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(pubblicato il 31.10.2006)

Note

L'articolo Autorità amministrative indipendenti e sindacato giurisdizionale: il complesso rapporto tra esercizio del potere ed effettività della tutela proviene da Giustamm.

1. Premessa – 2. L’individuazione del limite della legittimazione a ricorrere tra inter-pretazione restrittiva ed estensiva della nozione di “stabile collegamento” – 3. La rilevanza del concetto di “bacino d’utenza” ai fini della determinazione dello “stabile collegamento” dei portatori di interessi commerciali nelle decisioni del Consiglio di Stato n. 313 del 2001 e n. 469 del 2003 – 4. La sentenza del TAR Abruzzo – L’Aquila n. 607 del 2004 come paradigma dell’interpretazione restrittiva e sua critica.

1. Premessa.

Alcune recenti pronunce del TAR e del Consiglio di Stato offrono lo spunto per approfondire, sia pure solo schematicamente, il delicato tema della legittimazione ad agire nelle controversie aventi ad oggetto l’impugnazione di provvedimenti che definiscono l’assetto urbanistico del territorio.
Ed, in effetti, il limite della rilevanza (e della correlativa tutela giurisdizionale) di tale particolare categoria di interessi non pare ancora univocamente definito in sede giurispru-denziale, essendo rinvenibili evidenti scostamenti nelle sentenze rese dal TAR e dal Consiglio di Stato, sebbene, come si vedrà, sembra iniziare ad affermarsi un orientamento più estensivo che, in ultima analisi, offre una tutela più piena ed effettiva degli interessi (di natura commerciale) dei privati.
Prima di affrontare tale aspetto è opportuno, tuttavia, premettere alcuni brevi cenni sul contenuto e sui principi del diritto urbanistico. E’ opinione comune che tale settore del diritto amministrativo sia caratterizzato da un’accentuata funzione strumentale, svolta nel più ampio sistema dell’agire amministrativo. In particolare, è stato sottolineato che il diritto urbanistico può essere considerato come un “sistema per consentire che tutti i possibili usi convivano sul medesimo territorio” (cfr. STELLA RICHTER, I principi del diritto urbanistico, Milano, 2002).

L’accezione dell’urbanistica nei termini così riferiti consente di apprezzare la finalità di tale materia, che è quella di assicurare la coesistenza dei diversi interessi (pubblici e/o privati) che insistono su di un dato ambito territoriale, ottimizzando l’uso del medesimo attraverso l’esercizio di una “funzione ordinatrice, ai fini della reciproca compatibilità degli usi e delle trasformazioni del suolo” (così la Corte Costituzionale, sentenza 26 giugno 1986, n. 151). In altri termini, la definizione dell’assetto del territorio (o, meglio, del governo del medesimo, come stabilito dal nuovo articolo 117 della Costituzione) coinvolge interessi pubblici e privati (si pensi, ad esempio, al procedimento di redazione dei piani regolatori generali da parte dei Comuni, alla localizzazione delle aree destinate ad accogliere opere ed impianti di pubblico interesse ed all’apposizione dei relativi vincoli) e si concretizza in un’attività amministrativa che, in quanto tale, deve perseguire l’interesse pubblico (attraverso la conformazione dell’esercizio del diritto di proprietà dei privati) ed assicurare nel contempo (ed in quanto possibile) il conseguimento da parte dei privati degli interessi sostanziali di cui sono titolari. Il fatto che il procedimento di definizione dell’assetto di un dato territorio incide anche sulla posizione giuridica dei privati (ampliandola o restringendola, eventualmente sino ad annullarla), d’altronde, impone che l’ordinamento predisponga a favore di questi ultimi gli opportuni strumenti sia per intervenire nel corso dell’iter di approvazione degli strumenti urbanistici, contribuendo ad orientare le scelte dell’Amministrazione, sia per contestare l’eventuale illegittimità in sede giurisdizionale delle determinazioni adottate.
Sotto altra angolatura, va evidenziato lo stretto collegamento che unisce la posizione sostanziale dei privati al loro interesse a partecipare al (ed eventualmente contestare il) regolamento d’interessi attraverso cui si articola l’assetto urbanistico: tale rapporto, infatti, sembra rispecchiare pienamente la definizione di interesse legittimo nella sua più moderna ed attuale concezione. Ed invero, anche la recente giurisprudenza (vedi Corte di Cassazione, Sez. I, 10 gennaio 2003, n. 157 e Consiglio di Stato, Ad. plen., 23 gennaio 2003), al pari della dottrina più avvertita (vedi, ad esempio, SCOCA, Interesse legittimo come situazione risarcibile, in Collana di studi di diritto pubblico economico della Rivista della Corte dei conti, Roma, 2004, p. 83 e ss.), hanno messo in risalto il rilievo sostanziale dell’interesse legittimo che, qualificato come situazione strumentale (SCOCA, op. cit.), rappresenta la concreta e dinamica manifestazione del rapporto tra Amministrazione e privati.

2. L’individuazione del limite della legittimazione a ricorrere tra interpretazione restrittiva ed estensiva della nozione di “stabile collegamento”.

La breve premessa introduttiva (che non ha certo pretese di completezza) non è priva di rilievo rispetto allo specifico oggetto d’indagine del presente contributo: considerato, infatti, che l’art. 31, comma 9, della l.u. fondamentale consente a “chiunque” di ricorrere contro il rilascio della licenza edilizia (e, quindi anche contro gli atti urbanistici presupposti), la corretta interpretazione di tale disposizione (oggi trasfusa nel testo unico sull’edilizia contenuto nel d.P.R. 6 agosto 2001, n. 380) e la conseguente delimitazione della legittimazione attiva in sede processuale non può prescindere dalla risposta all’interrogativo sulla portata effettiva della nozione di “chiunque”.
E’ evidente, innanzi tutto, che il termine “chiunque” non può essere interpretato nel senso di ammettere una legittimazione attiva nei confronti di qualsiasi privato, ovvero una forma di “azione popolare”, in quanto tale soluzione non è mai stata accolta in giurisprudenza (in questo senso, si veda, ex multis, Cons. St., Sez. V, 24 ottobre 2001, n. 5601; id., 13 luglio 2000, n. 3904); né, d’altro canto, essa appare conforme alla rilevata natura soggettiva e sostanziale dell’interesse legittimo che, altrimenti, andrebbe a coincidere con l’interesse alla correttezza dell’agire amministrativo.
Resta allora da verificare se la rilevanza della posizione giuridica dei privati rispetto alla contestazione dell’assetto urbanistico e dei relativi provvedimenti abilitativi rilasciati a terzi dall’Amministrazione deve essere interpretata in senso restrittivo, come legittimazione attiva nei confronti dei soli titolari delle aree immediatamente contigue o, piuttosto, va configurata tenendo presente ulteriori (e più elastici) parametri. La giurisprudenza consolidata del Consiglio di Stato ha ribadito più volte come vada “riconosciuta una posizione di interesse legittimo in capo al proprietario di un immobile sito nella zona interessata alla costruzione o a chi si trovi in una situazione di stabile collegamento con la zona stessa e che lamenti la violazione delle prescrizioni regolatrici dell’edificazione” (così Cons. St., n. 5601 del 2001, citata).
Il concetto di vicinitas (o di “stabile collegamento”) si presta, dunque, ad una duplice interpretazione: secondo un primo approccio, il significato del “collegamento” va circoscritto alla valutazione del dato urbanistico in senso stretto, di modo tale che il concetto di vicinanza tra le aree assume i connotati di una vicinanza fisica, quasi di una contiguità. Diversamente, se si assume che l’interesse vantato dai singoli in materia urbanistica non può essere tutelato in funzione della sola distanza tra le aree, ma va esteso fino a ricomprendere l’interesse sostanziale in ogni sua sfumatura, diviene allora possibile individuare una forma di tutela anche per interessi di natura diversa come, ad esempio, quello all’esercizio di un’attività imprenditoriale a carattere commerciale.
Alla luce delle particolari finalità dell’urbanistica, nonché della generale natura sostanziale e strumentale dell’interesse legittimo dei privati, un’interpretazione del concetto di “stabile collegamento” in termini, per così dire, rigidamente geografici appare riduttiva ed inadeguata a tutelare l’ampia gamma d’interessi sottesi alla definizione dell’assetto di un dato territorio. Ed, in effetti, se la predetta prospettazione garantisce pienamente l’interesse del proprietario dell’area limitrofa alla conservazione del valore del proprio investimento, la posizione di chi svolge un’attività imprenditoriale ed attinge ad un determinato “bacino d’utenza” rimane priva di sufficiente tutela nei confronti di eventuali concorrenti che, pur insediando la propria attività in un’area non contigua fisicamente, esercitano un’attività analoga attingente allo stesso mercato di riferimento.

In questo senso, quando ci si riferisce ad attività commerciali, pare allora più opportuno definire la nozione di “stabile collegamento”, al di là dell’ineliminabile riferimento al dato della distanza, avendo riguardo anche al concetto (più elastico) di “bacino d’utenza”, inteso come la zona entro cui l’attività d’impresa trae il suo profitto. L’applicazione del criterio del “bacino d’utenza” alla figura dello “stabile collegamento” introduce, in altri termini, un elemento variabile nel processo di delimitazione della legittimazione attiva, poiché, alla rigidità dell’elemento della distanza geografica tra le due aree si contrappone (o, meglio, si accompagna) il criterio flessibile di “bacino d’utenza”. In questa prospettiva, la rilevanza del dato spaziale si stempera e, pur non dovendo essere esclusa, assume importanza non già in termini (assoluti) di distanza tra i due insediamenti commerciali o produttivi, ma assume rilievo (relativo) in considerazione della natura dell’attività imprenditoriale ed alla localizzazione delle rispettive aree con riferimento al bacino d’utenza da cui entrambe attingono.
L’interpretazione prospettata presenta l’indubbio vantaggio di estendere l’accesso alla tutela giurisdizionale ai titolari di interessi di natura commerciale (ed, in senso più ampio, imprenditoriale), non solo (e non tanto) sotto il profilo della definizione dell’assetto urbanistico in sé considerato, ma anche (anzi, soprattutto) in considerazione delle evidenti (positive) implicazioni sul piano commerciale che ne derivano.

3. La rilevanza del concetto di “bacino d’utenza” ai fini della determinazione dello “stabile collegamento” dei portatori di interessi commerciali nelle decisioni del Consiglio di Stato n. 313 del 2001 e n. 469 del 2003.

Indicazioni che confortano tale ricostruzione sono rinvenibili, peraltro, in due recenti decisioni del Consiglio di Stato. La prima decisione (Sez. IV, 30 gennaio 2001, n. 313, in Riv. Giur. Ed., n. 4, 2001, p. 619), riguardava l’impugnazione, da parte di un’impresa commerciale concorrente, dell’approvazione dello strumento urbanistico attuativo comunale, della con-nessa variante al P.R.G., nonché della concessione edilizia rilasciata all’impresa contro-interessata per la realizzazione di un insediamento commerciale.
Nel respingere la pretesa inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di legittimazione attiva, il Consiglio di Stato ha rilevato che “la titolarità di una stabile attività lavorativa di tipo imprenditoriale e/o commerciale, svolta in un ambito territoriale di relativa vicinanza all’area oggetto delle trasformazioni urbanistiche pianificate dallo Strumento Urbanistico Attuativo in contestazione, è di per sé idonea, invero, ad integrare uno stabile collegamento degli appellati con l’ambiente territoriale interessato dallo strumento urbanistico de quo e dai provvedimenti concessori edilizi ad esso conseguenti. Essa implica, altresì, una sufficiente differenziazione e qualificazione degli interessi dei predetti soggetti privati, cui va riconosciuta natura di interessi legittimi”.

La seconda decisione in rassegna (Cons. St., Sez. V, 30 gennaio 2003, n. 469), la quale si pone come ideale pendant rispetto alla precedente, aveva ad oggetto il ricorso in appello proposto avverso la sentenza del TAR Lombardia, Sezione di Milano (n. 1641 del 24 aprile 2002), di annullamento della concessione edilizia rilasciata dal Comune di Milano per la costruzione di un edificio destinato a centro d’intrattenimento, con multisala cinematografica e vari servizi. I ricorrenti in primo grado erano gestori di sale cinematografiche, ubicate nei comuni limitrofi ed in altre zone dello stesso Comune di Milano, ed il TAR ne aveva riconosciuto la legittimazione attiva, in virtù del fatto che essa “non esige esclusivamente rapporti di natura reale, incardinati in un determinato ambito territoriale, ma può radicarsi anche su interessi di tipo diverso, «differenziati o qualificati, come l’interesse di ogni imprenditore a che le iniziative concorrenziali vengano attivate e si svolgano nell’osservanza delle regole che presiedono all’azione amministrativa, quale che sia il settore in cui questa si svolge»”.

Il Consiglio di Stato, annullando la sentenza resa dal TAR, una volta accertata la diversità di bacini d’utenza in ragione sia dell’attività svolta (ovvero del bacino d’utenza), sia della posizione geografica delle imprese appellate, ha osservato al riguardo che “anche se i titolari di un determinato tipo di esercizi commerciali sono legittimati, in quanto tali, ad impugnare in sede giurisdizionale il provvedimento (ove previsto) che consente ad altra impresa la loro medesima attività e nell’ambito dello stesso possibile mercato di riferimento, è viceversa da escludere che essi possano (…) impugnare la concessione edilizia rilasciata al loro concorrente per la realizzazione dell’edificio nel quale intende svolgere la propria attività, ove tale edificio ricade in una zona nella quale essi non operano”.
Le richiamate pronunce del Consiglio di Stato si segnalano per la puntuale motivazione con cui è stato precisato il limite della legittimazione ai fini della proposizione del ricorso: in entrambi i casi (seppure con esiti opposti), infatti, l’elemento della distanza (ovvero il profilo meramente urbanistico) non ha assunto rilievo discriminante ex se, ma è piuttosto assurto a parametro di valutazione unitamente alla considerazione della natura commerciale dell’attività svolta e della loro localizzazione rispetto al “bacino d’utenza” di riferimento. In tal modo è stato possibile affermare che la vicinanza tra le due zone deve essere “relativa” (decisione n. 313 del 2001) e che l’interesse all’impugnazione sussiste solo nei confronti di un provvedimento che consente al concorrente l’esercizio della “medesima attività e nell’ambito dello stesso possibile mercato di riferimento” (decisione n. 469 del 2003).

4. La sentenza del TAR Abruzzo – L’Aquila n. 607 del 2004 come paradigma dell’interpretazione restrittiva e sua critica.

Da ultimo, si segnala, invece, una recentissima sentenza del TAR Abruzzo, Sezione de L’Aquila (13 maggio 2004, n. 607), nell’ambito della quale il Collegio ha fatto riferimento all’interpretazione più restrittiva della legittimazione a ricorrere.
La vicenda sottoposta alla cognizione del Tribunale Amministrativo riguardava l’impu-gnazione dei provvedimenti da parte di un’impresa commerciale (che, anche in questo caso, gestisce una multisala cinematografica), degli atti i quali, a livello urbanistico ed edilizio, consentivano l’insediamento e la costruzione dell’impianto di un’impresa concorrente.

Nel caso di specie, il Collegio si è limitato a valutare il solo dato della distanza geografica tra le due aree, nonostante avesse preliminarmente dato atto che le due società svolgono la medesima attività imprenditoriale e che il mercato di riferimento è (almeno parzialmente) in comune. L’iter logico sotteso alla pronuncia di inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione attiva appare, tuttavia, criticabile: l’interesse sostanziale (ed il bene della vita ad esso sotteso) dedotto dalla ricorrente va ricondotto, come si è avuto modo di osservare, alla tutela avverso l’illegittimo insediamento (ed al successivo esercizio) di un’attività imprenditoriale da parte di una diretta concorrente e non al (solo) profilo urbanistico dello scorretto assetto del territorio su cui insiste l’impianto della controinteressata.

Rispetto alla fattispecie concretamente considerata, l’interpretazione restrittiva mostra allora tutti i suoi limiti: con riferimento alla concreta fattispecie decisa dal Tribunale Ammi-nistrativo abruzzese, infatti, era emerso che le due costruzioni si trovano a quindici chilometri di distanza l’una dall’altra e che le due attività attingono oggettivamente al medesimo bacino d’utenza, rispetto al quale sono in posizione di sostanziale equidistanza, essendo entrambe situate sul perimetro di un’ideale circonferenza il cui centro è costituito dall’abitato de L’Aquila. Di qui, l’evidente interesse della ricorrente all’impugnazione dei provvedimenti che consentono l’insediamento dell’attività della controinteressata, che non può che incidere negativamente sulla posizione economica della medesima impresa ricorrente, la quale si vede sottrarre una quota consistente della sua clientela di riferimento.
In questa valutazione, d’altra parte, non può negarsi il rilievo fondamentale della (peculiare) natura dell’attività imprenditoriale svolta (di esercente cinematografico), rispetto alla quale la dimensione del bacino di utenza si estende maggiormente rispetto ad altre attività commerciali: si badi, infatti, che, nell’analoga vicenda delle multisala milanesi, il Consiglio di Stato ha escluso la legittimazione attiva degli esercenti appellati perché la metropoli di Milano presenta un bacino d’utenza tale che le altre multisala situate in Comuni limitrofi o dalla parte opposta dello stesso Comune milanese possono comunque attingere ad una clientela di riferimento distinta da quella propria dell’intervento contestato.
Diversamente, nel caso oggetto della decisione del TAR de L’Aquila, le limitate dimensioni del Comune abruzzese, e le ancora più limitate dimensioni delle frazioni in cui sono insediati i due impianti, avrebbero dovuto indurre il TAR, in punto di fatto prima ancora che in diritto, a configurare quella “identità di zona” che, invece, è stata esclusa in base al dato della mera distanza geografica.

Sotto altra angolatura, non è privo di rilievo il fatto che il criterio stesso di “stabile collegamento” una volta identificato (come nella sentenza del TAR abruzzese) nella defini-zione di “identità di zona” rimanda ad un concetto di vicinitas il cui limite coincide, non già con il dato geografico (proprio della contiguità tra aree), ma con la figura del “bacino d’utenza”, ovvero della clientela di riferimento per l’attività impiantata. Altrimenti argomentando, infatti, la tutela per i titolari di un’attività imprenditoriale situata in un certo territorio finirebbe per svuotarsi sostanzialmente di significato, atteso che la possibilità di contestare l’illegittimità dei provvedimenti urbanistici rilasciati al concorrente risulterebbe ristretta ai soli casi in cui l’intervento assentito venisse realizzato nelle immediate vicinanze dell’attività del ricorrente. Lasciando in disparte l’osservazione che tale ipotesi riveste carattere evidentemente residuale (nella pratica è assai difficile che due attività identiche siano insediate in aree limitrofe), vale piuttosto la pena di osservare che la riferita interpretazione si fonda su di una ricostruzione parziale dell’interesse legittimo dell’impresa sotteso alla fattispecie dedotta in giudizio: l’interesse al bene della vita posto alla base del ricorso, infatti, è l’interesse economico che l’imprenditore rischia di vedere pregiudicato dal concorrente che illegittimamente insedia un’attività analoga destinata ad attingere allo stesso bacino d’utenza, e non già l’interesse all’assetto urbanistico considerato sic et simpliciter.

Dott. Filippo Degni

Note

L'articolo Riflessioni sul concetto di “stabile collegamento” quale presupposto per la legittimazione dei soggetti portatori di interessi a carattere commerciale nelle controversie relative a provvedimenti di natura urbanistica ed edilizia. proviene da Giustamm.

Sommario:
1. Introduzione – 2. L’articolo 30, par. 1, della direttiva 93/37 CE e l’articolo 21 della legge n. 109/94 – 3. Il giudizio della Corte di Giustizia – 4. Brevi considerazioni critiche – 5. La modifica introdotta dalla l. 1 agosto 2002, n. 166: luci ed ombre.

1. Introduzione.
Il settore dei lavori pubblici e degli appalti costituisce forse uno degli esempi più evidenti della complessità dei rapporti tra ordinamento comunitario e quello interno, nel processo di equiparazione tra realtà giuridiche molto diverse tra loro.
Quante siano le difficoltà che s’incontrano durante tale percorso è fatto noto, per cui la recente pronuncia del Giudice comunitario assume un particolare rilievo, dal momento che traccia un indirizzo ben preciso in materia di procedure di gara, criteri di aggiudicazione e tutela della concorrenza.
Preliminarmente, occorre sottolineare il carattere spiccatamente “interpretativo” della pronuncia in commento, in ragione della particolare questione devoluta alla Corte di Giustizia. Nella sostanza, infatti, la controversia trae origine non già dalla presunta violazione delle norme comunitarie da parte di norme interne elusive degli obblighi derivanti dal Trattato, quanto piuttosto dall’esigenza di individuare quali strumenti giuridici siano più idonei a tutelare la libera concorrenza nelle procedure concorsuali aventi ad oggetto la realizzazione di opere pubbliche.
In questo senso, va ricordato come la legge quadro in materia di lavori pubblici del 1994 ha segnato un passaggio fondamentale nel difficile processo di riforma della disciplina degli appalti. Ed, in effetti, uno dei principi generali enunciati nell’art. 1 della l. quadro, è stato proprio quello di introdurre procedure “improntate a trasparenza e correttezza, nel rispetto del diritto comunitario e della libera concorrenza tra gli operatori”.
Non è inopportuno, tuttavia, ricordare anche che la legge quadro, al momento della sua redazione, ha risentito oltremodo del particolare clima politico di quegli anni (come unanimemente riconosciuto dalla dottrina e dalla giurisprudenza e con-fermato anche dal Collegio remittente a pag. 10 della sentenza n. 997 del 2002), così che alcune sue disposizioni si caratterizzano per un rigorismo quasi eccessivo, caratterizzato da automatismi e rigidità controproducenti, non sempre attenuate dalle successive modifiche.

2. L’articolo 30, par. 1, della direttiva 93/37 CE e l’articolo 21 della legge n. 109/94.
Il testo della direttiva 37/93 distingue nettamente tra procedure di gara e criteri di aggiudicazione in ragione delle differenti funzioni che svolgono. I sistemi di scelta, infatti, sono degli schemi procedimentali apprestati dal legislatore al fine di garantire che l’aggiudicazione dei lavori avvenga a favore dell’offerta più conve-niente all’esito di una valutazione imparziale sulle offerte presentate; diversamente, i criteri di aggiudicazione costituiscono dei metodi attraverso i quali individuare concretamente, all’interno di ciascuna procedura, quale sia l’offerta migliore.
Il contenuto dell’art. 30, par. 1, rispecchia fedelmente tale distinzione funzionale, limitandosi a stabilire che l’aggiudicazione in base al prezzo più basso e quella in funzione dell’offerta economicamente più vantaggiosa sono alternative e perfettamente fungibili tra loro, come pure il loro possibile “abbinamento” alle procedure aperte o ristrette.
Diversamente, il legislatore nazionale ha preferito ricollegare alla procedura dell’asta pubblica e della licitazione privata il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, riservando l’alternativa dell’offerta economicamente più vantaggiosa all’appalto concorso ed all’affidamento delle concessioni.
Come si è avuto modo di accennare, tale scelta è frutto dell’esigenza, particolarmente avvertita da legislatore del 1994, di sottrarre all’Amministrazione il potere, nelle procedure aperte, di fissare criteri di aggiudicazione tecnico-discrezionali, preferendo quello del prezzo più basso nella convinzione che meccanismi automatici di aggiudicazione assicurassero la massima trasparenza delle operazioni concorsuali.
Il dubbio interpretativo sollevato dal TAR Brescia, dunque, inerisce proprio a questa restrizione: secondo il Collegio remittente, infatti, “a fronte del visto sistema [della legge quadro] pare di poter sin d’ora affermare che il costo della maggiore trasparenza della gara è rappresentato dall’assenza di ogni rilievo che, in sede di aggiudicazione, potrebbero efficacemente assumere ulteriori e diversi elementi dell’offerta, che vadano al di là della mera fissazione del prezzo, quali il valore tecnico o estetico dell’opera da realizzare, il tempo della relativa esecuzione, i costi di utilizzazione e di manutenzione, nonché ogni possibile elemento strettamente connesso alla singola realizzazione; da ciò dunque l’incidenza che il detto sistema potrebbe prospettare sul piano del rispetto della libera concorrenza nel mercato unico, atteso che l’esclusivo elemento del prezzo non sembra a priori idoneo ad evitare che l’offerta migliore possa conseguire l’aggiudicazione” (così la sentenza del TAR Lombardia – Sez. Brescia, 26 giugno 2002, n. 997, pag. 11).

3. Il giudizio della Corte di Giustizia.
Secondo il Governo italiano e la ditta concessionaria, in mancanza di un espresso divieto, il legislatore nazionale ben potrebbe esercitare il proprio potere normativo, sopratutto se, come nel caso di specie, l’intento fosse quello di tutelare la libera concorrenza. La ratio sottesa alla scelta (restrittiva) operata dall’art. 21, dunque, sarebbe quella di “lottare contro la corruzione nel settore dell’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, eliminando il margine di discrezionalità dell’amministrazione nell’aggiudicazione dell’appalto e stabilendo procedure trasparenti idonee a garantire la libera concorrenza” (cfr. par. 27 della decisione).
Nel risolvere la questione, la Corte premette un’affermazione di principio su cui poi fonderà la propria decisione: la direttiva 37/93 “mira a garantire lo sviluppo di una concorrenza effettiva”. Effettività della concorrenza significa sostanzialmente efficacia dell’azione amministrativa con particolare attenzione alla proporzionalità tra le misure adottate e gli effetti conseguiti. Con riferimento alla materia degli appalti, l’attuazione di tale principio si traduce nella ricerca di un modello procedimentale che consente all’organismo aggiudicatore di “comparare diverse offerte e scegliere la più vantaggiosa in base a criteri obiettivi” (così la sentenza in commento, par. 37).
Il legislatore comunitario, in altri termini, parte dal presupposto che il contenuto estremamente variabile (in concreto) del concetto di vantaggio economico, quale garanzia di concorrenza effettiva (ma anche di buon andamento della p.a.), non può essere cristallizzato in un’unica formula universalmente valida; di qui la rinuncia a modellare un procedimento che, ricollegando alla procedura (aperta o ristretta) un tipo di aggiudicazione, tipizza l’intero svolgimento dell’affidamento dei lavori pubblici. La Corte articola, quindi, il proprio giudizio sulla scorta di tale convinzione, opponendo all’automatismo del procedimento ex art. 21 della l. n. 109/94, la flessibilità che si conviene ad una norma di principio, ancorché precettiva.
In questo senso, ben si comprende il senso complessivo dei paragrafi n. 39 e 40 della sentenza. Da un canto, la Corte di Giustizia premette un’affermazione di carattere generale secondo cui “una disposizione nazionale, come quella oggetto della causa principale, che restringe la libertà di scelta dell’amministrazione aggiudicatrice, nell’ambito delle procedure di gara aperte o ristrette, imponendo il ricorso al prezzo più basso quale unico criterio di aggiudicazione, non impedisce alle amministrazioni aggiudicatici di procedere al raffronto tra le singole offerte e di individuare la migliore sulla base di un criterio oggettivo preventivamente fissato, ricompreso appunto tra quelli indicati all’art. 30, n. 1, della direttiva”; dall’altro, esprime il proprio giudizio in concreto, osservando che “tuttavia, la fissazione da parte del legislatore nazionale, in termini generali ed astratti, di un unico criterio di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici priva le amministrazioni aggiudicatrici della possibilità di prendere in considerazione la natura e le caratteristiche peculiari di tali appalti, isolatamente considerati, scegliendo per ognuno di essi il criterio più idoneo a garantire la libera concorrenza e ad assicurare la selezione della migliore offerta”.
La funzione “pratica” della direttiva n. 37/93 ed il suo spirito “pragmatico” trovano indiretta conferma nella successiva affermazione della Corte, la quale non manca di sottolineare che “il giudice del rinvio ha proprio sottolineato la complessità, sul piano tecnico, dell’opera da realizzare e, conseguentemente, l’amministrazione aggiudicatrice avrebbe potuto tener utilmente conto di tale complessità scegliendo criteri di aggiudicazione dell’appalto oggettivi, come quelli indicati, a titolo esemplificativo, all’art. 30, n. 1, lett. b), della direttiva” (cfr. par. 41 della sentenza).

4. Brevi considerazioni critiche.
La pronuncia in commento, pur nella sua sinteticità, offre degli interessanti spunti di riflessione che permettono di superare l’apparente antinomia delle affermazioni contenute nella motivazione.
Appare chiaro, anzi tutto, come la Corte di Giustizia abbia respinto la filosofia ispiratrice dell’art. 21 della l. quadro, incentrata sull’eliminazione tout court della discrezionalità tecnica dell’amministrazione nella scelta del contraente.
Ed invero, il ragionamento del Giudice comunitario appare pienamente condivisibile: la rigidità strutturale insita nella previsione di un’automatica aggiudicazione secondo il criterio del prezzo più basso appare inidonea a “garantire la libera concorrenza e ad assicurare la selezione della migliore offerta” in un settore complesso come quello degli appalti (la fattispecie da cui trae origine la controversia, del resto, lo dimostra ictu oculi).
Non si può fare a meno di notare che la Corte di Giustizia, sanzionando l’incompatibilità dell’art. 21 della l. quadro con la disciplina comunitaria, ne ha respinto (implicitamente) la stessa premessa ideologica: l’azzeramento della discrezionalità tecnica della p.a. al momento dell’aggiudicazione è un intervento (solo) parziale all’interno del procedimento concorsuale e va, pertanto, coordinato con gli altri elementi essenziali della procedura che assicurano, nel loro complesso, il rispetto del principio della libera concorrenza (e dell’efficacia dell’azione amministrativa).
Ad esempio, ai fini della conformità dell’opera alle esigenze manifestate dall’organismo aggiudicatore, fondamentale criterio di valutazione della correttezza della procedura di affidamento, si ritiene che assuma un rilievo preminente la fase della progettazione.
Può ragionevolmente convenirsi, infatti, che la realizzazione dei lavori pubblici è espressione di discrezionalità tecnica, perché solo l’adeguata ponderazione e ed il bilanciamento degli interessi coinvolti consentirà di realizzare la difficile sintesi tra efficacia dell’azione e libertà di concorrenza (quasi fossero due facce della stessa medaglia). Se questo è vero, diviene allora imprescindibile trovare uno spazio in cui tali valutazioni tecniche vengano esplicitate, sia essa la sede progettuale sia quella della scelta del contraente.
D’altra parte, appare altrettanto evidente la neutralità della procedura concorsuale rispetto a tali esigenze: si è detto, infatti, che tali modelli assolvono al compito di assicurare l’aggiudicazione all’offerta più conveniente, dopo una valutazione imparziale delle offerte, perseguito con l’obbligo di ostensione dell’iter logico e motivazionale sotteso al concreto assetto di interessi prescelto dall’amministrazione; solo così (secondo lo schema della c.d. “evidenza pubblica”) è possibile garantire l’aggiudicazione dell’opera all’offerta più conveniente per l’amministrazione e tutelare il principio della libera ed effettiva concorrenza.
Non va dimenticato, peraltro, che la fissazione degli obiettivi che l’opera intende conseguire, ovvero la progettazione, non sempre viene definita compiu-tamente a monte della procedura di aggiudicazione: gli aspetti relativi ai tempi ed alle modalità di esecuzione, nonché la valutazione dei costi di gestione e manutenzione, infatti, sono spesso difficilmente valutabili a priori, cosicché eventuali suggerimenti migliorativi dei concorrenti possono contribuire ad orientare positivamente la scelta dell’organismo aggiudicatore.
Il legislatore comunitario si è mostrato consapevole di ciò ed ha previsto, pertanto, un insieme di procedure (aperte, ristrette e negoziate) e di tipi di aggiudicazione (prezzo più basso ed offerta economicamente più vantaggiosa) che, variamente combinati a seconda delle concrete esigenze, devono poter assicurare l’efficacia e la trasparenza dell’azione amministrativa in un contesto di concorrenza effettiva.
L’incompatibilità dell’art. 21 della legge quadro con il diritto comunitario è, dunque, accresciuta dall’assenza di un collegamento tra il tipo di aggiudicazione ed il livello di progettazione: qualsiasi opera da realizzare attraverso il procedimento di asta pubblica o di licitazione è vincolata al criterio dell’aggiudicazione secondo il criterio del prezzo più basso, e ciò indipendentemente dal grado di dettaglio della progettazione posto a base della gara. Ne segue che aspetti meritevoli di considerazione, quali, come accennato, il valore tecnico ed estetico dell’opera da realizzare, il tempo necessario a realizzarla, i costi di esercizio e manutenzione vengono considerati automaticamente (e, quindi, irragionevolmente) irrilevanti, e ciò nonostante il fatto che uno o più di essi possano incidere, anche in misura significativa, sulla qualità dell’opera da realizzare.
E’ pur vero che, nella prassi, le amministrazioni ricorrono all’asta pubblica ed alla licitazione privata quando l’opera da realizzare è già definita nel suo complesso, oppure quando, a causa della semplicità dei lavori da eseguire, le eventuali variazioni progettuali e costruttive sono irrilevanti rispetto al prezzo, così che il criterio del massimo ribasso appare idoneo ad assicurare la tutela dei riferiti principi di efficienza e trasparenza della gara. Residua comunque un margine (nemmeno troppo esiguo) di fattispecie in cui il collegamento automatico tra asta pubblica (o licita-zione privata) e criterio del prezzo più basso, dettato dall’art. 21 della legge quadro, mostra tutti i suoi limiti. Ed, in effetti, in questi casi si registra una lacuna nel procedimento di realizzazione dell’opera che rende indefiniti i contorni della procedura; il tutto senza dimenticare che, molto spesso, i progetti predisposti dall’Amministrazione presentano un grado di dettaglio tutt’altro che soddisfacente.
Sembrano evidenti, allora, le inevitabili ricadute (negative) sulla tutela dei principi comunitari imputabili al prospettato procedimento: il vincolo di aggiu-dicazione secondo il criterio del prezzo più basso, lungi dal realizzare la massima trasparenza voluta dal legislatore del 1994, rischia piuttosto di diventare lo strumento attraverso cui eludere l’obbligo della trasparenza dell’aggiudicazione ed il vincolo dell’efficacia dell’opera; pregiudicando, conseguentemente, il buon anda-mento dell’Amministrazione e l’effettiva concorrenza tra imprese.

5. La modifica introdotta dalla l. 1 agosto 2002, n. 166: luci ed ombre.
Le argomentazioni sinora svolte sembrano validamente estensibili anche alle modifiche introdotte dalla l. 1 agosto 2002, n. 166, la quale, con l’inserimento del comma 1-ter nell’art. 21 ha mutato parzialmente il quadro normativo su cui era stata chiamata a giudicare la Corte di Giustizia.
Più precisamente, è stato previsto che “l’aggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata può essere effettuata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa … nel caso di importo superiore alla soglia comunitaria in cui, per la prevalenza della componente tecnologica o per la particolare rilevanza delle possibili soluzioni progettuali, si ritiene possibile che la progettazione possa essere utilmente migliorata con integrazioni tecniche proposte dall’appaltatore”.
Considerato che il valore dell’opera oggetto della procedura contestata ricade nell’ambito degli appalti di rilievo comunitario, non si può negare che le argomen-tazioni sinora svolte hanno trovato la più autorevole delle conferme, in quanto le modifiche apportate ripristinano la facoltà di scelta tra tipi di aggiudicazione, prevista nella direttiva n. 93/37 CE, subordinata alla sussistenza di elementi oggettivamente valutabili che denotano un contesto nel quale il rilievo di ulteriori elementi (oltre al prezzo) può contribuire ad orientare positivamente la scelta dell’Amministrazione.
Pare altrettanto evidente, tuttavia, che l’intervento della l. n. 166 del 2002 non sembra idoneo a risolvere definitivamente la rilevata incompatibilità della disciplina nazionale con quella comunitaria. Se, infatti, la modifica intervenuta appare, in via generale, pienamente conforme ai principi dettati dal Giudice comunitario, del tutto irragionevole, invece, appare la restrizione di tale meccanismo ai soli appalti sopra soglia.
Il legislatore, infatti, sembra aver di nuovo introdotto una sorta di meccanismo automatico (questa volta collegato al valore delle opere) che prescinde dalle fattispecie concrete e, sopra tutto, dalla necessaria aderenza della procedura (intesa in senso lato) concorsuale all’esigenza puntualmente prospettata dall’organi-smo aggiudicatore, fondata, appunto, su di un giudizio di ragionevolezza.
Il principio enucleato dalla Corte di Giustizia nella sentenza in commento, peraltro, non sembra poter essere interpretato restrittivamente nel senso di trovare applicazione nei soli appalti di rilievo comunitario, ma pare piuttosto espressione di una generale regola di condotta in tema di procedure concorsuali.
Se quest’orientamento dovesse essere condiviso anche dalla giurisprudenza nazionale, essa potrebbe forse procedere ad una parziale disapplicazione dell’art. 21, comma 1-ter, della l. n. 166 del 2002, nella parte in cui limita la facoltà di scelta dell’Amministrazione ai soli appalti sopra soglia; ma su questa prospettiva occorre ancora attendere la verifica nei fatti.
Non si nasconde, tuttavia, la difficoltà di una simile operazione interpretativa, dal momento che una disapplicazione parziale così come ipotizzata finirebbe per investire la disciplina (nazionale) di fattispecie non regolate direttamente dal diritto comunitario; ne segue che l’eventuale intervento del giudice nazionale (attraverso il sindacato c.d. “diffuso” di compatibilità delle norme interne rispetto all’ordinamento comunitario) andrebbe ricollegato alla violazione delle regole generali sulla concorrenza contenute nell’art. 81 del Trattato CE.
Senza arrivare a prospettare un impatto così penetrante sull’ordinamento nazionale, dal punto di vista delle conseguenze della diretta applicabilità dei richiamati principi comunitari, l’incompatibilità dell’art. 21, comma 1-ter, della legge quadro, con riferimento al diversa disciplina dettata per gli appalti di lavori di rilievo comunitario e quelli sotto tale soglia, potrebbe essere sanzionata in ragione dell’irragionevole disparità di trattamento cui essa dà luogo sotto il profilo della violazione dell’art. 3 della Costituzione.
Si potrebbe sostenere, allora, che la disciplina nazionale determina un’evidente disparità di trattamento nelle procedure di affidamento di appalti di lavori sotto soglia comunitaria, relativamente alla maggiore tutela della concorrenza garantita dal procedimento previsto nell’art. 21, comma 1-ter, della l. n. 109 del 1994. La Corte Costituzionale potrebbe quindi rilevare l’irragionevolezza (o, meglio, l’incompatibilità rispetto al principio di uguaglianza) di un sistema che, nonostante la parità di situazioni sostanziali, ovvero la partecipazione all’affidamento di appalti di lavori di uguale difficoltà tecnica, prevede un trattamento differenziato in base al solo valore delle opere da realizzare.

Note

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