Testo provvisorio

Premessa

La legge costituzionale n. 3 del 2001, riconoscendo la competenza concorrente di Stato e Regioni nel campo della “produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia”, costituisce il punto di arrivo di un percorso già avviato dal legislatore ordinario, che aveva già attribuito una serie di competenze in ambito energetico alle regioni ed agli enti locali[1]. Con l’entrata in vigore del nuovo titolo V della Costituzione allo Stato rimane la sola determinazione dei principi fondamentali della materia, spettando invece alle Regioni la predisposizione della disciplina legislativa di dettaglio, nonché l’esercizio del potere regolamentare[2].
Se entrerà in vigore la legge di revisione costituzionale approvata definitivamente il 23 marzo 2005, tuttavia, la materia relativa a “produzione strategica, trasporto e distribuzione nazionali dell’energia” sarà nuovamente ricondotta alla competenza esclusiva dello Stato.
Come può incidere questa scelta sul riparto delle competenze tra Stato e regioni in materia di energia? L’attrazione al centro della competenza legislativa in materia di energia in che modi e in che misura può limitare il ruolo che le regioni sono chiamate a svolgere in ordine alle scelte in materia di localizzazione degli impianti energetici e, più in generale, di politica energetica?
Per cercare di offrire una risposta a questi interrogativi occorre precisare la portata effettiva dell’impatto del nuovo Titolo V su questa materia.

Uniformità e decentramento nella ripartizione delle competenze in materia di energia

Il riconoscimento di una competenza concorrente tra Stato e regioni in materia di produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia ha sollevato numerose critiche e interrogativi, in quanto destinata ad incidere su una materia nella quale rilevano interessi di carattere unitario[3]. Anche chi ha valutato positivamente la riforma costituzionale, osservando che il coinvolgimento delle regioni e degli enti locali nelle decisioni in ambito energetico attenua i problemi collegati alla imposizione di esternalità negative sulle comunità locali, sottolinea che il decentramento delle competenze deve essere bilanciato da un centro effettivo di coordinamento a livello statale volto ad evitare pericolose asimmetrie regolatorie[4].
L’esigenza di uniformità discende in primo luogo dalla rilevanza comunitaria delle infrastrutture di energia[5] ed in particolare dall’esistenza di direttive[6], regolamenti[7] e altri atti comunitari[8] che richiedono una regolamentazione uniforme negli Stati membri del mercato dell’energia. A tal riguardo la disciplina europea stabilisce, tra l’altro, che i poteri di regolazione e di gestione delle reti di trasmissione, trasporto e distribuzione vengano sottratti alle istituzioni tradizionali per essere affidati a nuovi soggetti, ovvero ai “gestori” delle reti e alle autorità nazionali di regolamentazione, prevedendo altresì forme di collegamento tra le autorità nazionali di regolazione e tra queste e la Commissione[9]. Questo nuovo assetto organizzativo finisce inevitabilmente per limitare il ruolo che in materia può essere svolto dal legislatore regionale. La Corte costituzionale ha infatti da tempo riconosciuto l’idoneità del diritto comunitario a giustificare una alterazione del riparto costituzionale di competenza tra Stato e regioni[10], precisando che gli obiettivi posti dalle direttive comunitarie, pur non incidendo di per sé sulle modalità di ripartizione delle competenze, “possono di fatto richiedere una peculiare articolazione del rapporto norme di principio-norme di dettaglio”[11].
In questa prospettiva il legislatore ha assegnato allo Stato non solo l’elaborazione e la definizione degli obiettivi e le linee di politica energetica nazionale nonché i criteri generali per la sua attuazione[12], ma anche la determinazione dei criteri generali tecnico-costruttivi e delle norme tecniche essenziali degli impianti di produzione, trasporto, stoccaggio e distribuzione dell’energia[13]. Il carattere necessariamente unitario delle infrastrutture di energia trova dunque espresso riconoscimento nella disciplina di settore[14]. La Corte costituzionale ha quindi sancito che le regioni, nel dettare i criteri di progettazione e costruzione degli edifici e degli impianti strumentali alla produzione e distribuzione dell’energia, devono osservare le “regole tecniche” adottate dal gestore nazionale sulla base di quanto previsto dalla disciplina comunitaria di settore e dalle relative norme nazionali di attuazione[15].
Più in generale la Corte ha da tempo riconosciuto l’esistenza di un “preminente interesse generale al programmato reperimento e sfruttamento delle fonti di energia” e alla disponibilità di energia “adeguata per quantità e prezzo alle esigenze di un equilibrato sviluppo economico del paese”[16], che richiede un centro unitario di elaborazione ed attuazione delle politiche energetiche a livello nazionale. Una differenziazione su base regionale della normativa in materia di produzione, approvvigionamento, trasmissione e distribuzione di energia, del resto, potrebbe accentuare lo squilibrio del sistema e la discriminazione degli operatori in funzione della localizzazione geografica delle loro centrali, a scapito anche della sicurezza degli approvvigionamenti[17].
Occorre poi considerare che una serie materie che intersecano “trasversalmente” il settore dell’energia (come ad esempio la tutela dell’ambiente[18], la tutela della concorrenza[19], la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali[20]) sono state affidate alla competenza esclusiva dello Stato.
La complessità degli interessi coinvolti dalle scelte in materia di energia rende dunque assai difficile la definizione del riparto delle competenze tra i vari livelli di governo[21].
Non è un caso che, anche successivamente alla riforma del Titolo V, alcuni interventi del legislatore in materia di energia abbiano sollevato delicati problemi la cui soluzione ha finito per essere rimessa alle decisioni della Corte costituzionale.

La disciplina in materia di inquinamento elettromagnetico e le competenze in materia di localizzazione degli elettrodotti

Già nella sentenza n. 307 del 2003 la Corte ha avuto modo di precisare che le competenze regionali in materia di installazione delle infrastrutture a rete (ivi compresi gli impianti di energia) possono trovare limitazioni in alcuni interessi di carattere generale che richiedono un intervento da parte dello Stato.
Nel caso di specie la Corte era chiamata a risolvere la questione di costituzionalità di alcune leggi regionali relative alla tutela dal cosiddetto “elettrosmog”, cioè dall’inquinamento prodotto da impianti di comunicazione e di energia. La materia è stata disciplinata dalla legge n. 36 del 2001, che ha demandato allo Stato la determinazione di valori-soglia non derogabili (neppure in melius) dalle regioni, ovvero “limiti di esposizione”[22], “valori di attenzione”[23] e “obiettivi di qualità” in termini di valori di campo, ai fini della “progressiva minimizzazione dell’esposizione” [24]. Alle regioni è attribuito il compito di stabilire “i criteri localizzativi, gli standard urbanistici, le prescrizioni e le incentivazioni per l’utilizzo delle migliori tecnologie disponibili”[25].
La Corte ha esaminato la questione di fondo posta dalla legge n. 36 del 2001, ovvero se “i valori soglia (limiti di esposizione, valori di attenzione, obiettivi di qualità definiti come valori di campo), la cui fissazione è rimessa allo Stato, possano essere modificati dalla Regione, fissando valori-soglia più bassi, o regole più rigorose, o tempi più ravvicinati per la loro adozione”. La Corte ha ritenuto che il preminente interesse nazionale alla realizzazione di impianti di comunicazioni e di energia giustifichi l’introduzione di criteri unitari e di normative omogenee a tutela della salute contro i rischi derivanti dall’inquinamento elettromagnetico e renda illegittime le leggi regionali volte a fissare soglie di esposizione più rigorose di quelle stabilite dallo Stato o comunque a ostacolare ingiustificatamente l’insediamento degli impianti. La sentenza ha sottolineato che “la fissazione a livello nazionale dei valori-soglia, non derogabili dalle regioni neppure in senso più restrittivo, rappresenta il punto di equilibrio fra le esigenze contrapposte di evitare al massimo l’impatto delle emissioni elettromagnetiche, e di realizzare impianti necessari al paese, nella logica per cui le competenze delle regioni in materia di trasporto dell’energia e di ordinamento della comunicazione è di tipo concorrente, vincolata ai principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello stato”[26]. Secondo la Corte, quindi, è la rilevanza nazionale dell’interesse sotteso alla realizzazione delle grandi infrastrutture di rete che impedisce al legislatore regionale di derogare ai principi stabiliti nella legge dello Stato[27].
Per quanto infine riguarda la localizzazione degli impianti la sentenza ha ritenuto che “riprenda pieno vigore l’autonoma capacità delle regioni e degli enti locali di regolare l’uso del proprio territorio, purché, ovviamente, criteri localizzativi e standard urbanistici rispettino le esigenze della pianificazione nazionale degli impianti e non siano, nel merito, tali da impedire od ostacolare ingiustificatamente la realizzazione degli stessi”[28].

Dal c.d. decreto sblocca centrali alla c.d. legge Marzano

Il problema relativo alla ripartizione delle competenze in materia di installazione degli impianti di energia è poi emerso con forza a seguito dell’entrata in vigore del d.l. n. 7 del 2002 (il c.d. decreto “sblocca centrali”), convertito nella legge n. 55 del 2002, dove, per “evitare l’imminente pericolo di interruzione dell’energia elettrica su tutto il territorio nazionale” si è stabilito che la costruzione e l’esercizio delle grandi centrali termiche (di potenza superiore a 300 MW), gli interventi di modifica e ripotenziamento, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili all’esercizio delle stesse “sono dichiarati opere di pubblica utilità e soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dal Ministero delle attività produttive, la quale sostituisce autorizzazioni, concessioni ed atti di assenso comunque denominati, previsti dalle norme vigenti”. Il decreto ha inoltre previsto che il procedimento unico di autorizzazione ministeriale, al quale partecipano le amministrazioni interessate, deve essere svolto “nel rispetto dei principi di semplificazione e con le modalità di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241” e comunque “d’intesa con la regione interessata”.
Questa disciplina, inizialmente dettata in via transitoria[29], è stata successivamente resa definitiva per effetto dell’articolo 1-sexies, comma 8, della legge n. 290 del 2003, che ha convertito in legge il d.l. n. 239 del 2003, adottato dal Governo per fronteggiare l’emergenza derivante dai black out che si verificarono su tutto il territorio nazionale nel settembre 2003[30] e “garantire la sicurezza del sistema elettrico nazionale, assicurando la produzione in misura necessaria alla copertura del fabbisogno nazionale”. La legge n. 290 del 2003 ha inoltre riconosciuto al Ministro per le attività produttive, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e su motivata segnalazione del gestore della rete di trasmissione nazionale, la possibilità di autorizzare l’esercizio temporaneo di singole centrali termoelettriche di potenza superiore a 300 MW anche in deroga ai limiti di emissioni in atmosfera e di qualità dell’aria nonché di temperatura degli scarichi termici[31]. La stessa legge n. 290 del 2003 ha inoltre stabilito, tra l’altro, che “il ministro per le attività produttive emana gli indirizzi per lo sviluppo delle reti nazionali di trasporto dell’energia elettrica e di gas naturale e approva i relativi piani di sviluppo predisposti, annualmente, dai gestori delle reti di trasporto”[32]. E’ stato inoltre previsto che l’autorizzazione alla costruzione e all’esercizio degli elettrodotti, degli oleodotti e dei gasdotti facenti parte delle reti nazionali di trasporto dell’energia è rilasciata dalle amministrazioni nazionali competenti mediante un procedimento unico entro sei mesi dalla data di presentazione della domanda; la disciplina del procedimento e l’individuazione dell’autorità competente al rilascio dell’autorizzazione unica è rimessa ad un decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Ministro per le attività produttive; alle regioni è lasciata soltanto la competenza a disciplinare i procedimenti di autorizzazione alla costruzione e all’esercizio di reti energetiche di competenza regionale, fermo il potere sostitutivo dello Stato in caso di mancata intesa tra le regioni interessate per le opere che ricadono nel territorio di più regioni[33].
Se dunque la riforma del Titolo V della Costituzione ha valorizzato il ruolo delle regioni in materia di energia, prevedendo una competenza concorrente dove in precedenza esisteva una potestà legislativa esclusiva dello Stato, queste leggi hanno introdotto “norme di dettaglio autoapplicative e intrinsecamente non suscettibili di essere sostitute dalle regioni”[34], determinando un evidente spostamento verso il centro dei poteri normativi e amministrativi in tema di installazione, modifica o ripotenziamento dei maggiori impianti di produzione dell’energia elettrica.
La Corte costituzionale, nel respingere i ricorsi sollevati da alcune regioni per ottenere la declaratoria di incostituzionalità del decreto “salva centrali” come convertito dalla legge n. 55 del 2002, ha avuto modo di chiarire l’assetto delle competenze in materia di energia. In particolare la sentenza n. 6 del 2004[35], sviluppando i principi sanciti dalla precedente pronuncia n. 303 del 2003[36], ha giustificato l’attrazione al centro dei poteri normativi e amministrativi in materia di autorizzazione all’installazione ed all’esercizio di impianti energetici in ragione dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza dell’azione amministrativa sanciti dall’articolo 118 Cost.[37]
La Corte, richiamando la propria precedente giurisprudenza, ha precisato che la deroga al riparto operato dall’articolo 117 Cost. può essere giustificata “solo se la valutazione dell’interesse pubblico sottostante all’assunzione di funzioni regionali da parte dello Stato sia proporzionata, non risulti affetta da irragionevolezza alla stregua di uno scrutinio stretto di costituzionalità e sia oggetto di un accordo stipulato con la regione interessata”. In tal modo ha confermato il modello di “sussidiarietà negoziata”[38] elaborato nella sentenza n. 303 del 2003.
Nel caso di specie la Corte ha ravvisato il fondamento che giustifica l’intervento dell’amministrazione statale nel rilievo che alle singole amministrazioni regionali “sfuggirebbe la valutazione complessiva del fabbisogno nazionale di energia elettrica e l’autonoma capacità di assicurare il soddisfacimento di tale bisogno”. Soltanto l’intervento dello Stato potrebbe quindi scongiurare il “pericolo di interruzione di fornitura di energia elettrica su tutto il territorio nazionale”. La Corte ha quindi ritenuto che l’introduzione di una procedura unica e semplificata per l’autorizzazione alla costruzione ed esercizio dei grandi impianti elettrici risponda all’interesse generale di evitare il pericolo di interruzione della fornitura di energia elettrica a livello nazionale. Ha tuttavia precisato che la chiamata in sussidiarietà, con conseguente attribuzione agli organi statali di competenze amministrative e legislative che di norma dovrebbero spettare alle regioni, può scattare solo in presenza di procedure che garantiscano un’intesa “forte” tra Stato e regioni.
La Corte coglie infatti l’occasione per offrire alcuni chiarimenti in ordine al “metodo dell’intesa” prospettato nella sentenza n. 303 del 2003 come presupposto indispensabile per l’avocazione al centro di competenze regionali[39]. La “chiamata in sussidiarietà”, osserva ora la Corte, deve essere adottata “a seguito di procedure che assicurino la partecipazione dei livelli di governo coinvolti attraverso strumenti di leale collaborazione o, comunque, deve prevedere adeguati meccanismi di cooperazione per l’esercizio concreto delle funzioni amministrative allocate in capo agli organi centrali”. Ciò significa che il raccordo procedimentale tra Stato e regione può collocarsi alternativamente nella fase dell’iniziativa legislativa, quando cioè si compie la “valutazione dell’interesse pubblico sottostante all’assunzione di funzioni regionali da parte dello Stato”[40], oppure nel successivo momento dell’esercizio della funzione[41].
A tal riguardo la Corte sottolinea l’importanza del metodo dell’intesa con riguardo alla localizzazione di grandi impianti energetici, atteso il “particolarissimo impatto che una struttura produttiva di questo tipo ha su tutta una serie di funzioni regionali relative al governo del territorio, alla tutela della salute, alla valorizzazione dei beni culturali e ambientali, al turismo ecc.”. Di conseguenza l’intesa con la regione interessata richiesta per il rilascio dell’autorizzazione ministeriale all’attivazione dell’impianto deve essere considerata come “forte”, nel senso che “il suo mancato raggiungimento costituisce ostacolo insuperabile alla conclusione del procedimento”.
In questo contesto si colloca la legge n. 239 del 2004 di riordino del settore energetico (c.d. legge Marzano)[42].

La legge di riordino del settore energetico e la sentenza della Corte costituzionale n. 383 del 2005

La legge n. 239 del 2004, oltre a presentarsi di assai difficile lettura (essendo composta da un solo articolo e ben 117 commi che contengono numerose modifiche o integrazioni alla precedente disciplina), non contiene un quadro esaustivo della disciplina di settore. In questo campo, infatti, devono ancora essere adottati importanti interventi normativi. Il primo è quello necessario per fornire attuazione alle direttive comunitarie 2003/54/CE e 2003/55/CE[43] sulla base della delega conferita al governo dagli articoli 14 e 15 della comunitaria per il 2005 (legge n. 62 del 2005). Sempre al governo la stessa legge n. 239 del 2004 ha delegato l’adozione, entro 24 mesi dalla sua entrata in vigore (cioè entro il 28 settembre 2006), di uno o più decreti legislativi per il riassetto delle disposizioni vigenti in materia di energia[44]. La legge di riordino ha inoltre delegato allo Stato (subordinatamente all’intesa in sede di conferenza unificata), l’adozione di criteri generali ed indirizzi in ordine alla realizzazione delle infrastrutture di interesse nazionale[45].
Tra gli obiettivi della legge n. 239 del 2004 rientra comunque la definizione, alla luce del riparto di competenze operato dal nuovo titolo V della Costituzione, delle competenze spettanti allo Stato e alle regioni in materia di energia[46].
A tal riguardo la legge individua i principi fondamentali della materia cui le regioni dovranno attenersi nell’esercizio della potestà legislativa concorrente ad esse riconosciuta, nonché le disposizioni volte a garantire la tutela degli interessi che rientrano nelle materie “trasversali” di competenza dello Stato (tutela della concorrenza, tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, tutela della incolumità e della sicurezza pubblica, tutela dell’ambiente e dell’ecosistema)[47]. In questa prospettiva la legge Marzano indica una serie di obiettivi che lo Stato e le regioni devono perseguire “al fine di assicurare su tutto il territorio nazionale i livelli essenziali delle prestazioni concernenti l’energia”[48] ed individua un elenco assai ampio di funzioni riservate allo Stato[49], attribuendo alle regioni il potere di determinare con proprie leggi i compiti le funzioni amministrative non attribuiti allo Stato[50].
La legge disciplina inoltre la procedura di autorizzazione per la costruzione e l’esercizio degli elettrodotti facenti parte della rete nazionale di trasporto dell’energia elettrica, con una procedura che riprende quella prevista in via provvisoria dal decreto “salva centrali” e poi stabilizzata per effetto della legge n. 290 del 2003[51].
Tra le funzioni che la legge n. 239 del 2004 ha riservato allo Stato, alcune sono attinenti a materie di sicura competenza statale. Per l’area appartenente alla competenza legislativa di tipo concorrente, invece, il legislatore ha disposto la “chiamata in sussidiarietà” di gran parte delle funzioni amministrative concernenti il settore energetico, “con l’attribuzione di rilevanti responsabilità ad organi statali e quindi con la parallela disciplina legislativa da parte dello Stato di settori che di norma dovrebbero essere di competenza regionale ai sensi del terzo comma dell’art. 117 Cost.”[52]. Questa “attrazione al centro” delle competenze in materia di energia emerge chiaramente dall’articolo 1 della legge 239, dove si precisa che è lo Stato ad elaborare e definire, avvalendosi anche dei meccanismi di raccordo e di cooperazione con le autonomie regionali previsti dalla legge, gli obiettivi e le linee della politica energetica nazionale nonché i criteri per la sua attuazione a livello territoriale.
La Corte costituzionale è stata nuovamente chiamata a pronunciarsi sulla compatibilità tra riparto di competenze operato dal legislatore ed il modello dettato dal nuovo Titolo V della Costituzione.
La sentenza n. 383 del 2005[53], nel decidere i ricorsi promossi dalla Regione Toscana e dalla Provincia autonoma di Trento avverso la legge n. 239 del 2004 e il d.l. n. 239 del 2003 come convertito dalla legge n. 290 del 2003, ha innanzi tutto precisato i parametri costituzionali di riferimento per valutare la legittimità delle norme oggetto del giudizio. La Corte, confermando l’impostazione adottata nella precedente sentenza n. 6 del 2004, ha respinto sia le pretese delle regioni ricorrenti volte a sostenere che in materia lo Stato non può adottare una disciplina di dettaglio, sia la posizione dell’avvocatura dello Stato volta invece a sostenere l’inquadramento della disciplina impugnata in ambiti di competenza esclusiva dello Stato. Le disposizioni censurate, osserva la Corte, sono “agevolmente riconducibili, almeno nella loro grande maggioranza, alla materia “produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia” di cui al terzo comma dell’art. 117 Cost.” L’innegabile incidenza sul territorio degli impianti energetici, precisa la Corte, non implica che le norme impugnate debbano essere ricondotte alla materia “governo del territorio” o “urbanistica”[54], in quanto “l’ambito materiale cui ricondurre le competenze relative ad attività che presentano una diretta o indiretta rilevanza in termini di impatto territoriale” va ricercato attraverso la valutazione dell’elemento funzionale relativo alla “individuazione degli interessi pubblici sottesi a quella attività”. La Corte esclude inoltre, ricollegandosi a quanto già affermato nella sentenza n. 6 del 2004, la riconducibilità delle disposizioni in esame nell’ambito della competenza esclusiva statale in tema di “sicurezza e ordine pubblico”[55] ed alla “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali” di cui alla lett. m) dell’art. 117, secondo comma, Cost.[56].
La materia “produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia” viene interpretata dalla Corte come corrispondente all’intero settore energetico di cui alla legge n. 239 del 2004[57]. In questo campo la Corte ha ritenuto possibile la “chiamata in sussidiarietà, in capo ad organi dello Stato, di funzioni amministrative relative ai problemi energetici di livello nazionale, al fine di assicurare il loro indispensabile esercizio unitario”[58], e la corrispondente assunzione di potestà legislativa per regolare l’esercizio di tali funzioni. L’attrazione al centro, che nel caso del decreto “sbocca centrali” era stata giustificata dalla necessità di superare una situazione di emergenza, viene ora stabilmente ancorata alla circostanza che, in materia di energia, gli interessi in gioco richiedono una “visione unitaria per l’intero territorio nazionale”.
Quanto alle altre condizioni necessarie per la chiamata in sussidiarietà, la Corte ha ritenuto che la normativa impugnata, nel suo complesso, rispetti i parametri di ragionevolezza e di proporzionalità[59]. Il livello degli interessi, secondo la Corte, permette infatti di ritenere gli organi centrali più “idonei” ad effettuare una valutazione complessiva del fabbisogno nazionale di energia e quindi ad operare in modo adeguato per ridurre eventuali situazioni di gravi carenze a livello nazionale.
La verifica del rispetto del “metodo dell’intesa”, espressione del principio di leale collaborazione, è stata invece condotta con riferimento alle singole disposizioni impugnate.
La Corte precisa i caratteri che devono avere le intese tra Stato e regioni per soddisfare il principio di leale collaborazione. Queste intese, osserva la Corte, “costituiscono condizione minima e imprescindibile per la legittimità costituzionale della disciplina legislativa statale che effettui la “chiamata in sussidiarietà” di una funzione amministrativa in materie affidate alla legislazione regionale, con la conseguenza che deve trattarsi di vere e proprie intese “in senso forte”, ossia di atti a struttura necessariamente bilaterale, come tali non superabili con decisione unilaterale di una delle parti. In questi casi, pertanto, deve escludersi che, ai fini del perfezionamento dell’intesa, la volontà della Regione interessata possa essere sostituita da una determinazione dello Stato, il quale diverrebbe in tal modo l’unico attore di una fattispecie che, viceversa, non può strutturalmente ridursi all’esercizio di un potere unilaterale”.
In questa prospettiva la Corte ha ritenuto che l’art. 120 Cost. non possa essere applicato “ad ipotesi nelle quali l’ordinamento costituzionale impone il conseguimento di una necessaria intesa fra organi statali e organi regionali per l’esercizio concreto di una funzione amministrativa attratta in sussidiarietà al livello statale in materie di competenza legislativa regionale e nella perdurante assenza di adeguati strumenti di coinvolgimento delle Regioni nell’ambito dei procedimenti legislativi dello Stato”. La Corte ha quindi dichiarato l’illegittimità della disposizione che prevedeva, in caso di mancato conseguimento dell’intesa con la Regione o le Regioni interessate nel termine prescritto per il rilascio dell’autorizzazione alla costruzione ed esercizio degli elettrodotti, la possibilità per lo Stato di rilasciare l’autorizzazione nell’esercizio del potere sostitutivo ai sensi dell’art. 120 della Costituzione[60]. La Corte non ha invece ritenuto illegittimo il potere sostitutivo statale ex art. 120 Cost. nell’ipotesi di inerzia o mancata definizione dell’intesa fra le diverse regioni interessate ad adottare le autorizzazioni alla costruzione ed esercizio delle reti di competenza regionale, allorché le opere relative ricadono nel territorio di più regioni[61].
La necessità di un’intesa forte riguarda in primo luogo le varie previsioni che consentono allo Stato di imporre alle regioni ed agli enti locali criteri generali e indirizzi relativamente alla installazione ed esercizio delle infrastrutture energetiche di interesse nazionale[62]. Si tratta del potere di emanare gli indirizzi per lo sviluppo delle reti nazionali di trasporto dell’energia elettrica e di gas naturale[63], della competenza statale in tema di «identificazione delle linee fondamentali dell’assetto del territorio nazionale, con riferimento all’articolazione territoriale delle reti infrastrutturali energetiche dichiarate di interesse nazionale ai sensi delle leggi vigenti» e in tema di «programmazione di grandi reti infrastrutturali energetiche dichiarate di interesse nazionale ai sensi delle leggi vigenti»[64], del potere di approvare gli «indirizzi di sviluppo della rete di trasmissione nazionale, considerati anche i piani regionali di sviluppo del servizio elettrico»[65] e di definire i «criteri generali per le nuove concessioni di distribuzione dell’energia elettrica e per l’autorizzazione alla costruzione e all’esercizio degli impianti di generazione di energia elettrica di potenza termica superiore ai 300 MW[66], del riconoscimento al Ministro delle attività produttive del potere di emanare gli «indirizzi per lo sviluppo delle reti nazionali di trasporto di energia elettrica e di gas naturale»[67]. In questi casi l’intesa deve essere raggiunta con la Conferenza unificata di cui all’art. 8 del d.lgs. 28 agosto 1997, n. 281[68], nella quale si trova rappresentato il sistema delle autonomie territoriali. Rimane peraltro aperto l’interrogativo se, in sede di Conferenza unificata, debba valere la regola dell’unanimità o quella della maggioranza. Per le scelte di programmazione a livello nazionale non appare infatti ragionevole conferire a ciascun ente territoriale un decisivo potere di veto.
La necessità dell’intesa forte riguarda inoltre le previsioni che attribuiscono allo Stato funzioni di amministrazione attiva in materia di localizzazione degli impianti, in quanto determinano un rilevante impatto sul territorio delle regioni interessate. Si tratta della competenza dello Stato in tema di «individuazione delle infrastrutture e degli insediamenti strategici[69], di «determinazioni inerenti lo stoccaggio di gas naturale in giacimento»[70], di autorizzazione alla costruzione ed esercizio degli elettrodotti facenti parte della rete nazionale di trasporto dell’energia elettrica[71], di rilascio del permesso di ricerca e di concessione di idrocarburi[72], di autorizzazione alla costruzione ed esercizio degli impianti di energia elettrica di potenza superiore a 300 MW (per i quali continua a trovare applicazione il decreto “sblocca centrali”[73], che consente allo Stato il rilascio di un’autorizzazione unica, d’intesa con la regione interessata, “al fine di evitare il pericolo di interruzione di fornitura di energia elettrica su tutto il territorio nazionale e di garantire la necessaria copertura del fabbisogno nazionale”[74]). In tutti questi casi lo Stato è tenuto a raggiungere un’intesa con le regioni o le province autonome nel cui territorio l’opera dovrà essere realizzata.
Nessuna intesa è invece richiesta nei casi il cui agli organi centrali vengano demandati meri poteri di controllo, non suscettibili quindi di determinare scelte con impatto sul territorio, come nel caso del potere del ministro delle attività produttive di verificare la conformità dei piani di sviluppo annuali dei gestori delle reti di trasporto agli indirizzi in materia per lo sviluppo delle reti nazionali di trasporto di energia elettrica e di gas naturale[75].
Nessuna intesa infine è prescritta con riguardo ai poteri del Ministro delle attività produttive, di concerto con il Ministro dell’ambiente, di autorizzare, al fine di garantire la sicurezza di funzionamento del sistema elettrico nazionale, l’esercizio temporaneo di singole centrali termoelettriche di potenza termica superiore a 300 MW, anche in deroga sia ai normali valori delle emissioni in atmosfera e di qualità dell’aria, sia ai limiti di temperatura degli scarichi termici[76]. Secondo la Corte, infatti, questi poteri di deroga temporanei ineriscono alla materia della “tutela dell’ambiente” di cui all’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost., con la conseguenza che la loro previsione e la loro disciplina spettano alla potestà legislativa esclusiva dello Stato, senza che ricorra la necessità di quegli specifici meccanismi di collaborazione con le Regioni che questa Corte ha ritenuto indispensabili nelle ipotesi della “chiamata in sussidiarietà”.
Resta aperto il problema di come si possa superare una eventuale “impasse” nel procedimento volto alla ricerca di una intesa sulla localizzazione di un grande impianto energetico ritenuto necessario per soddisfare il fabbisogno nazionale. La Corte ha dunque negato la possibilità di ricorrere al potere sostitutivo ex art. 120 Cost. per superare la mancata intesa sulla realizzazione di un grande impianto energetico, ammettendola invece nell’ipotesi di mancata intesa tra regioni confinanti circa la realizzazione di reti regionali che interessano il territorio di più regioni. L’esercizio del potere sostitutivo è dunque precluso proprio per quelle funzioni rispetto a cui l’esigenza di una “visione unitaria per l’intero territorio nazionale” ha giustificato la chiamata in sussidiarietà.
La Corte ha auspicato a tal riguardo l’adozione sul piano legislativo di procedure “parzialmente innovative volte a favorire l’adozione dell’atto finale nei casi in cui siano insorte difficoltà a conseguire l’intesa” fermo però restando che “tali procedure non potranno in ogni caso prescindere dalla permanente garanzia della posizione paritaria delle parti coinvolte”. Nei casi limite di mancato raggiungimento dell’intesa non resterebbe dunque che lo strumento del conflitto di attribuzione fra Stato e Regioni”[77].

Interessi unitari e politica energetica

La Corte ha dunque ammesso che il procedimento unico introdotto dal legislatore nazionale per garantire la tempestività della realizzazione di grandi infrastrutture di interesse nazionale possa essere bloccato dal dissenso sulla localizzazione manifestato a livello regionale.
E’ corretto criticare questa conclusione affermando che in tal modo gli interessi locali finiscono per prevalere sugli interessi nazionali che hanno giustificato l’attrazione al centro delle competenze regionali[78]? A ben vedere la domanda è mal posta. Come è possibile ipotizzare che la costruzione di una centrale termica di oltre 300 MW soddisfi un interesse unitario dello Stato mentre analogo interesse non sarebbe sotteso alla costruzione di un impianto eolico o di una centrale termica di potenza di poco inferiore? In realtà gli obiettivi generali di sostenibilità ambientale e sicurezza richiedono la diversificazione degli impianti produttivi e delle fonti di approvvigionamento. Tutte le infrastrutture energetiche, sotto questo profilo, rispondono ad un interesse della collettività.
Gli interessi unitari che, nella giurisprudenza della Corte giustificano la chiamata in sussidiarietà, non possono quindi essere circoscritti soltanto alla costruzione delle grandi infrastrutture energetiche.
Le scelte in materia di costruzione o di potenziamento degli impianti energetici si inseriscono del resto in un settore ormai liberalizzato. Le direttive europee di prima (96/92/CE[79] e 98/30/CE[80]) e di seconda generazione (2003/54/CE[81] e 2003/55/CE[82]) hanno progressivamente eliminato le situazioni di monopolio esistenti nel campo della produzione, dell’approvvigionamento e della vendita di energia, consentendo di mantenere un regime di riserva limitatamente alle reti di trasmissione e di distribuzione[83]. In un ambiente liberalizzato e concorrenziale non dovrebbero essere ammissibili disparità nelle regole per la realizzazione degli impianti. In un ambiente liberalizzato esiste un invece interesse generale allo sviluppo della concorrenza mediante l’eliminazione delle barriere all’entrata. Di qui l’esigenza di un procedimento unico e semplificato, che agevoli tutti gli operatori che intendono procedere alla realizzazione di nuove infrastrutture.
I procedimenti autorizzatori, chiunque ne sia il responsabile, devono tuttavia garantire una adeguata valutazione degli effetti che l’impianto andrà a produrre sul territorio, sull’ambiente e sulla salute. Di qui il necessario coinvolgimento delle autonomie territoriali, anche se la responsabilità del rilascio dell’autorizzazione viene attribuita ad organi centrali.
In questa prospettiva le conclusioni della Corte costituzionale devono essere intese nel senso che le scelte in materia di energia richiedono necessariamente una cooperazione tra diversi livelli territoriali.
In sostanza, se si condividono le considerazioni che precedono, non sono ammissibili procedimenti speciali che permettano allo Stato di imporre scelte localizzative limitatamente ad alcune tipologie di opere, a meno che la deroga ai principi di concorrenza non sia giustificata sulla base di una scelta complessiva di politica energetica effettuata nel rispetto degli indirizzi europei e del principio di leale cooperazione[84]. In mancanza di tale presupposto, procedure speciali che permettano l’intervento sostitutivo dello Stato possono essere ammesse solo per opere “strategiche” che si collocano al di fuori di un mercato liberalizzato, concorrenziale e ispirato al principio della diversificazione dei fattori produttivi, come ad esempio per le reti transeuropee dell’energia elettrica e del gas.
Considerazioni in parte simili possono valere per l’incentivazione alla costruzione delle infrastrutture. La legge n. 239 del 2004, come si è visto, non contiene procedure volte ad agevolare il raggiungimento dell’intesa in caso di mancato accordo tra Stato e Regioni. Essa prevede tuttavia un “contributo compensativo per il mancato uso alternativo del territorio e per l’impatto logistico dei cantieri” a favore degli enti territoriali disposti a localizzare sul proprio territorio grandi centrali termiche (oltre 300 MW) [85]. Per gli altri impianti le regioni gli enti locali possono invece concordare “misure di compensazione e riequilibrio ambientale” con i soggetti proponenti la realizzazione o il potenziamento delle infrastrutture[86]. Lo Stato interviene dunque con un proprio contributo solo a favore delle grandi centrali termiche. Ma in un ambiente liberalizzato e concorrenziale tutti gli operatori che contribuiscono all’aumento della capacità produttiva, alla sicurezza ed alla diversificazione delle fonti dovrebbero essere messi in posizione di sostanziale parità. Gli incentivi pubblici non dovrebbero allora essere limitati ad un determinato tipo di grandi impianti, a meno che tali impianti non siano considerati strategici sulla base di una scelta complessiva di politica energetica effettuata nel rispetto degli indirizzi europei e del principio di leale cooperazione.

Considerazioni conclusive

In definitiva la legge n. 239 del 2004, nonostante il dichiarato intento di provvedere al “riordino” del settore energetico, ha introdotto una disciplina di difficile lettura che già prefigura ulteriori interventi normativi e che comunque lascia aperti alcuni problemi. In materia occorrerebbe invece un quadro di regole organico, coerente e tendenzialmente stabile, volto a favorire, anche attraverso una chiara definizione delle competenze istituzionali, procedimenti per la definizione e l’attuazione delle scelte di politica energetica idonei a garantire il soddisfacimento dei bisogni del paese. E’ quindi auspicabile un nuovo intervento del legislatore ordinario volto a contemperare le esigenze della leale cooperazione con quelle di semplificazione e tempestività dei procedimenti autorizzatori.
Rimane a questo punto la domanda su come possa incidere la nuova riforma costituzionale sul riparto delle competenze tra Stato e regioni in materia di energia.
Le considerazioni sin qui svolte permettono di concludere che questa riforma, limitandosi a riportare al centro le competenze in materia di energia, lascia intatta l’esigenza di coinvolgere le regioni su scelte che inevitabilmente finiscono per incidere in campi, quali il governo del territorio e la tutela della salute, che rimangono affidati alla loro sfera costituzionale di competenza. Sotto questo profilo la riforma appare quindi in grado non di rimettere in discussione il principio di leale cooperazione riconosciuto dalla giurisprudenza costituzionale, ma i modi della cooperazione. Se dunque la competenza statale in materia di energia da concorrente diventasse esclusiva, ne potrebbe discendere una diversa interpretazione dell’intesa, non più considerata come “forte”[87]. Ma di nuovo la parola decisiva spetterebbe alla Corte costituzionale. La quale dovrebbe però tenere conto del fatto che l’energia è ormai in gran parte un mercato liberalizzato nel quale il metodo della cooperazione deve risultare compatibile con i principi di concorrenza, sicurezza e sostenibilità ambientale.

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* Straordinario di diritto costituzionale Nella Facoltà di giurisprudenza dell’Università di Firenze
[1] Cfr. R.LOMBARDI, Il riparto di competenze tra Stato, regioni ed enti locali: il modello costituzionale e quello emergente dalla legislazione relativa alle procedure energetico-ambientali, in P.M.VIPIANA (a cura di) Il diritto all’ambiente salubre: gli strumenti di tutela, Milano, 2005, 88. Rilevano in particolare la legge n. 308 del 1982, che ha riconosciuto alle regioni competenze in merito all’attribuzione di incentivi al risparmio energetico ed alle fonti rinnovabili, le leggi 9 del 1991 e 10 del 1991, che hanno ampliato il ruolo e le competenze regionali nella elaborazione e nell’attuazione del piano energetico nazionale e istituito i piani energetici regionali relativi “all’uso delle fonti rinnovabili di energia”, la legge n. 59 del 1997 ed il d.lgs. n. 118 del 1998, che hanno attribuito alle regioni ed agli enti locali significativi poteri amministrativi nel quadro della complessiva risistemazione delle competenze tra Stato, Regioni ed enti locali da essi operata. Sulle competenze regionali in materia di energia prima della riforma del Titolo V cfr., fra gli altri, G.GUARINO, Unità ed autonomia del diritto dell’energia, in Scritti di diritto pubblico dell’economia e di diritto dell’energia, Milano, 1962, 221 ss.; G.BERTI, Competenze dello Stato, delle regioni e degli enti locali in materia energetica, in Regione, programmazione, politica energetica, Atti del convegno di Firenze, 6-7- dicembre 1979, Firenze, 1981, 33 ss.; G.CAIA, Stato e autonomie locali nella gestione dell’energia, Milano, 1984; M.CAMMELLI (a cura di), Energia e regioni. Politiche istituzionali e strumenti di governo, Bologna, 1986; P. DELL’ANNO, Funzioni e competenze nella vicenda energetico-ambientale e loro coordinamento, in Rass.giur.en.el., 1987, 631 ss.; F.A.ROVERSI MONACO, Ambiente ed energia: nuovi strumenti istituzionali e procedimenti autorizzativi, ivi, 1985, 847 ss.; G.PERICU, Energia e ambiente: emersione e composizione dei vari interessi concorrenti, ivi, 1987, 575 ss. nonché, eventualmente, F.DONATI, Il governo dell’energia, in Le riforme mancate. L’intervento pubblico tra vincoli ed efficienza (1983-1988), a cura di Giuseppe Bognetti e Carlo Spagnolo, Milano, Franco Angeli, 1992.
[2] Sulle riparto delle competenze in materia di energia dopo la legge costituzionale n. 1 del 2003 cfr., fra gli altri, cfr. S.CASSESE, L’energia elettrica nella legge costituzionale n. 3 del 2001, in Rass.giur.en.el, 2002, 497 ss.; Cfr. R.GALBIATI-G.VACIAGO, Il governo dell’energia dal decentramento alla riforma costituzionale: profili economici, in Mercato, concorrenza e regole, 2002, 3ss.; L.PERFETTI, Il governo dell’energia tra federalismo e liberalizzazione. Profili di ricomposizione del quadro delle competenze, in Mercato, concorrenza e regole, 2002, 376 ss.; G.NAPOLITANO, L’energia elettrica e il gas, in S.CASSESE (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, III, Milano, 2003, 2189 ss.; R.LOMBARDI, Il riparto di competenze tra Stato, regioni ed enti locali: il modello costituzionale e quello emergente dalla legislazione relativa alle procedure energetico-ambientali, cit., 85 ss.
[3] In senso decisamente critico sulla previsione di una competenza concorrente tra Stato e regioni in materia di energia cfr., ad esempio, C.SCARPA, Titolo V e politica energetica: per favore, riformiamo la riforma, in Mercato, concorrenza e regole, 2002, 389 ss.; F.DE LEONARDIS, La Consulta tra interesse nazionale e energia elettrica, in Giur.cost., 2004, 148 ss., 153, secondo il quale l’attribuzione alla potestà legislativa concorrente della materia in esame rappresenta un “errore materiale” del legislatore del 2001. Sulle difficoltà derivanti dal nuovo modello cfr. anche S.CASSESE, op.cit., 501.
[4] Cfr. R.GALBIATI-G.VACIAGO, Il governo dell’energia dal decentramento alla riforma costituzionale: profili economici, in Mercato, concorrenza e regole, 2002, 367, 372 ss.
[5] L’articolo 3.1 lett. u) del Trattato CE prevede che la Comunità, per la realizzazione dei compiti e degli obiettivi della Comunità ai sensi dell’art. 2, adotti “misure in materia di energia”. Si vedano inoltre gli articoli 154 e 155 (art. 3, lett. n) del Trattato CE, riguardati l’incentivazione della creazione e lo sviluppo delle reti transeuropee nei settori delle infrastrutture dei trasporti, delle telecomunicazioni e dell’energia, nonché l’art. 175.2, terzo alinea, del Trattato CE dove, tra le competenze comunitarie in materia di ambiente, si prevede l’adozione, tra l’altro, di “misure aventi una sensibile incidenza sulla scelta di uno Stato membro tra diverse fonti di energia e sulla struttura generale dell’approvvigionamento energetico del medesimo”.
[6] Il riferimento è alle direttive n. 2003/54/CE e n. 2003/55/CE.
[7] Cfr. il regolamento n. 1228/2003 e il successivo regolamento n. 1775/2005, sulle condizioni di accesso alla rete per gli scambi transfrontalieri di energia elettrica e di gas naturale.
[8] Rilevano al riguardo, ad esempio, gli orientamenti relativi alle reti transeuropee nel settore dell’energia approvati con la decisione 1229/2003/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 giugno 2003, che hanno individuato un elenco di progetti di interesse comune. Al riguardo cfr. A.PREDIERI, Gli orientamenti sulle reti transeuropee, in Il diritto dell’Unione europea, 1997, 622 ss., che sottilinea la natura vincolante di tali atti pur osservando che essi lasciano un certo margine di discrezionalità nella loro attuazione.
[9] Cfr. al riguardo, ad esempio, l’art. 8 del Regolamento n. 1228/2003.
[10] Cfr. la sentenza n. 389 del 1989, in Giur. Cost., 1989, p. 1757 ss..
[11] Così la sentenza n. 336 del 2005 (n. 6 del considerato in diritto), secondo cui i principi comunitari in materia di installazione degli impianti di comunicazione elettronica richiedono la previsione da parte del legislatore statale di un unitario procedimento sull’intero territorio nazionale. In dottrina, cfr. il commento di A. BATTAGLIA, Reductio ad unitatem: e la Corte riconosce il principio di unitarietà della rete di telecomunicazioni, in Giorn. Dir. Amm., 2006, p. 168 ss..
[12] Art. 1, comma 1, della legge n. 239 del 2004.
[13] Art. 1, comma 7, lettera c), della legge n. 239 del 2004, che ha riconosciuto esclusivamente allo Stato, in questa materia, il compito di prescrivere l’utilizzo di determinate tecnologie “sia al fine di assicurare la tutela dell’ambiente e del paesaggio e di promuovere l’innovazione tecnologica e le azioni di risanamento volte a minimizzare l’intensità e gli effetti dei campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, sia al fine di assicurare unitarietà ed uniformità alla rete nazionale”.
[14] Più in generale tutte le grandi infrastrutture richiedono una disciplina unitaria. In argomento cfr. B.CARAVITA, La Costituzione dopo la riforma del Titolo V, Torino, 2002, 76.
[15] Corte costituzionale, sentenza n. 7 del 2004. Si veda anche Corte costituzionale, sentenza n. 103 del 2006, 9.1 del considerato in diritto che, richiamando le precedenti decisioni n. 7 del 2004 e 336 del 2005, ribadisce che nel settore della “trasmissione” e della “distribuzione dell’energia elettrica” le Regioni non possono imporre ai gestori che operano nel proprio territorio l’utilizzo di distinte tecnologie, eventualmente anche diverse da quelle previste dalla normativa statale, suscettibili di «produrre una elevata diversificazione della rete di distribuzione della energia elettrica, con notevoli inconvenienti sul piano tecnico ed economico»”.
[16] Cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 13 del 1964.
[17] Cfr. G.NAPOLITANO, L’energia elettrica e il gas, in S.CASSESE (a cura di), Trattato di diritto amministrativo. Diritto amministrativo speciale, Tomo III, Milano, 2003, 2215, il quale richiama la Relazione annuale sullo stato dei servizi e l’attività svolta presentata dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas il 30 aprile 2002.
[18] Sulla configurazione dell’ambiente quale materia “trasversale” nella quale allo Stato spetta il “potere di fissare standards di tutela uniformi sull’intero territorio nazionale, senza escludere in questo settore la competenza regionale alla cura di interessi funzionalmente collegati con quelli propriamente ambientali”, cfr. peraltro Corte cost., sent. n. 407 del 2002, in Giur. cost., 2002, p. 2940; nello stesso senso, tra le altre, cfr. le sentenze nn. 32 e 133 del 2006, 135, 214 e 336 del 2005, 259 del 2004, 307 e 222 del 2003. Di conseguenza “se sull’ambiente la competenza dello Stato è piena e quindi non limitata alla determinazione dei principi fondamentali, non può negarsi la legittimità di una legislazione delle Regioni le quali, nel quadro ed in armonia con quella statale, nell’esercitare la competenza che loro appartiene riguardo ad altre materie – ad esempio, il governo del territorio – approntino ulteriori strumenti di tutela, legati alla specificità dei luoghi (sentenze n. 407 del 2002, n. 62 e n. 108 del 2005)” (Corte costituzionale, 31 marzo 2006, n. 133, punto 4 del Considerato in Diritto).
[19] A tal riguardo la Corte costituzionale ha accolto una nozione ampia di concorrenza tale da includere tra le competenze statali non soltanto le misure antitrust, ma anche gli interventi promozionali volti a “ridurre squilibri, favorire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mercato o instaurare assetti concorrenziali”: cfr la sentenza n. 14 del 2004, in Le Regioni, 2004, p. 978, n. 4 del considerato in diritto. Questa impostazione, che la Corte ha confermato in più occasioni (cfr. la sentenza n. 272 del 2004, in Giur.Cost., 2004, p. 2748 e 3 marzo 2006, n. 80, punto 10 del Considerato in diritto), implica che la “tutela della concorrenza” può legittimare interventi dello Stato in sede di regolamentazione del mercato. Le conclusioni della Corte sono state da più parti criticate, cfr. sul punto, con diversi argomenti, da R. CARANTA, La tutela della concorrenza, le competenze legislative e la difficile applicazione del Titolo V della Costituzione (nota a Corte cost., n. 14/2004), in Le Regioni, 2004, p. 990 ss.; L. CASSETTI, La Corte e le scelte di politica economica: la discutibile dilatazione dell’intervento statale a tutela della concorrenza, in www.federalismi.it., 2004, n.4 ; F. PIZZETTI, Guardare a Bruxelles per ritrovarsi a Roma, in Le Regioni, 2004, p. 1014 ss.; A. PACE, Gli Aiuti di Stato sono una forma di tutela della concorrenza?, in Giur. Cost., 2004, p. 259 ss.; G.P .DOLSO, Tutela dell’interesse nazionale sub specie di tutela della concorrenza?, ivi, p. 265 ss.; C. BUZZACCHI, Principio della concorrenza e Aiuti di Stato tra diritto interno e diritto comunitario, ivi, p. 277 ss.; F. SACCO, Competenze statali trasversali e potestà legislativa regionale: un tentativo di razionalizzazione (a proposito della “Tutela della concorrenza”), in www.associazionedeicostituzionalisti.it; L. BUFFONI, La “tutela della concorrenza” dopo la riforma del Titolo V: il fondamento costituzionale e il riparto di competenze legislative, in Le Istituzioni del Federalismo, 2003, p. 376; M. ABRESCIA, Sull’utilità dell’analisi economica del diritto: il caso della sussidiarietà, in Quad. cost., 2003, n. 3, p. 637 ss.; G. CORSO, La tutela della concorrenza come limite della potestà legislativa (delle Regioni e dello Stato), in Diritto pubblico, 2002, n. 3, p.981 ss.
[20] Sulla impossibilità di fondare sull’articolo 117, comma 2, lett. m) Cost. la competenza statale in materia di energia cfr. peraltro Corte costituzionale, sentenze n. 6 del 2004 e 383 del 2005.
[21] Nel senso che assai spesso le normative non possono essere riferite nel loro insieme ad una sola materia, “perché concernono situazioni non omogenee, ricompresse in materie diverse sotto il profilo della competenza legislativa” cfr. da ultimo, Corte costituzionale, sentenza 31 marzo 2006, n. 133, punti 4 e 5 del Considerato in Diritto.
[22] Definiti come valori di campo elettrico, magnetico ed elettromagnetico che non devono essere superati in alcuna condizione di esposizione della popolazione e dei lavoratori per assicurare la tutela della salute (art. 3, comma 1, lettera a).
[23] Intesi come valori di campo da non superare, a titolo di cautela rispetto ai possibili effetti a lungo termine, negli ambienti abitativi e scolastici e nei luoghi adibiti a permanenze prolungate (art. 3, comma 1, lettera b).
[24] La fissazione dei limiti di esposizione alle emissioni è stata demandata ad un successivo DPCM. La delega è stata esercitata con il DPCM 8 luglio 2003, che non contiene sostanziali novità rispetto al precedente D.M. n. 381 del 1988.
[25] Articolo 3, comma 1, lettera d), numero 1 della legge n. 36 del 2001.
[26] Tale conclusione è stata successivamente ribadita dalla sentenza n. 6 del 2004, in Giur. cost., 2004, p. 105, con i commenti di F. BILANCIA, La riforma del titolo V della Costituzione e la “perdurante assenza di una trasformazione delle istituzioni parlamentari”, ivi, di seguito, p. 137 ss. e di F.LEONARDIS, La Consulta tra interesse nazionale e energia elettrica, ivi, di seguito, p. 145 ss..
[27] Sul punto cfr. i rilievi di Q. CAMERLENGO, Il nuovo assetto costituzionale delle funzioni legislative tra equilibri intangibili e legalità sostanziale, in Le Regioni, 2004, p. 623 ss.
[28] Tale conclusione è stata successivamente ribadita dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 103 del 2006, punto 10 del Considerato in diritto.
[29] La legge n. 55 del 2002 aveva infatti limitato la sua vigenza “fino alla determinazione dei principi fondamentali della materia in attuazione dell’art. 117, 3 co. Cost.. e comunque non oltre il 31 dicembre 2003”.
[30] In argomento cfr. S.DA EMPOLI, Il black-out elettrico e lo stato delle relazioni tra centro e periferia in materia di energia, in Federalismi.it, ed ivi ipotesi di riforma volte a favorire la costruzione dei grandi impianti di energia basato mediante il superamento delle conflittualità tra i livelli di governo.
[31] Art. 1, commi 1 e 3 del d.l. n. 239 del 2003 nel testo risultante dalla conversione nella legge n. 290 del 2003.
[32] Art. 1-ter, comma 2, del d.l. n. 239 del 2003 nel testo risultante dalla conversione nella legge n. 290 del 2003.
[33] Articolo 1-sexies, commi 1 ss. della legge n. 290 del 2003
[34] Così la sentenza n. 6 del 2004, n. 6 del considerato in diritto.
[35] Su cui cfr. Q.CAMERLENGO, Sussidiarietà, cooperazione, proporzionalità e buon andamento: la progressiva ristrutturazione del riparto costituzionale delle funzioni legislative e amministrative, in Riv.giur.ed., 2004, 793 ss.; F.BILANCIA, La riforma del titolo V della Costituzione e la “perdurante assenza di una trasformazione delle istituzioni parlamentari”, in Giur.cost., 2004, 137 ss.; F.DE LEONARDIS, La Consulta tra interesse nazionale e energia elettrica, in Giur.cost., 2004, 145 ss.; E.PESARESI. Nel regionalismo a tendenza duale, il difficile equilibrio tra unità e autonomia, ivi, 2004, 153 ss.; O.CHESSA, Sussidiarietà ed esigenze unitarie: modelli giurisprudenziali e modelli teorici a confronto, in Forum di Quaderni costituzionali; R.LOMBARDI, op.cit., 99 ss.; F F.DI PORTO, Tre sentenze della Corte costituzionale su energia e titolo V della Costituzione, in http://www.amministrazioneincammino.it. Sulla natura dell’intesa prescritta dalla sentenza n. 303 del 2003 come condizione per l’esercizio della chiamata in sussidiarietà cfr. anche S.AGOSTA, Dall’intesa in senso debole alla leale cooperazione in senso forte? Spunti per una riflessione alla luce della più recente giurisprudenza costituzionale tra (molte) conferme e (qualche) novità, in Quad.reg., 2004, 703 ss.; G.RAZZANO, La “reinterpretazione” della sussidiarietà nella recente giurisprudenza costituzionale, con particolare riguardo alle novità introdotte dalla sentenza n. 303/2003, in Giur.it., 2005, 201 ss.
[36] La decisione è commentatissima. Cfr. al riguardo, fra gli altri, [•].
[37] La sentenza n. 303 del 2003 ha chiarito infatti che l’attrazione al centro delle competenze amministrative in forza del principio di sussidiarietà previsto dall’art. 118 Cost. “non può restare senza conseguenze sull’esercizio della funzione legislativa, giacché il principio di legalità (…) conduce logicamente ad escludere che le singole regioni, con discipline differenziate, possano organizzare e regolare funzioni amministrtative attratte a livello nazionale”.
[38] Cfr. Q.CAMERLENGO, Sussidiarietà, cooperazione, proporzionalità e buon andamento: la progressiva ristrutturazione del riparto costituzionale delle funzioni legislative e amministrative, cit., spec. 796 ss.
[39] Al riguardo cfr. anche Corte costituzionale, sentenza n. 233 del 2004, su cui cfr. G.SCIULLO, Concerto istituzionale e localizzazione delle grandi opere, in Gior.dir.amm., 2004, 1088 ss.
[40] Sentenza n. 303 del 2003, n. 2.2 del considerato i diritto.
[41] In tal senso cfr. R.LOMBARDI, Il riparto di competenze tra Stato, regioni ed enti locali: il modello costituzionale e quello emergente dalla legislazione relativa alle procedure energetico-ambientali, cit., 105.
[42] Cfr. al riguardo M.DE BELLIS, La legge di riordino del settore energetico, in Giorn.dir.amm., 2005, 249 ss.
[43] Per alcune indicazioni su profili di contrasto tra la legge di riordino del settore energetico e le direttive comunitarie da attuare cfr. M.DE BELLIS, La legge di riordino del settore energetico, cit., 256.
[44] A questa delega di carattere generale la legge n. 239 del 2004 ha poi aggiunto ulteriori deleghe legislative tra le quali solo quella relativa per il riordino delle norme relative all’installazione e all’esercizio degli impianti di riempimento, travaso e deposito di GPL, nonché all’esercizio dell’attività di distribuzione di gas di petrolio liquefatti è stata attuata (con il d.lgs. n. 128 del 2006). Sono rimaste invece inattuale le deleghe contenute negli articoli 1, comma 43 (delega ad adottare, entro 6 mesi dalla data di entrata in vigore della legge (entro il 28 marzo 2005), un D.Lgs. per la riforma della disciplina delle imprese elettriche minori e delle piccole reti isolate ) e 1, comma 44 (delega ad adottare, entro 6 mesi dalla data di entrata in vigore della legge (entro il 28 marzo 2005), un D.Lgs. per la definizione dei criteri generali a garanzia della sicurezza degli impianti all’interno degli edifici).
[45] Art. 1, comma 8, lettera a n. 7 della legge n. 239 del 2004.
[46] Tale ridefinizione riguarda sia i rapporti tra Stato ed enti territoriali, sia i rapporti tra Governo e autorità per l’energia elettrica e il gas (di cui non ci occupiamo in questa sede), il cui ruolo e i cui poteri escono notevolmente ridimensionati.
[47] Cfr. l’articolo 1, commi 1, 2 e 3 della legge n. 239 del 2004.
[48] Cfr. l’articolo 1, comma 4 della legge n. 239 del 2004.
[49] In concreto, come osserva criticamente M.DE BELLIS, op.cit., 251, la legge contiene tre distinti elenchi di funzioni statali: il primo relativo a “compiti e funzioni amministrativi” (articolo 1, comma 7), il secondo e il terzo relativo a funzioni concernenti, rispettivamente, il settore elettrico (articolo 1, comma 8, lettera a) e quello del gas (articolo 1, comma 8, lettera b).
[50] Articolo 1, comma 6 della legge n. 239 del 2004.
[51] Cfr. l’articolo 1, comma 26 della legge n. 239 del 2004.
[52] Corte costituzionale, sentenza n. 383 del 2005, n.15 del considerato in diritto.
[53] Su cui cfr. Q.CAMERLENGO, Autonomia regionale e uniformità sostenibile: principi fondamentali, sussidiarietà e intese forti, in Forum di Quaderni costituzionali.
[54] Sulla riconducibilità della materia “urbanistica” asl “governo del territorio” cfr. Corte costituzionale, sentenze n. 303 e 362 del 2003, 196 del 2004. Nel senso che il “governo del territorio”, che comprende tutto ciò che attiene all’uso del territorio e alla localizzazione di impianti e attività, rientra nella competenze “concorrente” di cui all’art. 117, comma 3, Cost. ed è pertanto caratterizzato dal vincolo del rispetto dei (soli) principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 307 del 2003.
[55] Tale ambito riguarda infatti soltanto gli interventi finalizzati alla prevenzione dei reati ed al mantenimento dell’ordine e della sicurezza pubblica.
[56] La Corte osserva a tal riguardo che la lettera m) dell’art. 117, comma 2 Cost. abilita lo Stato ad intervenire solo in ordine «a specifiche prestazioni delle quali la normativa nazionale definisca il livello essenziale di erogazione», non invece «al fine di individuare il fondamento costituzionale della disciplina, da parte dello Stato, di interi settori materiali».
[57] Ciò legittima l’intervento dello Stato anche nelle aree relative alle reti energetiche di competenza regionale, alla “distribuzione locale dell’energia”, allo “stoccaggio del gas naturale in giacimento” e alla “lavorazione e stoccaggio di oli minerali” che le regioni ricorrenti ritenevano invece affidate alla competenza residuale delle regioni ai sensi del quarto comma dell’art. 117 Cost. Nel senso che la materia riguarda l’intero “governo dell’energia” cfr. B.CARAVITA, “Taking a Constitution Seriously”. Federalismo e nergia nel nuovo Titolo V della Costituzione, in Osservatorio sul federalismo; nel senso che la materia include tutto il settore dell’energia elettrica cfr. S.CASSESE, L’energia elettrica enlla legge costituzionale n. 3/2001, cit., 498.
[58] Sentenza n. 383 del 2005, n. 15 del considerato in diritto.
[59] Come evidenziato nella sentenza n. 6 del 2004, infatti, per la legittimità dell’attrazione al centro di funzioni rientranti nelle competenze regionali è necessario che la legislazione “detti una disciplina logicamente pertinente, dunque idonea alla regolazione delle suddette funzioni, e che risulti limitata a quanto strettamente indispensabile a tal fine”.
[60] Di qui la dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 26, della legge n. 239 del 2004, nella parte in cui introduce il comma 4-bis dell’art. 1-sexies del decreto-legge n. 239 del 2003. Tale norma prevedeva che “in caso di mancata definizione dell’intesa con la Regione o le Regioni interessate nel termine prescritto per il rilascio dell’autorizzazione, lo Stato esercita il potere sostitutivo ai sensi dell’art. 120 della Costituzione, nel rispetto dei principî di sussidiarietà e leale collaborazione ed autorizza le opere di cui al comma 1, con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Ministro per le attività produttive previo concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio”.
[61] Sentenza n. 383 del 2005, n. 20 del considerato in diritto.
[62] Come giustamente sottolinea Q.CAMERLENGO, Autonomia regionale e uniformità sostenibile: principi fondamentali, sussidiarietà e intese forti, cit., con il riconoscimento della legittimità di tali previsioni la Corte finisce per ammettere implicitamente la sopravvivenza della funzione di indirizzo e coordinamento che secondo molti sarebbe stata espunta dall’ordinamento a seguito della legge costituzionale n. 3 del 2001 di riforma del Titolo V della Costituzione.
[63] Previsto dall’art. 1-ter, comma 2, del decreto-legge n. 239 del 2003 (come sostituito dall’art. 1, comma 24, lettera a), della legge n. 239 del 2004), secondo cui «il Ministro delle attività produttive emana gli indirizzi per lo sviluppo delle reti nazionali di trasporto di energia elettrica e di gas naturale e verifica la conformità dei piani di sviluppo predisposti, annualmente, dai gestori delle reti di trasporto con gli indirizzi medesimi».
[64] Art. 1, comma 7, lettere g) e h) della legge n. 239 del 2004.
[65] Art. 1, comma 8, lettera a), punto 3, della legge n. 239 del 2004.
[66] l’art. 1, comma 8, lettera a), punto 7, della legge n. 239 del 2004, il quale attribuisce allo Stato il compito di definire i «criteri generali per le nuove concessioni di distribuzione dell’energia elettrica e per l’autorizzazione alla costruzione e all’esercizio degli impianti di generazione di energia elettrica di potenza termica superiore ai 300 MW, sentita la Conferenza unificata e tenuto conto delle linee generali dei piani energetici regionali». La Corte ha dichiarato l’illegittimità di questa disposizione “nella parte in cui prevede che la Conferenza unificata sia solo sentita e non debba, invece, essere coinvolta nella forma dell’intesa”.
[67] Art. 1-ter, comma 2, del decreto-legge n. 239 del 2003 (come sostituito dall’art. 1, comma 24, lettera a), della legge n. 239 del 2004).
[68] Definizione ed ampliamento delle attribuzioni della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano ed unificazione, per le materie ed i compiti di interesse comune delle regioni, delle province e dei comuni, con la Conferenza Stato-città ed autonomie locali.
[69] Art. 1, comma 7, lettera i) della legge n. 239 del 2004.
[70] Art. 1, comma 8, lettera b), punto 3, della legge n. 239 del 2004.
[71] L’art. 1-sexies del decreto-legge n. 239 del 2003 – come modificato dall’art. 1, comma 26, della legge n. 239 del 2004 – stabilisce che l’autorizzazione sia rilasciata dal Ministro delle attività produttive d’intesa con la Regione interessata.
[72] Artt. 77-83 della legge n. 239 del 2004.
[73] Cfr. l’art. 1-sexies, comma 8 del d.l. n. 239 del 2003 convertito dalla legge n. 290 del 2003, che non è stato toccato dalla legge n. 239 del 2004 (la quale ha invece sostituito i commi 1, 2, 3 e 4 di tale articolo). L’art. 1, comma 7, lettera q) della legge n. 239 del 2004 consente inoltre “l’adozione di misure temporanee di salvaguardia della continuità della fornitura, in caso di crisi del mercato dell’energia o di gravi rischi per la sicurezza della collettività o per l’integrità delle apparecchiature e degli impianti del sistema energetico”.
[74] Art. 1, comma 1 del d.l. n. 7 del 2002. Non è dunque chiaro se, in questo campo, la “chiamata in sussidiarietà” possa operare soltanto per interventi di carattere temporaneo e straordinario o se invece il procedimento unico delineato dal decreto “sbocca centrali” possa applicarsi in via ordinaria alla realizzazione di tutte le grandi centrali. Un chiarimento a tal riguardo potrà essere fornito dallo Stato nell’esercizio del potere relativo alla definizione dei criteri generali per l’autorizzazione alla costruzione e all’esercizio degli impianti di generazione elettrica di potenza termica superiore ai 300 MW, sentita la Conferenza unificata e tenuto conto delle linee generali dei piani energetici regionali (art. 1, comma 8, lett. a) n. 7 della legge n. 239 del 2004). In argomento cfr. R.LOMBARDI, Il riparto di competenze tra Stato, Regioni ed enti locali: il modello costituzionale e quello emergente dalla legislazione relativa alle procedure energetico-ambientali, cit., 113.
[75] Art. 1-ter, comma 2, del decreto-legge n. 239 del 2003 come sostituito dall’art. 1, comma 24, lettera a), della legge n. 239 del 2004.
[76] Art. 1, commi 1 e 3, del decreto-legge n. 239 del 2003, quale convertito, con modificazioni, nella legge n. 290 del 2003.
[77] Sentenza 383 del 2005, n. 30 del considerato in diritto. Sulla inidoneità dello strumento del conflitto a risolvere i problemi in materia cfr. peraltro i rilievi di Q.CAMERLENGO, , Sussidiarietà, cooperazione, proporzionalità e buon andamento: la progressiva ristrutturazione del riparto costituzionale delle funzioni legislative e amministrative, cit., 806-807. Cfr. altresì O.CHESSA, Sussidiarietà ed esigenze unitarie: modelli giurisprudenziali e modelli teorici a confronto, cit.
[78] Cfr. in tal senso Q.CAMERLENGO, Sussidiarietà, cooperazione, proporzionalità e buon andamento: la progressiva ristrutturazione del riparto costituzionale delle funzioni legislative e amministrative, cit., 805.
[79] Direttiva 96/92/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 19 dicembre 1996 concernente norme comuni per il mercato interno dell’energia, in G.U.C.E. n. L 027 del 30 gennaio 1997, 20.
[80] Direttiva 98/30/CE del Parlamento europeo e del Consiglio concernente norme comuni per il mercato interno del gas naturale, in G.U.C.E L 204 del 21 luglio 1998.
[81] Direttiva 2003/54/CE del Parlamento europeo e del Consiglio relativa a norme comuni per il mercato interno del gas naturale e che abroga la direttiva 96/92/CE, in G.U.C.E L 176 del 15 luglio 2003
[82] Direttiva 2003/55/CE del Parlamento europeo e del Consiglio relativa a norme comuni per il mercato interno del gas naturale e che abroga la direttiva 98/30/CE, in G.U.C.E L 176 del 15 luglio 2003.
[83] In argomento cfr. eventualmente, F.DONATI, Le reti per il trasporto e la distribuzione dell’energia elettrica e del gas naturale, in A.PREDIERI- M.MORISI (a cura di), L’europa delle reti, Torino, 2001, 111 ss. Sulla liberalizzazione nel settore dell’energia cfr. G.G.GENTILE, Energia: IV) Energia elettrica: riforma, in Enc.giur., vol. [•], Roma, 2002, 3 ss.; A.COLAVECCHIO, La liberalizzazione del settore elettrico nel quadro del diritto comunitario, Bari, 2000.
[84] Come si è avuto modo di accennare nel testo, per gli atti di programmazione nazionale il principio di leale cooperazione non comporta necessariamente che a ciascuna Regione sia conferito un decisivo potere di veto. in seno alla Conferenza dovrebbe essere seguito il metodo della maggioranza. Sulla difficoltà relative alla ricerca dell’intesa attraverso l’istituto della conferenza cfr. peraltro R.BIN, Le deboli istituzioni della leale cooperazione, in Giur.cost., 2002, [•]; G.DI COSIMO, Le procedure di decisione della conferenza unificata fra previsione legislativa e prassi difforme, in Le Regioni, 2003, 633 ss.
[85] Cfr. art. 1, comma 36 della legge n. 239 del 2004, che suddivide il contributo tra il comune sede dell’impianto, i comuni contermini e la provincia, limitandone la corresponsione ai primi sette anni di esercizio dell’impianto.
[86] Cfr. art. 1, comma 5 della legge n. 239 del 2004.
[87] Secondo la disciplina vigente prima della riforma del Titolo V operata dalla legge costituzionale n. 3 del 2001, quando la localizzazione di un impianto energetico di interesse nazionale fosse in contrasto con le previsioni urbanistiche, si doveva attivare una procedura volta a ricercare l’intesa tra lo Stato e la regione interessata, in mancanza della quale l’ultima parola era lasciata allo Stato: cfr. l’art. 81, commi 1-4 del d.p.r. n. 616 del 1977 nonché, con specifico riferimento alle centrali termoelettriche dell’ENEL, il d.P.C.M. 27 dicembre 1988, e con riguardo alle altre centrali elettriche il d.p.r. n. 53 del 1998.

Note

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1.- Premessa

Com’è noto manca, a livello comunitario, una normativa organica dei servizi di interesse generale[2]. La Comunità ha adottato a tal riguardo discipline settoriali, concentrandosi nel settore delle grandi industrie a rete come le comunicazioni, l’energia elettrica, il gas e i trasporti. Come evidenziato dalla Commissione nel Libro verde del 2003[3], infatti, queste industrie hanno una chiara dimensione comunitaria e richiedono una disciplina uniforme nel territorio europeo. Non a caso il Trattato prevede una specifica competenza della Comunità nell’ambito delle reti transeuropee nel settore dei trasporti, delle telecomunicazioni e dell’energia[4]. La Comunità ha quindi elaborato un apposito quadro normativo per questi servizi, demandando alle autorità nazionali di regolazione la sua attuazione nei singoli Stati membri.
Altri servizi di interesse economico generale, quali la gestione dei rifiuti, l’approvvigionamento idrico o i trasporti locali, non sono invece soggetti ad una regolamentazione comunitaria così pervasiva. La prestazione e l’organizzazione di questi servizi è subordinata al rispetto delle norme generali della Comunità che disciplinano, ad esempio, il mercato interno, la concorrenza, gli aiuti di stato e la tutela dell’ambiente, nonché ad alcune norme specifiche che interessano questi settori[5]. Diversamente da quanto è accaduto per i servizi a rete di rilevanza europea, tuttavia, in questi campi la Comunità non ha elaborato un apposito quadro normativo volto a conformare il funzionamento del mercato, né ha designato autorità nazionali di regolazione.
Il modello europeo di regolazione si è dunque sviluppato con riguardo ai grandi servizi a rete di dimensione comunitaria[6]. A partire dalla fine degli anni ’80 le direttive comunitarie di liberalizzazione delle grandi industrie a rete hanno infatti comportato il passaggio dal modello dello Stato gestore a quello dello Stato regolatore, ovvero da uno Stato interventista (che si affianca all’imprenditoria privata come produttore diretto di beni e servizi) ad uno Stato che si limita tendenzialmente ad un’attività di regolazione ovvero alla formulazione delle regole del gioco e alla loro applicazione[7].
Tale modello ha subito nel tempo una significativa evoluzione, che riflette la difficoltà di trovare un punto di equilibrio tra le esigenze di uniformità nella realizzazione del mercato unico e quelle di garantire il rispetto delle particolarità nazionali con riguardo all’offerta di servizi di interesse generale. Se in una prima fase il compito di dare attuazione alle direttive comunitarie riguardanti la regolazione dei mercati era affidato essenzialmente alle singole autorità nazionali, riservandosi la Commissione un ruolo di vigilanza e di controllo, oggi queste si trovano inserite all’interno di “reti” volte a consentire un coordinamento tra le autorità nazionali ed un adeguato raccordo tra queste e la Commissione. Non sono tuttavia mancate, anche di recente, proposte volte all’istituzione di autorità europee di regolazione. In effetti la dialettica tra le istanze di accentramento e le istanze di decentramento della regolazione rappresenta una nota costante che ha accompagnato la costruzione comunitaria del mercato interno[8].
Scopo di questo intervento è ripercorrere le principali tappe che hanno scandito l’evoluzione del sistema europeo di regolazione dei servizi liberalizzati, al fine di delinearne i caratteri e le prospettive future di sviluppo. Tra i servizi a rete, com’è noto, le comunicazioni elettroniche e l’energia sono stati una sorta di laboratorio che ha permesso la sperimentazione di istituti poi esportati in altri campi. Anche il settore finanziario, pur non rientrando nel novero dei classici servizi di interesse generale, evidenzia un percorso per certi aspetti comune a quello realizzato nel settore delle comunicazioni e dell’energia. In particolare è emersa proprio in questo settore, a seguito del cosiddetto “rapporto Lamfalussy”, l’opportunità di favorire la creazione di una “rete” tra i regolatori nazionali volta a garantire una più uniforme attuazione dei principi comunitari nel territorio dell’Unione.
E’ dunque parso opportuno concentrare l’attenzione su questi tre settori, di particolare importanza economica e politica, dai quali si possono desumere alcuni spunti per valutare l’evoluzione del modello regolatorio europeo e la sua rispondenza alla fase attuale del processo di integrazione comunitaria[9].

2.- La nascita delle autorità nazionali di regolazione

A partire dalla fine degli anni ’80 la Comunità europea ha avviato un programma di liberalizzazione dei servizi a rete, iniziando con le telecomunicazioni e poi estendendo la propria azione ai settori dell’elettricità, del gas e dei servizi finanziari, nonché ai servizi postali e ferroviari.

Il modello delineato da queste direttive di “prima generazione” presenta tre caratteristiche di fondo.
In primo luogo i poteri di regolazione dei mercati, nel rispetto dei principi fissati dalle direttive comunitarie, sono essenzialmente affidati ad autorità nazionali. In effetti la Comunità nasce come ordinamento sopranazionale con una serie di incisive competenze normative ma sostanzialmente privo di un apparato amministrativo. Nelle intenzioni dei suoi padri fondatori la Comunità, per l’esecuzione delle proprie politiche, avrebbe dovuto avvalersi delle strutture amministrative degli Stati membri. Nel suo modello originario, la Comunità è un apparato “che non esegue, ma fa eseguire”[10]. Erano dunque gli Stati membri a dover gestire in autonomia l’esecuzione delle politiche comunitarie.
La seconda caratteristica riguarda la libertà lasciata agli Stati membri nella definizione degli organi cui demandare l’esercizio dei compiti di regolazione dei mercati. A tal riguardo le direttive comunitarie di prima generazione si limitavano a riconoscere il principio di separazione tra l’attività di gestione e le funzioni regolatorie[11]. Le direttive comunitarie non prescrivevano dunque requisiti organizzativi per le autorità nazionali di regolazione, né richiedevano la loro indipendenza dal potere politico. Così, mentre alcuni Stati hanno istituito autorità indipendenti (peraltro con soluzioni differenti quanto a criteri di nomina, poteri e rapporti con gli organi rappresentativi) altri hanno affidato i poteri di regolazione ad autorità governative.
La terza caratteristica di questo modello è l’assenza di strumenti comunitari di coordinamento ex ante delle attività dei regolatori nazionali. La Commissione non aveva infatti su di esse alcun potere di indirizzo o di veto, potendo soltanto intervenire ex post mediante la procedura di infrazione. In questa prima fase, cioè, la scelta delle modalità di attuazione della disciplina comunitaria era lasciata agli Stati membri. La Comunità si limitava ad un ruolo di controllo e di supervisione con la possibilità, in caso di accertata inadempienza, di avviare procedure di infrazione nei confronti dello Stato membro responsabile.
Pochi erano dunque gli strumenti a disposizione delle autorità europee per garantire l’uniforme applicazione del diritto comunitario negli Stati membri.

3.- L’emergere delle prime forme di coordinamento tra le autorità nazionali di regolazione

Il modello adottato dalle direttive di “prima generazione” non era in grado di garantire una regolazione uniforme dei servizi di interesse economico generale nel territorio europeo.
In questa prima fase si registrarono quindi sostanziali differenze in settori chiave per il corretto funzionamento del mercato, come ad esempio nel campo dei titoli abilitativi alla fornitura di reti e servizi di telecomunicazioni o dell’interconnessione tra le reti. La mancanza di uno spazio regolatorio uniforme consentiva in alcuni casi alle imprese nazionali determinati vantaggi competitivi, con grave alterazione delle dinamiche concorrenziali e forti ostacoli alla creazione di un mercato unico europeo.
A fronte di questa situazione non mancarono proposte volte ad una centralizzazione dei poteri di regolazione dei mercati, al fine di garantire un’uniforme applicazione del diritto comunitario in tutta l’Unione europea. Così, ad esempio, nel campo delle telecomunicazioni venne prospettata la necessità di istituire un’autorità comunitaria con poteri di regolamentazione. Il tentativo non ebbe però successo, per molte ragioni. In primo luogo esso trovò l’opposizione di alcuni Stati membri, preoccupati di perdere il controllo sui rispettivi mercati nazionali. Accanto al timore dei governi di cedere sovranità in settori ritenuti strategici, giocava anche la preoccupazione di alcune imprese nazionali di perdere un regolatore ad esse “vicino” e di doversi rivolgere ad soggetto troppo distante per essere sensibile alle proprie specifiche esigenze. D’altro canto la Commissione, poco propensa a cedere poteri a favore di una nuova autorità comunitaria, si appellava alla cosiddetta dottrina Meroni, in forza della quale eventuali deleghe dalla Commissione ad organismi autonomi possono avere ad oggetto soltanto poteri di esecuzione ben definiti, il cui esercizio sia sottoposto al pieno controllo dell’autorità delegante, al fine di salvaguardare il principio dell’equilibrio istituzionale che discende dall’articolo 7 TCE[12]. Le varie agenzie europee, comprese quelle che vengono indicate come “agenzie di regolazione”, sono soggette a questi limiti. La Commissione ha precisato a tal riguardo che le agenzie europee di regolazione “non hanno il potere di adottare misure normative di tipo generale. Esse possono esclusivamente adottare, in condizioni ben definite e senza un reale potere discrezionale, decisioni individuali in settori specifici in cui è richiesta una particolare competenza tecnica. Inoltre, non possono esercitare poteri suscettibili di influire sulle competenze che il trattato ha esplicitamente attribuito alla Commissione (ad esempio nella sua funzione di custode del diritto comunitario)”[13].
Nella cosiddetta Review 1999[14] la Commissione scartò ufficialmente l’ipotesi di istituire un’autorità comunitaria con effettivi poteri di regolazione nel campo delle telecomunicazioni, affermando che i problemi concernenti le divergenze di interpretazione e le disparità di applicazione del diritto comunitario avrebbero potuto essere più efficacemente risolti “migliorando il coordinamento e la cooperazione tra le autorità nazionali” piuttosto che attraverso la creazione di un ulteriore “strato di burocrazia”[15]. Analoga sorte aveva nel frattempo subito l’iniziativa volta all’istituzione di una autorità europea antitrust[16].
Una volta scartata l’ipotesi di una nuova autorità europea, l’esigenza di uniformare le regole del gioco all’interno del mercato unico favorì la nascita spontanea di due forme di autoregolamentazione.
La prima forma di coordinamento, promossa dalla Commissione, portò alla creazione del “Forum europeo di regolazione dell’elettricità” che si riunì per la prima volta a Firenze nel 1998 (il cosiddetto Forum di Firenze), seguito l’anno successivo dal “Forum europeo di regolazione del gas” (il cosiddetto Foro di Madrid). Con questa iniziativa la Commissione intese favorire lo scambio reciproco di informazione e la discussione dei problemi collegati all’attuazione delle direttive comunitarie ed alla realizzazione di un mercato unico dell’energia e del gas. I Fora sono aperti alla partecipazione di molti soggetti, tra cui la Commissione, gli Stati membri, le autorità nazionali di regolazione, i rappresentanti delle imprese e degli utenti, gli esperti del settore e si riuniscono ancora due volte all’anno, rispettivamente a Firenze e a Madrid. Essi costituiscono un’importante occasione di riflessione e di confronto, ma non sono evidentemente sufficienti a superare la mancanza di uniformità a livello europeo nella regolazione dei servizi di interesse economico generale. Essi incontrano infatti decisivi limiti nel carattere troppo ampio ed eterogeneo della loro partecipazione e nell’assenza di strumenti formali di regolazione.
La seconda forma di coordinamento consiste nella creazione di reti informali tra le autorità indipendenti cui gli Stati membri hanno affidato poteri di regolazione. L’iniziativa per la creazione di queste strutture è partita dalle stesse autorità nazionali ed è stata incoraggiata dalla Commissione, in quanto mezzo per realizzare una maggiore uniformità all’interno dello spazio regolatorio europeo.
Nel 1997 vennero costituiti il FESCO (Forum of European Securities Commissions – Forum delle Commissioni di Borsa europee), chiamato a realizzare una più stretta collaborazione tra le autorità di vigilanza degli Stati membri nel settore dei servizi finanziari[17] e l’IRG (Independent Regulators Group – Gruppo dei regolatori indipendenti), una rete tra le autorità indipendenti istituite dagli Stati membri nel settore delle comunicazioni elettroniche. Una rete tra le autorità indipendenti nel campo dell’energia venne creata nel 2000, quando dieci regolatori[18] istituirono il CEER (Consiglio dei regolatori europei dell’energia), con l’obiettivo di incrementare la cooperazione tra i regolatori nazionali e tra questi e le istituzioni comunitarie.
Queste reti, pur in mancanza di poteri effettivi e di stabili strutture di supporto, hanno favorito lo sviluppo di un proficuo rapporto di collaborazione tra le autorità degli Stati membri rendendo possibile lo scambio di informazioni, l’elaborazione di posizioni comuni su importanti temi e una attuazione più omogenea nei vari contesti nazionali della disciplina comunitaria di riferimento.

4.- Le nuove procedure di indirizzo e di controllo delle autorità nazionali di regolazione

Le reti ed i Fora creati attorno alla metà degli anni ’90, pur rappresentando un indubbio passo avanti rispetto alla situazione precedente, si rivelarono tuttavia ancora insufficienti a garantire la creazione di uno spazio regolatorio uniforme in tutti gli Stati membri.
La proposta di creare autorità europee con poteri effettivi di regolazione, già scartata in precedenza, non riuscì a trovare il supporto né della Commissione né delle autorità nazionali. La disciplina di settore, anziché centralizzare le funzioni di regolazione, aveva invece seguito una linea di rafforzamento delle autorità nazionali. Le direttive del marzo 2002 in materia di comunicazioni elettroniche, ad esempio, hanno riconosciuto alle autorità nazionali numerosi ed incisivi poteri di regolazione volti al perseguimento degli obiettivi strategici del settore, ovvero la promozione della concorrenza, lo sviluppo del mercato interno e la promozione degli interessi dei cittadini[19]. Anche il nuovo quadro normativo dettato nel 2003 per i mercati interni del gas e dell’elettricità ha attribuito un ruolo centrale alle autorità nazionali di regolazione, demandando ad esse i compiti di regolazione stabiliti nelle direttive stesse al fine di assicurare la non discriminazione, l’effettiva concorrenza e l’efficace funzionamento del mercato[20].
Questo trend di progressivo rafforzamento del ruolo e dei poteri delle autorità nazionali di regolazione rendeva evidentemente ancor più necessario trovare efficaci strumenti di raccordo e coordinamento tra le stesse, al fine di garantire una maggiore uniformità nell’esercizio delle funzioni regolatorie all’interno dell’Unione. Tre sono gli strumenti individuati per realizzare tale obiettivo.
Il primo è l’introduzione di un formale obbligo di cooperazione tra le autorità nazionali e la Commissione. Il nuovo “pacchetto” di direttive comunitarie in materia di comunicazioni elettroniche adottato nel marzo 2002 offre un esempio assai chiaro a tal riguardo.La direttiva n. 2002/21/CE (c.d. direttiva quadro) ha infatti introdotto procedimenti di consultazione, di cooperazione e di reciproca informazione tra la Commissione, le autorità nazionali di regolamentazione[21] e le autorità nazionali antitrust[22].
Il secondo strumento di coordinamento consiste nel riconoscimento alla Commissione di un potere di veto nei confronti delle autorità nazionali con riguardo a decisioni di carattere regolatorio aventi particolare importanza per il mercato unico. L’intervento della Commissione si inserisce all’interno di un procedimento composto[23], perché caratterizzato da diverse fasi procedurali alle quali partecipano le autorità nazionali, le autorità degli altri Stati membri e la Commissione, realizzando quello che è stato efficacemente definito un “concerto regolamentare”[24]. Questo nuovo tipo di procedimento ha trovato peraltro applicazione solo nel campo delle comunicazioni elettroniche. La direttiva quadro ha infatti riconosciuto alla Commissione un vero e proprio potere di veto nel caso in cui un’autorità nazionale intenda adottare una misura suscettibile di incidere sul commercio tra gli Stati membri che consiste nell’identificazione di un mercato rilevante diverso da quelli identificati dalla Commissione o nella designazione di una o più imprese come detentrici di significativo potere di mercato. Se la Commissione ritiene che tale misura possa creare una barriera al mercato unico europeo o comunque sia in contrasto con il diritto comunitario, la sua approvazione è sospesa per due mesi. Entro detto periodo la Commissione può imporre all’autorità nazionale di regolamentazione di revocare o modificare il progetto della misura in questione[25].
Con questa previsione risultano notevolmente rafforzati i poteri della Commissione nei confronti delle autorità nazionali, la quale può così intervenire direttamente nei casi di non corretta applicazione del diritto comunitario senza dover ricorrere alla più faticosa procedura di infrazione dinanzi alla Corte di giustizia. Il potere di veto è del resto previsto su materie rispetto alle quali la Commissione ha avuto modo di definire appositi atti di indirizzo nei confronti delle autorità nazionali, in particolare con la raccomandazione sui mercati rilevanti[26] e le linee direttrici per l’analisi dei mercati [27]. Si tratta dunque di un ulteriore mezzo volto a rafforzare poteri di regolamentazione riconosciuti direttamente alla Commissione.
Un terzo strumento di coordinamento è infine quello destinato a realizzarsi attraverso la creazione di “reti” [28] che collegano le autorità nazionali di regolazione e la Commissione, alle quali viene affidato non soltanto il compito di promuovere la coerente e coordinata applicazione del diritto comunitario, ma anche importanti funzioni di consulenza nei confronti della Commissione medesima[29]. Questa soluzione trovò il favore sia delle autorità nazionali, che vedevano in tal modo scongiurato il pericolo di perdere potere a favore della Commissione o di una istituenda autorità europea, sia della stessa Commissione che, entrando a fare parte delle nuove reti, può stabilire rapporti più stretti con le autorità nazionali e contribuire ad una applicazione più omogenea del diritto comunitario all’interno dell’Unione.

Il primo settore ad avere sperimentato una soluzione del genere è quello dei servizi finanziari.
Nel maggio 1999 la Commissione approvò un piano per la creazione di un mercato unico dei servizi finanziari in Europa[30]. Poiché la realizzazione di tale piano trovava un serio ostacolo nella mancanza di un quadro regolatorio uniforme in tutti gli Stati membri, il 17 luglio 2000 venne istituita dall’Ecofin una Commissione di saggi (“Committee of wise men”), che dal nome del suo Presidente è nota come Commissione Lamfalussy, cui venne affidato il compito di redigere un rapporto sulla regolamentazione dei mercati mobiliari e delineare possibili linee di intervento per la creazione di un mercato unico.
Nel rapporto finale, pubblicato il 15 febbraio 2001, la Commissione giunse alla conclusione che, nonostante l’introduzione della moneta unica, la realizzazione di un mercato finanziario unico era ostacolata da una serie di fattori, tra i quali la lentezza del processo normativo europeo e la disomogeneità nell’attuazione della disciplina comunitaria all’interno degli Stati membri evidenziando inoltre, tra l’altro, un quadro di “frammentazione e spesso confusione” tra le numerose autorità con poteri di regolazione e di controllo dei mercati. Il Comitato suggerì quindi l’istituzione di una nuova procedura normativa per velocizzare il processo decisionale comunitario e di una nuova struttura per favorire il coordinamento tra le varie autorità di settore. Una posizione di rilievo a tal riguardo venne attribuita al CESR (Commitee of European Securities Regulators – Comitato delle autorità di regolamentazione dei valori mobiliari), istituito dalla Commissione nel 2001[31] su proposta del FESCO (la rete volontariamente costituita dai regolatori indipendenti nazionali) e destinato ad assorbire lo stesso FESCO. Il CESR è formato dai rappresentanti delle autorità di controllo dei Paesi membri[32] e, fra essi, il Comitato stesso elegge il proprio Presidente. La Commissione partecipa alle riunioni del Comitato. Le decisioni vengono adottate a maggioranza qualificata.

La commissione Lamfalussy propose di articolare il processo normativo comunitario nel settore finanziario su quattro livelli.
Il primo livello comprende il tradizionale procedimento legislativo comunitario basato sul principio di co-decisione.
Il secondo livello riguarda l’adozione delle norme tecniche necessarie all’attuazione della legislazione di primo livello. In questa fase la Commissione è chiamata ad avvalersi della consulenza tecnica del CESR. Il ruolo del CESR è peraltro solo consultivo. In particolare la Commissione, al termine del livello 1, demanda al CESR la formulazione, entro prestabiliti limiti di tempo, di una proposta di norma di attuazione. A tal fine il CESR svolge una consultazione delle parti interessate (utenti e operatori)[33] e sottopone una proposta alla Commissione. La Commissione invia la proposta all’ESC (European Securities Committee – Comitato europeo per i valori mobiliari), istituito lo stesso giorno del CESR. L’ESC opera come un normale comitato nell’ambito della nota procedura di comitologia[34].
Nel livello 3 il CESR è chiamato a fornire alle autorità nazionali di regolazione linee guida e raccomandazioni interpretative. Si tratta di strumenti di soft law, privi di forza vincolante, volti ad assicurare una uniforme applicazione delle norme comunitarie da parte dei regolatori nazionali. Le autorità nazionali di regolazione, che fanno parte dell’organo in seno al quale sono stati definiti questi criteri uniformi di attuazione, di solito prestano volontariamente osservanza agli stessi pur in mancanza di un obbligo giuridico in tal senso.
Al quarto livello si colloca infine il controllo della Commissione sull’applicazione, nei vari Stati membri, delle norme e degli orientamenti adottati ai livelli superiori.
Nell’ambito della nuova disciplina comunitaria delle comunicazioni elettroniche la Commissione ha istituito nel luglio 2002 l’ERG (European Regulatory Group – Gruppo dei regolatori europei)[35] affidando allo stesso una duplice funzione: fungere da “interfaccia” tra le autorità nazionali di regolamentazione e la Commissione nonché facilitare la cooperazione tra le stesse, in modo da garantire l’applicazione coerente in tutti gli Stati membri del quadro di regolamentazione delle reti e dei servizi di comunicazioni elettroniche. Analogamente a quanto è stato previsto per il CESR, anche l’ERG è formato dai rappresentanti delle autorità di regolazione degli Stati membri, tra i quali l’ERG stesso elegge il proprio presidente. Anche la Commissione fa parte dell’ERG e partecipa alle sue riunioni. Va sottolineato che l’ERG coesiste con la rete informale dei regolatori, l’IRA; la principale differenza tra le due “reti” consiste dunque nel fatto che la Commissione partecipa all’una e non all’altra [36].
Un anno dopo la nascita dell’ERG, la Commissione ha istituito l’ERGEG (European Regulators Group for electricity and gas – Gruppo dei regolatori europei per il gas e l’elettricità)[37]. Compito dell’ERGEG è quello di agevolare la consultazione, il coordinamento e la cooperazione tra le autorità nazionali di regolamentazione e tra queste e la Commissione, allo scopo di consolidare il mercato interno e garantire la coerente applicazione, in tutti gli Stati membri, della nuova disciplina comunitaria nel settore dell’energia e del gas[38]. La scelta di istituire l’ERGEG fu dovuta evidentemente alla insoddisfazione per i risultati conseguiti attraverso i Fora e le reti informali nel frattempo costituite. Analogamente all’ERG, anche l’ERGEG è composto di un rappresentante di ciascuna autorità nazionale di regolazione. La Commissione fa parte dell’ERGEG, partecipa alle sue riunioni e provvede al segretariato. Come nel campo delle comunicazioni, anche nel settore dell’energia hanno continuato a esistere il CESR, la precedente rete informale tra i regolatori, nonché i Fora di Firenze e di Madrid[39].
La soluzione accolta nel settore dei servizi finanziari, ovvero la creazione di un organo composto dalle autorità nazionali e dalla Commissione chiamato a contribuire all’attuazione uniforme delle direttive comunitarie e a facilitare la cooperazione tra le autorità nazionali, è stata estesa due anni dopo ai settori bancario e assicurativo. La Commissione ha così istituito nel 2003, sempre nel quadro della cosiddetta “procedura Lamfalussy”, il Comitato per le autorità europee di vigilanza delle assicurazioni e delle pensioni aziendali o professionali[40] e il Comitato delle autorità europee di vigilanza bancaria[41].
Il quadro appena descritto evidenzia un’evoluzione del sistema comunitario volta a garantire una maggiore uniformità dello spazio regolatorio europeo in tutto il territorio dell’Unione. Tale obiettivo, però, non è stato perseguito attraverso una attrazione al centro dei poteri di regolazione. Soltanto nel campo delle comunicazioni, come si è visto, la Commissione ha ottenuto un limitato potere di veto su determinate misure di regolazione delle autorità nazionali. Le ipotesi volte alla creazione di autorità europee con poteri di regolazione, invece, non hanno mai avuto attuazione. Si è invece realizzato un rafforzamento delle autorità nazionali e, al contempo, l’instaurazione di meccanismi di collegamento e cooperazione tra le stesse e la Commissione.
Al di là delle specificità del settore cui si riferiscono, le reti europee di regolatori evidenziano alcuni tratti comuni: nascono per garantire una più uniforme attuazione del diritto comunitario, rappresentano una alternativa alla creazione di autorità europee di regolazione dei servizi di interesse economico generale, sono frutto di un accordo tra la Commissione, i governi nazionali e le autorità nazionali di regolazione. Queste reti, consentendo un rafforzamento sia delle autorità nazionali sia della Commissione, rappresentano dunque un compromesso tra le istanze favorevoli ad una maggiore integrazione e quelle ad essa contrarie[42].
Un modello di rete per certi aspetti simile a quello realizzato tra regolatori è rappresentato dall’European Competition Network istituito dal regolamento 1/2003. Si tratta di una rete che comprende le autorità nazionali antitrust e la Commissione, volta a garantire uniformità nell’applicazione del diritto della concorrenza[43].

5.- Il rafforzamento della convergenza tra le autorità nazionali di regolazione

Negli ultimi anni si è assistito ad una ripresa del dibattito relativo alla opportunità di una riforma istituzionale volta a garantire un maggior coordinamento delle misure di regolazione nei campi dei servizi finanziari, dell’energia e delle comunicazioni[44]. Nel corso del dibattito sono state discusse tre possibili opzioni: la creazione di autorità europee di regolazione, il rafforzamento dei poteri della Commissione sulle autorità nazionali e, infine, il rafforzamento delle reti esistenti.
L’ipotesi volta alla creazione di autorità europee di regolazione non ha avuto successo. Nel campo dei servizi finanziari, ad esempio, l’ipotesi di creare una SEC europea trovò la forte opposizione da parte di alcuni Stati membri nonché della stessa Commissione[45]. Nel campo delle comunicazioni elettroniche, l’istituzione di un regolatore europeo, già scartata nella Review 1999 in considerazione dei costi da essa derivanti, non è riuscita a trovare sufficienti consensi. Nel settore dell’energia, la proposta di riforma formulata dalla Commissione nel 2007 ha preso in considerazione “il modello rappresentato dal sistema delle banche centrali europee”, ma ha concluso che l’introduzione di un modello di questo tipo “richiederebbe una modifica del trattato”[46]. Il riferimento alla cosiddetta dottrina Meroni, che traspare da tale conclusione, conferma che l’istituzione di un regolatore europeo trova ancora oggi forti ostacoli di natura tecnica e politica.

La soluzione che sembra emergere a livello comunitario consiste invece nel rafforzamento delle istituzioni esistenti.
Nel settore dell’energia la proposta formulata dalla Commissione nel 2007 ha portato alla istituzione, nel luglio di quest’anno, dell’Agenzia per la cooperazione fra i regolatori nazionali dell’energia[47]. Si tratta di un organismo indipendente il cui scopo è quello di garantire un coordinamento delle funzioni di regolazione svolte dalle autorità nazionali[48]. Esso rappresenta un decisivo salto di qualità rispetto all’ERGEG. L’Agenzia è infatti un organismo della Comunità dotato di personalità giuridica con una propria organizzazione, un proprio personale e autonome forme di finanziamento.
L’Agenzia ha prevalentemente poteri consultivi, che si sostanziano in pareri e raccomandazioni ai gestori dei sistemi di trasmissione, alle autorità nazionali di regolazione ed alle istituzioni europee. Essa può inoltre adottare decisioni individuali su singoli aspetti tecnici relativi a infrastrutture transfrontaliere, attenendosi agli orientamenti eventualmente adottati dalla Commissione al riguardo[49].
All’interno dell’Agenzia assume un ruolo centrale il Comitato dei regolatori, composto dai rappresentanti delle autorità nazionali di regolazione nonché da un rappresentante, senza diritto di voto, della Commissione. Il Comitato dei regolatori, che delibera a maggioranza dei due terzi dei presenti[50], determina di fatto il contenuto dei pareri, delle raccomandazioni e delle decisioni dell’Agenzia[51] L’Agenzia non costituisce tuttavia un semplice rafforzamento dell’ERGEG. Il Comitato dei regolatori è infatti affiancato da due ulteriori organi, il Consiglio di amministrazione e il direttore, che svolgono anch’essi un ruolo determinante nell’attività dell’Agenzia. Il primo adotta il programma di lavoro dell’Agenzia. Il secondo, nominato dal Consiglio di amministrazione previo parere favorevole del Comitato dei regolatori, predispone il progetto del programma di lavoro e ne cura l’attuazione; oltre a preparare i lavori del Consiglio di amministrazione e a partecipare, senza diritto di voto, ai lavori di quest’ultimo, esso predispone inoltre i pareri, le raccomandazioni e le decisioni e, una volta ottenuto il parere favorevole del Comitato dei regolatori, provvede all’adozione e alla relativa pubblicazione.
La proposta originaria del regolamento attribuiva alla Commissione il potere di designare la metà dei membri del Consiglio di amministrazione. Nella versione finale il Consiglio di amministrazione è composto di 9 membri, di cui 5 designati dal Consiglio, 2 dal Parlamento europeo e soltanto 2 dalla Commissione. La Commissione conserva tuttavia un significativo margine di influenza sull’Agenzia, concorrendo alla nomina ed al rinnovo del mandato del suo direttore[52] e dei componenti della Commissione ricorsi, nonché alla determinazione delle sue risorse finanziarie. Nell’esercizio dei propri compiti di indirizzo e coordinamento delle autorità nazionali di regolazione, inoltre, l’Agenzia è chiamata a vigilare sul rispetto degli orientamenti stabiliti dalla Commissione in forza del quadro normativo comunitario in materia di elettricità e gas.
L’Agenzia può essere chiamata ad esprimere un parere circa la conformità della decisione di una autorità nazionale e, in caso di persistente inadempienza, far scattare una procedura d’infrazione da parte della Commissione. Sotto tale profilo l’Agenzia diviene uno strumento per garantire l’attuazione uniforme in tutti gli Stati membri degli orientamenti stabiliti dalla Commissione.
Nello stesso tempo il legislatore comunitario ha rafforzato l’indipendenza e i poteri delle autorità nazionali di regolazione. Le autorità di ciascuno Stato sono chiamate ad operare in stretta cooperazione con le autorità degli altri Stati membri, con la neo-istituita Agenzia e con la Commissione[53]. L’assetto che emerge dalla nuova disciplina comunitaria in materia di energia riflette dunque un reciproco rafforzamento della Commissione e dei regolatori nazionali.
Anche nel settore dei mercati finanziari si sono venute intensificando le pressioni per l’adozione di un quadro regolatorio più omogeneo all’interno dell’Unione. La Commissione ha presentato nel 2007 una comunicazione dal titolo: “revisione della procedura Lamfalussy – Rafforzamento della convergenza in materia di vigilanza”[54]. In questa prospettiva la Commissione, con tre decisioni adottate in pari data, ha rafforzato in maniera sostanziale i poteri del CESR[55], del Comitato delle autorità europee di vigilanza bancaria[56] e del Comitato delle autorità europee di vigilanza delle assicurazioni e delle pensioni aziendali o professionali[57]. I nuovi Comitati, oltre a svolgere una funzione di consulenza della Commissione, sono chiamati a favorire una attuazione uniforme della disciplina comunitaria di settore attraverso l’emanazione di orientamenti, raccomandazioni e standard non vincolanti, nonché a rafforzare la collaborazione tra le autorità nazionali. I comitati sono composti da un rappresentante di ciascuna delle autorità nazionali di vigilanza; la Commissione partecipa alle riunioni dei Comitati e dei gruppi di lavoro da esse istituiti.
Neppure nel settore dei mercati finanziari, quindi, le pressioni per un quadro regolatorio uniforme all’interno degli Stati membri hanno condotto alla creazione di una vera autorità europea di regolazione del tipo SEC americana[58].
Le proposte di riforma della disciplina comunitaria in materia di comunicazioni elettroniche presentate dalla Commissione nel 2007 prevedevano invece, oltre alla modifica delle vigenti direttive[59], un regolamento volto a istituire un’Autorità europea del mercato delle comunicazioni elettroniche [60], chiamata a sostituire l’ERG. La nuova Autorità avrebbe dovuto cooperare con la Commissione e con i regolatori nazionali “nell’ambito di un sistema europeo di regolamentazione delle comunicazioni elettroniche”[61]. Nella proposta originaria la Commissione nominava 6 dei 12 membri del consiglio di amministrazione, predisponeva la short list all’interno della quale doveva essere nominato il direttore generale, approvava il programma di lavoro, concorreva in maniera decisiva alla determinazione delle sue risorse finanziarie. La proposta iniziale, quindi, configurava l’Autorità “come un organo ausiliario della Commissione piuttosto che delle autorità nazionali di regolamentazione, funzionale al controllo organico della prima sulle seconde”[62]. La proposta rafforzava inoltre i poteri della Commissione nei confronti delle singole autorità di regolazione, estendendo il suo potere di veto a tutte le misure specifiche di regolazione[63].
La proposta della Commissione ha subito varie modifiche nel corso dell’iter di approvazione. Nella versione approvata in seconda lettura dal Parlamento europeo il 6 maggio 2009 essa prevede una struttura a due livelli. Al primo livello si colloca l’Organismo dei regolatori europei delle comunicazioni elettroniche (“BEREC”), composto dal comitato dei regolatori del quale fanno parte i rappresentanti dei 27 regolatori nazionali ed alle cui riunioni partecipa, senza diritto di voto, un rappresentante della Commissione. Il BEREC fornisce alla Commissione e ai regolatori nazionali consulenza qualificata nei settori di loro competenza. Il progetto di regolamento stabilisce che il BEREC, in tutte le sue attività, persegue gli stessi obiettivi affidati alle autorità nazionali di regolamentazione dall’articolo 8 della direttiva quadro. Al secondo livello si colloca l’Ufficio, un organo comunitario dotato di personalità giuridica composto da un comitato di gestione (27 membri e un rappresentante della Commissione) e da un direttore amministrativo, alla cui nomina partecipa con ruolo consultivo il Parlamento europeo. L’ufficio fornisce il supporto professionale ed amministrativo richiesto dal BEREC per svolgere i propri compiti. Il BEREC e il direttore amministrativo sono chiamati ad operare in posizione di autonomia e indipendenza, non potendo chiedere o ricevere indirizzi o istruzioni da parte di alcun soggetto, pubblico o privato, ivi inclusa la Commissione[64].
La creazione del BEREC mira a istituzionalizzare la cooperazione tra le autorità nazionali e la Commissione con riguardo alle decisioni di maggiore impatto sul mercato delle comunicazioni elettroniche. In questa prospettiva la Commissione deve tenere in massima considerazione il parere del BEREC, ad esempio, in sede di individuazione dei mercati rilevanti suscettibili di regolamentazione ex ante, di esercizio del potere di veto sulle decisioni delle autorità nazionali che identificano mercati rilevanti diversi da quelli previsti dalla Commissione o che identificano imprese aventi significativo potere di mercato, nonché con riguardo alla adozione di misure di armonizzazione del mercato. Il progetto prevede infine la partecipazione del BEREC al procedimento attraverso il quale la Commissione può emettere raccomandazioni in merito al ritiro e/o alla modifica di progetti di misure specifiche di regolamentazione proposte dalle autorità nazionali[65].
Non diversamente da quanto è accaduto nel settore dell’energia e del gas, inoltre, il progetto di riforma mira a rafforzare l’indipendenza delle autorità nazionali di regolazione, ponendole al riparo da qualsiasi intervento esterno o pressione politica che possano compromettere la loro imparzialità di giudizio sulle questioni che sono chiamate a risolvere. Anche in questo settore l’autorità nazionale di regolazione è dunque indipendente dal governo, ha autonomia di spesa e adeguate risorse per svolgere i propri compiti[66].

6. – Considerazioni conclusive

Lo sviluppo del processo di integrazione europea accentua l’esigenza di creare un quadro regolatorio uniforme su tutto il territorio dell’Unione. Le proposte volte ad istituire autorità europee indipendenti con potere di adottare misure generali di regolazione, tuttavia, non hanno ancora trovato accoglimento. Le riforme nel campo dei servizi finanziari, dell’energia e delle comunicazioni evidenziano invece un progressivo rafforzamento delle reti dei regolatori nazionali. La soluzione attualmente prescelta a livello europeo si basa dunque su meccanismi di cooperazione tra le autorità nazionali di regolazione e la Commissione.
Questo modello mira a bilanciare l’esigenza di uniformità del quadro regolatorio connessa alla realizzazione del mercato unico, con l’esigenza di lasciare agli Stati membri la possibilità di scelte capaci di tenere conto delle specificità nazionali. Tali scelte sono affidate dalla più recente normativa comunitaria ad autorità indipendenti, sganciate dai governi nazionali e chiamate ad operare secondo criteri di competenza, imparzialità e trasparenza. Questa soluzione appare in linea con le esigenze evidenziate nel Protocollo sui servizi di interesse generale allegato al Trattato di Lisbona, nel quale si riconosce “il ruolo essenziale e l’ampio potere discrezionale delle autorità nazionali, regionali e locali di fornire, commissionare e organizzare servizi di interesse economico generale il più vicini possibile alle esigenze degli utenti”.

E’ dunque superata l’esigenza, più volta prospettata, di creare autorità europee di regolazione?
• Per rispondere a tale interrogativo occorre prima domandarsi se, nella fase attuale del processo di integrazione europea, vi sia ancora bisogno di regolazione.
Una questione molto discussa riguarda ad esempio la possibilità per gli Stati membri di sospendere l’applicazione della regolamentazione di settore. In effetti in alcuni Stati membri è ancora forte la spinta degli ex monopolisti per un allentamento della pressione regolatoria. In un momento di crisi come questo i governi nazionali potrebbero essere tentati dal concedere una “vacanza regolatoria” a fronte dell’impegno di significativi investimenti su nuove infrastrutture.
Un esempio è offerto da un recente intervento del legislatore tedesco in materia di comunicazioni elettroniche, che ha escluso l’applicazione della regolazione di settore con riguardo ai nuovi mercati nei quali sono necessari consistenti investimenti[67]. Questa disciplina mira di fatto a favorire gli investimenti di Deutsche Telekom (operatore storico tedesco ancora parzialmente di proprietà pubblica) nella rete di nuova generazione, rimuovendo la minaccia di un intervento regolatorio volto a stabilire termini e condizioni di accesso a tale rete da parte di altri operatori. La Commissione ha avviato una procedura d’infrazione contro la Germania, sostenendo la contrarietà di questa disciplina alle direttive sulle comunicazioni elettroniche[68]. Il caso è attualmente pendente dinanzi alla Corte di giustizia, la cui decisione è attesa a breve[69].
La nuova disciplina delle comunicazioni elettroniche proposta dalla Commissione e approvata in seconda lettura dal Parlamento europeo, in ogni caso, conferma la perdurante necessità di una regolamentazione ex ante, escludendo quindi la possibilità di introdurre una “vacanza regolatoria” sulle orme di quanto ha fatto il legislatore tedesco. Questa nuova disciplina, oltre a confermare la possibilità di imporre misure specifiche di regolazione previo svolgimento di apposite analisi di mercato, ha del resto previsto la possibilità per le autorità nazionali di regolazione di imporre agli operatori verticalmente integrati, previa approvazione della Commissione, il rimedio della separazione funzionale tra la gestione della rete di accesso e l’offerta dei servizi[70]. Si tratta di una misura di regolazione assai incisiva, volta a garantire a tutti gli operatori – incluse le divisioni commerciali dell’operatore integrato – parità di condizioni in tema di accesso alle risorse di rete dell’operatore in posizione dominante.
La perdurante necessità di una specifica regolamentazione ex ante dei mercati è stata del resto confermata anche dalla nuova disciplina comunitaria in materia di energia, la quale ha rafforzato i poteri delle autorità nazionali di regolazione.
Una volta accertato che la regolazione è ancora necessaria, e che verosimilmente lo sarà ancora per vari anni, resta aperto il problema relativo alle prospettive di riforma del sistema europeo di regolazione dei servizi liberalizzati.
In effetti potrebbe apparire contraddittorio che la più recente disciplina comunitaria, mentre ha ritenuto necessario rafforzare l’autonomia e l’indipendenza dei regolatori nazionali dagli organi di indirizzo politico, a livello centrale continui ad affidare funzioni di regolamentazione e di vigilanza alla Commissione, ovvero all’organo esecutivo della Comunità.
E’ vero che il sistema comunitario garantisce l’indipendenza della Commissione[71] e che la stessa opera attraverso apparati amministrativi altamente specializzati che garantiscono una approfondita conoscenza tecnica del settore. Resta però il fatto che la Commissione risponde del proprio operato dinanzi il Parlamento europeo, il quale può censurarla e esigerne le dimissioni, come è accaduto per il collegio presieduto da Jacques Santer a seguito della mozione di censura del 16 marzo 1999. Il Trattato di Lisbona ha poi rafforzato questo legame fiduciario, in quanto ha previsto che il Presidente della Commissione viene eletto dal Parlamento europeo e che il Consiglio europeo, nel proporre la candidatura, deve tenere conto dei risultati delle elezioni politiche[72]. Alla base delle proposte volte ad istituire un’autorità indipendente per la concorrenza in Europa stava appunto il rilievo che la Commissione, essendo un’istituzione politica, non garantirebbe sufficientemente la neutralità necessaria all’applicazione delle regole antitrust[73].
I progetti volti ad istituire l’Agenzia per la cooperazione fra i regolatori nazionali dell’energia e l’Organismo dei regolatori europei delle comunicazioni elettroniche potrebbero essere considerati un passo avanti verso la creazione di autorità europee di regolazione. Tali organi sono stati però dotati di poteri sostanzialmente consultivi.
In effetti la creazione di autorità europee di regolazione continua a trovare un forte ostacolo nella Meroni doctrine, spesso richiamata dalla Commissione e dal Consiglio, evidentemente non dispostiti a perdere il controllo su aree di particolare rilievo economico e politico. Anche di recente sono state però avanzate riserve sulla perdurante attualità di questa dottrina[74] e sono state prospettate interpretazioni dinamiche tali da permettere la creazione di autorità europee di regolazione. Si è così affermato, ad esempio, che l’attribuzione di poteri di regolazione ad una autorità europea implicherebbe una delega di poteri non da parte della Commissione, ma da parte delle amministrazioni nazionali cui spetta garantire l’attuazione della disciplina comunitaria, e che comunque una delega non comporterebbe una alterazione dell’equilibrio tra le istituzioni europee [75]. Non mancano tuttavia opinioni nel senso che questa dottrina, benché sorta in relazione al della Trattato CECA, debba continuare a trovare applicazione anche nel più ampio sistema comunitario[76].
In particolare la Commissione, fin dal Libro bianco sulla governance europea[77], ha escluso la possibilità di attribuire ad agenzie europee il potere di adottare misure generali di regolazione o comunque atti che richiedono una ponderazione tra interessi pubblici o valutazioni economiche complesse. Questa posizione si basa evidentemente su una interpretazione assai restrittiva della dottrina Meroni, che al momento costituisce un forte limite all’ulteriore sviluppo del modello europeo di regolazione.
L’istituzione di organismi europei indipendenti con poteri effettivi di regolazione, nel quadro dei principi fissati dagli organi di indirizzo politico, richiederebbe dunque un cambiamento giurisprudenziale o una modifica del Trattato.