Filippo Lubrano

1. Sono uno studioso del processo amministrativo che ho coltivato fin dall’inizio della mia attività risalente all’anno 1962. Ricordo, anzi, che, in occasione della conclusione positiva del concorso per professore ordinario di Diritto amministrativo (anno 1994), sono stato contestato in sede di ricorso al Tribunale amministrativo regionale del Lazio e poi al Consiglio di Stato, in quanto mi è stato obiettato che le mie pubblicazioni attenevano quasi esclusivamente al processo amministrativo piuttosto che ad istituti di diritto sostanziale.

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2. Fin dai primi momenti di studio del processo amministrativo ho conosciuto l’importanza della tutela cautelare e, dalla giurisprudenza amministrativa, ho imparato che per la stessa costituiva elemento essenziale il dato del periculum in mora, posto che, solo in presenza del danno grave e irreparabile, si venivano a maturare i presupposti per la concessione della sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato.

            Dall’evoluzione della normativa e dalla giurisprudenza amministrativa in materia ho, poi, imparato che, stante la sussistenza di situazioni nelle quali il danno è immediato, la tutela cautelare è attivabile con assoluta immediatezza per il tramite della richiesta al Presidente del T.A.R. o del Consiglio di Stato, che decide normalmente addirittura in giornata.

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3. Le mie convinzioni in tema di tutela cautelare sono ora profondamente scosse a seguito di recenti determinazioni della Settima Sezione del Consiglio di Stato, che, nei suoi presupposti, sembra quasi costituire il de profundis della tutela cautelare.

            Orbene i provvedimenti cautelare negativi sono stati espressi nella fattispecie in relazione a situazioni costituite da provvedimenti amministrativi che, intervenendo in ordine ad una concessione di gestione dell’attività di parcheggiatori autorizzati, ha disposto la decadenza della relativa concessione e la immediata estromissione degli stessi dallo svolgimento dell’attività.  Situazione che, intesa nella sua realtà effettiva, sembrava concretizzare, non solo il presupposto della sussistenza del periculum in mora, ma più specificamente quella situazione di assoluta immediatezza ed irreparabilità del grave danno, che è richiamato dalla norma come presupposto dell’intervento immediato del Giudice amministrativo.

            In realtà così non è stato, in quanto:

• in sede di procedura di decreto il Consigliere …………., delegato in sostituzione del Presidente ………….., al quale era rivolta la specifica istanza di riesame, ha ritenuto “quanto al pregiudizio lamentato, che la fissazione dell’udienza collegiale del prossimo 15 luglio e la certa risarcibilità dell’eventuale danno medio tempore subito escludono la sussistenza del presupposto dell’estrema gravita, necessario per non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio” (decreto 20 giugno 2025, n. 2324);
• nella conseguente sede collegiale si è, quindi, ritenuto di “precisare che la celere fissazione dell’udienza di merito per il prossimo 21 ottobre e la certa risarcibilità dell’eventuale danno medio tempore subito escludono la sussistenza del periculum in mora, difettando gli estremi di gravità ed irreparabilità del pregiudizio lamentato” (ordinanza 16 luglio 2025, n. 2604: Presidente ……………., ………………….).

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4. In relazione ai provvedimenti giudiziali sopra riportati il profilo generale, che sembra venire in considerazione, attiene alla conclusione del rilievo che (unitamente al profilo della prossima definizione del giudizio) è stato attribuito a “la certa risarcibilità dell’eventuale danno medio tempore subito”, nel senso che la risarcibilità dell’interesse legittimo alla base dell’impugnazione comporta, da un lato, la insussistenza “del presupposto dell’estrema gravità ed urgenza, necessario per non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio” (decreto n. 2234/2025) e, da altro punto di vista, la esclusione del periculum in mora, difettando gli estremi di gravità ed irreparabilità del pregiudizio lamentato (ordinanza n. 2404/2025).

            È evidente l’estrema gravità di tali pronunce, rispetto alle quali è del tutto irrilevante il riferimento alla prossima definizione del giudizio (in sede cautelare o di merito). Nella prima ipotesi (decreto n. 2234/2025) il riferimento è del tutto ultroneo e in questa prospettiva sostanzialmente erroneo, posto che la trattazione in sede collegiale è necessariamente conseguente in termini precisamente previsti alla trattazione in sede presidenziale di urgenza. Nella seconda ipotesi (ordinanza n. 2604/2025), poi, il profilo richiamato è, comunque, irrilevante, in quanto non esclude che ci sia un periodo intermedio tra la trattazione cautelare e la trattazione di merito, onde, necessariamente, in questo periodo si determinano danni, in relazione ai quali, in definitiva, la risarcibilità esclude il periculum in mora e, solo per questa ragione, si esclude la sussistenza degli “estremi di gravità e irreparabilità del pregiudizio lamentato”, cioè i presupposti che la normativa e la costante giurisprudenza amministrativa hanno posto a base della pronuncia cautelare.

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5. Si arriva, quindi, ad una conclusione, non espressamente affermata ma che sembra incontestabile alla stregua del richiamato nuovo orientamento giurisprudenziale, conclusione che deriva dal carattere generale che l’istituto della risarcibilità del danno arrecato all’interesse legittimo ha assunto dal nostro ordinamento (anche se non per merito della giurisprudenza amministrativa, ma a seguito del noto intervento della Corte di Cassazione – ordinanza n. 600 del 1999).

            Ma se la risarcibilità del danno è istituto di generale applicazione e “la certa risarcibilità dell’eventuale danno medio tempore subito” esclude la sussistenza del periculum in mora, considerato che il periculum in mora costituisce presupposto essenziale e indefettibile per il riconoscimento della tutela cautelare, è ancora possibile una tutela cautelare in relazione ai provvedimenti lesivi degli interessi legittimi? La risposta logica e conseguente dovrebbe essere nel senso negativo: da oggi, conformemente al richiamato orientamento giurisprudenziale, ogni richiesta cautelare dovrà essere respinta per difetto del presupposto del periculum in mora e, in definitiva, l’istituto “glorioso” della vecchia sospensione dell’atto impugnato, più propriamente ricostituito come istituto di tutela cautelare, potrà essere del tutto omesso dalla struttura del processo amministrativo e, in definitiva, gettato nel cestino.

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6. La tutela cautelare è, quindi, esclusa perché il soggetto, colpito dal provvedimento impugnato, potrà, poi, ottenere la tutela per danni anche per il passato con il risarcimento del danno da parte del Giudice amministrativo.

            Per carità di patria, a questo punto, si omette ogni considerazione in ordine alla effettività della tutela risarcitoria, essendo ben noti i limiti ad essa posti dalla giurisprudenza amministrativa (forse “piccata” dalla imposizione che le è venuta dalla Corte di Cassazione).

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7. La conclusione, a fronte di un provvedimento amministrativo illegittimo (e, in ipotesi, pur annullato dal Giudice amministrativo), è, quindi, una sola.

            “Lasciate ogni speranza o voi che entrate”.

            Non vi sarà riconosciuta la tutela cautelare, perché “la certa risarcibilità del danno medio tempore subito esclude il presupposto del periculum in mora”.

            Non vi sarà, però, riconosciuto, dopo l’annullamento del provvedimento impugnato, l’effettivo risarcimento del danno, perché, a parte ipotesi eccezionali, questo è l’orientamento della giurisprudenza amministrativa.

L'articolo Il periculum in mora non esiste: quindi non esiste più la tutela cautelare proviene da Giustamm.

1. La giurisprudenza del Consiglio di Stato, anche se solo in sede cautelare (Sezione Sesta 7 ottobre 2005, n. 4718), ha stabilito il criterio che nella valutazione dei (tre) elaborati scritti nel concorso notarile “la valutazione di sufficienza dei singoli elaborati (almeno trenta punti) espressa in forma numerica, come espressamente previsto dal citato art. 24 (r.d. 14 novembre 1926, n. 1953), non richiede una ulteriore specifica motivazione, ancorché non consenta l’ammissione alla prova orale per il mancato raggiungimento del punteggio totale di centocinque nel complesso delle tre prove scritte”.
L’orientamento giurisprudenziale (difforme da quello manifestato dal Tribunale amministrativo regionale) è, quindi, ora nel senso che, mentre i non idonei insufficienti (punteggio inferiore a 30 punti in una singola prova e a 90 punti complessivi) vedono specificamente motivata la propria inidoneità (e possono, quindi, articolare una impugnativa in sede giurisdizionale), i non idonei sufficienti (punteggio da 90 a 104 punti complessivi) vedono determinata la propria inidoneità in modo esclusivamente numerico (e sono, quindi, nella impossibilità di articolare una qualsiasi impugnativa in sede giurisdizionale).

2. L’interpretazione richiamata, che dal punto di vista logico costituisce un evidente assurdo, è determinata dalla particolare formulazione della norma e dalla distinzione in relazione ad essa tra giudizio in ordine al minimo di sufficienza e assegnazione numerica ai fini della ammissione all’orale.
Ai sensi del terzo comma dell’art. 24 r.d. n. 1953/1926, infatti, “non è ammesso agli orali il candidato che non abbia riportato almeno trenta punti in ciascuna delle prove scritte e non meno di centocinque nel complesso delle prove scritte”. Ai fini dell’assegnazione del punteggio, peraltro, la procedura si scinde in due operazioni, in quanto, ai sensi del precedente secondo comma, “prima dell’assegnazione dei punti, la Commissione delibera per ciascuna prova, a maggioranza di voti, se il candidato meriti di ottenere il minimo richiesto per l’approvazione” e solo “nell’affermativa (cioè ove la prova venga ritenuta sufficiente del minimo richiesto di trenta punti) ciascun commissario dichiara quanti punti intende assegnare al candidato: la somma di tali punti costituisce il voto definitivamente attribuito”. Secondo questa norma, quindi, la prima valutazione di pertinenza della Commissione è una valutazione (ossia un giudizio) in ordine alla sufficienza (ossia raggiungimento del minimo di trenta punti): ove tale giudizio sia negativo, trattandosi appunto di un giudizio di inidoneità, la Commissione non può esimersi (e, di fatto, non si esime) dal formulare la relativa motivazione in relazione alla quale è possibile una contestazione in sede di impugnazione; ove, invece, il giudizio sia positivo, trattandosi di una valutazione di sufficienza, la Commissione esprime solo in via generale tale giudizio e, non avendo questo carattere negativo, prescinde da ogni motivazione; procedendo, quindi, nell’ipotesi della riconosciuta sufficienza dell’elaborato, nella successiva operazione ciascun componente la Commissione e questa nel complesso procederanno all’assegnazione del c.d. punteggio aggiuntivo (“dichiara quanti punti intenda assegnare al candidato” e “la somma di questi punti costituisce il voto definitivamente attribuito”) onde, trattandosi di assegnazione di punteggi, non è formulata alcuna motivazione.
Questa particolare articolazione dell’attività comporta, come si è accennato, la singolare situazione in dipendenza della quale il candidato inidoneo in quanto insufficiente gode di una motivazione che può contestare (c.d. deliberazione di non raggiungimento del minimo per l’approvazione), mentre il candidato sufficiente non gode nella prima fase di alcuna motivazione (appunto perché il giudizio è di sufficienza) e si vede poi assegnati punteggi necessariamente non motivati, che possono portare alla sua inidoneità non raggiungendo nel complesso il punteggio globale di almeno centocinque nel complesso delle prove scritte.

3. Se ci si riferisce al tenore letterale della norma la soluzione seguita dal Consiglio di Stato è corretta. Certo, dal punto di vista logico essa è del tutto aberrante, posto che il candidato insufficiente (e, quindi, inidoneo) viene ad avere un trattamento privilegiato (motivazione e, quindi, possibilità di impugnazione) rispetto al candidato sufficiente (in base ad un giudizio non motivato) ma inidoneo (in quanto consegue punteggi bassi nella successiva assegnazione del c.d. punteggio aggiuntivo). In questa situazione, nella quale la Commissione potrebbe rendere anche inoppugnabili tutti i giudizi di inidoneità (basta limitarsi a valutare i candidati da 90 a 104 come sufficienti ma inidonei), forse il Giudice amministrativo dovrebbe porsi il problema se anche il (primo) giudizio di sufficienza non debba essere motivato (per consentire quindi un controllo sulla logicità della successiva assegnazione dei punteggi numerici) e se, invece, non si pongano problemi di legittimità costituzionale nell’attuale formulazione della norma.

Note

L'articolo Giudizio di inidoneità e motivazione nei concorsi notarili proviene da Giustamm.

1. Il tema della motivazione dei giudizi di inidoneità nei concorsi notarili è stato recentemente esaminato nella nota pubblicata in questa Rivista con il titolo “Giudizio di inidoneità e motivazione nei concorsi notarili”: in quella occasione è stato messo in rilievo il carattere aberrante dal punto di vista sostanziale dell’orientamento del Consiglio di Stato Sezione Sesta 7 ottobre 2005, n. 4718 (che riconosce titolo alla motivazione ai candidati inidonei in quanto insufficienti – punteggio inferiore a 90 –,mentre non riconosce titolo alla motivazione per i candidati sufficienti ma inidonei – punteggio da 91 a 195 – ), rilevando peraltro come dal punto di vista letterale l’interpretazione del Consiglio di Stato trovasse fondamento nella scissione della valutazione in due fasi e cioè in un giudizio di sufficienza (in quanto tale da motivare in caso di valutazione negativa) e in una numerica assegnazione per i candidati valutati positivamente dei punteggi aggiuntivi (non motivati appunto in quanto punteggi numerici).
Con la sentenza che viene ora annotata il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sezione Prima 11 novembre 2005, n. 11027, mostra di rendersi conto della irrazionalità del trattamento deteriore fatto ai candidati inidonei ma sufficienti rispetto ai candidati inidonei in quanto insufficienti e specificamente rileva che “non si vede la ragione per la quale anche i candidati che vengano esclusi nonostante abbiano raggiunto la sufficienza non debbano essere (rectius: possano non essere) garantiti nella stessa misura di coloro che vengono esclusi per non averla raggiunta”: si afferma, quindi che, avendo l’Amministrazione stabilito un criterio di trasparenza, non avrebbe potuto determinare “una situazione disparitaria rispetto a situazioni analoghe, limitando la garanzie – e i diritti di difesa – esclusivamente e proprio a discapito di quella più meritevole fra le due categorie degli esclusi”.

2. La soluzione, come si è accennato, è perfettamente logica. Resta, però, da vedere cosa succederà in seguito e, in particolare, se la tesi ora sostenuta resisterà alla critica dell’Avvocatura dello Stato e del Consiglio di Stato, che sicuramente sarà basata sulle argomentazioni letterali richiamati dalla precedenza ordinanza; e, nel caso positivo, su quali argomenti ricostruttivi sarà fondata la necessità di una specifica motivazione anche per i candidati sufficienti ma inidonei.
In relazione al secondo profilo sopra delineato (che è quello di particolare interesse a questo momento) la necessità della motivazione potrebbe affermarsi da due punti di vista: in relazione al giudizio di idoneità pronunciato a seguito della prima valutazione, nel senso che ove motivato possa poi costituire base per giudicare della legittimità dei punteggi numerici aggiuntivi (che potrebbero risultare ingiustificati in quanto insufficienti rispetto alla precedente motivata valutazione di sufficienza), o in relazione ai punteggi aggiuntivi, che pur se numerici dovrebbero essere corredati da una adeguata motivazione. La soluzione prevista presenta aspetti dubbi in ambedue le prospettazioni: nel primo caso (motivazione del giudizio di sufficienza) l’elemento motivazionale non costituisce certo un elemento particolarmente “forte” per assicurare la valutazione di congruenza dei successivi punteggi numerici; d’altro canto l’affermazione che anche i punteggi numerici debbano essere motivati forse è ancora troppo “avanzata” per potere fidare che venga adottata dalla giurisprudenza amministrativa (per gli inevitabili riflessi che avrebbe in via generale, come è del resto dimostrato anche da quanto affermato nella prima parte della sentenza annotata).
Probabilmente, quindi, la impostazione da seguire passa attraverso la contestazione delle legittimità costituzionale della particolare normativa in tema di valutazione degli elaborati nel concorso notarile: una normativa che, pur non essendo contrastante con i principi affermati dalla giurisprudenza amministrativa in tema di motivazione dei punteggi numerici (come ribadito nella prima parte della sentenza annotata), determina una illegittimità in dipendenza dell’orientamento manifestato dall’Amministrazione nel senso di motivare la prima valutazione ove essa abbia carattere negativo, in tal modo determinando l’illegittimità sostanziale per la mancanza di motivazione nel caso dei sufficienti non idonei e conseguentemente “mettendo in crisi” il sistema dell’art. 24 r.d. n. 1953/1926.

Note

L'articolo Ancora in tema di giudizio di inidoneità e motivazione nei concorsi notarili proviene da Giustamm.

La presente nota trae origine dalla emanazione di due sentenze relative alla medesima fattispecie che, è strano ma è proprio così, viene decisa due volte in termini esattamente contrapposti.

1. La dott.ssa C.B. ha partecipato al concorso notarile (ultimo prima della nuova disciplina introdotta con decreto legislativo 24 aprile n 2006, n. 166) ed, essendo stata ricompresa nella categoria dei c.d. “novantini” (i candidati sufficienti ma non idonei, in quanto, in occasione dell’assegnazione del punteggio aggiuntivo, non hanno raggiunto il minimo di punti 105), ha impugnato la determinazione ad essa relativa in quanto carente di motivazione: questa infatti, era mancata sia al momento della valutazione di sufficienza (in quanto il relativo giudizio era positivo) sia al momento dell’assegnazione del voto globale (trattandosi di determinazione di punteggi aggiuntivi e non di un giudizio).
Con ordinanza 16 marzo 2005, n. 1540 la Prima Sezione del Tribunale amministrativo regionale del Lazio ha accolto la domanda di sospensione proposta unitamente al ricorso (n. 1778/2005), rilevando il difetto di motivazione ed ordinando all’Amministrazione una nuova valutazione (motivata) degli elaborati della ricorrente.
Con ordinanza 7 ottobre 2005, n. 4918 la Quinta Sezione del Consiglio di Stato, in accoglimento dell’appello del Ministro, ha annullato la pronuncia di sospensione emessa in primo grado, rilevando che “la valutazione di sufficienza dei singoli elaborati (almeno trenta punti) espressa in forma numerica, come espressamente previsto dal citato art. 24, non richiede una ulteriore specifica motivazione, ancorché non consenta l’ammissione alla prova orale”.
A questo punto la dott.ssa C.B., pur rilevando le anomalie della valutazione (sul punto si veda “Giudizi di inidoneità e motivazione nei concorsi notarili”, in Giust. amm., 2005, n. 11), si è sostanzialmente messa il cuore in pace, posto che ha visto preclusa l’ulteriore partecipazione alla procedura concorsuale (peraltro importante dato che, a seguito delle valutazioni orali dei candidati ammessi, sono rimasti disponibili alcuni dei posti messi a concorso).

2. La procedura si è, però, necessariamente riaperta in quanto, in un’ottica tesa ad eliminare dai ruoli i ricorsi ormai superati, la Prima Sezione del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, pur in mancanza di qualsiasi sollecitazione tesa alla trattazione dell’impugnazione, ha fissato l’udienza per la discussione di tutti i pendenti ricorsi in materia notarile e, quindi, anche del ricorso della dott.ssa C.B.
A questo momento (udienza fissata per il 19 aprile 2006) la dott.ssa C.B. ha potuto rilevare che, con sentenza Sezione Prima 11 novembre 2005, n. 11027, era stata affermata la illegittimità del difetto di motivazione nell’assegnazione del punteggio in relazione alla circostanza che i c.d. “novantini” non godono di una motivazione “letteraria” (che consenta loro di rendersi conto delle ragioni della non ammissione agli orali e, al contempo, al Giudice amministrativo di verificare la illegittimità di tale determinazione), al contrario di quanto avviene per i candidati del tutto insufficienti (punteggio di base inferiore a 90) che, invece, sono esclusi dalla procedura concorsuale in dipendenza di una valutazione non meramente numerica del proprio elaborato. In questa situazione la dott.ssa C.B., anziché dichiarare come avrebbe altrimenti fatto la propria sopravvenuta carenza di interesse in relazione al ricorso, ne ha chiesto la valutazione secondo i principi affermati nella citata decisione n. 11027/2005 e tale prospettazione è stata accolta dal Tribunale amministrativo regionale. Si legge, infatti, nella decisione Sezione Prima 17 luglio 2006, n. 5898, che “la ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione del RD 14.11.1926 n.1953 e successive modificazioni, nonché eccesso di potere sotto svariati profili deducendo che la Commissione ha inopinatamente ritenuto di motivare soltanto per gli elaborati che non hanno raggiunto la sufficienza (id est: novanta punti); e che sul piano pratico ciò ha comportato una tanto evidente quanto ingiustificata ed illogica disparità di trattamento, consistente nel fatto che coloro che non hanno raggiunto la sufficienza hanno conosciuto la motivazione della loro esclusione dalle prove orali, mentre coloro che hanno raggiunto la sufficienza, senza tuttavia ottenere l’ammissione alle prove orali, non hanno avuto alcuna spiegazione dei motivi di tale esclusione. Con sentenza n.11027 dell’11.11.2005, emessa in un precedente analogo (nel quale era stata dedotta identica censura), la Sezione ha già ritenuto fondata ed assorbente la doglianza”. La decisione n. 5898/2006, peraltro, ha avuto il carattere di sentenza non definitiva, in quanto la Sezione, pur avendo inequivocabilmente affermato la fondatezza della censura proposta nel ricorso della dott.ssa C.B. in quanto assolutamente identica alla questione oggetto della decisione n. 11027/2005, ha ritenuto di non potere pronunciare senz’altro l’annullamento del provvedimento impugnato, essendo a ciò necessaria l’integrazione del contraddittorio nei riguardi dei controinteressati e in particolare di coloro che, a seguito della procedura concorsuale, erano stati dichiarati vincitori e nominati notai.

3. Si inizia, così, la terza fase della procedura e la dott.ssa C.B. procede alla integrazione del contraddittorio nelle forme ordinate dalla Sezione e, in particolare, notificazione diretta agli ultimi tre graduati e pubblicazione “nella Gazzetta Ufficiale (di) un sunto del ricorso e le sue conclusioni … previa indicazione nominativa dei soggetti cui la notifica è rivolta” (operazione non solo complessa, ma per la sua estensione particolarmente onerosa, avendo comportato un costo di euro 612,159). L’adempimento è stato eseguito, anche se, per effetto della disciplina di cui al decreto legislativo n. 166/2006 (pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 10 maggio 2006, n. 107), non sarebbe stato più necessario in quanto i vincitori del concorso non sono più controinteressati rispetto alle eventuali impugnazioni essendo stato previsto che “i notai perdenti posto a seguito di una sentenza irrevocabile che determina l’attribuzione del posto ad altro concorrente sono trasferiti in soprannumero nel capoluogo”: di ciò, però, non può farsi diretto carico al Tribunale amministrativo, in quanto la decisione n. 5898/2006, anche se pubblicata dopo l’entrata in vigore della legge n. 166/2006, risulta deliberata in un momento anteriore e precisamente nella camera di consiglio del 19 aprile 2006 (anche se, forse, una particolare attenzione alla questione avrebbe potuto evitare la pubblicazione della sentenza attraverso un riesame della stessa e la sua trasformazione in sentenza definitiva di accoglimento previo riesame in camera di consiglio).
Comunque la dott.ssa C.B. non si è di ciò lamentata nella prospettiva che, dopo il formale adempimento dell’integrazione del contraddittorio, avrebbe avuto l’accoglimento dell’impugnazione che era stato chiaramente preannunciato nella sentenza n. 5898/2006 (a parte le espressioni usate, certo il Tribunale amministrativo, ove avesse voluto respingere il ricorso, lo avrebbe fatto senz’altro in occasione del suo primo esame, senza richiedere un’integrazione del contraddittorio del tutto non necessaria ai fini di una pronuncia di rigetto). E, a questo punto viene la sorpresa, in quanto, dopo la trattazione del ricorso all’udienza del 22 novembre 2006, in data 16 gennaio 2007 viene pubblicata la sentenza n. 260 con la quale il Tribunale amministrativo (in particolare il Collegio –stesso Presidente e stesso Relatore – ), visto il ricorso (e richiamato il dedotto vizio attinente alla motivazione) e richiamato l’accoglimento della domanda cautelare, salta a piè pari la precedente sentenza, che non viene in alcun modo menzionata, richiama le ulteriori difese della dott.ssa C.B. (ma mostra di non averle neppure lette) e conclude per il rigetto del ricorso sulla base della costante e stereotipata giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo la quale “l’attribuzione di un punteggio numerico … è sufficiente ad integrare l’obbligo di motivazione”: è singolare che la sentenza esplicitamente precisa il particolare contenuto della censura (“consistente nel fatto che coloro che non hanno raggiunto la sufficienza hanno conosciuto la motivazione della loro esclusione dalle prove orali, mentre coloro che hanno raggiunto la sufficienza, senza tuttavia ottenere l’ammissione alle prove orali, non hanno avuto alcuna spiegazione dei motivi di tale esclusione”), ma non solo non considera che tale censura è stata esplicitamente accolta con la sentenza n. 11027/2005 in altra fattispecie identica, ma che la stessa censura era stata chiaramente ritenuta fondata nella sentenza n. 5898/2006 specificamente relativa alla dott.ssa C.B., in occasione della quale si era soltanto rinviato l’accoglimento formale all’adempimento della condizione processuale dell’integrazione del contraddittorio.

Quandoque bonus dormitat Homerus. E’ il commento che si manifesta spontaneo in relazione ad una fattispecie che si commenta da sé e in relazione alla quale si potrebbe solo amaramente sorridere se, dietro la realtà formale di due decisioni assolutamente incompatibili, non ci fosse la realtà sostanziale di una persona che si è rivolta agli organi della giustizia, ai quali ha chiesto la tutela dei propri interessi, e, dopo essere stata illusa che ciò fosse in corso di realizzazione (ed avere a seguito di queste illusioni – generica e specifica – sostenuto ulteriori spese ed oneri, anche non indifferenti dal punto di vista economico), si vede negata quella tutela per una semplice dimenticanza del Giudice.
In realtà la situazione è più complessa e la decisione soprarichiamata è conseguenza (non di svista da parte del Collegio, ma) di uno specifico orientamento in senso contrario a quanto precedentemente statuito nella stessa fattispecie: ciò è dimostrato chiaramente dal rilievo che la singolare anomalia è propria, non soltanto del ricorso di C.B., ma di circa venti ricorsi aventi il medesimo oggetto, per i quali in un primo momento è stata disposta l’integrazione del contraddittorio, affermando contestualmente la fondatezza del motivo, e che, poi, a seguito della nuova trattazione, sono stati respinti affermando l’infondatezza dello stesso motivo del ricorso. Il singolare svolgimento della questione avrebbe forse potuto spiegarsi ove, nel frattempo, ci fosse stato un intervento in appello da parte del Consiglio di Stato consistente ad esempio nell’annullamento della sentenza n. 11025/2005, dalla quale si era originato tutto il richiamato svolgimento processuale: ma neppure questo è avvenuto, posto che il relativo appello risulta depositato solo in data 19 dicembre 2006 (e solo in data 27 gennaio 2007 trattato ai fini dell’istanza cautelare, divenuta improcedibile in quanto l’originario ricorrente era stato nominato notaio in data 11 gennaio 2007), onde, forse più propriamente, può dirsi che “Habent sua sidera lites”.

(pubblicato l’8.3.2007)

Note

L'articolo Quandoque bonus dormitat Homerus (o, forse, habent sua sidera lites) proviene da Giustamm.

1. Le presenti note sono dirette ad esaminare un particolare problema che si è concretamente posto in relazione alla valutazione degli elaborati scritti nei concorsi notarili, valutazione che, oltre al principio generale di cui all’art. 3 della legge 8 agosto 1990, n. 241 relativo alla necessità della motivazione in tema di procedure concorsuali, risente specificamente della disciplina dettata per i concorsi notarili dall’art. 26 del r.d. 14 novembre 1926, n. 1953. In particolare, ai fini dell’analisi svolta in relazione all’art. 24 r.d. n. 1953/1926, ha assunto rilievo l’orientamento della giurisprudenza amministrativa che, per le ipotesi in cui la valutazione si concretizza nelle assegnazioni di un punteggio, ha costantemente seguito il principio secondo il quale l’assegnazione del punteggio vale motivazione, onde non è necessaria una specifica motivazione “letteraria” di ulteriore specificazione del punteggio numerico.

2. Il problema si è specificamente prospettato in quanto, ai sensi del terzo comma dell’art. 24 r.d. n. 1953/1926, “non è ammesso agli orali il candidato che non abbia riportato almeno trenta punti in ciascuna delle prove scritte e non meno di centocinque nel complesso delle prove scritte”. Ai fini dell’assegnazione del punteggio, peraltro, la procedura si scinde in due operazioni, in quanto, ai sensi del precedente secondo comma, “prima dell’assegnazione dei punti, la Commissione delibera per ciascuna prova, a maggioranza di voti, se il candidato meriti di ottenere il minimo richiesto per l’approvazione” e solo “nell’affermativa (cioè ove la prova venga ritenuta sufficiente del minimo richiesto di trenta punti) ciascun commissario dichiara quanti punti intende assegnare al candidato: la somma di tali punti costituisce il voto definitivamente attribuito”. Secondo questa norma, quindi, la prima valutazione di pertinenza della Commissione è una valutazione (ossia un giudizio) in ordine alla sufficienza (ossia raggiungimento del minimo di trenta punti): ove tale giudizio sia negativo, trattandosi appunto di un giudizio di inidoneità, la Commissione non può esimersi (e, di fatto, ha in passato seguito la regola di non esimersi) dal formulare la relativa motivazione, in relazione alla quale è possibile una contestazione in sede di impugnazione; ove, invece, il giudizio sia positivo, trattandosi di una valutazione di sufficienza, la Commissione esprime solo in via generale tale giudizio e, non avendo questo carattere negativo, prescinde da ogni motivazione; procedendo, quindi, nell’ipotesi della riconosciuta sufficienza dell’elaborato, nella successiva operazione ciascun componente la Commissione e questa nel complesso procedono all’assegnazione del c.d. punteggio aggiuntivo (“dichiara quanti punti intenda assegnare al candidato” e “la somma di questi punti costituisce il voto definitivamente attribuito”) onde, trattandosi di assegnazione di punteggi, non è formulata alcuna motivazione.
Questa particolare articolazione dell’attività ha comportato, come si è accennato, la singolare situazione in dipendenza della quale il candidato inidoneo in quanto insufficiente gode di una motivazione che può contestare (c.d. deliberazione di non raggiungimento del minimo per l’approvazione), mentre il candidato sufficiente non gode nella prima fase di alcuna motivazione (appunto perché il giudizio è di sufficienza) e si vede poi assegnati punteggi necessariamente non motivati, che possono portare alla sua inidoneità non raggiungendo nel complesso il punteggio globale di almeno centocinque nel complesso delle prove scritte.

3. In relazione a tale particolare procedura la giurisprudenza del Consiglio di Stato, anche se solo in sede cautelare (Sezione Sesta 7 ottobre 2005, n. 4718), ha stabilito il criterio che nella valutazione dei (tre) elaborati scritti nel concorso notarile “la valutazione di sufficienza dei singoli elaborati (almeno trenta punti) espressa in forma numerica, come espressamente previsto dal citato art. 24 (r.d. 14 novembre 1926, n. 1953), non richiede una ulteriore specifica motivazione, ancorché non consenta l’ammissione alla prova orale per il mancato raggiungimento del punteggio totale di centocinque nel complesso delle tre prove scritte”. L’orientamento del Consiglio di Stato (difforme da quello seguito dal Tribunale amministrativo regionale) si è, quindi, manifestato nel senso che, mentre i non idonei insufficienti (punteggio inferiore a 30 punti in una singola prova e a 90 punti complessivi) vedono specificamente motivata la propria inidoneità (e possono, quindi, articolare una impugnativa in sede giurisdizionale), i non idonei sufficienti (punteggio da 90 a 104 punti complessivi) vedono determinata la propria inidoneità in modo esclusivamente numerico (e sono, quindi, nella impossibilità di articolare una qualsiasi impugnativa in sede giurisdizionale).
Se ci si riferisce al tenore letterale della norma, la soluzione seguita dal Consiglio di Stato è corretta. Certo, dal punto di vista logico essa è del tutto aberrante, posto che il candidato insufficiente (e, quindi, inidoneo) viene ad avere un trattamento privilegiato (motivazione e, quindi, possibilità di impugnazione) rispetto al candidato sufficiente (in base ad un giudizio non motivato) ma inidoneo (in quanto consegue punteggi bassi nella successiva assegnazione del c.d. punteggio aggiuntivo). In questa situazione, nella quale la Commissione avrebbe anche potuto rendere assolutamente inoppugnabili i giudizi di inidoneità (bastava limitarsi a valutare i candidati da 90 a 104 come sufficienti ma inidonei), forse il Giudice amministrativo avrebbe dovuto porsi il problema se anche il (primo) giudizio di sufficienza non dovesse essere motivato (per consentire quindi un controllo sulla logicità della successiva assegnazione dei punteggi numerici) o se, invece, non si ponessero problemi di legittimità costituzionale nell’originaria formulazione della norma.

4. Il problema è stato recentemente riprospettato dal Tribunale amministrativo regionale del Lazio, che, con la sentenza Sezione Prima 11 novembre 2005, n. 11027, ha mostrato di rendersi conto della irrazionalità del trattamento deteriore fatto ai candidati inidonei ma sufficienti rispetto ai candidati inidonei in quanto insufficienti ed ha specificamente rilevato che “non si vede la ragione per la quale anche i candidati che vengano esclusi nonostante abbiano raggiunto la sufficienza non debbano essere (rectius: possano non essere) garantiti nella stessa misura di coloro che vengono esclusi per non averla raggiunta”: si è affermato, quindi che, avendo l’Amministrazione stabilito un criterio di trasparenza, non avrebbe potuto determinare “una situazione disparitaria rispetto a situazioni analoghe, limitando la garanzie – e i diritti di difesa – esclusivamente e proprio a discapito di quella più meritevole fra le due categorie degli esclusi”.
Si è, conseguentemente, posto il problema di assicurare anche ai candidati sufficienti ma inidonei una idonea motivazione del loro giudizio, il che avrebbe potuto avvenire da due distinti punti di vista: in relazione al giudizio di idoneità pronunciato a seguito della prima valutazione, nel senso che ove motivato avrebbe poi potuto costituire base per giudicare della legittimità dei punteggi numerici aggiuntivi (che potrebbero risultare ingiustificati in quanto insufficienti rispetto alla precedente motivata valutazione di sufficienza), o in relazione ai punteggi aggiuntivi, che pur se numerici avrebbero potuto essere corredati da una adeguata motivazione. La soluzione ipotizzata presenta aspetti dubbi in ambedue le prospettazioni: nel primo caso (motivazione del giudizio di sufficienza) l’elemento motivazionale non costituisce certo un elemento particolarmente “forte” per assicurare la valutazione di congruenza dei successivi punteggi numerici; d’altro canto l’affermazione che anche i punteggi numerici debbano essere motivati forse poteva essere ancora troppo “avanzata” per fidare nella sua completa adozione da parte della giurisprudenza amministrativa (per gli inevitabili riflessi di carattere generale, come è del resto dimostrato anche da quanto affermato nella prima parte della sentenza richiamata).

5. La questione appare ora risolta dal decreto legislativo 24 aprile 2006, n. 166, in tema di concorsi notarili, che ha eliminato la distinzione tra semplice sufficienza (almeno 90 punti) e idoneità (almeno 105 punti): la prima valutazione (un giudizio) è di idoneità e comporta il riconoscimento di 105 punti, ai quali possono aggiungersi i punti aggiuntivi; viene, altresì, precisato che, ove negativo, il giudizio di idoneità è motivato, laddove nel giudizio di idoneità il punteggio (originario e aggiuntivo) vale motivazione (art. 11).
Il riferimento alla motivazione è, d’altro canto, integrato dalla norma precedente, ai sensi della quale “la commissione, prima di iniziare la correzione, definisce i criteri che regolano la valutazione degli elaborati” (art. 10). Evidentemente, infatti, la singola motivazione di idoneità deve avere riferimento a tali criteri e specificare l’individuazione nel complesso degli elaborati del candidato degli elementi indicati nei criteri di correzione quale dati di valutazione: sembra che debba trattarsi di una valutazione globale relativa ai tre elaborati, venendo così meno la distinzione dei punteggi assegnabili a ciascun elaborato, laddove questi possono singolarmente rilevare in applicazione della speciale disposizione che deroga al criterio della globalità di valutazione prevedendo che l’inidoneità possa essere senz’altro essere dichiarata “nel caso in cui della lettura del primo o del secondo elaborato emergono nullità o gravi insufficienze, secondo i criteri definiti dalla commissione” (nella quale ipotesi, peraltro, la motivazione deve essere particolarmente specifica in dipendenza della deroga al criterio della “globalità” della valutazione).
Il principio della motivazione viene, poi, normativamente affermato anche per la prova orale, per la quale, premesso che “la commissione prima dell’inizio delle prove orali, definisce i criteri di valutazione delle prove”, è previsto che “la mancata approvazione è motivata. Nel caso di valutazione positiva il punteggio vale motivazione” (art. 12). Tale disposizione è particolarmente importante, in quanto introduce, probabilmente per la prima volta in relazione alla valutazione di prove orali, il criterio della motivazione in caso di giudizio di non idoneità, in tal modo dando una specifica applicazione al principio dell’art. 3 della legge n. 241/1990.
Il riferimento al principio generale di cui all’art. 3 della legge n. 241/1990 manifesta peraltro l’insufficienza della soluzione adottata da altro punto di vista. Nella specie, infatti, non si tratta di una procedura di idoneità, nella quale l’interesse del singolo candidato è limitato alla possibilità del sindacato della motivazione di inidoneità per vedere affermato il proprio interesse al riconoscimento dell’idoneità, ma di un procedimento di concorso, nel quale l’interesse del singolo concorrente è esteso alla contestazione di tutti i punteggi assegnati (anche, anzi soprattutto, in quanto di idoneità) per vedere affermato il proprio interesse a conseguire un punteggio tale da comportare l’inserimento (o un migliore inserimento) nella graduatoria dei vincitori: in questa prospettiva il problema si allarga alla motivazione dei giudizi di idoneità (propri e, al limite, anche di altri candidati idonei) in quanto proprio il sindacato di tale punteggio può consentire la piena realizzazione dell’interesse a base della partecipazione alla procedura concorsuale.

Note

L'articolo In tema di motivazione nei concorsi notarili proviene da Giustamm.

1. Con la sentenza che si annota il Tribunale amministrativo regionale della Campania ha disatteso l’orientamento affermato dal Consiglio di Stato con la decisione Sezione Sesta 1 marzo 2005, n. 820 ed ha escluso che al processo amministrativo possa trovare diretta applicazione la speciale procedura camerale prevista dagli articoli 28 e 29 della legge 13 giugno 1942, n. 794 per la liquidazione degli onorari spettanti all’avvocato nei confronti del proprio cliente (ordinanza dello stesso giudice che ha pronunciato in ordine alla causa nella quale è stata svolta la prestazione professionale).
Ad avviso del Tribunale amministrativo l’estensione dello speciale procedimento al processo amministrativo troverebbe ostacolo nel carattere di giurisdizione esclusiva della relativa attribuzione (pronuncia in ordine alla spettanza del diritto soggettivo del professionista nei confronti del cliente) e, quindi, nel limite posto all’attribuzione della giurisdizione esclusiva dalla Corte costituzionale nella sentenza 6 luglio 2004, n. 204: si tratterebbe, infatti, di controversie che non possono esse “attratte nella giurisdizione del giudice amministrativo perché non sono contrassegnate dalla presenza di un soggetto che agisce come autorità”, onde la relativa questione potrebbe formare oggetto solo di soluzione in sede di giudizio di legittimità costituzionale da proporre peraltro in via incidentale in sede di giurisdizione ordinaria (dovendo, se mai, la relativa attribuzione essere di pertinenza solo del Giudice ordinario anche nei confronti delle questioni inerenti a processi amministrativi). Ha, infine, il Tribunale amministrativo richiamato l’orientamento della Corte di Cassazione secondo la quale lo speciale procedimento deve trovare applicazione ove “la controversia abbia ad oggetto soltanto la determinazione della misura del compenso e non si estenda ad altri oggetti di accertamento e decisione”.

2. In sede di commento si deve, innanzi tutto, rilevare la evidente contraddittorietà esistente tra la prima affermazione (questione in tema di diritti soggettivi) e l’ultimo riferimento (solo determinazione della misura del compenso). In effetti è esatto che l’oggetto della speciale procedura di cui agli articoli 28 e 29 della legge n. 794/1942 è, in via normale, solo la determinazione del compenso e non inerisce direttamente alla pertinenza dello stesso ed alla questione del diritto soggettivo alla sua corresponsione (intendendo tale determinazione, anche se nell’ambito di misure tariffarie non fisse ma indicate nei minimi e nei massimi, come compito di carattere puramente tecnico): non a caso la relativa valutazione è di pertinenza esclusiva del Giudice che ha pronunciato la decisione nel giudizio nel quale sono maturati gli onorari professionali, onde lo stesso Giudice ha già disponibili agli atti tutti gli elementi relativi alla fattispecie e specificamente l’esistenza del mandato professionale e lo svolgimento delle relative prestazioni quali documentate dalla sentenza e dagli atti del relativo procedimento giudiziale, elementi ai quali direttamente si ricollega il diritto al compenso professionale la determinazione dal quale è appunto rimessa al Giudice con ordinanza non impugnabile costituente titolo esecutivo adottata a seguito della svolgimento del procedimento ai sensi degli articoli 28 e 29 della legge n. 794/1942.
La speciale procedura, quindi, in via normale non costituisce attività giurisdizionale nel senso di definizione di una controversia in tema di diritti soggettivi in quanto il diritto soggettivo al compenso non è in generale in contestazione: si tratta, invece, di un particolare modo di determinazione del compenso stesso e di una speciale tutela pratica che viene assicurata al professionista con l’attribuzione al relativo provvedimento dei caratteri della inoppugnabilità e della esecutività, caratteri che appunto si giustificano in relazione alla limitata funzione dello stesso procedimento. In questa prospettiva, quindi, il riferimento ai principi affermati dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 204/2004 è del tutto fuori luogo: mancando, per espresso riconoscimento dello stesso Tribunale amministrativo (che ha richiamato l’orientamento della Corte di Cassazione), “altri oggetti di accertamento e decisione” (che non attengano alla semplice determinazione del compenso) quali i presupposti stessi del diritto al compenso, i limiti del mandato, l’effettiva esecuzione della prestazione, la sussistenza di cause estintive o limitative della pretesa rinveniente da altri rapporti o le pretese mancante del cliente nei confronti del professionista”, manca, per definizione, l’attribuzione al Giudice dello speciale procedimento di una giurisdizione in tema di diritti soggettivi in ordine alla quale si possa comunque discutere se sia attribuibile in sede di giurisdizione esclusiva al Giudice amministrativo, onde l’ostacolo in proposito sollevato nella sentenza annotata è del tutto inesistente.
Anche in relazione a quanto sopra rilevato è senz’altro da respingere la tesi prospettata nella sentenza annotata, secondo la quale comunque la questione dovrebbe essere sollevata in sede di giudizio di legittimità costituzionale da proporre in via incidentale dinanzi al Giudice ordinario. Considerata, infatti, la particolare situazione e specificamente il riconoscimento del potere di cui agli articoli 28 e 29 della legge n. 794/1942 al Giudice che ha pronunciato la sentenza a seguito del procedimento nel quale sono maturati gli onorari professionali, la relativa questione dovrebbe se mai essere sollevata dinanzi al Giudice amministrativo (come in effetti era avvenuto nel procedimento a seguito del quale si è pronunciato il Consiglio di Stato), in quanto solo al Giudice che ha pronunciato la sentenza può riconoscersi, per evidenti ragioni logiche, la funzione di procedere alla liquidazione del corrispettivo con la speciale procedura prevista dalle richiamate norme.

3. Dal punto di vista dell’opportunità pratica appare, poi, assai discutibile il richiamato orientamento della Corte di Cassazione che ha escluso la possibilità del Giudice di intervenire con la speciale procedura di cui agli articoli 28 e 29 della legge n. 794/1972 ogni qualvolta la controversia “si estende ad altri oggetti di accertamento e decisione”, ove in particolare su eccezione del cliente convenuto nella procedura vengano sollevate questioni di carattere sostanziale in ordine alla spettanza del corrispettivo al professionista: in pratica, infatti, con eccezioni di questo tipo (al limite del tutto infondate e carenti di qualsiasi presupposto) il cliente potrebbe “bloccare” lo svolgimento della relativa procedura e, salvo a risponderne per le spese e al limite per i danni per lite temeraria, costringere il professionista allo svolgimento dell’azione in sede ordinaria (o, se mai, avvalendosi della procedura ingiuntiva).
In effetti una soluzione più razionale potrebbe essere nel senso di riconoscere al Giudice adito ai sensi della speciale procedura la giurisdizione per l’accertamento dei presupposti per l’esercizio del relativo potere di determinazione dell’onorario con ordinanza non impugnabile costituente titolo esecutivo e, quindi, di valutare se le eccezioni proposte abbiano un qualche fondamento e, in caso di decisione negativa, procedere alla relativa determinazione: tale conclusione potrebbe, secondo i principi generali, trovare fondamento nel rilievo che ciascun Giudice è sempre titolare del potere di valutare i presupposti della propria competenza e, dal punto di vista della necessaria più ampia tutela degli eventuali diritti delle parti, ammettersi sulla base della conclusione che l’inoppugnabilità della relativa pronuncia attiene soltanto alla determinazione degli onorari, potendo invece la decisione presupposta in ordine agli altri “oggetti di accertamento e decisione” essere suscettibile di impugnazione (al Collegio o direttamente in appello o con ricorso in Cassazione).
Ove si affermasse una tale impostazione, la relativa competenza dovrebbe riconoscersi anche al Giudice amministrativo per i propri giudizi e, effettivamente, sarebbe allora oggetto di attribuzione di una giurisdizione di carattere esclusivo in quanto attinente al diritto soggettivo in ordine alla spettanza del diritto al compenso professionale. Peraltro, anche in tale ipotesi, non sembra da escludere la possibilità di una tale attribuzione giurisdizionale, in quanto è vero che nella specifica controversia non si rinviene la “presenza di un soggetto che agisce come autorità”, ma è altrettanto esatto che la controversia si ricollega ad un giudizio appartenente alla giurisdizione del Giudice amministrativo (il giudizio a seguito del quale è stata emessa la sentenza e in relazione al quale si chiede la liquidazione degli onorari spettanti all’avvocato nei confronti del proprio cliente), onde si tratterebbe sempre di questione connessa ad altra di diretta pertinenza del Giudice amministrativo, rispetto alla quale pertanto, anche secondo i principi affermati dalla Corte costituzionale, potrebbe riconoscersi legittima l’attribuzione della giurisdizione esclusiva al Giudice amministrativo.

Note

L'articolo Commento a T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE IV – Sentenza 7 settembre 2005 n. 11199 proviene da Giustamm.

1. Si discute molto, da vari punti di vista, di par condicio, un principio fondamentale che dovrebbe trovare costante applicazione nel processo in tema di spese di giudizio: il principio, come è noto, è che all’esito negativo del giudizio dovrebbe conseguire per la parte soccombente la condanna alle spese a favore dell’altra parte (minimo ristoro del “fastidio” arrecato con il processo) salva soltanto la possibilità che il Giudice ne disponga la compensazione in presenza di giustificate ragioni. E’ proprio l’applicazione di tale principio che suscita perplessità, almeno con riferimento ad alcune recenti fattispecie proprie del processo amministrativo (ma il problema non è recente: si veda in proposito il nostro Stranezze e amenità in tema di condanna alle spese, in Rivista amministrativa, 2001, 721, che, peraltro, solleva problemi oggetto anche delle pronunce alle quali si riferiscono le presenti osservazioni.

2. La giurisprudenza amministrativa è solita in relazione alle impugnazioni portate al suo esame disporre la compensazione delle spese, criterio normalmente seguito quando soccombente è la pubblica Amministrazione (quasi costantemente se si tratta di Amministrazione dello Stato, con esecuzione forse più frequente se si tratta di altri Enti pubblici) e derogato con maggiore frequenza quando soccombente è il privato ricorrente al quale privato vengono normalmente irrogate liquidazioni di entità limitata.
Comunque, a parte la maggiore o minore frequenza delle condanne nei confronti della parte privata o della parte pubblica (e nella diversa frequenza già si può vedere una valutazione del principio della par condicio), ci si aspetterebbe sempre una parità di trattamento per quanto riguarda la entità della liquidazione che dovrebbe sempre rispondere al requisito della corrispondenza dell’importo liquidato all’attività difensiva svolta, onde il criterio di valutazione, di effettiva corrispondenza o di “svalutazione” dell’attività svolta per non gravare eccessivamente la parte soccombente, dovrebbe sempre essere uniforme. In realtà neppure questo avviene e la lettura di alcuni recenti dispositivi ce ne dà una completa dimostrazione e in particolare:
– il Giudice amministrativo si “intigna” a decidere con sentenza breve una questione, ormai superata a seguito dell’avvenuto rigetto della domanda di sospensione e della contemporanea prudenza dell’appello avverso la stessa ordinanza, e, naturalmente, rigetta il ricorso nonostante la contestazione (di legalità e di opportunità) svolta dal ricorrente (T.A.R. Lazio, Sezione Prima bis, sentenza 19 ottobre 2006, n. 10604): al rigetto del ricorso segue, naturalmente, la condanna del ricorrente alle spese a favore dell’Amministrazione, spese liquidate in euro 1.000,00, una cifra che potrebbe anche apparire contenuta, ma che è del tutto ingiustificata ove si consideri che l’Avvocatura dello Stato si era limitata a depositare l’atto di costituzione in giudizio prestampato e completato dall’ufficio con una firma illeggibile di un Avvocato, ma non aveva svolto alcuna attività difensiva né depositato memoria né partecipato alla trattazione orale (in occasione né della sospensione né del merito);
– il Giudice amministrativo respinge una complessa questione in sede di appello di una sentenza breve concernente il problema, dubbio da vari punti di vista e probabilmente maturo per una diversa soluzione (del resto già affermata in alcune occasioni), della sufficienza della motivazione numerica in tema di valutazione di elaborati concorsuali: la soccombenza comporta per l’appellante la condanna alle spese di giudizio (Consiglio di Stato, Sezione Quarta, ordinanza 5 dicembre 2006, n. 6413) liquidate questa volta in euro 1.500,00 (ma si spiega, si tratta di giurisidizione superiore), importo riconosciuto all’Amministrazione per l’attività difensiva svolta dall’Avvocatura dello Stato che non ha presentato memoria, non ha partecipato alla discussione ma ha depositato il solito foglio prestampato completo dell’Ufficio e sottoscritto da un Avvocato (questa volta in modo leggibile) che, peraltro, si è dimenticato di “barrare” una delle alternative poste dallo stampato (“ ….si costituisce in giudizio per resistere/aderire al ricorso”) onde rimane insoluto il problema di quale volesse essere la posizione dell’Avvocatura dello Stato problema che avrebbe dovuto essere preventivamente affrontato ai fini di valutare se sussistono i presupposti per la condanna alle spese in quanto, evidentemente, se la costituzione fosse avvenuta per “aderire al ricorso” il rigetto dell’appello non avrebbe potuto comportare la condanna alle spese a carico dell’appellante a favore dell’interveniente ad adiuvandum;
– ci sono, naturalmente, anche i casi in cui il Giudice amministrativo (peraltro di fronte a provvedimenti di manifesta illegittimità e quando l’Amministrazione non si è neppure decisa a disporre l’annullamento d’ufficio negli oltre dieci anni intercorsi tra l’accoglimento della sospensiva, determinato da considerazioni di merito, e la definizione del giudizio) arriva a condannare l’Amministrazione (e, nella specie, un’Amministrazione “forte” come l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato) al pagamento delle spese di giudizio relative all’intero giudizio (T.A.R. Lazio, Sezione Prima, sentenza 29 dicembre 2006, n. 6330): la liquidazione è di 1.000,00 euro per diritti e onorari, all’incirca corrispondente a quella delle precedenti decisioni, ma la valutazione fattuale dell’attività svolta era ben diversa trattandosi (non di mero atto prestampato di costituzione in giudizio, ma) di studio della questione, consultazioni con il cliente, ricerca documenti, estrazione del ricorso, trattazione orale in camera di consiglio, memoria e trattazione orale in udienza pubblica, complessivamente sette voci di attività che (tenuto conto che i diritti dovrebbero ammontare almeno a 200,00 euro) valutate sullo stesso piano, portano per ciascuna al riconoscimento della fantasmagorica cifra di euro 114,28 (cifra forse determinata per le voci di discussione delle limitate possibilità in proposito riconosciute ma certo non corrispondente all’impegno della funzione difensiva ed alla disponibilità del professionista, anche tenuto conto dei declassamenti di “bersaniana” memoria).

3. Non è un problema nuovo nel nostro ordinamento, ma veramente vogliono parlare di par condicio?

(pubblicato il 9.3.2007)

Note

L'articolo Spese di giudizio e par condicio proviene da Giustamm.

1. La presente nota costituisce semplice svolgimento di quanto esposto nella precedente nota dello stesso titolo pubblicato in questa Rivista 2006, n. 10.
Nella specie si è puntualmente verificato quanto in quella occasione preannunciato e temuto: decisione di rigetto del ricorso pubblicata in data 19 ottobre 2006, a soli nove giorni dalla trattazione in camera di consiglio (con una celerità degna di miglior causa, se si considera che le energie, inutilmente sprecate in questa occasione, avrebbero potuto essere utilizzate per decidere altro ricorso, magari da più anni sollecitato) e necessità per l’interessato di proporre altro appello da affiancare all’appello proposto contro l’ordinanza di sospensione già fissato per la trattazione (con tutte le difficoltà insite ad una tale necessità).
In questa sede si svolgeranno alcune brevi considerazioni in ordine alle motivazioni assunte nella decisione semplificata, nonché alle considerazioni pratiche nella stessa svolte ed alla circostanza della (attesa) condanna alle spese a carico del ricorrente.

2. Il Tribunale amministrativo ha ritenuto di superare l’eccezione relativa alla già intervenuta decisione della domanda di sospensione (alla quale ipotesi l’art. 26 legge n. 1034/1971 ricollega la possibilità di adottare una decisione in forma semplificata), rilevando che lo stesso art. 26 prevede che la sentenza in forma semplificata possa essere adottata “nella camera di consiglio …….fissata d’ufficio a seguito dell’esame istruttorio previsto dal secondo comma dell’art. 44 del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato”: secondo l’interpretazione seguita nella sentenza ora adottata, ai fini della fissazione della camera di consiglio è necessario solo un esame istruttorio e, ove esso si concluda nel senso della non necessità di nuovi adempimenti istruttori, può senz’altro procedersi da parte del Presidente che ha svolto tale accertamento alla fissazione della camera di consiglio per la trattazione in sede semplificata.
La tesi prospettata appare sicuramente erronea, per considerazioni di interpretazione letterale oltre che logica. In proposito, infatti, si rileva che:
a) la norma dell’art. 26 prevede due ipotesi nettamente distinte a seconda che agli atti risulti già acquisita o no la documentazione necessaria per la decisione del merito del ricorso e, conseguentemente: a1) nella prima ipotesi (istruttoria già completa) il Giudice amministrativo può direttamente intervenire in sede di merito e, quindi, “assorbire” la richiesta cautelare e decidere il ricorso con sentenza semplificata (”nella camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare”), onde, se si pronuncia in sede cautelare e non decide la questione nel merito si preclude per ciò stesso la possibilità di fare ricorso a tale procedura particolare; a2) ove, invece, sia necessaria una ulteriore istruttoria, anche se sia stata adottata una pronuncia in ordine alla richiesta cautelare, il Giudice (Collegio o Presidente o Magistrato delegato) può procedere ai sensi dell’art. 44 t.u. n. 1024/1924 e, quindi, emanare una “decisione sui mezzi istruttori” che vengono ritenuti necessari “mediante ordinanza”, e contestualmente fissare “la data della successiva udienza di trattazione del ricorso” (udienza che è, per definizione, “successiva” nel senso che presuppone lo svolgimento dell’istruttoria – ordinanza e relativo adempimento – , altrimenti non si capirebbe a cosa debba essere “successiva”);
b) l’interpretazione prospettata, oltre a corrispondere al tenore letterale dell’art. 26 legge n. 1034/1971, appare necessariamente conseguente dal punto di vista logico: se l’istruttoria è completa, infatti, la sentenza (ove si voglia fare ricorso alla procedura semplificata) può (e deve) essere emanata senz’altro in occasione della trattazione della domanda di sospensione; solo se l’istruttoria è incompleta, può procedersi all’acquisizione di elementi nuovi (richiesti con ordinanza istruttoria, in relazione all’espletamento della quale viene prevista la data della successiva richiesta di trattazione).
Nella specie particolare, poi, si deve rilevare che, comunque, ai sensi del richiamato art. 44 la pronuncia sulla istruttoria (ammesso pure che si potesse procedere a seguito di istruttoria “negativa”) deve essere adottata con ordinanza: in concreto, non solo non è stata data alcuna comunicazione di tale ordinanza nè è stata trasmessa copia alla parte, ma, come risulta dalla scheda del ricorso in questione, non risulta adottata alcuna ordinanza istruttoria.

3. In relazione a quanto osservato nella precedente nota c’è comunque, da chiedersi quali ragioni di particolare urgenza hanno determinato il Presidente della Sezione a fare ricorso alla procedura semplificata anziché fissare l’udienza ordinaria di discussione. La procedura sostanzialmente sarebbe stata identica (salvo soltanto i tempi di preavviso dell’udienza), considerato anche che la sentenza poi emessa è tutt’altro che semplificata constando di ben 19 pagine per un ragionamento notevolmente complesso: il ritardo di circa trenta giorni, del tutto irrilevante rispetto ai normali tempi della procedura giurisdizionale amministrativa, sarebbe stato assolutamente ininfluente per il Giudice (la sentenza sarebbe andata sempre nella statistica del 2006), per la parte resistente (considerato che l’istanza cautelare era stata respinta) e per la parte ricorrente (che, anzi, ne è stata danneggiata nello svolgimento del giudizio di appello).
C’è di più, in quanto l’urgenza che ha determinato il ricorso alla procedura semplificata è stata tale da comportare anche il non riconoscimento alla parte del preavviso minimo di dieci giorni che (la norma pone per l’ipotesi che alla parte sia stato notificato un ricorso con richiesta di sospensione, ma che) deve ritenersi applicabile in tutti i casi in cui la parte debba apprestare una propria difesa e, quindi, anche ove tale necessità consegua all’iniziativa del Giudice che ritiene di fissare la camera di consiglio per l’esame del ricorso ai fini di una decisione semplificata. La tesi, sostenuta nella sentenza annotata, secondo la quale tale termine è dalla norma garantito alla parte solo nei confronti dell’altra parte, appare del tutto insoddisfacente posto che, evidentemente, la stessa garanzia deve essere riconosciuta alla parte nei confronti del Giudice, allorquando si venga a determinare una situazione del tutto corrispondente, costituita dalla possibilità dell’adozione di una decisione futura, possibilità in relazione alla quale deve senz’altro riconoscersi un termine per approntare le proprie difese: l’interpretazione seguita nella sentenza annulla del tutto il diritto di difesa (costituente, invece, garanzia costituzionale in ogni stato e grado del procedimento), in quanto affermare che non si applichi il richiamato termine di dieci giorni significa ritenere che la camera di consiglio possa, al limite, essere fissata senza alcun preavviso e, quindi, anche senza darne comunicazione alle parti interessate in contrasto evidente con i principi del contraddittorio e senza alcuna considerazione per la posizione delle parti. In realtà l’unica possibilità avrebbe potuto essere nel senso che il Presidente, in linea generale, ha un potere di ridurre i termini (ove ciò sia richiesto dalle parti e, quindi, ciò potrebbe fare anche) d’ufficio: nella specie, però, tale motivazione non è stata utilizzata, in quanto la fissazione della camera di consiglio era avvenuta senza in alcun modo fare ricorso ad una riduzione del termine di legge (stranamente, peraltro, come rilevato nel precedente paragrafo 2, si è fatto riferimento ad un provvedimento istruttorio, ancorché negativo, non esistente agli atti).

4. Il riferimento da ultimo svolto all’assoluta assenza di considerazione per la posizione delle parti è, del resto, confermato dal disinteresse manifestato per le conseguenze sul giudizio di appello già proposto in sede cautelare.
La sentenza fa, in proposito, esclusivo riferimento al naturale condizionamento della pronuncia cautelare rispetto alla pronuncia definitiva, affermando anche che “né la ratio accelleratoria di cui sopra si è dato conto (ma quale?) può essere compromessa o conculcata dall’esperimento della fase cautelare”. La proposizione richiamata è di per se stessa espressiva di un disinteresse per gli interessi sostanziali alla base dell’attività processuale: c’è solo da augurarsi che i Magistrati che hanno sottoscritto la decisione possano, in qualche occasione, presentarsi come parti di un processo, forse allora si renderanno conto in cosa consistano le esigenze processuali (ma non c’è bisogno di dimostrazione da parte di chi e a chi, in qualche occasione, si è trovato ad essere patrocinatore di un Magistrato in un giudizio che lo vedeva come parte interessata).

5. Da ultimo non stupisce la condanna alle spese del ricorrente, del resto già attesa nella precedente nota nella quale si era ipotizzato che il Giudice potesse “essere spinto ad assumere un atteggiamento ‘rigorosamente legalistico’ in tema di spese di giudizio, onde il ricorrente potrebbe andare incontro ad una rilevante (anche se inusitata) condanna alle spese nei confronti dell’Amministrazione”.
La previsione si è puntualmente verificata con una condanna alle spese che, anche se non particolarmente rilevante (si è trattato di 1.000,00 euro), è indubbiamente inusitata nella sua verificazione. La sentenza afferma esattamente che “le spese di lite seguono la soccombenza”: c’è da domandarsi perché solo in questo caso si sia ritenuto di derogare al criterio, (abbastanza frequente nelle decisioni del Giudice amministrativo e) assolutamente costante nel caso di giudizi in tema di pubblico impiego, secondo il quale “sussistono giusti motivi per compensare le spese” (ma, forse, in questo caso si sarebbe potuto dire che “sussistono giusti motivi per condannare alle spese”).

6. In definitiva, cui prodest?

Note

L'articolo Cui prodest? (secondo atto: una sentenza semplificata inutile e dannosa)<br> (nota a sentenza T.A.R. Lazio Sezione Prima bis 19 ottobre 2006, n. 10604) proviene da Giustamm.

1. Nei rapporti che per molti anni ho avuto con i Magistrati amministrativi ho costantemente rilevato, e notevolmente apprezzato, la conoscenza da essi manifestata in modo completo della giurisprudenza amministrativa e la considerazione da ciascuno di essi costantemente rivolta alle opinioni dei colleghi, quale elemento per un migliore approfondimento delle questioni per la realizzazione di una giustizia valida ed effettiva.
Devo ora, in parte, ricredermi in seguito alle particolari vicende che hanno caratterizzato la questione da me sollevata per la prima volta in ordine all’applicazione agli Avvocati amministrativisti della speciale disciplina prevista dall’art. 28 della legge 13 giugno 1942, n. 794, in tema di liquidazione al professionista forense degli onorari dovuti dal proprio cliente.

2. Debbo sinceramente confessare che, quando ho proposto la questione (e in relazione ad essa ho specificamente argomentato nell’appello proposto al Consiglio di Stato dopo l’inutile ma necessario “passaggio” dinanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio Sezione Seconda decisione 14 gennaio 2004, n. 253 ), la mia massima aspettativa era tesa ad una rimessione degli atti alla Corte costituzionale per la valutazione della questione inerente alla disparità di trattamento in tal modo operata a danno degli Avvocati amministrativisti rispetto al trattamento riconosciuto agli stessi Avvocati quando la stessa funzione, magari in situazioni identiche, esercitano dinanzi al Giudice ordinario. Sono stato, quindi, favorevolmente colpito dalla circostanza che la Sesta Sezione del Consiglio di Stato, con la decisione 1 marzo 2005, n. 820, aveva accolto a pieno la mia richiesta, sostanzialmente “estendendo” l’applicazione della speciale disciplina a tutte le fattispecie in cui si poteva rilevare la stessa situazione (anche se, in un colloquio conviviale con un Magistrato amministrativo, mi sono quasi subito reso conto che difficilmente, nonostante l’autorevolezza del precedente, la questione poteva dirsi risolta, dovendosi attendere nuovi sviluppi).
Mi sono, però, stupito quando, a distanza di qualche tempo, ho potuto leggere il decreto 21 ottobre 2005, n, 5957, con il quale il Presidente della Quarta Sezione, disattendendo del tutto l’orientamento della sentenza Sezione Sesta n. 820/2005, è andato di contrario avviso escludendo, sulla base dei propri argomenti in senso diverso, l’applicazione della speciale normativa. A parte la singolarità di una decisione di merito adottata con decreto presidenziale (e i conseguenti dubbi in ordine alla sussistenza del relativo potere), è da segnalare che il Presidente della Quarta Sezione, anche se ha preso in considerazione la decisione n. 820/2005 (ma solo per contestarla), non si è posto affatto il problema di un proprio coordinamento con il precedente orientamento dell’altra Sezione, nè sotto il profilo della rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato né sotto il profilo della rimessione alla Corte costituzionale per sollevare la questione di legittimità costituzionale che la sentenza n. 820/2005 aveva implicitamente prospettato: forse ciò è dipeso dalla circostanza che, provvedendo unilateralmente con decreto, il Presidente della Quarta Sezione non si è ritenuto titolare di tale facoltà, che peraltro avrebbe dovuto necessariamente riconoscersi nel momento in cui si attribuiva il potere (giurisdizionale) di decidere in ordine alla questione prospettata.
Il sostanziale disinteresse per gli orientamenti già espressi dal Giudice amministrativo si manifesta poi, in modo implicito ma evidente, nelle decisioni T.A.R. Lazio Sezione Prima 22 febbraio 2006, nn. 1368 e 1369, nelle quali le richieste formulate dall’Avvocato ricorrente vengono senz’altro respinte con una motivazione specifica che, peraltro, contiene solo argomenti in senso negativo senza in alcun modo argomentare in modo articolato e contrario in relazione agli elementi desumibili fondamentalmente dalla sentenza Sezione Sesta n. 820/2005, che viene esplicitamente citata unitamente all’orientamento nel contempo manifestato dalla sentenza Sezione Quinta 9 dicembre 2005, n. 6993 (l’unica che ha mostrato di conoscere e valutare la precedente decisione Sezione Sesta n. 820/2005). In senso ancora più distaccato, poi, è la decisione Sezione Quarta 14 aprile 2006, n. 2133, che ha ribadito l’orientamento manifestato dal Presidente nel decreto n. 5975/2005, precisando che “non può essere accolta la richiesta di rimessione dell’affare all’Adunanza plenaria ……infatti, successivamente alla pubblicazione del decreto presidenziale n. 5957 del 2005 cit., non si registrano in seno al Consiglio di Stato, pronunce che abbiano confutato le argomentazioni colà sviluppate”: l’affermazione è formalmente (forse, anche, formalisticamente) esatta, in quanto la decisione Sezione Quinta n. 6993/2005, successiva al decreto n. 5957/2005, non aveva una propria motivazione, che peraltro consisteva nelle argomentazioni della decisione Sezione Sesta n. 820/2005 esplicitamente richiamate e che, comunque, costituivano un precedente indubbiamente esistente e tale da rendere (opportuna se non) necessaria la rimessione degli atti all’Adunanza plenaria per la risoluzione del contrasto di orientamenti manifestatosi nella giurisprudenza del Consiglio di Stato.
In questa prospettiva, in data 10 ottobre 2006, sono stati discussi dinanzi alla Quinta Sezione del Consiglio di Stato i ricorsi nn. 4207 e 4208 del 2006, proposti avverso le richiamate decisioni nn. 1368 e 1369 del 2005 della Prima Sezione del Tribunale amministrativo regionale del Lazio: la discussione si è incentrata sulla diversità degli orientamenti fino a quel momento manifestati dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato e la richiesta fondamentale è stata nel senso della rimessione della questione all’Adunanza plenaria (rimessione che, a quanto si è potuto apprendere dalle notizie di “corridoio” , sembra che sia stata disposta in quella occasione, anche se, al momento, la decisione non risulta ancora pubblicata). E’, quindi, con ulteriore stupore che in questi giorni ho preso visione dell’ordinanza 9 novembre 2006, n. 6613, con la quale la Sesta Sezione, dimenticando del tutto la decisione Sezione Quinta n. 6993/2005, ha qualificato come prevalente nella giurisprudenza del Consiglio di Stato le decisioni della Quarta Sezione (decreto n. 5957/2005 e sentenza n. 2133/2006), citando solo come decisione sporadica in contrario la sentenza Sezione Sesta n. 820/2005, ed ha conseguentemente aderito all’orientamento nel senso della inapplicabilità al giudizio amministrativo della procedura camerale prevista dagli articoli 28 e 29 della legge n. 794/1942: peraltro, la decisione n. 6613/2006 ha ritenuto rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale, non spiegandosi “la ragionevolezza di una limitazione legislativa che, nonostante l’identità dell’oggetto del giudizio e la sussistenza dell’identica esigenza di dotare anche nel processo amministrativo il legale ……. di un efficiente strumento procedurale” (artt. 3, 24, 103 e 113 della Costituzione, anche in funzione “della pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale innanzi al giudice amministrativo”).

3. Anche le ultime decisioni citate manifestano l’assenza di conoscenza reciproca dell’una rispetto all’altra (la decisione n. 6613/2006 non era pubblicata ma sicuramente già adottata al momento della trattazione dei ricorsi nn. 4207 e 4208, essendo stata decisa a seguito dell’udienza del 21 aprile 2006) e di mancata considerazione delle argomentazioni svolte in altra sede (omissione formale della decisione n. 6993 della Quinta sezione e “svalutazione” sostanziale della sentenza n. 820/2005 della Sesta sezione): una situazione assai singolare in relazione alla prassi di osmosi e di reciproca considerazione propria delle decisioni della giurisprudenza amministrativa, anche se, alla fine, il risultato che se ne è determinato è sostanzialmente soddisfacente consistendo in quella rimessione alla Corte costituzionale che in definitiva era l’aspirazione fondamentale che si perseguiva al momento dell’inizio della procedura.
Le vicende che sono state richiamate appaiono, del resto, naturali ove si tenga conto di quell’orientamento dubbioso manifestatomi in sede conviviale da un Magistrato amministrativo: orientamento oscillante (e, forse, sostanzialmente contrario) determinato dalla preoccupazione del Giudice amministrativo di essere “travolto” da un numero stragrande di richieste di liquidazioni onorari dipendenti dalla semplicità, economicità ed efficacia della speciale procedura. Su questo punto vorrei rassicurare la Magistratura amministrativa: le richieste saranno numericamente limitate, venendo proposte solo in caso di inadempimento da parte dei clienti nei confronti di Avvocati che tendono al riconoscimento di un onorario “giusto” (anche se non irrisorio, come invece fatto dalla Seconda Sezione del T.A.R. Lazio con la decisione 8 maggio 2006, n. 3278, conseguente alla riassunzione disposta dalla sentenza Sezione Sesta n. 820/2005), posto che gli Avvocati che vogliono conseguire onorari più elevati seguiranno altre strade, lunghe e costose ma indubbiamente più redditizie.

(pubblicato il 30.11.2006)

Note

L'articolo Separati in casa (a proposito di una singolare incomunicabilità tra i Giudici amministrativi) proviene da Giustamm.

1. Potrà sembrare singolare ma la presente nota concerne, non un provvedimento giudiziale (sentenza o ordinanza) in relazione al quale possano sorgere problemi, ma un semplice avviso di fissazione di udienza (o, meglio, di camera di consiglio), in quanto è proprio da tale avviso che si originano problemi processuali (e pratici) di un certo rilievo.

2. Occorre, preliminarmente, precisare i presupposti di fatto della questione.
Il sig. XY, già Ufficiale di complemento dell’Arma dei Carabinieri, presenta domanda di partecipazione ad un concorso per la nomina ad Ufficiale in servizio permanente effettivo, me ne viene escluso per carenza dei requisiti attitudinali, secondo quanto valutato dall’Ufficiale perito selettore (un Tenente) in contrasto peraltro con le valutazioni, pienamente positive e favorevoli anche dal punto di vista attitudinale, degli Ufficiali (Colonnelli e Comandanti) che lo avevano avuto in precedenza alle proprie dipendenze e lo avevano valutato in sede di redazione delle note caratteristiche.
Avverso il provvedimento di esclusione il sig. XY propone ricorso al Tribunale amministrativo regionale del Lazio con atto notificato in data 7 agosto 2006 e depositato il successivo 18 agosto. Il ricorso viene assegnato alla Sezione Prima bis, che fissa al 14 settembre 2006 la camera di consiglio per la trattazione della domanda di sospensione: con ordinanza 14 settembre 2006, n. 5166 il Tribunale amministrativo esclude l’applicazione di misure cautelari, motivando peraltro il proprio orientamento con considerazioni attinenti al merito del ricorso.
Avverso la citata ordinanza il sig. XY propone appello al Consiglio di Stato con ricorso notificato in data 28 settembre 2006 e depositato il successivo 29 settembre (n. 7963/2006). Nelle more della procedura, in attesa del decorso dei dieci giorni richiesti ai fini della fissazione della camera di consiglio per la trattazione dell’appello cautelare, il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, con avviso in data 26 settembre 2006 spedito in data 29 settembre 2006 e pervenuto il successivo 2 ottobre, comunica alle parti la fissazione al 10 ottobre 2006 della camera di consiglio per l’adozione di “sentenza in forma semplificata”.

3. In via primaria, in sede di annotazione di questa procedura, si dovrebbe manifestare il proprio apprezzamento per la velocità con la quale il Tribunale amministrativo perviene alla definizione dei giudizi ad esso proposti. Pur dopo avere trattato la questione cautelare (e, quindi, avendo dato, almeno dal di vista procedurale, “soddisfazione” al ricorrente, abilitato alla sottoposizione della questione al Giudice di appello), il Tribunale amministrativo, nell’arco di un altro mese, è in grado di fissare la camera di consiglio per la trattazione del merito e, quindi, definire completamente il giudizio in un periodo globalmente pari a due mesi – due mesi e mezzo, secondo tempi veramente corrispondenti alle esigenze di una società civile, tempi che pongono lo svolgimento della nostra attività giurisdizionale all’avanguardia rispetto ad altri ordinamenti e tali da attirarci l’ammirazione (e l’invidia) dei cittadini di qualsiasi Stato estero.
In realtà sappiamo che non è affatto così. Nella specie si tratta di un unicum di carattere assolutamente straordinario ed eccezionale, essendo ben nota a tutti gli operatori della giustizia amministrativa (ma, sembra, non ai Magistrati interessati alla presente vicenda) quale sia la situazione dei ruoli del processo amministrativo: decine di migliaia di ricorsi, molto meno recenti rispetto a quello del sig. XY, attendono da anni la fissazione dell’udienza di discussione e attenderanno ancora per molti anni prima di vedere fissata l’udienza di trattazione e la possibilità di una decisione (magari, poi, ulteriormente rinviata a seguito di istruttoria, indisponibilità del Giudice relatore o altro). Si tratta, quindi, di un unicum forse determinato dal rilievo che il rigetto della domanda cautelare era stato determinato da considerazioni sul merito del ricorso, onde potrebbe essere sufficiente ampliare semplicemente le pur sintetiche considerazioni già fatte ed avere una sentenza pronta per la pubblicazione, in tal modo realizzando il risultato statistico di cogliere due piccioni (una ordinanza ed una sentenza) con una sola fava (lo studio, già fatto in modo molto limitato, di un solo ricorso).

4. Dal punto di vista giuridico, si deve senz’altro rilevare che l’iniziativa, ora assunta con la fissazione della camera di consiglio per l’adozione della sentenza in forma semplificata, è del tutto al di fuori delle possibilità riconosciute dal nostro ordinamento al Giudice amministrativo.
Invero, ai sensi del quinto comma dell’art. 26 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (nel testo di cui alla legge 20 luglio 2005, n. 200) “la decisione in forma semplificata è assunta ………nella camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare ovvero fissata d’ufficio a seguito dell’esame istruttorio previsto dal secondo comma dell’art. 44 del testo unico della legge sul Consiglio di Stato approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054 e successive modificazioni”. Nella specie, come è evidente, non ricorre nessuna di queste ipotesi, in quanto, da un lato, è pacifico che non si è proceduto ad alcuna istruttoria (seconda ipotesi), mentre, per quanto concerne la prima ipotesi, la domanda di sospensione era stata autonomamente valutata ed aveva portato all’emanazione di una pronuncia definitiva del profilo cautelare da parte del Tribunale amministrativo, onde la questione poteva essere esaminata solo in sede di appello essendo esclusa la possibilità di pronuncia di merito di tipo semplificato per la carenza del presupposto della “camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare”: da questo punto di vista l’impossibilità del Tribunale amministrativo di provvedere ulteriormente ai fini della trattazione del merito in forma semplificata è, del resto, confermata dall’undicesimo comma dell’art. 21 della legge n. 1034/1971, che tale possibilità riconosce solo “in sede di decisione della domanda cautelare” (o a seguito di rinvio pronunziato in quella sede disponendo l’integrazione del contraddittorio).
D’altro canto nella specifica fattispecie la fissazione della camera di consiglio è in contrasto anche con le garanzie minime riconosciute in materia alle parti che, allorquando si vedono notificare un atto che può comportare la trattazione in camera di consiglio (tipica è la notificazione del ricorso con domanda cautelare), hanno un termine minimo di dieci giorni decorrente dalla ricezione della notificazione prima del quale la camera di consiglio non può essere fissata. Nella specie l’atto, in relazione al quale si deve riconoscere alle parti interessate il prescritto termine di dieci giorni, è costituito (non dalla notificazione di un ricorso proveniente dall’altra parte, ma) dalla comunicazione dell’iniziativa del Tribunale amministrativo teso alla trattazione della questione in sede di camera di consiglio: ma, allora, posto che la data fissata per la camera di consiglio è il 10 ottobre 2006, tale termine non è certo rispettato da un avviso datato 26 settembre 2006, spedito il 29 settembre 2006 ma pervenuto il 2 ottobre 2006 (e, anche se fosse pervenuto il giorno successivo rispetto alla spedizione, il termine non sarebbe stato rispettato trattandosi di termine libero e intercorrendo solo nove giorni tra il 30 settembre e il 10 ottobre).

5. Sempre dal punto di vista giuridico si deve, poi, rilevare che l’avvenuta fissazione della camera di consiglio al 10 ottobre 2006 e la emanazione a quel momento di una sentenza che sarà sicuramente di rigetto pongono gravi problemi al ricorrente XY ai fini della trattazione dell’appello già proposto al Consiglio di Stato, sia che la sentenza intervenga prima sia che intervenga dopo la trattazione dell’appello proposto al Consiglio di Stato avverso l’ordinanza di rigetto della misura cautelare e, al momento, in attesa della fissazione della camera di consiglio per la sua trattazione.
E’, infatti, evidente che, ove la sentenza di rigetto intervenga prima della camera di consiglio fissata per l’appello cautelare, questo risulterà del tutto improcedibile, essendo la statuizione cautelare superata dalla statuizione di merito (secondo il principio generale del condizionamento temporale proprio delle decisioni cautelari rispetto alla decisione di merito): in questo caso, quindi, il sig. XY dovrebbe riproporre il ricorso avverso la sentenza di merito e, in quella sede, riformulare la propria richiesta cautelare, con il conseguente aggravio non solo per la duplicazione di attività (del tutto inutile), ma soprattutto per i tempi della procedura, reiniziando a decorrere il termine di dieci giorni dalla notificazione del ricorso costituente condizione per la trattazione in camera di consiglio. D’altro canto, ove la sentenza di rigetto intervenga dopo la pronuncia cautelare in sede di appello, questa pronuncia verrebbe a superare del tutto la pronuncia cautelare di appello: in questo caso, quindi, nulla quaestio ove anche il giudice di appello si fosse pronunciato in senso negativo, ma indubbiamente necessità di nuovo appello di merito e di attesa dei relativi tempi per la trattazione dell’incidente cautelare nel caso in cui l’appello cautelare fosse stato deciso in senso positivo, venendo nel frattempo ad essere “sterilizzati” gli effetti di tale pronuncia (salva soltanto la possibilità di chiederne una “reiterazione” immediata in sede di appello di merito a mezzo di decreto presidenziale).

6. A questo punto c’è da porsi la domanda se, tenuto conto del dedotto contrasto dell’iniziativa del Giudice amministrativo rispetto alle norme vigenti (cfr. paragrafo n. 4), non si possa reagire in termini giuridici facendo riferimento alla impossibilità di fissare la camera di consiglio per la trattazione del merito o, comunque, alla necessità di rispettare i relativi termini.
La risposta è senz’altro positiva, dal punto di vista strettamente giuridico. Indubbiamente la sentenza che si profila sarebbe viziata per il profilo concorrente dell’impossibilità di procedere in camera di consiglio e non in udienza pubblica (che prevede diversi termini per la fissazione) e, comunque, dell’inosservanza dei termini per la trattazione in sede di camera di consiglio: si tratta, anzi, di profili di illegittimità sicuramente assorbenti o prevalenti rispetto al merito della questione, trattandosi di violazione delle regole del contraddittorio addirittura rilevabili d’ufficio.
Dal punto di vista pratico, però, la sentenza, una volta pronunciata, comporterebbe comunque gli effetti preclusivi rispetto alla trattazione e alla decisione della questione cautelare, senza trascurare un aspetto di altro tipo di non scarso rilievo per l’ipotesi da parte del Tribunale amministrativo di accoglimento della contestazione in ordine alla fissazione al 10 ottobre 2006 della camera di consiglio per la trattazione del merito e del conseguente rinvio ad altra data di udienza pubblica (con preavviso di quaranta giorni) o di camera di consiglio (con preavviso effettivo di dieci giorni). In quella sede, infatti, il Tribunale amministrativo potrà senz’altro emanare la propria sentenza di rigetto (comunque del tutto inutile, una volta che sull’incidente cautelare si sia pronunciato il Consiglio di Stato) e, nella stessa occasione, potrebbe essere spinto ad assumere un atteggiamento “rigorosamente legalistico” in tema di spese di giudizio, onde il ricorrente potrebbe andare incontro ad una rilevante (anche se inusitata) condanna alle spese nei confronti dell’Amministrazione (anche se si è trattato di un’Amministrazione, che è stata e sarà presumibilmente del tutto inerte, limitandosi a depositare il “foglio” di costituzione in giudizio: in proposito si veda il nostro Stranezze e amenità in tema di condanna alle spese, in Riv. Amm., 2001, 721).

7. In definitiva, cui prodest?

Note

L'articolo Cui prodest? (una singolare celerità del processo amministrativo)<br> (nota ad avviso fissazione camera di consiglio per sentenza semplificata) proviene da Giustamm.