuperata dal codice di settore. C’è inoltre il rischio che l’eccessivo ricorso alla codificazione di settore, specie nei rapporti civili, frantumi l’ordinamento e dia luogo all’insorgere di relazioni equivoche tra princìpi generali del settore e princìpi generali tout court. E, infine, c’è il rischio di una indifferenza terminologica tra codice e testo unico.Ad ogni modo, peraltro, sarà decisivo, per la riuscita della politica di riordino, coniugare esigenze sistematiche e innovazioni reali, che sappiano rispondere alle esigenze economiche e sociali di una realtà che cambia di continuo; anche i codici, cioè, come i testi unici, dovranno ispirarsi a una logica, non eminentemente giuridica, di semplificazione e riordino della regolazione dei fatti economici e sociali.

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[1] (F.Wieacker, Storia del diritto privato moderno, 1967, trad.it. Giuffré 1980

[2] R.Sacco, Codice, dir. comparato e straniero, in Enc.giur.

[3] in Giorn.dir.amm. 2005,78

[4] Codici, in Enc. giur.

[5] Codici e codificazioni: Italia e Francia a confronto, in Giorn. dir.amm. 2005, 95

[6] Il testo unico come riordino normativo, in Atti del convegno La disciplina pubblica dell’attività edilizia e la sua codificazione, Giuffré 2002

[7] nel commento al codice della proprietà industriale, cit.

Note

L'articolo La “nuova codificazione”: qualche spunto di riflessione. Intervento alla tavola rotonda su “Le codificazioni di settore” al Convegno “Codificazione, semplificazione e qualità delle regole” (Università di Roma 3, 17 e 18 marzo 2005). proviene da Giustamm.

(Relazione al convegno “La disciplina dell’azione amministrativa a vent’anni dalla legge n. 241 del 1990 – Roma, Palazzo Spada, 12 gennaio 2011)

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Note

L'articolo Valori e princìpi tra procedimento amministrativo e responsabilizzazione dei poteri pubblici (con un’attenzione in più per invalidità non invalidante del provvedimento, efficienza e trasparenza e danno da ritardo) proviene da Giustamm.

(Relazione al convegno I primi 25 anni della legge sul procedimento amministrativo anche alla luce delle recenti riforme, Roma, Palazzo Spada, 26 ottobre 2015)

1 – Il procedimento come forma abituale di esercizio del potere
“Più grande è il potere, più pericoloso è il suo abuso”. In questa celebre frase di Edmund Burke potrebbe condensarsi lo spirito del rapporto dialettico tra cittadino e potere pubblico, o, per dirla con Giannini, tra autorità e libertà.
In realtà, già nel passaggio tardiomedievale da suddito a cittadino[1] rinveniamo in nuce l’eterno divenire di questo rapporto dialettico, che, nel suo percorso storico, sarà contrassegnato dalla perenne trasformazione del potere pubblico e, correlativamente, dalla crescente domanda di garanzia per il cittadino. Tornando a Burke, e parafrasandolo, potremmo dire che più grande è il potere, più è avvertita l’esigenza di un efficace sistema di garanzie. Di garanzia del cittadino, ovviamente; ma anche di garanzia del potere pubblico dalla “cattura” di interessi privati organizzati che vogliano impadronirsi di beni della collettività.
La dinamica del potere e il suo rapporto dialettico con il cittadino -che, negli ordinamenti democratici, è “parte” e fonte di legittimazione di quello stesso potere- trova la sua naturale sede di concretizzazione nello svolgimento dell’azione amministrativa e quindi, sul piano giuridico, in ciò che è comunemente definito il procedimento amministrativo.
Potremmo dire, per mutuare un’espressione dallo studio delle rappresentazioni teatrali, che il procedimento è il luogo in cui si realizza l’unità di tempo, di spazio e di azione del rapporto tra cittadino e potere pubblico. Il procedimento –nella teoria del diritto- nasce come luogo di emersione del potere, ma si sviluppa come luogo in cui il potere, esercitato dall’apparato amministrativo, si confronta con l’amministrato; questi, progressivamente ma inesorabilmente, da amministrato acquisisce, in una allo sviluppo di un sistema di garanzie crescenti, lo status di cittadino. E lo acquista proprio sul piano amministrativo, cioè dell’esercizio in concreto del potere, tanto da confermare il monito spaventiano secondo cui la libertà va ricercata non nella Costituzione e nelle leggi politiche, bensì nell’amministrazione e nelle leggi amministrative. Questo oggi vuol dire che è nel concreto svolgersi del rapporto tra cittadino e poteri pubblici che si misura il grado di concreta libertà e il tasso di democrazia reale di un ordinamento. E la sede privilegiata di “questo concreto svolgersi del rapporto tra cittadino e pubblica amministrazione” è il procedimento.
Per tale ragione è sempre stata sottolineata la valenza costituzionale di ogni disciplina positiva, di matrice legislativa o giurisprudenziale, e solitamente “mista”, del procedimento amministrativo: la relativa disciplina denota la concezione del potere e, al tempo stesso, la posizione del cittadino. Consente quindi di cogliere le trasformazioni dell’amministrazione e le tutele del cittadino.

2 – Quale sede per il controllo sui pubblici poteri: procedimento o processo?
Il diritto amministrativo –osservava Giampaolo Rossi a un recente convegno a Firenze- nasce per sottoporre il potere e la politica al diritto, bilanciando il rapporto tra cittadino e potere. Mike Radford[2], docente alla London School of Economics, richiama un editoriale del 1988 su The Independent in cui si afferma testualmente “Il potere giudiziario deve limitare un esecutivo troppo potente” che non esita a definire “la maggiore minaccia alla libertà della Gran Bretagna”. Anche Marco D’Alberti, al convegno per gli 80 anni di Cassese, ricorda che lo studio del diritto amministrativo acquista autonomia dalle scienze sociali proprio muovendo dal controllo giudiziale sulle pubbliche amministrazioni. E, a livello comparato, l’estensione del judicial review alle amministrazioni pubbliche rappresenta una conferma recente di ciò[3]. Volendo schematizzare, sul piano storico: è dalla tutela che nasce il diritto[4].
Ma se è vero che l’anima del diritto amministrativo è costituita dalla regolamentazione del potere e dalla tutela del cittadino, che ne rappresentano la finalità e la giustificazione, non è detto che l’una e l’altra debbano avvenire solo e necessariamente davanti e ad opera di un giudice. Confondere giuridificazione dei fenomeni sociali e giurisdizionalizzazione è un modo di pensare erroneo, giustificabile in società non mature, ma non adeguato a società avanzate in cui la fisiologia della corretta dinamica dei poteri pubblici viene prima, non solo in senso cronologico, del pur necessario sistema di tutela giurisdizionale a garanzia del corretto esercizio del potere.
Il procedimento viene prima del processo. E mentre il primo, come forma abituale dell’esercizio del potere, c’è sempre, il secondo può anche mancare; ed è auspicabile che sia così.
Esaminiamo allora la seguente questione: posto che il diritto amministrativo nasce per regolare il potere pubblico e che, storicamente, è dalla tutela che nasce la disciplina sostanziale dell’azione amministrativa, in che termini si realizza, al di fuori del processo, la disciplina dell’esercizio del potere?

3 – La storia del procedimento amministrativo in Italia
E’ una lunga storia[5]. Il termine si affaccia per la prima volta timidamente nel 1914 nel Corso di Cammeo; e Forti e Zanobini riconosceranno quanto scarsa sia l’attenzione al fenomeno procedimentale prestata dalla dottrina amministrativistica italiana, incentrata, al pari della giurisprudenza, sul provvedimento piuttosto che non sul procedimento.
Sicché si dovrà attendere la formidabile opera di sistemazione giuridica di Sandulli nel 1940, perché il “contenitore” procedimentale assuma la sua veste giuridica formale; e poi i successivi studi di Benevenuti, Giannini e Nigro, per riempire di contenuti il contenitore e configurare il procedimento come la sede naturale dell’esercizio della funzione amministrativa, la forma abituale dell’esercizio del potere. La dottrina successiva, stimolata dalla costante enucleazione di princìpi generali del procedimento, pur elaborati in occasione del sindacato di legittimità sul provvedimento, non abbandona più il tema del procedimento. E nel 1990 si arriva alla legge n. 241.
Prima di esaminare la legge 241 consideriamo due aspetti:

• I temi e le acquisizioni in materia di procedimento che assumono maggiore rilevanza ai nostri fini.
• Il panorama della legislazione straniera esistente al momento della legge 241 e la scelta del legislatore italiano.

Quanto ai temi che assumono maggiore rilevanza nel dibattito sul procedimento amministrativo, credo che essi siano riferibili essenzialmente alle forme di organizzazione e all’esercizio dei poteri pubblici. In particolare:
a)il procedimento è il luogo deputato alla ponderazione degli interessi (pubblici, primario e secondari, e privati): il procedimento “apre” al rapporto tra cittadino e amministrazione e fa emergere gli interessi che in esso si muovono;
b)l’interesse pubblico non può essere compiutamente definito nell’astratta previsione di legge, ma è determinato nel procedimento come risultato dell’esercizio di un potere “partecipato”[6];
c)il procedimento si pone come il luogo di emersione progressiva delle posizioni giuridiche[7], vuoi per la progressiva definizione dell’interesse pubblico sostanziale nel corso del procedimento, vuoi per la configurazione di situazioni soggettive, diritti o interessi non rileva, di natura procedimentale (cosiddetti diritti di partecipazione) o di natura strumentale (per es. accesso);
d)la disciplina del procedimento ha una duplice valenza, statica e dinamica, perché attiene all’organizzazione e all’attività. E nel procedimento si pongono le premesse per andare oltre il procedimento, verso il processo, semmai per tornare alla sede del procedimento nell’eventuale riesercizio del potere conseguente all’annullamento giurisdizionale del provvedimento[8].
Tutti i profili enunciati attengono alla “forma del potere”, cioè a come il potere si atteggia nei confronti del cittadino. E’ un potere autoritativo, capace di incidere unilateralmente sull’assetto degli interessi e di modificare la sfera giuridica dei cittadini; naturalmente assoggettato alla regola del principio di legalità e ai corollari che ne discendono. Ma è anche vero che è un potere il cui esercizio concreto si “apre” ai soggetti interessati, e non solo ai destinatari: si apre perché si rende conoscibile, si apre perché tiene conto della posizione e degli interessi di questi soggetti. Non solo ai destinatari diretti, perché oramai difficilmente il rapporto amministrativo è semplicemente bilaterale, visto che altri soggetti, contro interessati diretti e portatori di altri interessi connessi, ineterloquiscono nel rapporto con il potere e tra di loro.

Il secondo aspetto concerne –come si è detto- il quadro comparato che si offre al legislatore del 1990, che, sul piano interno, si avvale degli studi della Commissione presieduta da Mario Nigro.
La nostra legge sul procedimento si pone –come è stato da più parti osservato- in una posizione intermedia tra i due modelli positivi (ed estremi) di “codificazione” del procedimento.
Dalla legislazione statunitense dell’Administrative Procedure Act (1946), ripete la struttura snella e l’impostazione per princìpi; nel merito, mutua l’attenzione verso la disciplina della partecipazione procedimentale degli interessati nell’ottica della co-determinazione degli interessi^[9], nella quale, peraltro, sostanzialmente si esaurisce la disciplina statunitense^[10].
Il modello austriaco, e, sia pure in misura inferiore, quello tedesco si muovono invece in una logica diversa, solo apparentemente più vicina a quella italiana, anche se la dottrina italiana ha sempre guardato con molta attenzione all’esperienza austriaca. Tale modello è di impostazione essenzialmente processuale e di derivazione positivistico-kelseniana, attento ad assicurare la garanzia del rapporto autorità-libertà sul piano giuridico formale (il diritto pubblico subbiettivo che si contrappone, limitandolo, al potere), ma, come rovescio della medaglia, poco capace di adattare il mezzo (il procedimento) al fine (la funzione)^[11]. E tale modello procedimentale si ripercuote sulla disciplina del processo, analitica, completa ed esaustiva, ma inevitabilmente poco sensibile al concreto atteggiarsi dei poteri del giudice e delle tecniche di sindacato e coerentemente fedele al modello istituzionale del giudice, al pari dell’amministrazione, mero esecutore della volontà della legge.
Il modello italiano del 1990, coerente alla tradizione dottrinaria e giurisprudenziale del nostro Paese[12], è decisamente più flessibile: gioca sui princìpi dell’azione amministrativa (nei quali molto si ritrova delle fattispecie sintomatiche dell’eccesso di potere del diritto giurisprudenziale), regola il procedimento più che il provvedimento, si giova di una tecnica di sindacato per clausole generali, che assume i princìpi della legge come parametro di riferimento più che come disposizioni normative di cui fare applicazione in forma deduttiva. Il che non vuol dire che vi sia una sottovalutazione del principio di legalità, ma solo che lo stesso è diversamente declinato: non già la mera contrapposizione tra due posizioni soggettive che si delimitano a vicenda e non si parlano, bensì una sfera giuridica del cittadino che si fa in progress, storicamente determinata, che si modella sull’esercizio in concreto del potere per potersi meglio delineare, sempre in concreto, come posizione piena del cittadino medesimo verso quel potere (e non verso il potere, un potere generico, astratto e predeterminato)
E’ questo, credo, il significato vero –evidenziato da Nigro- del processo di emersione di interessi giuridici che, dall’indistinto mondo degli interessi di fatto, vanno a comporre la sfera giuridica del cittadino nei confronti del potere. E quindi un interesse legittimo non mero riflesso, in senso platonico, di un mondo ideale dei diritti, bensì una posizione che, con le garanzie assicurate dalla legge nel concreto farsi dell’azione amministrativa, cioè nel procedimento, sappia dialogare col potere concreto; per dirla in breve, una posizione che dialoga con un potere “conformato” in concreto dal principio di legalità. La “libertà” da noi non si pone come un limite esterno all’”autorità”; quest’ultima, piuttosto, è conformata al suo interno dal doveroso modo di essere del potere, sicché la conformità a legge non è –oserei dire soltanto– la conformità al paradigma normativo, ma una più intrinseca legittimità sostanziale che tiene conto di “concetti giuridici indeterminati” di cui il giudice di volta in volta valuterà il rispetto.
Si vede che la scelta per un modello di disciplina del procedimento è strettamente collegata, in un processo di reciproca influenza, alla concezione di potere pubblico e alla configurazione della relazione che si pone tra il potere e il cittadino. Nulla di astratto, tutto estremamente concreto e attinente alla vita del cittadino nella collettività.
E il tutto è visto nel contesto di una nuova concezione dell’amministrazione e dei suoi rapporti con il cittadino. Un’amministrazione in cui comincia ad assumere rilevanza, anche in termini economici, l’efficienza nella gestione delle risorse in relazione alla qualità dei servizi erogati (e sempre più funzioni sono ri-valutate in termini di servizio) e il conseguimento reale degli obiettivi (dei “fini) posti dal legislatore in relazione alla domanda e ai bisogni dei cittadini. Un’amministrazione che punta a essere, sul piano dei valori relazionali, friendly con i cittadini (secondo la nota impostazione del rapporto di Al Gore durante la presidenza Clinton: un’idea di amministrazione ben diversa da quella che ispira il Processo di Kafka); e che recepisce i princìpi di economicità, efficienza, trasparenza, secondo i canoni del New Public Management e, più in generale, dell’analisi economica del diritto, trasposta dal settore privato a quello dell’economia pubblica.

4 – La legge 241 e il nuovo “statuto” del cittadino
Da questa angolazione la legge 241 è figlia dei tempi in cui nacque; tempi di grande tensione ideale e “valoriale”, in cui forse “non si capiva con che amministrazione si ha a che fare” –come i critici amavano dire- ma senza la quale tensione non sarebbe stata data quella scossa che alla nostra amministrazione, e ancor più a certa nostra cultura giuridica, serviva per prendere il treno della modernizzazione, e forse della civiltà, a costo di buttare il cuore oltre l’ostacolo.
La legge 241, in una forma agile e snella, strutturata per princìpi ma con immediata valenza giuridica e applicativa, delinea, forse in maniera imperfetta e incompleta, ma forse proprio per questo immediatamente percepibile e quindi efficace, il nuovo statuto del cittadino nei rapporti con l’amministrazione. E conseguentemente delinea la nuova concezione del potere, frutto di un lento processo di maturazione dottrinario, giurisprudenziale e politico culturale. Essa segna –come più volte è stato detto- un vero e proprio spartiacque nella cultura giuridico-amministrativa italiana, ma anche nei rapporti concreti tra cittadino e amministrazione.
Nella legge troviamo esattamente le acquisizioni che abbiamo sopra delineato. In estrema sintesi: la definizione concreto dell’interesse pubblico, in un difficile equilibrio con la concezione tradizionale del principio di legalità, è la risultante di un processo decisionale partecipato quando non concordato; azione e organizzazione sono tenuti insieme dai princìpi di economicità efficacia trasparenza; la nuova visione di un’amministrazione “aperta” si traduce nelle disposizioni, organizzative e attinenti all’azione, che concernono il termine di conclusione dei procedimenti (e quindi si introduce il tema del “tempo” come bene giuridico), il responsabile del procedimento (come soggetto capace di riorganizzare l’assetto delle competenze e delle funzioni all’interno, ma poi anche all’esterno, dell’amministrazione “procedente”), la conferenza di servizi (che pone il tema della confluenza nel processo decisionale di più autorità), il diritto di accesso, in termini per l’epoca rivoluzionaria.
E quella legge diede luogo a un processo di attuazione –“a cascata”, come fu definito dall’Adunanza generale- in cui mi piace ricordare che il Consiglio di Stato[13] seppe svolgere un ruolo determinante e aperto all’innovazione: i regolamenti di attuazione sul diritto di accesso, sulle attività non soggette ad autorizzazione (artt.19 e 20, testo originario), sui termini e i responsabili del procedimento, sottoposti al parere del Consiglio di Stato, furono interamente riscritti dal Consiglio o arricchiti di una serie di osservazioni, talvolta in un duro contrasto con le amministrazioni proponenti, in una visione volta a cogliere la portata innovativa e strategica di una legge di poche pagine ma di tanti contenuti.

5 – Cosa ci resta di quella legge 241, quali sono le criticità e quali sono le prospettive della disciplina dell’attività amministrativa nell’ottica dei rapporti tra cittadino e potere
La legge 241 è stata interessata da una serie di interventi modificativi, soprattutto nel 2005 (leggi nn. 15 e 80) e nel 2009 (legge n. 69), oltre che da interventi più limitati. E nuove modificazioni sono state apportate dalla legge 7 agosto 2015 n. 124; coincidenza non credo casuale, nella data e nell’anagramma numerico.
Una cosa colpisce subito, e non è di mera forma: la cura ingrassante, ai limiti, e forse oltre, della bulimia, cui è stata sottoposta la legge, che ora è molto lunga. La legge continua a contenere tutto, come è giusto che sia, ma a una disciplina per princìpi e per scarne disposizioni applicative, si è sostituita una disciplina di dettaglio, che sembra inseguire ogni novità dottrinaria o giurisprudenziale per inserirla nella legge. Ed è inevitabile che le conseguenze delle modificazione di discipline “sofferte” (penso per tutte alla conferenza dei servizi e a scia/dia) si ripercuotano sulla “stabilità” della legge e sulla sua “compattezza”). Una legge di valenza costituzionale dovrebbe preferibilmente avere uno stile diverso da quello di una legge “di dettaglio” (anche se devo ammettere che anche lo stile di talune disposizioni costituzionali non è più quello di una volta).
Ma veniamo agli aspetti sostanziali della disciplina del procedimento amministrativo.
In primo luogo, credo che in molte delle novità sia da cogliere un’evoluzione positiva del potere pubblico in termini di lealtà e correttezza nei rapporti col cittadino. Mi riferisco, esemplificativamente:
a)al valore della certezza e della stabilità dei rapporti, che trova considerazione nelle disposizioni: sul danno da ritardo, che assume il valore del tempo dei procedimenti come bene della vita in sé (legge 69/2009); sui tempi di conclusione dei procedimenti e sui “poteri sostituivi” in sede amministrativa in caso di mancato rispetto del termine (D.L.n.5 del 2012, conv. in legge n.35 del 2012); sulle condizioni per la revoca degli atti e sull’indennizzo (DL n. 133 del 2014); sui limiti al potere di autotutela con la previsione di un termine massimo di diciotto mesi (legge 124 del 2015), termine opportunamente bilanciato con l’esigenza di evitare comportamenti fraudolenti[14];
b)all’esigenza di celerità dei processi decisionali: oltre alle disposizioni richiamate sui tempi dei procedimenti, richiamerei la delega contenuta nella legge 124 sulla riforma della conferenza dei servizi e la disposizione, contenuta nella stessa legge, che supera il frequente stallo che si realizza nelle procedure amministrative a causa dei poteri di veto esercitati in sede di concerto, intesa o altri momenti di codeterminazione tra amministrazioni.
Permangono criticità  e lacune.
Criticità: penso alla persistente dequotazione dei vizi formali del procedimento che, pur sorretta da apprezzabili considerazioni di ordine sostanzialistico con riguardo alla patologia del provvedimento, senza dubbio scalfisce la valenza garantistica degli obblighi formali e procedimentali. Probabilmente la via da percorrere sarebbe piuttosto quella di eliminare gli oneri inutili e di sanzionare il mancato rispetto di quelli ritenuti utili.
Lacune: penso soprattutto alla mancata disciplina dei procedimenti di massa, esclusi da ogni forma di partecipazione e di consultazione pubblica. Venticinque anni non sono stati sufficienti per colmare una lacuna che, al di là di mere disfunzioni amministrative, costituisce un deficit di democrazia nel processo decisionale pubblico e rischia di fornire un alibi e giustificazioni, pur pretestuose, a movimenti antagonisti alla realizzazione di opere strategiche.
Vengono, infine, introdotte nuove criticità.
Mi riferisco alla disciplina della trasparenza. E’ noto che, ad oggi e a seguito dei mutamenti intervenuti, dopo la legge 241, con le leggi 69/2009 e 190/2012 (e soprattutto con i decreti legislativi nn. 150 del 2009 e 33 del 2013) coesistono due discipline, che viaggiano distintamente, su accesso e trasparenza. Il diritto d’accesso (legge 241) ha matrice individualistica, è accesso “qualificato” e strumentale alla tutela di una posizione sostanziale, che non può concretarsi in una forma di controllo diffuso dell’attività amministrativa. Si tratti o meno di accesso endoprocedimentale, è un accesso qualificato dalla pertinenza a un procedimento, cioè a un’attività amministrativa di interesse del singolo.
Il decreto 150, all’articolo 11, configura, per contro, espressamente la trasparenza come “accessibilità totale” a una serie di dati tendenzialmente omnicomprensivi dell’azione e dell’organizzazione delle amministrazioni (allocazione delle risorse, assetti organizzativi, andamenti gestionali e risultati delle attività), in funzione di servizio agli utenti e di trasparenza per la collettività. Questa posizione qualificata e diffusa alle informazioni pubbliche, in capo a ciascun cittadino, è dichiaratemente finalizzata “a favorire forme diffuse di controllo del rispetto dei princìpi di buon andamento e imparzialità” (art. 11, co. 1).
La giuridicizzazione di un tale ambito di trasparenza si traduce nella pubblicità di una serie di informazioni, che conferma il distacco positivo tra accesso e trasparenza, in quanto il primo, come posizione qualificata da un criterio di collegamento specifico tra richiedente l’accesso e il dato, non ha spazio per operare laddove quel dato sia pubblico perché accessibile all’intera collettività. La normativa è stata completata, nel codice della trasparenza, con la previsione dell’accesso civico: in caso di mancata ottemperanza a un obbligo di pubblicità, chiunque può adire il giudice per obbligare l’amministrazione a pubblicare il dato. Non quindi un diritto di chiunque ad accedere a qualsivoglia informazione, sul modello del FOIA[15] statunitense, ma un diritto di conoscere conformato sulla imposizione positiva di obblighi di pubblicità e un rimedio all’inadempimento di tale obbligo[16].
La legge 124, con norma di delega, prevede, tra i relativi criteri, “ fermi restando gli obblighi di pubblicazione, riconoscimento della libertà di informazione attraverso il diritto di accesso, anche per via telematica, di chiunque, indipendentemente dalla titolarità di situazioni giuridicamente rilevanti, ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, salvi i casi di segreto o di divieto di divulgazione previsti dall’ordinamento e nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati, al fine di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”.
Io non so se il “chiunque” porti bene nella tradizione amministrativa italiana. E’ una norma che richiama evidentemente il FOIA, ma sembra lasciarlo convivere con il diritto di accesso “individuale” (forse sì e forse no, ma ritenere l’accesso ex 241 “assorbito” nel diritto di accesso generalizzato corre il serio rischio di immergere una posizione ben individuata in una sorta di diritto di massa, rischiando di rendere più complicato l’esercizio del primo) e sicuramente lo fa convivere con gli obblighi di pubblicità. Per cui forse si dovrà abrogare, in sede di attuazione della delega, l’accesso civico, ma si dovrà disciplinare un vero e proprio diritto di accesso di tutti su tutto (non un semplice rimedio all’inadempimento di un obbligo di pubblicità) con obblighi di pubblicità, gravosi se pur riordinati, la cui identificazione positiva serviva proprio a “qualificare” le informazioni rilevanti e a imporne la pubblicazione, senza costringere le amministrazioni a dar seguito a tante istanze di accesso quanti sono gli istanti e per qualsivoglia tipo di informazione.

6 – Conclusioni: quale modello di amministrazione vogliamo?
Se il procedimento è la forma abituale del potere, è ovvio che la disciplina del procedimento sia significativa della concezione del potere e delle correlate garanzie che domina nella società. Lo studio di tale disciplina, quindi, consente di cogliere le trasformazioni che il potere pubblico subisce nelle sue relazioni con il cittadino. E’ uno dei punti di contatto più significativi tra diritto amministrativo e diritto costituzionale.
Il dilemma di fondo, in qualche misura endemico ma che richiede scelte culturali e di diritto positivo, riguarda la scelta del modello di amministrazione, o meglio del modello di relazione tra potere pubblico e cittadini. Problema ben presente anche in sede di codificazione europea del procedimento amministrativo[17].
Astrattamente sono ipotizzabili due modelli (democratici) estremi: un modello rigido, fondato sul “sospetto”, garantista, governato dal principio di legalità secondo una declinazione per cui la diffidenza reciproca regola il rapporto amministrativo (e prima ancora quello costituzionale); e un modello “aperto”, flessibile, fondato sulla “fiducia reciproca” tra cittadino e istituzioni.
Nel primo modello, “l’autorità” deve essere minuziosamente regolata per evitare il sopruso, ma la stessa “libertà” va contenuta per evitare il prevalere dell’interesse del singolo su quello dell’autorità. Le regole vanno poste in primo luogo nella legge, che è chiamata a predefinire nel dettaglio l’interesse pubblico. Vi è poco spazio per la discrezionalità dell’amministrazione e, ove questa esista, il controllo sulla discrezionalità avviene mediante una tecnica quasi sillogistica rispetto al paradigma normativo. Questo è un modello “sostanzialistico”, nel senso che i contenuti dell’agire dell’amministrazione e del cittadino non possono discostarsi da schemi legali predefiniti minuziosamente.
Il modello “aperto” prende atto della complessità dei fenomeni sociali e della necessità di dare alla stessa una risposta diversificata. Il principio di legalità ovviamente persiste, ma la sua declinazione in concreto è affidata a strumenti più flessibili di dialogo tra amministrazione e cittadini, il rapporto amministrativo si arricchisce di una logica non più solo bipolare, i procedimenti tendono a essere “semplificati”, il processo decisionale è affidato allo stesso dialogo tra destinatario dell’atto e potere pubblico, attraverso l’affinamento degli strumenti partecipativi fino a giungere all’accordo. Questo è un modello “formale” nel senso che il diritto dà la forma a contenuti che, nel rispetto del principio di legalità e degli altri princìpi dell’ordinamento, si vengono a determinare in pratica nella concretezza e nella dinamicità dei rapporti amministrativi. Non ritengo –ma non è possibile in questa sede approfondire il tema- che la forma costituisca solo il salvagente di una società nichilista incapace di esprimere valori contenutistici[18]. Il diritto è forma nella misura in cui predispone gli strumenti della regolazione; è giusto, peraltro, ed è rimesso alla responsabilità della comunità, che i contenuti siano storicamente definiti e democraticamente decisi. E l’ordinamento giuridico si fonda su valori costituzionali condivisi, la cui attuazione e il cui cambiamento sono assicurati dal diritto.
Il modello “aperto” è ritenuto più rischioso, in balìa delle parti, esposto al rischio corruzione; questo soprattutto perché l’interesse concreto non è rigidamente predeterminato e il procedimento si fonda, oltre che sulla ponderazione e il bilanciamento degli interessi pre-dati, anche sullo “scambio di interessi”, scambio che è alla base del farsi in concreto di un interesse partecipato o concordato, ovviamente nell’ambito del fine posto dal principio di legalità. Il modello rigido, peraltro, non sembra abbia dato, anche in punto di prevenzione di fenomeni di maladministration, risposte brillanti.
In definitiva, resta il dilemma, che anche a venticinque anni dalla legge sul procedimento non risulta sciolto, tra modello aperto e modello chiuso, in cui si sviluppa la tensione tra partecipazione auspicata, perché espressione di democraticità dell’azione, e partecipazione osteggiata, per il rischio di corruzione e parzialità[19].
Probabilmente il dilemma non sarà mai del tutto sciolto, almeno sul piano sostanziale. E’ forse da percorrere, con maggiore decisione, un percorso di tipo “formale” che faccia della trasparenza dei meccanismi decisionali e della sede del procedimento amministrativo il fondamento di un “nuovo” modello di amministrazione, che sappia in concreto coniugare responsabilità delle scelte pubbliche e dialogo tra cittadino e potere.
Filippo Patroni Griffi

Note

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