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DIVIETI DI PUBBLICITÀ DEI DISPOSITIVI MEDICI AI SENSI DEL D.LGS N. 137/2022 E COMPATIBILITÀ CON IL REGOLAMENTO UE N. 2017/745

Redazione — Fri, 21 Mar 2025 18:14:03 +0000

DIVIETI DI PUBBLICITÀ DEI DISPOSITIVI MEDICI AI SENSI DEL D.LGS N. 137/2022 E COMPATIBILITÀ CON IL REGOLAMENTO UE N. 2017/745

– Avv. Filippo Brunetti –

Premessa – Con il presente scritto si vuole approfondire il regime previsto dalla normativa nazionale e comunitaria in materia di pubblicità dei dispositivi medici e, in particolare la disciplina di cui al D.lgs 137/2022 e di cui al Regolamento UE n. 2017/745 sui dispositivi medici (“MDR”).

Più in dettaglio, si vuole stabilire entro quali limiti sia possibile pubblicizzare i dispositivi medici, quali ad esempio gli apparecchi acustici, che possono essere venduti soltanto su prescrizione medica o essere impiegati con l’assistenza di un medico o di altro professionista sanitario (ad esempio, nel caso degli apparecchi acustici, dell’audioprotesista).

Si vuole, in particolare, stabilire se i divieti assoluti di pubblicità apparentemente previsti dalla normativa nazionale per tale tipologia di dispositivi medici siano compatibili con la normativa comunitaria.

Per procedere a tale disamina occorre anzitutto ripercorrere il regime della pubblicità dei dispositivi medici previgente rispetto a quello introdotto dal Dlgs 137/2002 e declinato in norme primarie, norme secondarie e linee guida del Ministero della Salute.

Merita al riguardo rilevare, sin da subito, che per quanto d’interesse, il D.lgs 137/2022 non introduce alcuna significativa novità in tema di divieti pubblicitari nel settore dei dispositivi medici.

Si procederà quindi ad analizzare le previsioni del Regolamento MDR e del D.lgs 137/2022 valutando anche se il regime autorizzatorio ed i divieti di pubblicità per talune tipologie di dispositivi medici stabiliti dalle norme nazionali siano compatibili con le previsioni del Regolamento MDR.

Si anticipa che si ritiene che, secondo la normativa nazionale, i messaggi pubblicitari c.d. “istituzionali” relativi a dispositivi medici che possono essere venduti soltanto su prescrizione medica o essere impiegati con l’assistenza di un medico o di altro professionista sanitario continuano ad essere legittimi e consentiti se incentrati sull’attività del fabbricante e non sulle proprietà dei prodotti (i quali possono apparire nel messaggio solo con l’indicazione del nome commerciale senza alcuna illustrazione delle specifiche proprietà degli stessi) e, entro tali limiti, non soggetti ad autorizzazione ministeriale, né veicolati in violazione dei divieti previsti dall’art. 27 del D.lgs 137/2022, sovrapponibili ai divieti di cui già all’art. 21 del Dlgs 46/1997, di cui si dirà di seguito.

Si ritiene altresì che appaiono contrastare con la normativa comunitaria i divieti assoluti di pubblicità (salvo quella istituzionale) delle predette tipologie di dispositivi medici stabiliti dalla normativa nazionale.

Si consideri quanto segue.

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Il quadro normativo di riferimento antecedente al Dlgs 137/2022

1.1. Il regime autorizzatorio per la pubblicità di dispositivi medici ha radici lontane. Infatti, l’art. 201, comma 2, del T.U. leggi sanitarie approvato con R.D. n. 1265/1934 prevede che: “È necessaria la licenza del Ministro per l’interno per la pubblicità a mezzo della stampa o in qualsiasi altro modo, concernente mezzi per la prevenzione e la cura delle malattie, specialità medicinali, presidii medico-chirurgici, cure fisiche ed affini, acque minerali naturali od artificiali”.

Successivamente, viene in rilievo il D.lgs 46/1997 (Attuazione della direttiva 93/42/CEE, concernente i dispositivi medici) e, in particolare, l’art. 21, il quale prevede(va) :

“1. È vietata la pubblicità verso il pubblico dei dispositivi che, secondo disposizioni adottate con decreto del Ministro della salute, possono essere venduti soltanto su prescrizione medica o essere impiegati eventualmente con l’assistenza di un medico o di altro professionista sanitario.

La pubblicità presso il pubblico dei dispositivi diversi da quelli di cui al comma 1 è soggetta ad autorizzazione del Ministero della salute. Sulle domande di autorizzazione esprime parere la commissione prevista dall’articolo 6, comma 3, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 541, che a tal fine è integrata da un rappresentante del Dipartimento del Ministero della salute competente in materia di dispositivi medici e da uno del Ministero dello sviluppo economico.

2-bis. Decorsi quarantacinque giorni dalla presentazione della domanda di cui al comma 2, la mancata comunicazione all’interessato del provvedimento del Ministero della salute di accoglimento o di diniego della domanda medesima equivale a tutti gli effetti al rilascio dell’autorizzazione richiesta; in tale caso, nel messaggio pubblicitario devono essere indicati gli estremi della domanda di autorizzazione.

2-ter. Nell’ambito dei dispositivi per i quali è consentita la pubblicità presso il pubblico, con decreto ministeriale sono identificate le fattispecie che non necessitano di autorizzazione ministeriale”.

In attuazione delle previsioni del predetto art. 21 del Dlgs 46/1997 è stato adottato il DM 23 febbraio 2006, il quale all’art. 1 prevede(va):

“1. Fatto salvo quanto disposto dal comma 2, le tipologie di dispositivi medici che non possono essere oggetto di pubblicità presso il pubblico sono così individuate:

a) i dispositivi su misura di cui all’art. 1, comma 2, lettera d), del decreto legislativo 24 febbraio 1997, n. 46;
b) i dispositivi medici appartenenti a una categoria o tipologia di prodotti la cui vendita al pubblico sia subordinata alla prescrizione di un medico da norme di legge o di regolamento o da un provvedimento del Ministero della salute;
c) i dispositivi medici appartenenti a una categoria o tipologia di prodotti per il cui impiego sia prevista come obbligatoria, da norme di legge o di regolamento o da un provvedimento del Ministero della salute, l’assistenza di un medico o di un altro professionista sanitario;
d) i dispositivi medici che, secondo la destinazione d’uso prevista dal fabbricante, debbano essere prescritti o scelti da un medico o debbano essere utilizzati con l’assistenza di un medico o di un altro professionista sanitario.
Non rientrano nel divieto di cui al comma 1 i dispositivi che, pur essendo acquistati dal paziente su indicazione o certificazione del medico o di altro operatore sanitario, lasciano impregiudicata la possibilità per il paziente di operare una scelta fra più opzioni. Il precedente periodo si applica a condizione che l’oggetto del messaggio pubblicitario attenga esclusivamente agli aspetti rimessi alla libera determinazione del paziente”.

Con riferimento all’art. 1, comma 2, del DM 23 febbraio 2006 nel documento del Ministero della Salute – Direzione Generale dei Farmaci e dei Dispositivi Medici recante: “Dispositivi medici – Aspetti regolatori ed operativi”, Ed. 2010[1] (documento che non ha una veste formale specifica e rileva solo per la sua provenienza) a pag. 122 si evidenzia che: “Il D.M. 23 febbraio 2006 specifica, inoltre, che non sono oggetto di divieto di pubblicità i dispositivi medici che, pur essendo acquistati dal paziente su indicazione o certificazione del medico o di altro operatore sanitario, lasciano impregiudicata la possibilità per il paziente di operare una scelta fra più opzioni (ad es. lenti oftalmiche, lenti a contatto, protesi acustiche); in tal caso il messaggio, però, dovrà limitarsi agli aspetti rimessi alla libera determinazione del paziente.

In altri termini, secondo le previsioni del DM 23 febbraio 2006 i dispositivi medici che vengono acquistati su prescrizione medica (e che il predetto documento ministeriale individua esemplificativamente in lenti oftalmiche, lenti a contatto e protesi acustiche) non incorrono nel divieto di pubblicità limitatamente agli aspetti relativi alla possibile libera determinazione del paziente rispetto alla scelta tra opzioni omologhe (i.e.: dispositivi con caratteristiche analoghe ma di diversa fabbricazione).

Si aggiunge che l’art. 3, comma 2, del DM 23.02.2006 esclude(va) dal regime autorizzatorio la c.d. “pubblicità istituzionale”. In particolare era ivi previsto che: “non è sottoposta ad autorizzazione sanitaria la pubblicità istituzionale che richiama la denominazione o il campo di attività di un’azienda produttrice o distributrice di dispositivi medici, a condizione che non vanti specifiche proprietà di tali dispositivi, richiamati singolarmente o nel loro complesso”.

Il Ministero della Salute con atto prot. 00646 del 17.02.2010 ebbe ad adottare Linee guida in merito all’utilizzo di nuovi mezzi di diffusione nella pubblicità sanitari concernente le seguenti tipologie di prodotto: Medicinali di automedicazione; dispositivi medici e dispositivi medico-diagnostici in vitro: presidi medico chirurgici, medicinali veterinari.

La tematica della pubblicità istituzionale è affrontata anche nelle “Nuove linee guida della pubblicità sanitaria dei dispositivi medici, dispositivi medico diagnostici in vitro e presidi medico-chirurgici” del 20 dicembre 2017, disponibili sul sito del Ministero della Salute[2] (alle quali ha poi fatto seguito una “Integrazione delle linee guida per la pubblicità dei dispositivi medici, dispositivi medico-diagnostici in vitro e presidi medico-chirurgici su Facebook” del 2019[3]).

In tali linee guida del 2017 si legge: “La pubblicità istituzionale, intesa nella sua accezione tradizionale, è quella che richiama la denominazione o il campo di attività di un’azienda, l’immagine o il logo di un’impresa. Tale forma di pubblicità può contenere il c.d. marchio ad ombrello, che contraddistingue più linee di prodotti, purché la stessa non sia finalizzata alla promozione di un prodotto, bensì dell’immagine di un’impresa ovvero delle sue attività. Relativamente ai dispositivi medici, dispositivi medico diagnostici in vitro e presidi medico-chirurgici, tale forma di pubblicità non è sottoposta ad autorizzazione a condizione che non vanti specifiche proprietà di tali prodotti, che possono, comunque, essere riportati singolarmente o nel loro complesso. Nel messaggio pubblicitario, infatti, può essere riportato, ad esempio, che una ditta commercializza una tipologia di dispositivi medici e l’immagine della loro confezione, sulla quale sia visibile esclusivamente il marchio, il nome commerciale del prodotto e la sua tipologia, purché non siano vantate le proprietà sanitarie del prodotto. Dall’immagine della confezione non deve essere visibile alcun messaggio di pubblicità sanitaria relativa al prodotto stesso. In tal caso, infatti, il messaggio rientrerebbe nella fattispecie che necessita di autorizzazione”.

Se ne deduce che, secondo la normativa nazionale, la pubblicità istituzionale è sempre consentita e può essere effettuata anche dal fabbricante di dispositivi medici che possono essere venduti soltanto su prescrizione medica o essere impiegati eventualmente con l’assistenza di un medico o di altro professionista sanitario.

1.2. Le previsioni del D.lgs 46/1997 e del DM 23.02.2006 devono essere integrare con le previsioni in materia di pubblicità ingannevole contenute nel D.lgs 6/9/2005 n. 206 (Codice del Consumo).

La giurisprudenza ha ritenuto che sussiste la competenza dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato a valutare la scorrettezza di una pratica commerciale, anche alla luce dei criteri generali e delle specifiche prescrizioni in materia di presentazione e pubblicità dei medicinali e dei dispositivi medici (Cons. Stato, sez. VI, 29/11/2018, n.6795).

Si deve poi conclusivamente aggiungere che alla pubblicità dei dispositivi medici è altresì applicabile il disposto dell’art. 117 (Contenuti pubblicitari non consentiti) e 118 (Autorizzazione della pubblicità presso il pubblico).

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Le disposizioni in materia di pubblicità di dispositivi medici di cui al Regolamento UE n. 2017/745 sui dispositivi medici (MDR)

La direttiva 93/42/CEE, concernente i dispositivi medici, recepita in Italia con il D.lgs 46/1997, non conteneva disposizioni in materia di pubblicità di dispositivi medici.

Invece, il regolamento MDR contiene una specifica previsione al riguardo.

Infatti, l’art. 7 del Regolamento MDR prevede che: “Nell’etichettatura, nelle istruzioni per l’uso, nella messa a disposizione, nella messa in servizio e nella pubblicità dei dispositivi è proibito il ricorso a testi, denominazioni, marchi, immagini e segni figurativi o di altro tipo che potrebbero indurre l’utilizzatore o il paziente in errore per quanto riguarda la destinazione d’uso, la sicurezza e le prestazioni del dispositivo:

a)	attribuendo al dispositivo funzioni e proprietà di cui è privo;
b)	creando impressioni errate riguardo al trattamento o alla diagnosi, a funzioni o a proprietà di cui il dispositivo è privo;
c)	omettendo di informare l’utilizzatore o il paziente circa un rischio potenziale associato all’uso del dispositivo secondo la sua destinazione d’uso;
d)	proponendo usi del dispositivo diversi da quelli dichiarati parte della destinazione d’uso per cui è stata svolta la valutazione della conformità.

La norma, che non prevede un regime autorizzatorio per la pubblicità dei dispositivi medici, è posta a tutela della sicurezza dell’utilizzo e dispositivi medici ed è volta a prevenire messaggi pubblicitari ingannevoli sulle funzioni e proprietà di un determinato dispositivo medico, su eventuali rischi associati al suo utilizzo o sulla destinazione d’uso dello stesso.

L’art. 1, commi 14, 15 e 16, del Regolamento MDR prevede che:

“14. Il presente regolamento lascia impregiudicato il diritto di uno Stato membro di limitare l’uso di qualsiasi tipologia specifica di dispositivo relativamente ad aspetti non disciplinati dal presente regolamento.

Il presente regolamento lascia impregiudicate le disposizioni di diritto nazionale relative all’organizzazione, alla prestazione o al finanziamento di servizi sanitari e assistenza medica quali il requisito che determinati dispositivi possono essere forniti soltanto su prescrizione medica, il requisito che solo taluni operatori sanitari o istituti sanitari possono somministrare o utilizzare taluni dispositivi ovvero che il loro utilizzo deve essere accompagnato da una consulenza professionale specifica.
Il presente regolamento non limita in alcun modo la libertà di stampa o la libertà di espressione dei mezzi di comunicazione nella misura in cui sono garantite nell’Unione e negli Stati membri, in particolare a norma dell’articolo 11 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea”.

Da quanto precede emerge che non è espressamente prevista la possibilità di uno Stato membro di disporre un regime di divieto assoluto di pubblicità di talune tipologie di dispositivi medici e quindi di introdurre una disciplina della pubblicità degli stessi integrativa di quella stabilita all’art. 7 del MDR, atteso che tale disciplina integrativa non costituisce “misura necessaria” per l’attuazione delle disposizioni del Regolamento MDR. Su questo specifico aspetto si tornerà di seguito.

In ogni caso, le previsioni del Regolamento MDR prevalgono su quelle delle disposizioni nazionali di recepimento eventualmente confliggenti e sono utilizzabili quale chiave interpretativa della predette disposizioni di recepimento.

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Le disposizioni in materia di pubblicità di dispositivi medici di cui al D.lgs 137/2022 di recepimento del MDR.

Il Regolamento MDR è stato recepito in Italia con il D,lgs 137/2022, adottato in esercizio della delega conferita al Governo con l’art. 15 della legge 22.04.2021, n. 53. Merita rilevare che la norma in questione, nell’indicare i principi e criteri direttivi specifici per l’esercizio della delega, non contiene menzione alcuna alla pubblicità dei dispositivi medici.

In pendenza dell’adozione del D.lgs 137/2022, è stata adottata la Circolare Ministero della Salute 0081386-12/11/2021-DGDMF-MDS-P recante “Indicazioni relative a taluni aspetti del Regolamento (UE) 2017/745 in materia di dispositivi medici”. In tale circolare in tema di pubblicità si affermava, del tutto apoditticamente, che: “Si continua ad applicare quanto disposto dall’art. 21 del d.lgs. 46/973 in quanto compatibile con l’Art. 7 del Regolamento (UE) 2017/745 (…) Per le disposizioni relative alle modalità autorizzative della pubblicità nell’ambito dei dispositivi medici, rimangono valide le prescrizioni contenute all’interno del decreto ministeriale del 23 febbraio 2006 “Pubblicità dei dispositivi medici” e del d.lgs. 24 aprile 2006 n. 219 all’art. 118 “Pubblicità dei farmaci presso il pubblico”.

La nuova disciplina della pubblicità dei dispositivi medici è stato poi introdotta con il D.lgs 137/2022.

In particolare, l’art. 26[4] del D.lgs 137/2022 prevede il divieto di pubblicizzare: a) dispositivi su misura di cui all’articolo 2, numero 3), del regolamento; b) dispositivi per il cui impiego è prevista come obbligatoria, dalle norme vigenti, l’assistenza di un medico o di altro professionista sanitario; c) dispositivi per il cui impiego è prevista come obbligatoria, secondo le indicazioni del fabbricante, l’assistenza di un medico o di altro professionista sanitario; d) dispositivi medici la cui vendita al pubblico è subordinata, dalle norme vigenti, alla prescrizione di un medico.

Per gli altri dispositivi medici è previsto un regime autorizzatorio e per il relativo procedimento si richiama l’art. 118 del Dlgs 219/2006.

Per i dispositivi per i quali è possibile la pubblicità è prevista l’adozione di linee guida ministeriali volte a definire le relative modalità operative. Inoltre, con decreto ministeriale possono essere individuate le fattispecie che non necessitano di autorizzazione ministeriale.

Quanto alle sanzioni, l’art. 27 del Dlgs 137/2022 prevede che: “Salvo che il fatto costituisca reato, chiunque effettua pubblicità presso il pubblico in violazione delle disposizioni dell’articolo 26, commi 1 e 2, del presente decreto, è soggetto alla sanzione amministrativa pecuniaria da 2.600 euro a 15.600 euro. La medesima sanzione si applica a chiunque effettua pubblicità presso il pubblico dei dispositivi indicati dall’articolo 26, comma 3, del presente decreto, in assenza dell’autorizzazione del Ministero della salute prevista dal medesimo comma 3.

Merita rilevare che, da punto di vista delle categorie di dispositivi medici soggetti al divieto di pubblicità, l’art. 26 del D.lgs 137/2022 non appare innovativo rispetto alle previsioni dell’art. 21 del D.lgs 46/1997 dianzi richiamate e si ritiene quindi che, anche dal punto di vista della prassi ministeriale, sul piano operativo, per questo aspetto, non si registreranno significative novità.

La relazione illustrativa allo schema del D.Lgs 137/2022 con riferimento alla previsione di cui al comma 1 dell’art. 26 si limita a rilevare che “La prescrizione è volta a garantire la sicurezza nell’utilizzo di dispositivi di particolare fattura, vietandone la pubblicità diversamente da quanto avviene per i dispositivi di libera vendita [5].

Successivamente, con Decreto del Ministro della Salute del 26 gennaio 2023 (Individuazione delle fattispecie di pubblicità di dispositivi medici che non necessitano di autorizzazione ministeriale), adottato ai sensi dell’art. 26, comma 6. del D.Lgs 137/2022, è stato stabilito, tra le altre cose che: “Non sono sottoposte, inoltre, ad autorizzazione del Ministero della salute, ai sensi dell’art. 26, comma 6, del decreto legislativo 5 agosto 2022, n. 137: a) la pubblicità, effettuata da un’azienda fabbricante o distributrice di dispositivi medici, che richiama la denominazione o il campo di attività delle medesime a condizione che non siano vantate specifiche proprietà di tali dispositivi, richiamati singolarmente, anche mediante l’immagine della loro confezione, o nel loro complesso”.

Tale previsione regolamentare si pone in sostanziale linea di continuità con l’art. 3, comma 2, del DM 23.02.2006 sempre in materia di pubblicità istituzionale di azienda fabbricante o distributrice di dispositivi medici.

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Esemplificazione della categoria dei dispositivi medici che possono essere venduti soltanto su prescrizione medica o essere impiegati eventualmente con l’assistenza di un medico o di altro professionista sanitario: le protesi acustiche.

La normativa nazionale individua, come detto, le fattispecie di pubblicità di dispositivi medici che non necessitano di autorizzazione ministeriale ma non individua, mediante un elenco esemplificativo, i dispositivi medici che possono essere venduti soltanto su prescrizione medica o essere impiegati eventualmente con l’assistenza di un medico o di altro professionista sanitario e dunque i dispositivi medici per i quale, salva la pubblicità istituzionale, sussiste un divieto di pubblicità.

Rientrano in tale categoria varie tipologie di dispositivi medici.

Vi rientra, ad esempio, la categoria dei filler di acido iarulonico iniettabili, che è un dispositivo medico liberamente commerciabile[6], ma la cui applicazione (inoculazione) richiede un atto medico ed è dunque riservato al medico.

Vi rientra altresì la più diffusa categoria degli apparecchi acustici, che ai sensi dell’art 2 del Regolamento UE 2017/745 sono dispositivi fabbricati in serie che devono essere adattati per soddisfare le esigenze specifiche di un utilizzatore

A tale riguardo occorre rilevare che a tenore del DM n. 668/1994 (recante: Regolamento concernente la individuazione della figura e relativo profilo professionale del tecnico audioprotesista, adottato ai sensi dell’art. 6, comma 3, Dlgs 502/1992[7]) l’audioprotesista è il professionista sanitario che si occupa della fornitura, adattamento e controllo dei presidi protesici per la prevenzione e correzione dei deficit uditivi; opera su prescrizione del medico mediante atti professionali che implicano la piena responsabilità e la conseguente autonomia. L’attività dell’audioprotesista è volta all’applicazione dei presidi protesici mediante il rilievo dell’impronta del condotto uditivo esterno, la costruzione e l’applicazione delle chiocciole o di altri sistemi di accoppiamento acustico e la somministrazione di prove di valutazione protesica. L’attività dell’audioprotesista viene svolta con autonomia e responsabilità nel rispetto delle attribuzioni e delle competenze diagnostico-terapeutiche del medico[8].

Ne deriva che la fornitura (i.e. vendita) di presidi protesici è atto tipico della professione del tecnico audioprotesista[9] che s’inserisce in una prestazione più ampia, unitaria e complessa, nell’ambito della quale è rilevante anche la prescrizione medico specialistica[10].

Inoltre, il DCPM 12.01.2017 (recante: “Definizione e aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza, di cui all’articolo 1, comma 7, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502”) prevede che gli apparecchi acustici possano essere forniti dal SSN previa prescrizione medica ed intervento dell’audioprotesista (cfr art. 1, comma 6, dell’all.12 al DPCM 12.01.2017, nonché all. 5 par. 22.06 ausili per l’udito). In particolare, la valutazione e la prestazione professionale richiesta all’audioprotesista è ampia ed abbraccia l’appropriatezza terapeutico-protesica della prestazione non solo in termini di superamento del deficit uditivo dell’ipoacusia ma anche in termini di soddisfacimento delle esigenze connesse allo specifico ambiente di vita e relazionale del singolo paziente (cfr art. 1, co. 9, all. 12 DPCM 207).

Si ha così che la pubblicità dei filler di acido iarulonico e degli apparecchi acustici appare vietata ai sensi dell’art. 26, comma 1, lett. b) e c) del D.lgs 137/2022 secondo cui, salva la diversa ipotesi della pubblicità istituzionale, come detto, è vietata la pubblicità di : “b) dispositivi per il cui impiego è prevista come obbligatoria, dalle norme vigenti, l’assistenza di un medico o di altro professionista sanitario; c) dispositivi per il cui impiego è prevista come obbligatoria, secondo le indicazioni del fabbricante, l’assistenza di un medico o di altro professionista sanitario”.

Ci si deve a questo punto interrogare se sia conforme alla normativa comunitaria la limitazione alla sola pubblicità istituzionale per i dispositivi medici per il cui impiego è prevista, per legge o per disposizione del fabbricante, l’assistenza di un medico o di altro professionista sanitario.

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Compatibilità del divieto di pubblicità per talune categorie di dispositivi medici stabilito dal D.lgs 137/2022 con le disposizioni del Regolamento MDR.

5.1. Come già accennato, il Regolamento MDR include una sola norma attinente all’attività pubblicitaria (art. 7), la quale è tuttavia unicamente finalizzata a precludere specifiche ipotesi di pubblicità ingannevole relativa ai dispositivi medici e non introduce alcuno specifico divieto di pubblicità per i dispositivi medici soggetti a prescrizione medica o per il cui impiego sia necessario l’intervento del medico o altro professionista sanitario.

In altri termini, le disposizioni comunitarie, a differenza di quanto è avvenuto per i medicinali soggetti a prescrizione medica[11], non ha introdotto per i dispositivi medici alcuno specifico divieto.

Quanto al divieto di pubblicità dei medicinali la Corte di giustizia europea è stata richiesta di chiarire l’interpretazione da dare alla nozione di «pubblicità dei medicinali» ai sensi della direttiva 2001/83, in particolare se la locuzione comprenda «la pubblicità di medicinali in generale» e le disposizioni nazionali siano compatibili con la normativa Ue.

La CGCE con sentenza 22 dicembre 2022, causa C-530/20[12] ha affermato anzitutto che la nozione di «pubblicità dei medicinali» comprende qualsiasi «azione informativa, ricerca della clientela o incitamento, intesi a promuovere la prescrizione, la fornitura, la vendita o il consumo di un determinato medicinale o di medicinali in genere». La direttiva 2001/83, infatti, definisce tale nozione in modo molto ampio, ricomprendendovi la pubblicità non soltanto di specifici marchi o singoli nomi commerciali, ma anche di categorie di prodotti.

La CGCE, poi, ha affermato che «la pubblicità dei medicinali non soggetti a prescrizione medica e non rimborsabili è in linea di principio autorizzata dalla direttiva europea», ma gli Stati membri «devono vietare qualsiasi contenuto pubblicitario tale da favorire l’uso irrazionale di detti medicinali, al fine di evitare il sorgere di rischi per la sanità pubblica». In particolare, la pubblicità dei medicinali non soggetti a prescrizione medica e non rimborsabili «può esercitare un’influenza rilevante sulla valutazione e sulla scelta dei consumatori finali, riguardo tanto alla qualità del medicinale quanto alla quantità da acquistare». Inoltre, la pubblicità può indurre «ad acquistare e a consumare tali medicinali sulla base di un criterio economico, senza che sia effettuata una valutazione oggettiva fondata sulle loro proprietà terapeutiche e su esigenze mediche concrete. Contenuti pubblicitari del genere assimilano inoltre i medicinali ad altri prodotti di consumo, che sono generalmente oggetto di sconti e riduzioni di prezzo».

Le pubblicità che fanno leva sui prezzi, sulle offerte promozionali o sulle vendite combinate, in altri termini, incoraggiano l’uso irrazionale ed eccessivo dei medicinali non soggetti a prescrizione medica e non rimborsabili. «Di conseguenza, la disposizione nazionale che vieta la diffusione di simili contenuti pubblicitari è compatibile con la direttiva 2001/83».

La CGCE, a fronte di un divieto di pubblicità che riguarda solo i medicinali soggetti a prescrizione medica, ha ritenuto non incompatibile con la normativa comunitaria una normativa nazionale che vieta messaggi promozionali basati su scontistiche promozionali relativi a medicinali non soggetti a prescrizione medica (per i quali la pubblicità è consentita) e ciò in quanto tali campagne promozionali promuovo un possibile uso irrazionale di detti medicinali.

5.2. Muovendosi in questa medesima linea di ragionamento occorre stabilire se la circostanza che il Regolamento MDR non preveda alcun divieto di pubblicità per i dispositivi medici possa impedire agli Stati membri d’introdurre nella legislazione nazionale divieti assoluti di pubblicità (salvo quella istituzionale) per talune tipologie di dispositivi medici e, in particolare, quelli per la cui vendita è necessaria la prescrizione medica o per il cui impiego è necessario l’intervento del medico o altro professionista sanitario.

A tale riguardo occorre considerare che con riferimento alla possibilità degli Stati membri di adottare misure attuative del Regolamento MDR, rileva che il medesimo stabilisce quanto segue: “[Gli] Stati membri dovrebbero adottare tutte le misure necessarie per assicurare l’attuazione delle disposizioni di cui al presente regolamento, anche stabilendo sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive in caso di violazione” (Considerando 87, neretto aggiunto), nonché che, “[p]oiché gli obiettivi del presente regolamento, vale a dire assicurare il buon funzionamento del mercato interno per quanto riguarda i dispositivi medici e garantire standard elevati di qualità e di sicurezza per i dispositivi medici e, di conseguenza, un livello elevato di protezione della salute e della sicurezza dei pazienti, degli utilizzatori e delle altre persone, non possono essere conseguiti in misura sufficiente dagli Stati membri ma, a motivo della portata e degli effetti, possono essere conseguiti meglio a livello di Unione, quest’ultima può intervenire in base al principio di sussidiarietà sancito dall’articolo 5 del trattato sull’Unione europea. Il presente regolamento si limita a quanto è necessario per conseguire tali obiettivi in ottemperanza al principio di proporzionalità enunciato nello stesso articolo” (Considerando 101).

Valorizzando gli elementi appena menzionati, è sostenibile che le uniche misure di attuazione del Regolamento MDR ammesse dallo stesso Regolamento MDR sono quelle chiaramente ed esclusivamente finalizzate a dare attuazione alla sua disciplina.

Inoltre, tali misure, sempre per costituire una legittima attuazione del Regolamento MDR, devono essere altresì strettamente necessarie e proporzionate a tale attuazione. In quest’ottica, con riferimento alle misure qui in discussione, è ugualmente sostenibile che, estendendo ai dispositivi medici il divieto di pubblicità proprio dei medicinali, stabilendo dei divieti assoluti rispetto all’attività pubblicitaria di determinate tipologie di dispositivi, il legislatore nazionale è andato oltre al disposto del Regolamento MDR, per il semplice motivo che tali aspetti non sono affatto contemplati, nemmeno indirettamente, dal Regolamento MDR.

Di conseguenza, è possibile affermare che le misure qui in discussione non rappresentano una (corretta) attuazione del Regolamento MDR, e, per tale motivo, costituiscono altresì una violazione alla sua disciplina, in particolare alla luce delle dichiarate finalità di stretta necessarietà e proporzionalità della stessa.

5.3. A quanto ora esposto si può anche aggiungere che, dato che tali misure, per le ragioni indicate, non possono essere legittimamente ricondotte alla finalità di attuazione del Regolamento MDR, le stesse sarebbero comunque censurabili in quanto sprovviste di una valida base giuridica (essendo l’attuazione del Regolamento MDR l’unica finalità associata alle misure di cui si discute).

A sostegno della tesi appena indicata, è possibile richiamare, in via generale, l’orientamento della giurisprudenza UE secondo cui un regolamento è un atto “obbligatorio in tutti i suoi elementi e […] direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri, cosicché le sue disposizioni non necessitano, in linea di principio, di alcuna misura di applicazione degli Stati membri”[13].

Inoltre, si può anche aggiungere che, “[c]on le misure di applicazione gli Stati Membri non possono ostacolare l’applicabilità diretta di un regolamento, dissimulare la sua natura di atto di diritto dell’Unione o [comunque] oltrepassare i limiti delle sue disposizioni” e che “[q]uando l’attuazione di un regolamento spetta alle autorità nazionali, il ricorso alle norme nazionali è possibile solo nella misura necessaria all’applicazione corretta di tale regolamento e nella misura in cui l’applicazione delle norme nazionali non ne menomi la portata e l’efficacia [14].

5.4. Fermo restando quando indicato, con specifico riferimento al principio di proporzionalità, richiamato dallo stesso Regolamento MDR, si deve inoltre notare che in “sede di … attuazione [di un regolamento UE], gli Stati membri sono [comunque] tenuti ad osservare il rispetto dei principi generali del diritto dell’Unione, come, segnatamente, il principio di proporzionalità. Infatti, tale principio, che deve essere rispettato in particolare dalle autorità legislative … degli Stati membri in sede di applicazione del diritto dell’Unione, esige che i mezzi approntati da una disposizione siano idonei a realizzare l’obiettivo perseguito dalla normativa dell’Unione di cui trattasi e non vadano oltre quanto è necessario per raggiungerlo”[15].

Di nuovo, nell’ottica appena indicata si ritiene che, non essendo il predetto divieto assoluto di pubblicità in alcun modo legato all’attuazione del Regolamento MDR, questo non sarebbe, per definizione, né idoneo né limitato a quanto necessario per tale attuazione.

5.5. Ancora, sempre nella prospettiva qui indicata – secondo cui il legislatore, imponendo un regime autorizzatorio per la pubblicità e, in particolare, prevedendo divieti assoluti di pubblicità (salvo quella istituzionale) non contemplati in alcun modo dal Regolamento MDR, sembra avere esorbitato da una sua corretta attuazione –, si può dedurre, sempre per le stesse ragioni già illustrate, che l’agire del legislatore italiano viola anche il divieto di c.d. gold plating.

Tale divieto, introdotto dall’art. 15 della l. n. 183/2011, proibisce gli atti di recepimento di direttive europee che introducano o mantengano “obblighi e oneri non strettamente necessari per [la loro] attuazione”.

In altri termini, il gold plating si concreta nel superamento da parte degli Stati membri UE – al momento del recepimento di regolamenti e direttive– del livello minimo di regolazione previsto dalla normativa UE e ciò importi oneri, obblighi, divieti e costi supplementari in capo alle imprese (e ai cittadini).

Uno studio effettuato al riguardo dallo European economic and social committee evidenzia che la definizione di gold plating deve essere intesa in senso estensivo e quindi tale da ricomprendere anche: (a) mancato utilizzo delle deroghe concesse; (b) mantenimento di requisiti nazionali più restrittivi di quanto richiesto dalla normativa UE; (c) introduzione di nuovi oneri che esulano dagli obbiettivi della normativa UE; (d) attuazione della normativa UE prima della sua entrata in vigore; (e) adozione di sanzioni o altri meccanismi di esecuzione più rigorosi di quelli necessari per la corretta attuazione della normativa UE[16].

5.6. Da ultimo, si può altresì precisare che non osta a quanto appena indicato il disposto dell’art. 1, comma 14, del Regolamento stesso (secondo cui, come già visto, il “presente regolamento lascia impregiudicato il diritto di uno Stato membro di limitare l’uso di qualsiasi tipologia specifica di dispositivo relativamente ad aspetti non disciplinati dal presente regolamento”). Ciò in quanto si ritiene che il comma qui in questione intenda unicamente consentire un’eccezione all’area di armonizzazione massima del Regolamento MDR (immissione in commercio e messa in servizio dei dispositivi – v. Considerando 2), legittimando misure statali attuative solo nell’ambito strettamente individuato dal comma 14 (limitazione dell’uso).

In questo senso, rileva che il Considerando 40 del Regolamento MDR stabilisce che gli “Stati membri non dovrebbero ostacolare l’immissione sul mercato o la messa in servizio dei dispositivi conformi alle prescrizioni stabilite nel presente regolamento. Tuttavia, gli Stati membri dovrebbero poter decidere se limitare l’uso di qualsiasi dispositivo specifico relativamente ad aspetti non disciplinati dal presente regolamento”.

In altri termini, la disposizione indicata fa esclusivamente riferimento all’uso, e non alla pubblicità o a divieti assoluti della stessa.

In questo senso, è altresì rilevabile non solo che il Regolamento MDR ha specificamente individuato la (sola) area in cui il legislatore nazionale poteva integrare la disciplina comunitaria (per gli aspetti non disciplinati), ma anche che tale integrazione è legittimata dal fatto che (i) l’ambito in questione è comunque strettamente connesso all’attuazione del Regolamento MDR (l’utilizzo di un dispositivo costituisce infatti il passo immediatamente successivo rispetto a immissione in commercio e messa in servizio) e (ii) l’utilizzo è un aspetto sensibile e molto importante, da giustificare un’integrazione rispetto alla disciplina dettata dal Regolamento MDR.

Con riferimento a quest’ultimo punto, si può argomentare che la possibilità d’integrazione ed aggravamento della disciplina non può valere per le limitazioni alla pubblicità (che hanno un impatto molto meno fondamentale rispetto all’utilizzo del dispositivo).

A tale riguardo le disposizioni di cui all’art. 7 del Regolamento MDR prevedono – con scelta insindacabile dal legislatore nazionale –misure volte ad evitare e contrastare la pubblicità ingannevole, ma il legislatore comunitario non ha ritenuto che per la tutela della sicurezza d’uso dei dispositivi fosse necessario e/o utile (e dunque possibile per i singoli Stati membri) introdurre divieti assoluti di pubblicità di determinate tipologie di dispositivi medici.

Al riguardo occorre rilevare che l’art. 7 del Regolamento MDR vieta forme di pubblicità dei dispositivi medici idonee a veicolare informazioni non veritiere o ingannevoli rispetto alle proprietà, funzioni, uso, rischi potenziali associati all’uso del dispositivo nonché informazioni idonee a creare impressioni errate riguardo al trattamento e diagnosi connesse all’utilizzo del dispositivo.

In questa prospettiva, la norma nazionale che vieta in modo assoluto la pubblicità dei dispositivi medici per la cui vendita è necessaria la prescrizione medica o per il cui impiego è necessario l’intervento del medico o altro professionista sanitario risulta, per come formulata, non conforme al principio di proporzionalità che permea il diritto comunitario.

A tale riguardo è utile ricordare come la Corte di giustizia UE ha già ripetutamente affermato[17] che il principio di proporzionalità deve essere applicato anche come criterio di interpretazione delle proprie norme nazionali da parte delle autorità degli Stati membri, quando questi attuino il diritto UE nei propri ordinamenti giuridici nazionali.

5.7. Si tratta della valutazione circa l’idoneità, la necessarietà e la proporzionalità in senso stretto della misura oggetto di sindacato giurisdizionale.

Per il profilo della idoneità, per la Corte di giustizia UE si tratta, nella sostanza, di “accertare se i mezzi (…) contemplati siano idonei a conseguire lo scopo perseguito” dalle norme comunitarie[18].

Quanto alle modalità concrete di sindacato della necessarietà, un esempio illuminante è rappresentato dal c.d. caso Wurst-Waren del 1989. La Corte di giustizia aveva infatti dichiarato contrario al parametro della necessarietà il divieto di importazione tedesco di cui alla controversia poiché, in base alla sua costante giurisprudenza, “(…) se la salute e la vita delle persone rientrano nel novero degli interessi tutelati dall’art. 36 e se spetta agli Stati membri decidere nei limiti del Trattato il livello al quale essi intendono assicurarne la tutela, una normativa nazionale avente un effetto restrittivo sulle importazioni è compatibile con il Trattato solo qualora sia necessaria per l’efficace tutela di detti interessi e qualora questo scopo non possa essere conseguito mediante provvedimenti meno restrittivi per gli scambi intracomunitari[19] .

Per quel che concerne, infine, l’esame della proporzionalità in senso stretto essa implica l’onere di operare una valutazione comparativa tra l’interesse pubblico perseguito dall’autorità che agisce, da un lato, e le posizioni individuali giuridicamente protette e che si oppongono al suo perseguimento, dall’altro. Vale la pena di richiamare al riguardo una sentenza della Corte di giustizia che illustra il modo in cui questo terzo parametro di valutazione viene inteso dai giudici UE[20]

Alla luce di tali indirizzi interpretativi, si può quindi affermare che, in quanto intesa a preservare la salute dei cittadini e/o la sicurezza d’uso di talune tipologie di dispositivi medici, pur in difetto di una norma del Regolamento MDR che preveda che la pubblicità dei dispositivi medici possa essere consentita solo previa autorizzazione amministrativa, non appare confliggente con il diritto comunitario una normativa nazionale (quale quella qui in analisi) che, per ragioni connesse all’impiego sicuro ed informato dei dispositivi medici, introduca uno specifico regime autorizzatorio per procedere alla loro pubblicizzazione.

Invece, appare non conforme al principio di proporzionalità (in termini di idoneità, necessarietà e proporzionalità in senso stretto) ed alle previsioni del Regolamento MDR la norma nazionale che invece introduce un divieto assoluto di pubblicità di talune tipologie di dispositivi medici senza che tale divieto assoluto sia effettivamente correlato alla tutela della salute dei cittadini e ad esigenze connesse all’impiego sicuro ed informato dei dispositivi medici, che ben potrebbero essere realizzate mediante un regime autorizzatorio che valuti, di volta in volta, la compatibilità del singolo messaggio pubblicitario con la finalità di tutela della salute pubblica.

Su questo aspetto si ricorda che la relazione illustrativa allo schema del D.Lgs 137/2022 evidenzia che la disposizione di cui al comma 1 dell’art. 26 sarebbe posta a presidio della “sicurezza nell’utilizzo di dispositivi di particolare fattura”, ma non si vede, sul piano logico prima che giuridico, quale rapporto di strumentalità possa intercorrere tra il divieto assoluto di pubblicità e detta sicurezza di utilizzo.

°°°

Conclusioni

L’art. 26 del D.lgs 137/2022 prevede il divieto di pubblicizzare: a) dispositivi su misura di cui all’articolo 2, numero 3), del regolamento; b) dispositivi per il cui impiego è prevista come obbligatoria, dalle norme vigenti, l’assistenza di un medico o di altro professionista sanitario; c) dispositivi per il cui impiego è prevista come obbligatoria, secondo le indicazioni del fabbricante, l’assistenza di un medico o di altro professionista sanitario; d) dispositivi medici la cui vendita al pubblico è subordinata, dalle norme vigenti, alla prescrizione di un medico.

Per tale tipologia di dispositivi medici, tra i quali – ad esempio – filler iniettabili di acido iarulonico ed apparecchi acustici – è consentita solo la c.d. “pubblicità istituzionale”, per come attualmente definita dalle predette linee guida ministeriali del 2017.

Il divieto assoluto di pubblicizzare i dispositivi medici in questione non appare del tutto conforme alle finalità ed alle previsioni del Regolamento MDR e ciò implica che l’irrogazione di un’eventuale sanzione irrogata ai sensi dell’art. 27 del D.lgs 137/2022 per effettuazione della pubblicità di un dispositivo medico vietata dall’art. 26, comma 1, del medesimo Dlgs potrebbe essere opposta per contrarietà alle norme del MDR direttamente applicabili nell’ordinamento nazionale.

[1]https://www.pnes.salute.gov.it/portale/dispositiviMedici/dettaglioPubblicazioniDispositiviMedici.jsp?lingua=italiano&id=1238

[2]https://www.salute.gov.it/portale/dispositiviMedici/dettaglioContenutiDispositiviMedici.jsp?lingua=italiano&id=20&area=dispositivi-medici&menu=pubblicita

[3] Si aggiunge che il Ministero della Salute con circolare del 18.12.2024 ha rilevato: “Questo Ministero ha constatato che alcuni fabbricanti inseriscono nelle etichette e nelle istruzioni per l’uso claim, immagini, riferimenti a studi clinici e/o indagini statistiche e QR code che contengono messaggi pubblicitari. A riguardo, si rappresenta che il contenuto delle etichette e delle istruzioni per l’uso è indicato, in maniera dettagliata, al capo III dell’Allegato I del citato Regolamento, in particolare ai punti 23.2 e 23.3 per quanto riguarda le etichette e al punto 23.4 per quanto riguarda le istruzioni per l’uso, e non è prevista la possibilità di inserire messaggi di carattere promozionale. Pertanto, le aziende fabbricanti sono tenute ad attenersi strettamente a quanto indicato nel citato Allegato I capo III del Regolamento (UE) 2017/745”.

https://www.trovanorme.salute.gov.it/norme/renderNormsanPdf?anno=2024&codLeg=104540&parte=1%20&serie=null

[4] L’art. 26 del Dlgs 137/2002 prevede che: 1. È vietata la pubblicità verso il pubblico dei seguenti dispositivi:

a) dispositivi su misura di cui all’articolo 2, numero 3), del regolamento;
b) dispositivi per il cui impiego è prevista come obbligatoria, dalle norme vigenti, l’assistenza di un medico o di altro professionista sanitario;
c) dispositivi per il cui impiego è prevista come obbligatoria, secondo le indicazioni del fabbricante, l’assistenza di un medico o di altro professionista sanitario;
d) dispositivi medici la cui vendita al pubblico è subordinata, dalle norme vigenti, alla prescrizione di un medico.
Nell’interesse della salute pubblica o della sicurezza e salute dei pazienti, il Ministro della salute, con apposito decreto, può individuare ulteriori tipologie di dispositivi medici per i quali non è consentita la pubblicità presso il pubblico.
Fermo restando quanto previsto dall’articolo 7 del regolamento, la pubblicità presso il pubblico dei dispositivi diversi da quelli di cui al comma 1 è, soggetta ad autorizzazione del Ministero della salute. Sulle domande di autorizzazione esprime parere la sezione per il rilascio delle licenze per la pubblicità sanitaria del comitato tecnico sanitario previsto dal decreto del Presidente della Repubblica 28 marzo 2013, n. 44.
In ordine alla procedura di rilascio dell’autorizzazione alla pubblicità dei dispositivi medici si osservano, in quanto compatibili, le disposizioni di cui all’articolo 118, commi 8, 9, 10, 11, 12, 13, del decreto legislativo 24 aprile 2006, n. 219.
Relativamente ai dispositivi per i quali è consentita la pubblicità presso il pubblico, il Ministero della salute, sentite le associazioni più rappresentative degli operatori del settore, con linee guida disciplina le modalità operative consentite per lo svolgimento della pubblicità, ivi comprese quelle che comportano l’utilizzo di sistemi elettronici.
Con decreto del Ministro della salute sono individuate le fattispecie che, in deroga a quanto previsto dal comma 3, non necessitano di autorizzazione ministeriale.
L’informazione rivolta agli operatori sanitari non necessita di autorizzazione e si svolge nel rispetto delle modalità individuate con linee guida del Ministero della Salute.

[5] Nella relazione illustrativa rispetto al contenuto dell’art. 16 in discorso si legge: Il comma 1 stabilisce il divieto di pubblicizzare presso il pubblico i dispositivi su misura nonché i dispositivi per il cui impiego è prevista come obbligatoria, dalle norme vigenti o secondo le indicazioni del fabbricante, l’assistenza di un medico o di altro professionista sanitario. Lo stesso divieto è posto per i dispositivi che possono essere venduti o dispensati soltanto su prescrizione medica. Va da sé che quest’ultima fattispecie di dispositivi dovrà essere definita con successiva disposizione(nazionale). La prescrizione è volta a garantire la sicurezza nell’utilizzo di dispositivi di particolare fattura, vietandone la pubblicità diversamente da quanto avviene per i dispositivi di libera vendita. Ai sensi del comma 2, nell’interesse della salute pubblica o della sicurezza e salute dei pazienti, il Ministro della salute, con apposito decreto, può individuare ulteriori tipologie di dispositivi medici per i quali non è consentita la pubblicità. 40 Analogamente al comma 1, la norma circonda di cautele l’uso di dispositivi rispetto ai quali, per le loro particolari caratteristiche, è opportuno inibire la libera promozione commerciale, rimettendo la scelta all’apprezzamento e alla responsabilità del Ministero. Il comma 3 si preoccupa di contrastare la pubblicità ingannevole dei dispositivi medici, introducendo il divieto di ricorrere a testi, denominazioni, marchi, immagini e segni figurativi o di altro tipo che potrebbero indurre l’utilizzatore o il paziente in errore per quanto riguarda la destinazione d’uso, la sicurezza e le prestazioni del dispositivo: a) attribuendo al dispositivo funzioni e proprietà di cui è privo; b) creando impressioni errate riguardo al trattamento o alla diagnosi, a funzioni o a proprietà di cui il dispositivo è privo; c) omettendo di informare l’utilizzatore o il paziente circa un rischio potenziale associato all’uso del dispositivo secondo la sua destinazione d’uso; d) proponendo usi del dispositivo diversi da quelli dichiarati parte della destinazione d’uso per cui è stata svolta la valutazione della conformità. Si stabilisce un ordinario regime autorizzatorio per la pubblicità dei dispositivi per i quali non sia vietata, prevedendo che sulle domande di autorizzazione esprima parere la sezione del Ministero della salute deputata al rilascio delle licenze per la pubblicità sanitaria del comitato tecnico sanitario previsto dal decreto del Presidente della Repubblica 28 marzo 2013, n. 44. Il péndant diretto e sovrapponibile della norma nel regolamento (UE) è dato dall’art. 7, par. 1, a mente del quale «nell’etichettatura, nelle istruzioni per l’uso, nella messa a disposizione, nella messa in servizio e nella pubblicità dei dispositivi è proibito ilricorso a testi, denominazioni, marchi, immagini e segni figurativi o di altro tipo che potrebbero indurre l’utilizzatore o il paziente in errore per quanto riguarda la destinazione d’uso, la sicurezza e le prestazioni del dispositivo: …». La norma, espressione della potestà legislativa statale, opera un rimando ratione materiae alla normativa di rango primario vigente in materia. Secondo quanto dispone il comma 5 , le modalità consentite di svolgimento della pubblicità presso il pubblico dei dispositivi medici, ivi comprese quelle che comportano l’utilizzo di sistemi elettronici, sono disciplinate con linee guida del Ministero della salute. La disposizione affida ad una fonte del diritto atipica, ma sempre più diffusa nel nostro ordinamento giuridico, la funzione di disciplinare in dettaglio una materia altamente tecnica. Il comma 6 prevede che con decreto del Ministro della salute si individuino le fattispecie che, in deroga a quanto previsto dal comma 4, non necessitano di autorizzazione ministeriale. 41 La norma, espressione della potestà legislativa statale, affida al Ministero della salute il compito di prevedere le deroghe al regime autorizzativo. Ai sensi del comma 7 , l’informazione rivolta agli operatori sanitari non necessita di autorizzazione e si svolge nel rispetto delle modalità individuate con linee guida del Ministero della salute. La norma, espressione della potestà legislativa statale, è ispirata al principio di adeguatezza e proporzionalità rispetto al trattamento delle fattispecie contigue, tenuto conto della qualificazione professionale, della posizione di garanzia e della funzione svolta nel sistema sanitario dai destinatari dell’informazione pubblicitaria, soggetti al semplice rispetto delle linee guida ministeriali.

[6]https://www.salute.gov.it/portale/dispositiviMedici/dettaglioContenutiDispositiviMedici.jsp?lingua=italiano&id=4422&area=dispositivi-medici&menu=vigilanza

[7] Il testo dell’art. 6, comma 3, del D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, nel testo modificato dal D.Lgs. 7 dicembre 1993, n. 517, e’ il seguente: “A norma dell’art. 1, lettera o), della legge 23 ottobre 1992, n. 421, la formazione del personale sanitario infermieristico, tecnico e della riabilitazione avviene in sede ospedaliera ovvero presso altre strutture del Servizio sanitario nazionale e istituzioni private accreditate. I requisiti di idoneita’ e l’accreditamento delle strutture sono disciplinati con decreto del Ministro dell’universita’ e della ricerca scientifica e tecnologica d’intesa con il Ministro della sanita’. Il Ministro della sanita’ individua con proprio decreto le figure professionali da formare ed i relativi profili. Il relativo ordinamento didattico e’ definito, ai sensi dell’art. 9 della legge 19 novembre 1990, n. 341, con decreto del Ministro dell’universita’ e della ricerca scientifica e tecnologica e emanato di concerto con il Ministro della sanita’“.

[8] Più in dettaglio, l’art. 1 del DM 668/1994 prevede che: 1. È individuata la figura professionale del tecnico audioprotesista con il seguente profilo: il tecnico audioprotesista è l’operatore sanitario che, in possesso del diploma universitario abilitante, svolge la propria attività nella fornitura, adattamento e controllo dei presidi protesici per la prevenzione e correzione dei deficit uditivi. 2. Il tecnico audioprotesista opera su prescrizione del medico mediante atti professionali che implicano la piena responsabilità e la conseguente autonomia. 3. L’attività del tecnico audioprotesista è volta all’applicazione dei presidi protesici mediante il rilievo dell’impronta del condotto uditivo esterno, la costruzione e applicazione delle chiocciole o di altri sistemi di accoppiamento acustico e la somministrazione di prove di valutazione protesica. 4. Collabora con altre figure professionali ai programmi di prevenzione e di riabilitazione delle sordità mediante la fornitura di presidi protesici e l’addestramento al loro uso. 5. Il tecnico audioprotesista svolge la sua attività professionale in strutture sanitarie, pubbliche o private, in regime di dipendenza o libero-professionale”.

[9] «Gli atti nonché gli adempimenti delle professioni regolamentate sono riservati a coloro che sono iscritti agli albi; qualsiasi attività tipica e di competenza specifica va a configurare il reato di esercizio abusivo della professione. Commette, quindi, il reato di esercizio abusivo della professione il soggetto che svolge attività “tipica e di competenza specifica” della professione regolamentata senza però essere iscritto all’Albo professionale». (Cass. Pen., Sez. Un.,23.03.2012, n. 11545).

[10] L’audioprotesista, ancorché patentato a seguito di corsi specialistici, pur potendo effettuare con l’apposito strumento audiogrammi, cioè compiere un mero accertamento tecnico di registrazione grafica dell’orecchio ammalato, non può procedere all’eventuale prescrizione di protesi acustica, che resta di esclusiva competenza del medico, cui spetta di accertare le cause dell’ipoacusia e di stabilire l’idoneità dello strumento terapeutico. – Cassazione penale sez. VI, 30/09/1980, in Giur. it. 1981, II,450 (nota). Vedi anche Tribunale Genova, 16/10/2000

[11] Cfr art. 88, n. 1, lett. a), della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 6 novembre 2001, 2001/83/CE, recante un codice comunitario relativo ai medicinali per uso umano, che vieta all’interno dell’Unione europea la pubblicità presso il pubblico di medicinali soggetti a prescrizione.

[12] In Rass. dir. farmaceutico 2024, 1, 167

[13] CGUE, 15.6.2021, C‑645/19, Facebook Ireland Ltd, §109

[14] Conclusioni A.G. Szpunar dell’11 gennaio 2024, cause C-662/22 a C-667/22, §96

[15] Conclusioni A.G. Szpunar, cit., §97; nello stesso senso, v. anche Cons. Stato, Sez. VI, ord. n. 2066 del 22.3.2022, §106)

[16] European economic and social committee, Smart governance of internal market for business (2014). https://www.eesc.europa.eu/sites/default/files/resources/docs/qe-01-14-863-en-n.pdf, cfr pag. 22, p.2.2. Gold Plating.

[17] Cfr, ex multis, da CGCE 12 dicembre 2019, in causa C-627/19 PPU, ZB.

[18] Cfr., tra le più risalenti, Corte giust., sent. 17.12.1970, in causa 25/70, Köster, ECLI:EU:C:1970:115; Corte giust., sent. 26.06.1980, in causa 808/79, Pardini, ECLI:EU:C:1980:173, p. 2103 ss.)

[19] Corte giust., sentenza 02.02.1989, in causa 274/87, Commissione c. Germania, ECLI:EU:C:1989:51, punto 6 della motivazione. Nello stesso senso si veda Corte giust., sentenza 02.02.1994, in causa C-315/92, Clinique, ECLI:EU:C:1994:34).

[20] Corte giust., sentenza 28.11.1989, in causa 379/87, Groener, ECLI:EU:C:1989:599)

L'articolo DIVIETI DI PUBBLICITÀ DEI DISPOSITIVI MEDICI AI SENSI DEL D.LGS N. 137/2022 E COMPATIBILITÀ CON IL REGOLAMENTO UE N. 2017/745 proviene da Giustamm.

Sull’inapplicabilità tout court alle società a controllo pubblico non esercenti attività di pubblico interesse degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni previsti ai sensi del Decreto Legislativo 14 marzo 2013, n. 33

Redazione — Thu, 21 Sep 2023 17:34:03 +0000

Sull’inapplicabilità tout court alle società a controllo pubblico non esercenti attività di pubblico interesse degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni previsti ai sensi del Decreto Legislativo 14 marzo 2013, n. 33

Riv. n. 9/2023

Pubblicato il 21/09/2023

Codice ISSN: 1972-343

Sull’inapplicabilità tout court alle società a controllo pubblico non esercenti attività di pubblico interesse degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni previsti ai sensi del Decreto Legislativo 14 marzo 2013, n. 33

Filippo Brunetti – Alfredo Vitale

Premessa –

Con il presente scritto s’intende svolgere un’indagine sulle condizioni che devono sussistere per l’applicazione del Decreto Legislativo 14 marzo 2013, n. 33 (di seguito il “Decreto”) alle società in controllo pubblico, per come definite dal Decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 (di seguito il “TUSP”).

In particolare, s’intende approfondire se il Decreto si applichi tout court alle società in questione, oppure se si applichi solo a condizione che le stesse svolgano, almeno in parte, attività di pubblico interesse (per come definite dall’ANAC).

Il dato normativo –

Ai fini dell’analisi che s’intende svolgere occorre quindi partire dal dato normativo vigente e, segnatamente, dall’art. 2 bis (recante: “ambito soggettivo di applicazione”)[1], commi 2 e 3 del Decreto, il quale, sostituendo l’art. 11 del medesimo Decreto (che pure, in precedenza, disciplinava l’ambito soggettivo di applicazione), prevede che la disciplina degli obblighi di trasparenza ivi previsti trovi applicazione, “in quanto compatibile”, rispettivamente e per quanto rileva:

alle società a controllo pubblico (comma 2), come definite dall’articolo 2, comma 1, lettera m)[2], del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175”, con esclusione delle “società quotate come definite dall’articolo 2, comma 1, lettera p), dello stesso decreto legislativo, nonché le società da esse partecipate, salvo che queste ultime siano, non per il tramite di società quotate, controllate o partecipate da amministrazioni pubbliche”);
alle società a partecipazione pubblica[3] (comma 3), ma in tal caso “limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all’attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione europea”, stabilendo altresì che le predette società (a partecipazione pubblica) siano quelle “[…] definite dal decreto legislativo emanato in attuazione dell’articolo 18 della legge 7 agosto 2015, n. 124, […] che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici”.

Il Parere del Consiglio di Stato sull’ambito di applicazione del Decreto –

Il Consiglio di Stato nel parere n. 1257/2017, reso sullo “Schema di Linee guida in tema di “Aggiornamento delle Linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici”, con riferimento all’ambito di applicazione del Decreto ha rilevato che: “Il d.lgs. 33/2013 – nel realizzare in modo più organico il principio di trasparenza, tramite la pubblicazione nei siti istituzionali e l’accesso generalizzato a documenti, informazioni e dati concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni, cui corrisponde il diritto di chiunque di accedere ai siti direttamente ed immediatamente, senza autenticazione ed identificazione – ha definito i propri ambiti di applicazione mediante l’art. 2-bis, che considera:

– al comma 1, le pubbliche amministrazioni (come definite dall’art. 1, comma 2, del d.lgs. 165/2001) – primo ambito;

– al comma 2, altri soggetti ai quali si applica la “medesima disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni” di cui al comma 1, “in quanto compatibile”: a) gli enti pubblici economici e gli ordini professionali; b) le “società in controllo pubblico” (come definite dal d.lgs. 175/2016); “sono escluse le società quotate” come definite dallo stesso d.lgs. 175/2016; c) le associazioni, le fondazioni e gli enti di diritto privato “comunque denominati, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario per almeno due esercizi finanziari consecutivi nell’ultimo triennio da pubbliche amministrazioni e in cui la totalità dei titolari o dei componenti dell’organo d’amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni”.

Questo secondo ambito, comprende dunque soggetti, accomunati dall’essere in controllo pubblico, con non trascurabile rilevanza economica ed a carico della finanza pubblica, ai quali si applicano sia gli obblighi sulle misure di prevenzione della corruzione, ex art. 1, comma 2, legge 190/2012, sia quelli sulla trasparenza concernenti l’intera gamma dell’organizzazione ed attività.

Un terzo ambito di applicazione è infine considerato dall’art. 2-bis del d.lgs. 33/2013, al comma 3, e comprende ulteriori soggetti, ai quali si applica la medesima disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni di cui al comma 1, “in quanto compatibile”, ma “limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all’attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione europea”: (i) le “società in partecipazione pubblica” come definite dal d.lgs. 175/2016; (ii) le associazioni, le fondazioni e gli enti di diritto privato, “anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici”.

Si tratta di soggetti non in controllo pubblico, con una non trascurabile rilevanza economica, e che hanno un collegamento qualificato con la p.a., vale a dire partecipano in funzione strumentale o sostitutiva alle attività istituzionali delle pubbliche amministrazioni partecipanti o vigilanti. Ad essi non si applicano (se non su base volontaria o in virtù di accordi specifici) gli obblighi sulle misure di prevenzione della corruzione, ex art. 1, comma 2, legge 190/2012; si applicano invece, ma limitatamente all’attività di pubblico interesse, quelli sulla trasparenza” [4].

Orbene, seguendo la lettura interpretativa dell’art. 2 bis, comma 1, lett. b) del Decreto offerta dal parere del Consiglio di Stato n. 1257/2017 sembrerebbe doversi ritenere che la disciplina dello stesso trovi applicazione nei confronti delle società a controllo pubblico sic et simpliciter, senza alcuna ulteriore considerazione relativa alla natura dell’attività da essa svolta e senza necessità di alcun scrutinio di compatibilità tra la disciplina del Decreto ed il regime giuridico applicabile all’attività della singola società in controllo pubblico. Inoltre, la disciplina applicabile alle società a controllo pubblico sarebbe diversa da quella applicabile alle società a partecipazione pubblica in quanto solo per queste ultime rileverebbe lo svolgimento o meno di attività di pubblico interesse.

In questa prospettiva si pone anche un recente arresto giurisprudenziale del medesimo Consiglio di Stato[5], che tuttavia è relativa ad una società in controllo pubblico (ITA S.p.A) la quale, in quanto soggetta ad obblighi di servizio pubblico, è stata ritenuta esercente attività di pubblico interesse e come tale suscettibile di essere destinataria di domande di accesso documentale ai sensi dell’art. 22 della l . n. 241/1990[6], disposizione che notoriamente ricomprende nell’ambito di applicabilità della disciplina sull’accesso documentale anche i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario[7].

La determinazione ANAC 1134/2017 sull’ambito di applicazione del Decreto

L’Anac con la propria determinazione 1134/2017 ha approvato le “Nuove linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici” (di seguito anche le “Linee Guida”).

Nella premessa alle Linee Guida viene dato atto del fatto che le precedenti, analoghe linee guida, approvate con la determinazione Anac n. 8/2015, richiedevano una rivisitazione in ragione delle modifiche normative medio tempore intervenute, con la precisazione che “Nelle materie oggetto della determinazione 8/2015 sono nel frattempo intervenute numerose e significative innovazioni normative, che ne hanno in gran parte confermato i contenuti. Relativamente all’ambito soggettivo di applicazione, il nuovo impianto normativo risolve la gran parte dei dubbi interpretativi che nascevano dalla precedente disciplina, sebbene riducendone in parte il perimetro di validità”.

Le Linee Guida al paragrafo 1.2. s’intrattengono sull’ambito soggettivo definito dal nuovo art. 2-bis del Decreto, riferito tanto agli obblighi di pubblicazione quanto all’accesso generalizzato, ed evidenziano che “Ai fini delle presenti linee guida(…) risulta confermata la distinzione operata tra enti di diritto privato in controllo pubblico, tenuti alla trasparenza tanto relativamente alla loro organizzazione quanto relativamente al complesso delle attività svolte, e altri enti di diritto privato, non in controllo pubblico, tenuti alla trasparenza solo relativamente alle attività di pubblico interesse svolte”.

Giova al riguardo precisare che le precedenti linee guida approvate con la determinazione Anac 8/2015 al paragrafo 2.1.3 (trasparenza) al riguardo evidenziavano che “L’art. 11, co. 2, lett. b), come novellato dall’art. 24-bis del dl. n. 90 del 2014, dispone, infatti, che la disciplina del d.lgs. n. 33 del 2013 prevista per le pubbliche amministrazioni sia applicata «limitatamente all’attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione europea» anche agli enti di diritto privato in controllo pubblico, incluse le società in controllo pubblico che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle pubbliche amministrazioni o di gestione di servizi pubblici. La nuova disposizione introduce una netta distinzione tra le società controllate e le società a

partecipazione pubblica non di controllo. L’elemento distintivo tra le due categorie di società consiste nel fatto che nelle società controllate deve sempre essere assicurata la trasparenza dei dati relativi all’organizzazione. Per le società in controllo pubblico, cioè, la trasparenza deve essere garantita sia relativamente all’organizzazione che alle attività di pubblico interesse effettivamente svolte”.

Nella vigenza dell’art. 11 del Decreto era quindi sufficientemente pacifico che la disciplina che il Decreto detta per le pubbliche amministrazioni trovava applicazione alle società in controllo pubblico limitatamente alle attività di pubblico interesse disciplinate dal diritto nazionale o dell’Unione europea.

Il dubbio interpretativo

Orbene, seguendo la lettura interpretativa dell’art. 2 bis, comma 1, lett. b) del Decreto offerta dal parere del Consiglio di Stato n. 1257/2017 e, apparentemente, desumibile dalla prima parte delle Linee Guida sembrerebbe doversi ritenere che la disciplina dello stesso trovi applicazione nei confronti delle società a controllo pubblico sic et simpliciter, senza alcuna ulteriore considerazione relativa alla natura dell’attività da essa svolta.

Tale lettura interpretativa dell’ambito soggettivo di applicazione di cui all’art. 2bis del Decreto merita però uno sforzo di approfondimento in ragione del fatto che ai sensi del Decreto stesso alle società controllate viene applicata la medesima disciplina dettata per le pubbliche amministrazioni “in quanto compatibile” e che la stessa Anac in altra parte delle Linee Guida afferma che l’applicabilità o meno del Decreto alle società controllate o partecipate da pubbliche amministrazioni “vada valutata in relazione alla tipologia delle attività svolte, occorrendo distinguere i casi di attività sicuramente di pubblico interesse e i casi in cui le attività dell’ente siano esercitate in concorrenza con altri operatori economici”[8].

In altri termini, seppure in contrasto con quanto affermato in altra parte delle medesime Linee Guida, sembra affermare la stessa Anac che il regime delle società a controllo pubblico e delle società a partecipazione pubblica sia, ai fini dell’applicazione del Decreto, il medesimo e quindi lo stesso non troverebbe applicazione tout court alle società a controllo pubblico.

Elementi per l’interpretazione testuale e sistematica dell’art. 2 bis del Decreto

Come detto, il Consiglio di Stato nel parere 1257/2017 sembra affermare che l’ambito di applicazione dell’art. 2 bis, comma 2 del Decreto è differente e distinto dall’ambito di applicazione del successivo comma 3 del medesimo articolo. Il primo riguarderebbe solo le società a controllo pubblico, il secondo solo le società a partecipazione pubblica (implicitamente il Consiglio di Stato sembra affermare che le due tipologie di società appartengano a due genus distinti e separati).

Tuttavia, con riferimento più specifico all’ambito di applicazione del su riportato comma 2, si osserva che l’ivi prevista esclusione dall’ambito di applicazione del Decreto che opera per le quotate e loro partecipate non opera, invece, per queste ultime (se non quotate a loro volta) qualora nel capitale sociale delle stesse siano presenti direttamente o indirettamente – purché non per il tramite di società quotate – anche amministrazioni pubbliche.

Il che porterebbe a concludere che, stando al tenore letterale del comma 2 del Decreto, quest’ultimo sembrerebbe dovere trovare applicazione tout court alle società a controllo pubblico ed alle società co-partecipate da quotate e, direttamente o indirettamente (purché non per il tramite di società quotate), da amministrazioni pubbliche.

A ben vedere, una tale l’interpretazione delle disposizioni di legge si scontrerebbe con un primo argomento di carattere letterale ed un secondo di carattere logico/sistematico.

Quanto al primo, occorre ricordare che il Decreto trova applicazione alle società in controllo pubblico “in quanto compatibile” con il relativo regime. L’applicazione tout court quindi escluderebbe ogni possibile valutazione di compatibilità tra i due differenti regimi giuridici.

Quanto al secondo, occorre rilevare che l’ambito soggettivo di applicazione del comma 2 si estende, come detto, non solo alle società a controllo pubblico ma anche alle società co-partecipate da quotate e, direttamente o indirettamente (purché non per il tramite di società quotate), da amministrazioni pubbliche.

In questa prospettiva, appare a chi scrive piuttosto difficile sostenere che il Decreto abbia inteso effettivamente differenziare l’ambito soggettivo di applicazione di cui al comma 2 – riferito anche alle società co-partecipate da quotate e, direttamente o indirettamente (purché non per il tramite di società quotate), da amministrazioni pubbliche – rispetto all’ambito soggettivo di applicazione di cui al successivo comma 3, riferito espressamente alle società a partecipazione pubblica e questo perché, per questa via, si avrebbe una particolare species di società a partecipazione pubblica (quelle co-partecipate da quotate e amministrazioni pubbliche) per le quali il regime in materia di accesso civico e trasparenza sarebbe, senza giustificazione logico-sistematica, più rigoroso di quello applicabile a tutte le altre tipologie di società a partecipazione pubblica.

Né, d’altro canto, il tenore letterale del comma 2 è tale da consentire di affermare che il medesimo trovi applicazione esclusivamente alle società a controllo pubblico e non anche a quelle co-partecipate da quotate e, direttamente o indirettamente (purché non per il tramite di società quotate), da amministrazioni pubbliche.

Ulteriori elementi interpretativi desumibili dalla delibera ANAC 1134/2017

Fermo quanto precede, si può allora rilevare che la complessiva disamina delle predette disposizioni dell’art. 2 bis (commi 2 e 3) può prestarsi anche ad una diversa lettura interpretativa, che parrebbe trovare un addentellato anche nella disciplina al riguardo dettata da Anac con le Linee Guida.

Ed infatti, il punto 2.4 delle Linee Guida, nell’introdurre la definizione della nozione di attività di pubblico interesse, sancisce che tale nozione “[…] è rilevante anche laddove soggetti in controllo pubblico svolgano solo parzialmente attività di pubblico interesse”.

In altri termini, secondo Anac, la rilevanza della nozione di attività di pubblico interesse, che sulla base di un’interpretazione letterale del dato normativo potrebbe sembrare dover essere confinata al solo genus delle società a partecipazione pubblica, dovrebbe invece essere intesa come estendibile anche agli enti che manifestino una situazione di controllo pubblico e che, unitamente a tale dato soggettivo, siano connotati dallo svolgimento parziale di attività che esprimano la predetta natura di rilevanza pubblicistica.

Elementi interpretativi desumibili dalla nozione di società a partecipazione pubblica stabilita dal TUSP

La conclusione ora esposta appare come quella preferibile e si ritiene che possa essere avvalorata anche sulla base della nozione stessa di società a partecipazione pubblica che il Decreto ha inteso utilizzare.

Ed infatti, l’art. 2 bis, comma 3 del Decreto rinvia al riguardo alla definizione che di società a partecipazione pubblica ha inteso dare il TUSP, il cui art. 2, comma 1, lett. n) stabilisce che sono “«società a partecipazione pubblica»: le società a controllo pubblico, nonché le altre società partecipate direttamente da amministrazioni pubbliche o da società a controllo pubblico;”.

In altri termini, per il TUSP le società a partecipazione pubblica sono il genus cui appartengono anche le società a controllo pubblico.

Se, dunque, le società a partecipazione pubblica e quelle a controllo pubblico appartengono al medesimo genus, tra le previsioni dei commi 2 e 3 dell’art. 2 bis del Decreto può essere ravvisata l’esistenza di un rapporto tra norma speciale e norma generale; il che implica che l’interpretazione da dare al comma 2 dell’art. 2.bis del Decreto, nella parte in cui esso individua le società a controllo pubblico (e le società co-partecipate da quotate ed amministrazioni pubbliche) quali destinatarie ex se delle previsioni del Decreto, deve comunque partecipare dei principi applicativi desumibili dalla previsione generale del comma 3 del medesimo articolo e valevoli per le società a partecipazione pubblica (a differenza di quanto accadrebbe, invece, laddove si identificasse tra due norme un rapporto di regola ad eccezione, configurandosi la norma eccezionale – a differenza di quella speciale – una previsione derogatoria e di frattura rispetto al principio giuridico espresso dalla norma generale).

Peraltro, ad identiche conclusioni si potrebbe pervenire anche considerando il fatto che la sussistenza di un controllo (societario) pubblico non implica di per sé e per ciò solo che tale società esprima elementi tali da considerarla attratta nel novero dei soggetti tenuti agli obblighi di trasparenza.

Ciò potrebbe appunto accadere nel caso in cui la specifica società (a controllo pubblico) svolga attività che non sia (anche solo parzialmente) di pubblico interesse secondo la declinazione che di tale concetto ha inteso dare Anac con le Linee Guida (e su cui meglio infra).

In tal caso, infatti, la mera circostanza formale della sussistenza di un controllo pubblico potrebbe effettivamente essere ritenuta non sufficiente a far emergere quelle ulteriori esigenze di verifica sulle modalità gestorie cui la disciplina dettata dal Decreto sottende; ovvero, da un diverso angolo prospettico, siffatte esigenze potrebbero appunto emergere soltanto laddove correlate all’effettivo svolgimento di attività pubblicisticamente rilevante e non già, invece, nel caso in cui la società (si, ripete, per quanto a controllo pubblico) svolga attività non qualificabile come di “pubblico interesse” secondo la definizione datane da Anac.

In definitiva, sulla scorta di tale differente impostazione interpretativa, al fine di identificare l’ambito applicativo del Decreto alle società a controllo pubblico, è comunque necessario stabilire quali siano le attività di pubblico interesse da queste svolte; ed infatti, avendo il Legislatore correlato tale elemento oggettivo al genus delle società a partecipazione pubblica, cui appartengono anche le società a controllo pubblico, ne deriva che per qualsiasi società a partecipazione pubblica l’interprete sia comunque tenuto a stabilire se queste svolgano attività di interesse pubblico e, solo in tal caso e limitatamente a tali attività, potrà essere correlato il conseguente obbligo di ottemperare alle previsioni sulla trasparenza dettate dal Decreto.

Fermo quanto precede, occorre peraltro rilevare come tale soluzione interpretativa sembrerebbe poter essere confermata anche in una prospettiva che consideri l’evoluzione del dato normativo che, nell’ambito del sistema delineato dal Decreto, ha inteso individuarne l’ambito applicativo soggettivo.

Ed infatti, il precedentemente vigente art. 11 del Decreto stabiliva chiaramente che esso trovava applicazione, oltre che alle pubbliche amministrazioni, “anche:

[…];

b) limitatamente all’attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione europea, agli enti di diritto privato in controllo pubblico, ossia alle società e agli altri enti di diritto privato che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici, sottoposti a controllo ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile da parte di pubbliche amministrazioni, oppure agli enti nei quali siano riconosciuti alle pubbliche amministrazioni, anche in assenza di una partecipazione azionaria, poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli organi.
Alle società partecipate dalle pubbliche amministrazioni di cui al comma 1, in caso di partecipazione non maggioritaria, si applicano, limitatamente all’attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione europea, le disposizioni dell’articolo 1, commi da 15 a 33, della legge 6 novembre 2012, n.190” (enfasi aggiunte).

Pertanto, il precedentemente vigente art. 11 del Decreto stabiliva espressamente che per le società a controllo pubblico l’applicazione del Decreto stesso era limitata alle attività di pubblico interesse; nel caso di società (meramente) partecipate pubbliche, invece, oltre a stabilire il limite dell’applicazione soltanto con riferimento alle attività di pubblico interesse, si stabiliva altresì che l’applicazione avrebbe riguardato le previsioni dei commi da 15 a 33 dell’art. 1 della lege 190/2012.

Orbene, nell’ambito del procedimento approvativo del D.lgs. 97/2016, modificativo del Decreto, si è detto[9] che la disposizione dell’art. 2 bis del Decreto “riporta l’ambito di applicazione precedentemente disciplinato nell’articolo 11. In particolare, si specifica che la disciplina prevista per le “pubbliche amministrazioni” di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001, ivi comprese le autorità amministrative indipendenti di garanzia, vigilanza e regolazione, si applica, in quanto compatibile, agli enti pubblici economici, alle autorità portuali e agli ordini professionali; alle società in controllo pubblico di cui all’articolo 2 del decreto legislativo emanato in attuazione dell’articolo 18 della legge 7 agosto 2015, n. 124 (escluse le società che emettono azioni quotate in mercati regolamentati, le società che prima del 31 dicembre 2015 hanno emesso strumenti finanziari quotati in mercati regolamentati e le società partecipate dalle une o dalle altre); alle associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato comunque denominati, anche privi di personalità giuridica, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario da pubbliche amministrazioni o in cui la totalità o la maggioranza dei titolari dell’organo d’amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni”.

Con ciò potendo pertanto affermarsi che sussista una linea di continuità tra l’attuale e la precedente versione del Decreto, appunto tesa a consentire, come si intende dimostrare, l’attrazione delle società a controllo pubblico nel novero dei soggetti tenuti al rispetto degli obblighi di trasparenza solo nell’ambito e con riferimento alle attività di pubblico interesse dalle stesse svolte.

La nozione di “pubblico interesse” ai fini dell’applicazione del Decreto.

Aderendo a tale ultima opzione interpretativa, occorre stabilire caso per caso, ai fini dell’applicabilità o meno del Decreto ad una determinata società a controllo pubblico, se la medesima svolga anche solo parzialmente attività di pubblico interesse, secondo la nozione datane da ANAC stessa ai limitati fini che qui ci occupano.

In particolare nel par. 2.4. della Delibera, l’ANAC, nel declinare la nozione di attività di pubblico interesse, ha appunto evidenziato che possono configurarsi come tali le attività di servizio pubblico (tanto in termini di servizi di interesse generale, quanto in termini di servizi di interesse economico generale) e tuttavia “Sono escluse le attività di servizio svolte solo sulla base di una regolazione pubblica (ad esempio le attività svolte in virtù di autorizzazioni) o di finanziamento parziale (contributi pubblici)”[10].

Il che consentirebbe di escludere dall’ambito di applicazione del Decreto, ad esempio, le società in controllo pubblico che svolgono attività imprenditoriale in forza di un titolo autorizzatorio ed in un contesto economico liberalizzato, nonché senza che la società fruisca di alcun contributo economico pubblico, finanziandosi esclusivamente mediante i ricavi che ritrae dallo stesso business operato.

Con il che deve rilevarsi come, in una tale ipotesi, non potrebbe emergere alcun profilo distorsivo della concorrenza in qualche modo connesso alla ricorrenza dell’elemento strutturale del controllo pubblico, che nella complessiva valutazione del fenomeno societario sembra pertanto assumere una connotazione del tutto secondaria.

Conclusioni

Sulla base di quanto sinora esposto si può conclusivamente ritenere, in via interpretativa, che le società in controllo pubblico (inserite dal TUSP nel più ampio genus delle società partecipazione pubblica) non rientrano nell’ambito di applicabilità del Decreto qualora non svolgano, neppure parzialmente, attività di pubblico interesse secondo la nozione datane dall’ANAC, la quale precisa che sono escluse dalle attività di pubblico interesse le attività di servizio svolte sulla base di una regolazione pubblica (ad esempio in virtù di un’autorizzazione) o di finanziamento parziale (contributi pubblici).

[1] L’art. 2 del dlgs 33/2013 si sovrappone alle disposizione dell’art. 11 del medesimo dlgs (che è stato abrogato) e dispone: “1. Ai fini del presente decreto, per “pubbliche amministrazioni” si intendono tutte le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, ivi comprese le autorita’ portuali, nonche’ le autorita’ amministrative indipendenti di garanzia, vigilanza e regolazione. 2. La medesima disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni di cui al comma 1 si applica anche, in quanto compatibile: a) agli enti pubblici economici e agli ordini professionali; b) alle societa’ in controllo pubblico come definite dall’articolo 2, comma 1, lettera m), del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175. Sono escluse le societa’ quotate come definite dall’articolo 2, comma 1, lettera p), dello stesso decreto legislativo, nonche’ le societa’ da esse partecipate, salvo che queste ultime siano, non per il tramite di societa’ quotate, controllate o partecipate da amministrazioni pubbliche. c) alle associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato comunque denominati, anche privi di personalita’ giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, la cui attivita’ sia finanziata in modo maggioritario per almeno due esercizi finanziari consecutivi nell’ultimo triennio da pubbliche amministrazioni e in cui la totalita’ dei titolari o dei componenti dell’organo d’amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni. 3. La medesima disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni di cui al comma 1 si applica, in quanto compatibile, limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all’attivita’ di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione europea, alle societa’ in partecipazione pubblica come definite dal decreto legislativo emanato in attuazione dell’articolo 18 della legge 7 agosto 2015, n. 124, e alle associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato, anche privi di personalita’ giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, che esercitano funzioni amministrative, attivita’ di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici”.

[2] A tenore dell’art. 2, comma 1, lett. m) Dlgs 175/2016 sono: «società a controllo pubblico»: le società in cui una o più amministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo ai sensi della lettera b). A tenore dell’art. 2, comma 1, lett. b) Dlgs 175/2016 è: «controllo»: la situazione descritta nell’articolo 2359 del codice civile. Il controllo può sussistere anche quando, in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo;

[3] A tenore dell’art. 2, comma 1, lett. n) Dlgs 175/2016 sono: «società a partecipazione pubblica»: le società a controllo pubblico, nonché le altre società partecipate direttamente da amministrazioni pubbliche o da società a controllo pubblico”.

[4] Cfr. Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere 1257/2017, reso sullo “Schema di Linee guida in tema di “Aggiornamento delle Linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici”. § 6.1.3.

[5] Cfr Consiglio di Stato sez. VII, 25/01/2023, n.860, in IUS Amministrativo, 2023 con nota di L. Mastroianni, nella cui motivazione si legge: “L’art. 2 bis co. 2 lett. b) D.Lgs. n. 33/2013 estende, infatti, la disciplina dell’accesso civico e degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni nei confronti delle società in controllo pubblico “come definite” dall’art. 2 co. 1 lett. m) D.Lgs. n. 175/2016. La medesima disposizione al co. 3 decreta, inoltre, l’applicazione della medesima disciplina, in quanto compatibile e limitatamente ai dati ed ai documenti inerenti all’attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione europea, alle società in partecipazione pubblica “come definite” dal decreto legislativo emanato in attuazione dell’art. 18 della L. 7 agosto 2015 n. 124, ossia il D.Lgs. n. 175/2016. La differenza tra le due ipotesi si coglie in relazione al diverso ambito di operatività, più o meno ampio, degli obblighi di cui al D.Lgs. n. 33/2013, considerato che, fermo il comune limite per entrambe rappresentato dall’eventualmente incompatibilità, la disciplina in questione è genericamente applicabile alle “società in controllo pubblico” di cui all’art. 2 co. 1 lett. m) D.Lgs. n. 175/2016 e, soltanto nei limiti di quanto inerente all’attività di pubblico interesse esercitata, per quanto concerne, invece, le “società a partecipazione pubblica” che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici. In entrambi i casi il richiamo al D.Lgs. n. 175/2016 deve essere correttamente concepito, in quanto rilevante non sul piano disciplinare ma quale criterio di individuazione degli enti formalmente privati tenuti agli obblighi di trasparenza, intendendo, infatti, il legislatore avvalersi soltanto delle definizioni contemplate dal T.U. sulle società a partecipazione pubblica e non anche della relativa disciplina ivi prevista nelle ulteriori disposizioni, non costituendo l’applicabilità di queste ultime condizione necessaria per l’operatività delle norme di cui al D.Lgs. n. 33/2013. A diverso esito, infatti, si sarebbe pervenuti qualora il D.Lgs. n. 33/2013 avesse previsto l’applicazione della propria disciplina per le società, a loro volta, “disciplinate” dal D.Lgs. n. 175/2016, essendo, in questo caso, chiara la volontà di concepire l’operatività degli obblighi di trasparenza quale disciplina complementare, in quanto presupponente l’applicabilità, del T.U. sulle società a partecipazione pubblica”

[6] Su questo aspetto nella motivazione di Cons. Stato 868/2023, cit. si legge:“Secondo quanto, infatti, previsto dalla normativa da ultimo richiamata, la I.T.A. s.p.a. è tenuta alla stipula del contratto di servizio per la prestazione di servizi pubblici essenziali di rilevanza sociale e nell’ottica della continuità territoriale con il solo limite delle risorse economiche disponibili, poiché l’art. 79, comma 4-ter, d.l. 17 marzo 2020, n. 18 espressamente prevede che la società “stipula” e non che la società “può stipulare”. Il che pone la I.T.A. s.p.a. in una posizione diversa rispetto a tutti gli altri vettori autorizzati ad operare nel territorio italiano, poiché il predetto obbligo a contrarre è preordinato a salvaguardare le peculiari esigenze connesse all’erogazione di servizi pubblici essenziali laddove non sia stato possibile imporre precisi oneri di servizio pubblico secondo la disciplina eurounitaria con la quale deve essere coordinato l’art. 79, comma 4-ter, d.l. n. 18/2020.

[7] Sulla nozione di pubblico interesse rilevante ai fini dell’applicazione dell’art. 22 della l. n. 241/1990 è utile la lettura di Cons. Stato, AP, 28.06.2016, n. 16, in Rep. Foro It. 2016, Atto amministrativo, n. 225; nonché in Vita not., 2016, 730 e

in Riv. amm., 2017, 89, con la quale si è analizzata la sussistenza o meno del diritto di accesso in capo a documentazione afferente al rapporto di lavoro avanzata da un dipendente di Poste Italiane S.p.A. In particolare, l’Adunanza Plenaria sottolinea che per i soggetti che svolgono contemporaneamente attività di servizio pubblico in concessione (nella specie: servizio postale universale in concessione) ed attività esposte alla concorrenza svolte nel libero mercato, gli obblighi di trasparenza, anche quelli discendenti dal Dlgs 33/2013, devono intendersi in qualche modo attenuati. Si legge nella sentenza: “Tali enti – in quanto titolari di diritti speciali ed esclusivi – agiscono nell’ambito dei settori sopra indicati, ma svolgono anche attività in pieno regime di concorrenza, direttamente esposti alle regole del mercato e possono, per tale ragione, vedere in qualche misura attenuata la disciplina propria delle amministrazioni pubbliche. Per quanto riguarda il rapporto di lavoro – strumentale a tutte le attività svolte – gli obblighi di trasparenza appaiono dunque coerentemente suscettibili di delimitazione, con riferimento al combinato disposto degli articoli 11, comma 3, del d.lgs. n. 33 del 2013 (ambito soggettivo degli obblighi di trasparenza), 1, comma 1, del d.lgs. n. 165del 2001 (ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, in tema di organizzazione degli uffici e di ottimale utilizzazione delle risorse umane) e 1, comma 16 della già ricordata legge delega n. 190 del2012: disposizioni, quelle appena richiamate, che consentono di circoscrivere l’accesso ai settori di autonoma rilevanza pubblicistica (e non di quotidiana gestione del rapporto di lavoro), ovvero alle prove selettive per l’assunzione del personale, alle progressioni in carriera e a provvedimenti attinenti l’auto-organizzazione degli uffici, quando gli stessi – benchè doverosamente ispirati a tutti i principi, di cui all’art. 24 del già citato d.lgs. n. 150 del 2009 – incidano negativamente sugli interessi dei lavoratori, protetti anche in ambito comunitario (ad esempio, in tema di mobilità o di stabilizzazione dei rapporti di lavoro precari). Nella situazione in esame, pertanto, gli atti richiesti non potevano essere oggetto di accesso, in quanto attinenti a fasi di gestione ordinaria del personale, per le quali la società Poste Italiane s.p.a. escludeva persino di possedere riscontri documentali, fatte salve le verifiche, comunque possibili nella sede giudiziaria propria, ovvero innanzi al giudice del lavoro”.

[8] Cfr. par. 2.5. della Delibera ANAC n. 1134/2017 cit.

[9] https://www.governo.it/sites/governo.it/files/relazione_illustrativa_20.pdf

[10] Cfr FAQ 18 ANAC – https://www.anticorruzione.it/-/ambito-soggettivo-di-applicazione-della-trasparenza-a-societ%C3%A0-ed-enti-di-diritto-privato-art.2-bis-d.lgs.-33/2013- 18. Nelle società, nelle associazioni, nelle fondazioni e negli altri enti di diritto privato quali sono le attività di gestione di servizio pubblico che rilevano per l’individuazione dell’attività di pubblico interesse, ai fini dell’applicazione degli obblighi di trasparenza di cui al d.lgs. 33/2013?

Tra le attività di gestione di servizio pubblico sono ricomprese quelle inerenti sia ai servizi di interesse generale sia ai servizi di interesse economico generale. I servizi sono resi dal privato ai cittadini sulla base di un affidamento (diretto o previa procedura di gara) da parte dell’amministrazione. Sono escluse le attività di servizio svolte sulla base di una regolazione pubblica (ad esempio in virtù di un’autorizzazione) o di finanziamento parziale (contributi pubblici). Per queste attività escluse la pubblicità è assicurata dagli obblighi previsti dal d.lgs. 33/2013 in capo alle pubbliche amministrazioni (Fonti: d.lgs. 33/2013, art. 2-bis, co. 3 – Delibera ANAC 1134/2017, § 2.4 – Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere 1257/2017, § 7.3.6.)

L'articolo Sull’inapplicabilità tout court alle società a controllo pubblico non esercenti attività di pubblico interesse degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni previsti ai sensi del Decreto Legislativo 14 marzo 2013, n. 33 proviene da Giustamm.

L’impatto della Brexit sull’ammissione degli operatori economici del Regno Unito alle procedure di affidamento di appalti pubblici: la posizione del TAR Torino

Redazione — Wed, 29 Dec 2021 13:05:03 +0000

L’impatto della Brexit sull’ammissione degli operatori economici del Regno Unito alle procedure di affidamento di appalti pubblici: la posizione del TAR Torino

L’impatto della Brexit sull’ammissione degli operatori economici del Regno Unito alle procedure di affidamento di appalti pubblici: la posizione del TAR Torino

T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. II, 3/12/2021, n. 1110; Pres. Bellucci; Est. Faviere

Contratti pubblici – Procedure Sotto-soglia – Concessione di servizi – Impresa con sede nel Regno Unito – Brexit – Operatore di Paese terzo – Disposizioni escludenti negli atti di gara – Assenza – Ammissione in gara

Con riferimento ai contratti pubblici che esulano dagli impegni dell’Unione europea ai sensi dell’Accordo sugli Appalti Pubblici (AAP) e dell’Accordo sugli scambi commerciali e la cooperazione siglato tra l’Unione Europea e il Regno Unito, tra i quali rientrano i contratti sotto-soglia, gli operatori economici del Regno Unito presentano lo stesso status di tutti gli altri operatori economici aventi sede nei Paesi terzi con cui l’Unione europea non ha stipulato accordi che prevedano l’apertura del mercato degli appalti dell’Unione Europea. In tali fattispecie, pertanto, le imprese inglesi non hanno un accesso garantito, ma nemmeno vietato, alle procedure di gara indette dai Paesi membri dell’Unione Europea e, in conformità a quanto previsto dalle “Linee guida sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti della UE” (cfr. Comunicazione della Commissione 2019/C 271/02) possono essere escluse.

Ai fini dell’ammissione o meno alla gara, occorre verificare se nel caso concreto la stazione appaltante, negli atti di gara, abbia esercitato l’opzione di escludere operatori economici provenienti da Paesi terzi rispetto all’Unione Europea. In assenza di disposizioni escludenti presenti negli atti di gara, l’impresa inglese può essere ammessa a partecipare alla procedura.

IL COMMENTO

di Filippo Brunetti e Chiara Tortorella

Sommario: 1. Il caso di specie e i motivi della decisione – 2. Il quadro normativo di riferimento – 3. Un focus sugli appalti sotto-soglia – 4. Osservazioni critiche sulla decisione del TAR Torino

Il caso di specie e i motivi della decisione

La vicenda in relazione alla quale il TAR Torino si è pronunciato riguarda la partecipazione ad una procedura sotto-soglia per l’affidamento in concessione dei servizi di mobilità in sharing a flusso libero con e-bike e mezzi innovativi a propulsione elettrica di una società di diritto inglese avente la propria sede legale a Londra, classificatasi al secondo posto della graduatoria di gara.

A fronte della proposizione da parte dell’impresa inglese di un ricorso introduttivo volto ad ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore del concorrente primo graduato, quest’ultimo ha proposto ricorso incidentale, articolato in un unico motivo, mediante il quale ha contestato l’ammissione alla gara della società inglese ricorrente principale.

Più in particolare, secondo il ricorrente incidentale, la società inglese non avrebbe avuto titolo per partecipare alla procedura in quanto, a decorrere dal 1° febbraio 2020, il Regno Unito ha esercitato il diritto di recesso dall’Unione Europea, in tal modo “degradando” allo status di Paese terzo con riferimento alle procedure ad evidenza pubblica indette dai Paesi membri dell’Unione Europea rispetto al quale non trova applicazione l’Accordo sugli Appalti Pubblici (“AAP”). Di conseguenza, nella prospettiva del ricorrente incidentale, si imponeva l’esclusione dalla gara dell’offerta presentata dall’operatore economico inglese.

Il TAR Piemonte ha esaminato con priorità il ricorso incidentale alla luce del suo carattere escludente, respingendo le doglianze e rilevando che l’impresa inglese sarebbe stata correttamente ammessa a partecipare alla gara dalla stazione appaltante «in applicazione delle previsioni di cui all’art. 49 del D.Lgs. n. 50/2016 ma anche perché la lex specialis di gara non contiene alcuna disposizione escludente in tal senso».

In maggior dettaglio, dopo aver ricostruito la fattispecie de qua alla stregua di una concessione di servizi sotto-soglia che, in quanto tale, non rientra nell’ambito oggettivo di applicazione dell’AAP (il quale non si applica alle procedure sotto-soglia) e dopo avere dato atto che invece risulta notorio che “l’adesione del Regno Unito all’accordo della OMC sugli appalti pubblici (AAP) e l’accordo di cooperazione in materia di appalti pubblici tra Unione Europea e Regno Unito (pubblicato sulla GU L. 444 del 31.12.2020, applicato in via provvisoria dal 01.01.2021, pubblicato nella sua versione definitiva il 30.04.2021 – GU L. 149/2021 – ed entrato in vigore il 01.05.2021) che, al titolo IV, contiene una disciplina specifica per la reciprocità negli appalti pubblici, riservano ai beni, ai servizi ed ai fornitori del Regno Unito un trattamento non meno favorevole di quello accordato dall’Unione europea ai propri fornitori”, il TAR Torino ha affermato che, nell’ambito degli appalti e/o concessioni di servizi sotto-soglia (alle quali non si applica l’AAP), «gli operatori economici del Regno Unito hanno lo stesso status di tutti gli altri operatori economici basati nei paesi terzi con cui l’Unione europea non ha accordi che prevedano l’apertura del mercato degli appalti dell’UE. Sono quindi soggetti alle stesse norme che si applicano a qualsiasi offerente di un paese terzo. In particolare “gli operatori economici di paesi terzi che non hanno alcun accordo che prevede l’apertura del mercato degli appalti dell’UE o i cui beni, servizi e lavori non sono contemplati in un tale accordo, non hanno un accesso garantito alle procedure di appalto nell’UE e possono essere esclusi” (cfr. Linee guida sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti della UE” (cfr. Comunicazione della Commissione, “Linee guida sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti dell’UE (2019/C 271/02)”). L’accesso di tali imprese al mercato degli appalti escluso dall’ambito di applicazione del diritto UE, pertanto, non è vietato è solo “non garantito”. Occorre pertanto verificare se nel caso concreto tale opzione è stata esercitata».

In buona sostanza, pertanto, secondo il TAR adito, in tutti i casi in cui non trova applicazione l’AAP, l’ammissione o meno alla procedura di gara indetta da un Paese membro dell’Unione Europea di un’impresa di un Paese terzo è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante che si auto-vincola in un senso o nell’altro negli atti di gara. In assenza di disposizioni escludenti, l’offerta presentata dall’operatore del Paese terzo dovrebbe considerarsi ammissibile.

Applicando tale principio alla fattispecie in esame, il TAR Torino ha concluso nel senso della legittimità della partecipazione alla procedura dell’impresa inglese ricorrente principale in quanto nella determina di indizione della procedura «non vi è alcuna traccia di disposizioni escludenti la partecipazione di imprese con sede in paesi terzi (diversi da quelli appartenenti alla UE). Né peraltro il riferimento a requisiti disciplinati da fonti normative italiane può, come pretenderebbe la ricorrente incidentale, essere interpretato come escludente della partecipazione di soggetti appartenenti a paesi terzi essendo necessario, al contrario, un esplicito riferimento alla esclusione di tali soggetti».

Il quadro normativo di riferimento

La partecipazione agli appalti pubblici indetti da amministrazioni aggiudicatrici italiane da parte di imprese straniere basate al di fuori del territorio dell’Unione Europea si fonda sul principio della reciprocità, sancito dall’art. 49[1] del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (attuativo dell’art. 25 della Direttiva 2014/24/UE)[2]. Agli operatori di tali Paesi viene, quindi, assicurato un trattamento non meno favorevole di quello previsto per le imprese dell’Unione Europea, a condizione che il Paese di provenienza abbia aderito all’AAP o ad altri accordi internazionali cui l’Unione Europea è vincolata.

Come rilevato anche dal TAR Piemonte, i suddetti principi si applicano anche alle concessioni di servizi in forza del richiamo contenuto nell’art. 164 del d.lgs. n. 50/2016 alle norme relative alle esclusioni dei concorrenti.

Con particolare riferimento alla posizione delle imprese inglesi, alla luce del recesso del Regno Unito dall’Unione Europea (c.d. Brexit), divenuto efficace dal 1° febbraio 2020, due sono i principali accordi rilevanti in materia di appalti pubblici: (i) l’AAP, cui il Regno Unito ha recentemente aderito[3] e (ii) l’Accordo sugli scambi commerciali e la cooperazione concluso tra l’Unione Europea e Regno Unito il 30 dicembre 2020 e in vigore dal 1° maggio 2021[4], che, al titolo IV (art. 276 ss.), stabilisce un regime preferenziale per gli appalti pubblici, integrando le disposizioni dell’AAP e riservando ai beni, ai servizi e ai fornitori del Regno Unito un trattamento non meno favorevole di quello accordato dall’Unione europea ai propri fornitori.

Tali Accordi, tuttavia, non si applicano indiscriminatamente a tutte le procedure di gara indette da stazioni appaltanti italiane/europee giacché sono state previste soglie minime per la partecipazione dei concorrenti provenienti da Paesi terzi. Segnatamente, l’AAP, all’art. I, comma 4, stabilisce che lo stesso si applica ai contratti con importo uguale o superiore ai valori soglia indicati nell’Appendice I, nella quale è riportata la Nota Generale apposta dall’Unione Europea, la quale ha condizionato “in deroga” le pretese delle imprese stabilite negli altri Paesi aderenti all’AAP, prevedendo la non integrale estensione dei benefici dell’Accordo in presenza di talune condizioni oggettive e/o soggettive.

Per effetto di tale previsione, i suddetti Accordi non si applicano alle procedure sotto-soglia indette dalle stazioni appaltanti italiane, come quella oggetto della decisione in commento.

Alla luce di quanto finora esposto, limitatamente agli appalti sopra-soglia, la giurisprudenza amministrativa[5], ai sensi del combinato disposto degli artt. 45 e 49 del d.lgs. n. 50/2016, ritiene che l’operatore economico di un Paese terzo – per tale intendendosi un Paese che non sia membro dell’Unione Europea e al contempo non sia firmatario di alcun accordo della specie di quelli contemplati dall’art. 49 del d.lgs. n. 50/2016 – non sia legittimato a partecipare alla gara, neppure indirettamente mediante avvalimento[6], e per l’effetto debba essere escluso.

Secondo la giurisprudenza, un siffatto orientamento sarebbe imposto dall’esigenza di garantire la par condicio degli operatori economici e non troverebbe ostacolo nel principio generale di libera concorrenza che, anzi, verrebbe in tal modo indirettamente salvaguardato.

Alla luce di quanto precede, allo stato della legislazione, limitatamente alle procedure sopra-soglia, è pacifico che deve essere escluso dalla gara per l’affidamento di un appalto pubblico l’operatore economico di un Paese terzo che non sia firmatario dell’AAP e deve essere invece ammesso alla medesima gara l’operatore economico di un Paese terzo firmatario dell’AAP in quanto tale Accordo assicura alle imprese italiane l’accesso al relativo mercato degli appalti pubblici in condizioni di reciprocità.

Un focus sugli appalti sotto-soglia

Fermo quanto precede, come si è anticipato, l’AAP, cui rinvia l’art. 49 del d. lgs n. 50/2016, non trova applicazione agli appalti sotto-soglia.

Allo stesso modo, né il medesimo art. 49 né l’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 relativo agli appalti sotto-soglia contengono disposizioni specifiche rispetto all’ammissione di operatori economici di Paesi extra-UE alle gare per l’affidamento di tali appalti. Ugualmente, dette disposizioni non distinguono (sempre ai fini dell’ammissione a detti appalti sotto-soglia) tra operatori economici terzi provenienti da un Paese firmatario dell’AAP (come, ad esempio, il Regno Unito) ed operatori economici terzi provenienti da un Paese non firmatario dell’AAP (come, ad esempio, la Cina).

A tale riguardo si registra, pertanto, una lacuna normativa.

Alla luce di ciò, il fuoco del problema si sposta sull’individuazione dei margini di discrezionalità propri delle amministrazioni aggiudicatrici italiane rispetto all’ammissione (rectius: alla non esclusione) degli operatori economici di Paesi terzi alle procedure per l’affidamento di appalti sotto-soglia.

A tale riguardo si ritiene che, a differenza di quanto rilevato dal TAR Torino, la soluzione esegetica più ragionevole e coerente con il quadro normativo vigente è quella di operare una distinzione anche nell’ambito degli appalti sotto-soglia tra operatori economici dei Paesi terzi firmatari dell’AAP e quelli dei Paesi terzi non firmatari dell’AAP, applicando gli stessi principi valevoli per gli appalti sopra-soglia, anche alla luce degli ordinari criteri ermeneutici per l’interpretazione della legge e, in particolare, del criterio analogico.

Per l’effetto, posto che – a legislazione vigente – un operatore economico firmatario dell’AAP può pacificamente partecipare alle procedure per l’affidamento di appalti sopra-soglia, il medesimo operatore economico dovrebbe poter partecipare, in linea di principio, anche a quelle per l’affidamento di un appalto sotto-soglia ove manifestasse interesse all’aggiudicazione nonostante il limitato valore economico dell’appalto.

Ciò non esclude tuttavia che, sulla falsariga di quanto stabilito in passato dalla Comunicazione interpretativa della Commissione Europea relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici» (2006/C 179/02)[7] nell’ambito degli appalti infra-comunitari, alle singole stazioni appaltanti possa essere riconosciuta la facoltà di circoscrivere la partecipazione alla procedura per l’affidamento dell’appalto sotto-soglia agli operatori economici del mercato interno, in base ad una valutazione delle specifiche circostanze della procedura, mediante l’introduzione di disposizioni escludenti nella documentazione di gara. A tale riguardo, al paragrafo 1.3. della suddetta Comunicazione è, infatti, previsto quanto segue: “(…) Spetta alle singole amministrazioni aggiudicatrici decidere se l’aggiudicazione di un determinato appalto possa essere interessante per operatori economici situati in altri Stati membri. La Commissione ritiene che questa decisione deve essere basata su una valutazione delle circostanze specifiche del caso, quali l’oggetto dell’appalto, il suo importo stimato, le particolari caratteristiche del settore in questione (dimensioni e struttura del mercato, prassi commerciali, ecc.), nonché il luogo geografico di esecuzione dell’appalto. Se l’amministrazione aggiudicatrice giunge alla conclusione che l’appalto in questione presenta interesse per gli operatori economici di altri Stati membri, deve aggiudicarlo in conformità con le norme fondamentali derivanti dal diritto comunitario”.

Per converso, un’impresa di un Paese non firmatario dell’AAP, che altrettanto pacificamente non può partecipare alle procedure per l’affidamento di appalti sopra-soglia, non dovrebbe poter partecipare neppure a quelle per l’affidamento di appalti sotto-soglia in quanto dovrebbe esserle radicalmente precluso l’accesso al mercato degli appalti pubblici interno all’Unione Europea tout court, indipendentemente dal valore economico dell’appalto, senza che una singola amministrazione possa diversamente disporre nell’ambito della documentazione di gara.

Una siffatta interpretazione delle disposizioni europee e nazionali garantirebbe un’applicazione uniforme del principio di reciprocità per tutte le tipologie di appalti e sembrerebbe altresì coerente con i principi generali sanciti dal d.lgs. n. 50/2016 – applicabili anche agli appalti sotto-soglia[8] – tra cui il principio di libera concorrenza e di non discriminazione in base alla nazionalità, il cui ambito di applicazione è circoscritto al mercato europeo e ai Paesi con cui l’Unione Europea ha concluso accordi vincolanti (quale, appunto, l’AAP).

Una diversa soluzione sarebbe pure astrattamente applicabile ma necessiterebbe di una base normativa espressa che, allo stato attuale della legislazione, è assente.

Applicando i principi finora enunciati a fattispecie concrete, ad esempio, un’impresa inglese dovrebbe essere ammessa a partecipare, in linea di principio, ad una procedura per l’affidamento di un appalto sotto-soglia, salvo diversa disposizione contenuta nella documentazione di gara che deve essere adeguatamente motivata in base alle specifiche caratteristiche dell’appalto. Diversamente, una singola amministrazione aggiudicatrice non potrebbe discrezionalmente ammettere a partecipare un’impresa basata in Cina ovvero in un altro Paese non firmatario dell’AAP alla medesima procedura in quanto a quest’ultima deve considerarsi attualmente precluso l’accesso agli appalti pubblici nel mercato dell’Unione Europea pur in assenza di disposizioni escludenti nell’ambito della documentazione di gara.

Né consentirebbe di deporre in senso contrario il principio di tassatività delle cause d’esclusione sancito dall’art. 83, comma 8 del d.lgs. n. 50/2016 dato che il suo ambito applicativo è circoscritto agli operatori economici di Stati membri dell’Unione Europea e di Paesi terzi firmatari dell’APP (o di altro accordo ad esso assimilabile) ma non è suscettibile di essere esteso indiscriminatamente, senza una basa normativa in tal senso, anche agli operatori economici dei Paesi extra-UE che non abbiamo siglato un accordo con l’Unione Europea.

Osservazioni critiche sulla decisione del TAR Torino

Pur condividendosi la decisione finale del TAR Torino di consentire la partecipazione della società inglese alla procedura per l’affidamento dell’appalto sotto-soglia, suscita qualche perplessità il percorso argomentativo seguito.

Come si è visto, i Giudici piemontesi, in considerazione del fatto che agli appalti sotto-soglia non si applica l’AAP, hanno ritenuto che le disposizioni dell’art. 49 del d.lgs. n. 50/2016 sarebbero sostanzialmente irrilevanti onde stabilire se un determinato operatore economico proveniente da un Paese terzo rispetto all’Unione Europea debba essere ammesso o meno alla gara per l’affidamento di un appalto sotto-soglia.

Il TAR valorizza il contenuto delle “Linee guida sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al merco degli appalti della UE” di cui alla Comunicazione della Commissione, 2019/C 271/02 (che però, all’evidenza, trovano applicazione agli appalti di rilevanza comunitaria e non agli appalti sotto-soglia) per osservare che ivi è previsto che “gli operatori economici di paesi terzi che non hanno alcun accordo che prevede l’apertura del mercato degli appalti dell’UE o i cui beni, servizi e lavori non sono contemplati in un tale accordo, non hanno un accesso garantito alle procedure di appalto nell’UE e possono essere esclusi”.

L’inapplicabilità dell’AAP agli appalti sotto-soglia porta il TAR a ritenere che, rispetto a tali appalti, tutti i Paesi che non siano membri dell’Unione Europea si trovino nella medesima condizione, con la conseguenza che spetterebbe alle stazioni appaltanti decidere se ammettere o meno alle relative procedure di affidamento gli operatori economici stabiliti in tali Paesi.

In altri termini, nella prospettiva del TAR, la singola stazione appaltante potrebbe autonomamente decidere di ammettere o di escludere dalla gara indistintamente tutte le imprese provenienti da Paesi che non siano membri dell’Unione Europea, ciò senza che rilevi in alcun modo il fatto che il Paese di provenienza sia firmatario dell’AAP. Tale discrezionalità dovrebbe essere esercitata caso per caso, auto-vincolandosi negli atti di gara.

Sulla scorta di quanto esposto nei paragrafi precedenti, si ritiene che una siffatta soluzione non sia coerente con le disposizioni e i principi nazionali ed europei che attualmente governano l’affidamento delle commesse pubbliche.

Più in dettaglio si ritiene che una singola disposizione appaltante potrebbe decidere discrezionalmente in ordine alla partecipazione alla procedura per l’affidamento di un appalto sotto-soglia di un operatore economico proveniente da un Paese firmatario dell’AAP, eventualmente introducendo negli atti di gara motivate disposizioni escludenti in base alle caratteristiche dell’appalto stesso. Al contrario, però, non potrebbe essere rimessa alla sua discrezionalità la decisione in ordine alla partecipazione al medesimo appalto sotto-soglia di un’impresa di un Paese terzo non firmatario dell’AAP.

Il principio di accesso reciproco agli appalti pubblici trova infatti applicazione soltanto nei confronti dei Paesi extra-UE e dei rispettivi operatori economici con i quali l’Unione Europea abbia siglato appositi accordi senza che possano essere introdotte surrettiziamente dalle singole amministrazioni aggiudicatrici distinzioni in base al valore dell’appalto in assenza di una base normativa espressa.

A quanto precede deve anche aggiungersi, conclusivamente, che la stessa Commissione nella richiamata comunicazione 2019/C 271/02 relativa agli appalti sotto-soglia evidenzia che: “Gli offerenti, i beni e i servizi di paesi terzi non sono sempre vincolati da standard ambientali, sociali o lavorativi identici o equivalenti a quelli applicabili agli operatori economici dell’UE. Analogamente, gli offerenti di paesi terzi non sono necessariamente soggetti a norme rigorose sugli aiuti di Stato simili a quelle applicabili nell’UE e ciò potrebbe porre gli offerenti, i beni e i servizi dell’UE in una condizione di svantaggio. È quindi necessario applicare le norme sugli appalti pubblici dell’UE al fine di garantire che agli offerenti dell’UE e di paesi terzi si applichino standard e requisiti identici o equivalenti”.

Appare, in ultima analisi, evidente che le ragioni dell’esclusione dal mercato degli appalti pubblici sopra-soglia degli operatori economici provenienti da Paesi terzi non firmatari dell’APP restano del tutto valide anche ai fini dell’esclusione dagli appalti sotto-soglia e a tale riguardo non si ritiene corretto affermare che possa essere demandata alla discrezionalità della singola stazione appaltante la decisione se ammettere o meno detti operatori economici alla singola procedura di affidamento di un appalto pubblico sotto-soglia.

[1] Art. 49 del d.lgs. n. 50/2016: “Nella misura in cui sono contemplati dagli allegati 1, 2, 4 e 5 e dalle note generali dell’appendice 1 dell’Unione europea dell’AAP e dagli altri accordi internazionali a cui l’Unione è vincolata, le amministrazioni aggiudicatrici applicano ai lavori, alle forniture, ai servizi e agli operatori economici dei Paesi terzi, firmatari di tali accordi, un trattamento non meno favorevole di quello concesso ai sensi del presente codice”. Nella relazione illustrativa collegata al d.lgs. n. 50/2016 si legge: “L’articolo 49 (Condizioni relative all’AAP e ad altri accordi internazionali), chiarisce, rispetto alla formulazione contenuta nell’articolo 47 del previgente codice, il principio della parificazione delle condizioni di accesso degli operatori economici dei paesi firmatari degli accordi internazionali, vincolanti per l’Unione in materia di appalti di lavori, forniture e servizi. Tale principio è contenuto nell’articolo 25 della direttiva 2014/24/UE. Il vecchio articolo 47, invece, si riferisce, ai fini della parificazione, al solo allegato 4 dell’accordo che istituisce l’Organizzazione mondiale del commercio e agli eventuali accordi bilaterali che consentono la partecipazione ad appalti pubblici a condizioni di reciprocità. Inoltre, si osserva che mentre l’articolo 47 ha ad oggetto la qualificazione degli operatori economici, la disposizione in esame prende in considerazione l’intera disciplina in materia di lavori, servizi e forniture”.

[2] Per un approfondimento sul tema degli appalti internazionali, si rinvia a BRUNETTI F., TORTORELLA C., Appalti pubblici: esclusione delle imprese cinesi, nonché delle merci e prodotti originari della Cina, in Giustamm., 12 novembre 2021, n. 12/2021; PAVAN A., Operatori stranieri e mercato italiano degli appalti pubblici. L’accesso e le vicende soggettive dell’offerente, dell’aggiudicatario e dell’esecutore del contratto, Milano, 2017.

[3] Durante il periodo di transizione previsto dall’Accordo di recesso tra l’Unione europea e il Regno Unito (1º febbraio 2020 – 31 dicembre 2020), il Regno Unito ha continuato ad essere incluso nell’AAP riveduto in quanto Stato membro dell’Unione Europea. Dopo la scadenza di questo periodo di transizione, e segnatamente il 1º gennaio 2021, il Regno Unito ha aderito all’AAP come parte a sé stante.

[4] Tale Accordo è stato applicato in via provvisoria dal 1° gennaio 2021 ed è entrato in vigore il 1° maggio 2021.

[5] Cfr. le pronunce rese con riferimento alla partecipazione delle imprese cinesi agli appalti pubblici, non avendo la Cina attualmente perfezionato l’adesione all’AAP (ex multis, TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 20 luglio 2020, n. 552; TAR Campania, Napoli, Sez. V, 3 settembre 2014, n. 4695).

[6] Cfr. in tal senso, TAR Lazio, Roma, Sez. I-bis, 27 giugno 2007, n. 5896; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 6 dicembre 2010 n. 26798.

[7] Tale Comunicazione è pubblicata sulla G.U.U.E. n. C 179/2 del 1° agosto 2006.

[8] Nel senso dell’applicabilità dei principi generali anche agli appalti sotto-soglia, cfr. Linee Guida ANAC n. 4 recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici” approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016 (aggiornate al Decreto Legislativo 19 aprile 2017, n. 56 con delibera del Consiglio n. 206 del 1° marzo 2018), nonché Comunicazione interpretativa della Commissione Europea relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici» (2006/C 179/02) ove, al paragrafo 1.2., è rammentato che “La Corte di Giustizia ha definito un insieme di norme fondamentali per l’aggiudicazione degli appalti pubblici, che derivano direttamente dalle disposizioni e dai principi del trattato CE. I principi di uguaglianza di trattamento e di non discriminazione sulla base della nazionalità comportano un obbligo di trasparenza che, conformemente alla giurisprudenza della CGCE, «consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura degli appalti dei servizi alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione». Tali norme si applicano all’aggiudicazione di concessioni di servizi, agli appalti inferiori alle soglie e agli appalti di servizi di cui all’allegato II B della direttiva 2004/18/CE e all’allegato XVII B della direttiva 2004/17/CE quando si tratta di aspetti non disciplinati dalle predette direttive. La Corte ha esplicitamente dichiarato che «sebbene taluni contratti siano esclusi dalla sfera di applicazione delle direttive comunitarie nel settore degli appalti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici che li stipulano sono ciò nondimeno tenute a rispettare i principi fondamentali del trattato»”.

L'articolo L’impatto della Brexit sull’ammissione degli operatori economici del Regno Unito alle procedure di affidamento di appalti pubblici: la posizione del TAR Torino proviene da Giustamm.

Appalti pubblici: esclusione delle imprese cinesi, nonché delle merci e prodotti originari della Cina

Redazione — Fri, 12 Nov 2021 15:51:53 +0000

Appalti pubblici: esclusione delle imprese cinesi, nonché delle merci e prodotti originari della Cina

Il quadro normativo in materia di appalti internazionali: limiti e vincoli alla partecipazioni di imprese straniere appartenenti a Paesi extracomunitari

I recenti affidamenti di appalti pubblici, soprattutto di forniture, collegate all’emergenza Covid-19 hanno riacceso l’attenzione sul tema della partecipazione delle imprese extracomunitarie , in particolare delle imprese cinesi, alle procedure di affidamento di appalti pubblici e, in tale ambito, della possibilità di acquisto di prodotti originari della Cina.

Dei 4,7 miliardi di euro finora aggiudicati per bandi relativi all’emergenza Covid in Italia, 1,7 miliardi (il 36,2%) è stato assegnato a imprese non italiane.

Più del 90% di questi importi sono stati aggiudicati ad imprese cinesi, che hanno fornito soprattutto mascherine e altri dispositivi di protezione individuale, principalmente nei primi mesi dell’emergenza.

In tale contesto, seppure caratterizzato dalla normativa emergenziale derogatoria delle disposizioni nazionali e comunitarie in materia di affidamento di appalti pubblici, appare quindi utile fare il punto in ordine ai limiti e condizioni di partecipazione alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici da parte di imprese straniere extracomunitarie, in particolare cinesi, così come sulla possibilità di acquisto, nell’ambito del mercato italiano degli appalti pubblici, di prodotti originari della Cina.

Sul primo tema d’analisi occorre preliminarmente considerare che la partecipazione agli appalti pubblici indetti da stazioni appaltanti italiane da parte di imprese straniere si fonda sul principio dell’accesso reciproco ai mercati nazionali applicabile sia nei rapporti con gli altri Stati membri dell’Unione Europea, sia nei rapporti con gli Stati extracomunitari.

Nei rapporti con gli Stati extracomunitari, tale principio trova applicazione soltanto nei confronti di Paesi, e dei rispettivi operatori economici, con i quali l’Unione Europea abbia siglato appositi accordi, purché gli stessi siano concretamente applicabili.

La condizione di reciprocità costituisce uno strumento che garantisce l’apertura del mercato degli appalti di un Paese nei confronti di un altro, a condizione che anche quest’ultimo sia aperto. Si tratta di un principio imprescindibile degli appalti internazionali, definito dalla giurisprudenza alla stregua di un “vincolo normativo e giuridico” all’accesso alle gare italiane da parte di imprese straniere, non derogabile dalle stazioni appaltanti mediante la lex specialis di gara e finalizzato a riconoscere nonché a garantire anche agli operatori economici nazionali un trattamento analogo a quello di cui si intende beneficiare in Italia, evitando discriminazioni e penalizzazioni connesse alla nazionalità[1].

Il principale tra gli accordi stipulati dall’Unione Europea in materia di appalti pubblici è l’Accordo sugli Appalti Pubblici (in inglese GPA – Government Procurement Agreement) sottoscritto a Marrakech il 15 aprile 1994 all’esito dei negoziati commerciali multilaterali dell’Uruguay Round. Si tratta di un accordo multilaterale inserito nell’Allegato 4 al Trattato Istitutivo dell’Organizzazione Mondiale del Commercio (in inglese WTO – World Trade Organization), siglato soltanto da alcuni dei Paesi sottoscrittori del WTO, allo scopo di realizzare «una più avanzata liberalizzazione ed espansione del commercio mondiale di migliorare il quadro internazionale che disciplina il commercio mondiale», come si legge nel Preambolo dell’GPA.

Il GPA è composto sostanzialmente da due parti: il testo dell’accordo vero e proprio e una serie di liste tramite le quali gli Stati firmatari delimitano l’ambito di operatività del trattato. Infatti, ai sensi dell’art. 2 (« Scope and Coverage ») dell’accordo, il GPA si applica ai c.d. covered procurements (appalti coperti), per tali intendendosi gli appalti specificati dalle parti firmatarie nei vari allegati all’Appendice I del GPA. Quindi, una volta che il singolo appalto rientri nel descritto ambito operativo, ad esso si applicheranno le norme ivi contenute, tra le quali rilievo fondamentale assume l’art. 4[2] («General Principles»), in base al quale, nell’ambito dei covered procurements, le parti e ciascuna stazione appaltante sono obbligate a garantire l’accesso al proprio mercato degli appalti agli operatori economici, beni e servizi delle altre Parti, in condizioni di parità con gli operatori economici nazionali.

In ambito nazionale, il legislatore italiano ha provveduto a regolamentare la materia codificando il principio di reciprocità, allo stato enunciato e disciplinato dall’art. 49[3] del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (“Codice dei Contratti Pubblici), a mente del quale “Nella misura in cui sono contemplati dagli allegati 1, 2, 4 e 5 e dalle note generali dell’appendice 1 dell’Unione europea del GPA e dagli altri accordi internazionali a cui l’Unione è vincolata, le amministrazioni aggiudicatrici applicano ai lavori, alle forniture, ai servizi e agli operatori economici dei Paesi terzi, firmatari di tali accordi, un trattamento non meno favorevole di quello concesso ai sensi del presente codice”.

Secondo la dottrina e la giurisprudenza[4] maggioritarie, tale principio si applica a tutte le tipologie di appalti, indipendentemente dall’oggetto (lavori, servizi o forniture), e non soltanto, dunque, agli appalti di lavori giacché “quando il legislatore nazionale ha voluto dettare una disciplina specifica per questo particolare tipo di contratti, lo ha detto (o lo ha, comunque, lasciato intendere) chiaramente (è il caso, ad esempio, dell’art. 40 del menzionato T.U.: che disciplina espressamente la «qualificazione per eseguire lavori pubblici») […] (del resto) violerebbe gravemente il principio di «par condicio» dei concorrenti il consentire la partecipazione a (tutti) gli appalti pubblici (anche) ad imprese che, notoriamente, sopportano costi di gestione assolutamente non comparabili a quelli che gravano sulle imprese comunitarie” [5].

Sussiste, tuttavia, anche un indirizzo giurisprudenziale minoritario[6] in base al quale tale principio, in quanto suscettibile di conculcare principi fondamentali riconosciuti dai trattati europei, avrebbe una portata circoscritta agli appalti di lavori che non consente interpretazioni estensive.

In ogni caso, il principio enucleato dall’art. 49 è applicabile anche ai settori speciali in forza del richiamo contenuto nell’art. 114, comma 1[7] del Codice dei Contratti Pubblici.

L’art. 49 del Codice dei Contratti Pubblici impone, quindi, alle stazioni appaltanti l’obbligo di applicare ai lavori, alle forniture, ai servizi e agli operatori economici stranieri un trattamento non meno favorevole di quello ivi previsto purché, tuttavia, ricorrano, determinati requisiti: (i) gli appalti interessati devono essere ricompresi negli allegati al GPA o in un altro accordo internazionale e (ii) i Paesi terzi cui appartengono gli altri operatori economici devono essere firmatari di tali accordi.

A quanto finora illustrato si aggiunge un ulteriore vincolo applicabile agli appalti internazionali, seppur circoscritto a quelli indetti nei settori speciali.

L’art. 137[8] del Codice degli Appalti Pubblici – attuativo dell’art. 85 della Direttiva 25/2014/UE – recante “Offerte contenenti prodotti originari di Paesi terzi”, limitatamente agli appalti nei settori speciali, stabilisce , al comma 2, che quando oltre il 50% del valore totale dei prodotti contenuti nell’offerta provenga da un Paese terzo con cui l’Unione Europea non ha concluso un accordo che garantisca un accesso comparabile ed effettivo delle imprese europee ai mercati di tali Paesi terzi, la stazione appaltante ha la facoltà di escludere l’offerta e, se non la esclude, è tenuta a motivare debitamente le ragioni della scelta e a trasmettere all’ANAC la relativa documentazione[9].

Sulla scorta delle considerazioni finora esposte, emerge chiaramente che, a partire dalla sottoscrizione del GPA da parte dell’Unione Europea, il mercato europeo degli appalti risulta disciplinato da due corpi normativi differenti e, tra loro, complementari[10]: la legislazione euro-unitaria che regola la partecipazione delle imprese facenti parte di uno Stato membro dell’Unione Europea e l’Accordo GPA che regola la partecipazione dei Paesi terzi firmatari dell’Accordo[11].

***

L’applicazione del principio di reciprocità alle imprese cinesi

La previsione del sopra menzionato art. 49, comma 1 del Codice dei Contratti Pubblici si riferisce alla vera e propria stipula dell’Allegato 4 del WTO che include il GPA, nel senso che la semplice sottoscrizione del WTO senza la specifica adesione a tale Allegato non legittima la partecipazione agli appalti pubblici europei delle imprese del relativo Paese.

È il caso della Repubblica Popolare Cinese che, pur avendo aderito nel 2001 al WTO e avviato poi anche i negoziati per l’adesione al GPA, non ha perfezionato l’adesione al GPA che consente agli operatori economici dei Paesi sottoscrittori di presentare offerte per gli appalti pubblici nell’Unione Europea[12].

Tale conclusione è stata ripetutamente avallata dalla giurisprudenza sulla base di un’attenta e sistematica interpretazione della disciplina contenuta nel Codice dei Contratti Pubblici, alla luce della quale ne è stata sostenuta la piena compatibilità comunitaria.

Al riguardo la giurisprudenza amministrativa ha affermato, già sotto la vigenza dell’omologo art. 47 del d.lgs. n. 163/2006, che la disciplina ivi contenuta e, in particolare il principio di reciprocità, segna il compromesso tra la propensione dell’ordinamento comunitario a salvaguardare l’iniziativa economica dei propri operatori e l’obbligo di conformare l’ordinamento italiano ai principi di stretta reciprocità enunciati dal GPA. Di conseguenza, “non vi è alcun dubbio sulla compatibilità della normativa nazionale qui in esame con le norme del diritto dell’Unione europea, circa le quali non è pertanto necessaria alcuna ulteriore mediazione interpretativa”[13].

In base a tali coordinate ermeneutiche, l’esclusione delle imprese cinesi dalla partecipazione trova fondamento nelle stesse disposizioni che disciplinano l’ambito soggettivo di partecipazione agli appalti pubblici e, in particolare, nel combinato disposto degli artt. 45 e 49 del Codice dei Contratti Pubblici, applicabili – come anticipato – anche ai settori speciali in virtù del rinvio contenuto nell’art. 114.

La prima disposizione, che reca la regola generale relativa ai soggetti legittimati a partecipare agli appalti pubblici, recita: «Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici gli operatori economici di cui all’articolo 3, comma 1, lettera p) nonché gli operatori economici stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi. Gli operatori economici, i raggruppamenti di operatori economici, comprese le associazioni temporanee, che in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione oggetto della procedura di affidamento, possono partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici anche nel caso in cui essi avrebbero dovuto configurarsi come persone fisiche o persone giuridiche, ai sensi del presente codice».

Tale norma individua, quindi, i soggetti legittimati alla partecipazione agli appalti regolati dal codice negli operatori economici italiani e in quelli degli Stati membri, costituiti in conformità al rispettivo ordinamento.

Introducendo una limitata estensione a tale previsione, il successivo art. 49 consente, poi, come si è visto, alle imprese di Paesi terzi che abbiano sottoscritto specifici accordi con l’Unione Europea di partecipare alle medesime procedure a condizione di reciprocità. I Paesi terzi sono quindi ammessi alle procedure di appalto nei limiti in cui abbiano sottoscritto detti accordi e nei soli termini ivi previsti, “né la mancanza, nel codice, di un espresso divieto per le imprese dei restanti Paesi può essere interpretata come possibilità di una loro partecipazione, stante il chiaro dispositivo delle norme richiamate, che delineano il campo di applicazione della normativa de qua”[14].

L’art. 49 del Codice dei Contratti Pubblici – attuativo dell’art. 25 della Direttiva UE 2014/24/UE – delinea, infatti, “il principio di apertura del mercato degli appalti pubblici alla concorrenza internazionale, subordinatamente al rispetto del principio di qualificata reciprocità”[15], condizione che, tuttavia, nel caso degli operatori economici cinesi non risulta soddisfatta stante la mancata adesione della Cina al GPA, che comporta l’esclusione dalla possibilità per le imprese provenienti da tale Paese di partecipare alle gare indette nell’ambito del mercato comune europeo, ivi comprese dunque le gare indette da stazioni appaltanti italiane.

Tale disposizione è, peraltro, coerente anche con le Linee Guida della Commissione Europea sulla partecipazione di offerenti e beni di Paesi terzi al mercato degli appalti dell’Unione Europea (Comunicazione 2019/C 271/02 pubbl. in GUCE 13.08.2019, n. C-271/43) che, nell’interpretare l’art. 25 della Direttiva UE 2014/24/UE, afferma che «gli operatori economici di Paesi terzi che non hanno alcun accordo che prevede l’apertura al mercato degli appalti dell’UE o i cui beni, servizi e lavori non sono contemplati in un tale accordo, non hanno un accesso garantito alle procedure di appalto nell’UE e possono essere esclusi».

Il principio di reciprocità, come chiarito anche dalla giurisprudenza, deve ritenersi logicamente operativo non solo nei casi di partecipazione diretta ma anche in quelli di partecipazione indiretta delle imprese cinesi alle gare italiane, realizzata mediante il ricorso all’istituto dell’avvalimento[16], onde evitare l’elusione del principio di reciprocità.

Ciò non troverebbe ostacolo neppure nel primario principio di tutela della libera concorrenza che ha grande rilevanza nella disciplina europea in quanto “tale valore trova il suo diretto equipollente in quello della par condicio degli operatori economici e non in un allargamento acritico della base di partecipazione a favore di ditte i cui costi di gestione ambientale, operativi e tecnici sono imparagonabili a quelli delle imprese comunitarie”[17].

***

La delocalizzazione in Cina della produzione da parte delle imprese italiane e l’applicazione del limite del 50% dei prodotti costituenti l’offerta

Piena compatibilità con le disposizioni europee è riconosciuta dalla giurisprudenza italiana anche all’art. 137 del Codice dei Contratti Pubblici operante nei settori speciali che, come anticipato, prescrive il limite del 50% ai prodotti offerti in una gara di appalto di forniture qualora provengano da Paesi terzi non firmatari di accordi internazionali con l’Unione Europea, salvo l’adozione di una motivazione ad hoc da parte della stazione appaltante e la trasmissione dei relativi atti all’ANAC[18].

A tale riguardo si evidenzia che, secondo la giurisprudenza, il predetto onere motivazionale può essere assolto dalla stazione appaltante mediante il richiamo e l’analisi di elementi di natura diversa, qualitativa e economica, che – complessivamente valutati – consentano di escludere un andamento patologico e abnorme delle dinamiche concorrenziali del mercato[19], ferma la necessità che i prodotti siano conformi agli standard qualitativi e alle specifiche tecniche stabilite dalla lex specialis di gara. Resta la possibilità per la stazione appaltante, riconosciuta dalla stessa ANAC[20], di autovincolarsi nella disciplina di gara ad avvalersi della facoltà di legge, disponendo l’esclusione a suo insindacabile giudizio al verificarsi del dato meramente quantitativo e cioè quando la parte dei prodotti originari di Paesi terzi superi il 50% del valore totale dei prodotti che compongono l’offerta.

L’ambito applicativo della disposizione è limitato testualmente alle forniture. In base ad una prima interpretazione, ormai tendenzialmente superata, la portata della norma è circoscritta agli appalti di forniture e non sarebbe estensibile agli altri tipi di appalti sia alla luce del suo tenore letterale, sia in quanto, trattandosi di una preclusione all’accesso alle gare, costituisce una previsione restrittiva di carattere eccezionale non suscettibile di applicazione analogica. Tale lettura è stata però disattesa dall’ANAC[21], secondo la quale la disciplina sarebbe applicabile in ogni appalto inclusivo di forniture, ossia anche nel caso in cui la gara abbia ad oggetto l’affidamento di un contratto misto in cui la componente delle forniture, pur presente, non abbia carattere prevalente. Ciò in quanto una diversa interpretazione rischierebbe di non essere coerente con la ratio della disciplina dettata dalla norma, volta a perseguire obiettivi di tutela della par condicio tra operatori economici e del principio di reciprocità.

Particolarmente significativa proprio ai fini dell’individuazione della ratio – invero intuitiva – della norma è una pronuncia del TAR Napoli – intervenuta nella vigenza della precedente normativa – che ha confermato la legittimità del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione di una gara per l’affidamento di un appalto di forniture disposta in favore di un’impresa italiana che aveva però integralmente delocalizzato la produzione in Cina. I Giudici partenopei hanno chiarito che la previsione de qua si giustifica “nell’ottica della finalità volta a liberalizzare ed espandere il commercio globale ma in un quadro multilaterale equilibrato di diritti e doveri in materia di appalti pubblici, deve ritenersi che solo l’adesione a tale ultimo Accordo sulle commesse pubbliche [il GPA incluso nell’Allegato 4 al WTO] sia in grado di consentire l’apertura del proprio mercato degli appalti pubblici con piena reciprocità e dignità giuridica”[22].

Analogamente, più di recente, il TAR Veneto – pronunciandosi sempre con riferimento a prodotti offerti in una gara d’appalto di forniture da un’impresa italiana con produzione delocalizzata in Cina – ha ribadito che la norma è “volta a garantire condizioni minime di tutela della par condicio tra le imprese che partecipano alle gare sul mercato degli appalti comunitari, con specifico riferimento ai casi in cui le forniture abbiano ad oggetto prodotti originari di paesi terzi”, trattandosi di “una forma specifica di tutela del generale e fondamentale principio della par condicio, che viene messo a rischio di lesione quando vengono offerti beni prodotti in paesi terzi con costi di produzione molto bassi e regole di mercato ben più competitive” [23].

Ai fini dell’applicazione dell’art. 234 del d.lgs. n. 163/2006 – e quindi oggi dell’art. 137 del Codice dei Contratti Pubblici – viene in rilievo esclusivamente il profilo oggettivo dei prodotti, nel senso che il presupposto per l’applicazione della norma non è costituito dalla nazionalità delle imprese, determinata dal luogo ove è ubicata la sede legale e/o amministrativa, quanto piuttosto dall’origine dei prodotti provenienti da Paesi terzi. Ciò in quanto l’art. 23 del Regolamento (CEE) n. 2913/1992 del Consiglio del 12 ottobre 1992, che istituisce un codice doganale comunitario, stabilisce che «sono originarie di un Paese le merci interamente ottenute in tale Paese»; e, ancora, l’art. 24 del citato Regolamento afferma che «una merce alla cui produzione hanno contribuito due o più Paesi è originaria del Paese in cui è avvenuta l’ultima trasformazione o lavorazione sostanziale, economicamente giustificata ed effettuata in un’impresa attrezzata a tale scopo che si sia conclusa con la fabbricazione di un prodotto nuovo o abbia rappresentato una fase importante del processo di fabbricazione»[24].

Pertanto, già l’art. 234 del d.lgs. n. 163/2006, così come oggi il 137 del nuovo Codice dei Contratti pubblici, aveva istituito con l’avallo dell’Unione Europea “un sistema di preferenza comunitario basato non sulla nazionalità degli offerenti ma sull’origine dei prodotti: la natura italiana dell’impresa non rende italiano il prodotto realizzato altrove, sebbene la produzione sia effettuata in proprio, dovendosi scindere il profilo soggettivo, del produttore, da quello oggettivo dell’origine del prodotto”[25].

Osservazioni conclusive

In base al combinato disposto degli artt. 45, 49 e 114 del Codice dei Contratti Pubblici soltanto l’adesione al GPA, incluso nell’Allegato 4 del WTO, garantisce alle imprese straniere l’effettiva facoltà di partecipare alle gare pubbliche italiane sia nei settori ordinari che nei settori speciali.

Inoltre, con riferimento ai settori speciali, sussistono limiti anche alla partecipazione di imprese italiane con produzione delocalizzata in Paesi extracomunitari. Come si è visto, le imprese italiane possono offrire prodotti provenienti da un Paese extracomunitario per un valore superiore al 50% del totale offerto soltanto se tale Paese ha sottoscritto il GPA, salvo idonea motivazione in senso contrario dell’ente aggiudicatore che dovrà anche rendere il conto all’ANAC della propria scelta, consentendo a quest’ultima di esercitare una forma di supervisione a tutela degli operatori economici nazionali.

Stante la sussistenza di tali condizioni, legate all’attuazione dell’inderogabile principio di reciprocità che informa gli appalti internazionali, a legislazione vigente, un’impresa cinese non può partecipare ad una procedura di gara indetta da un’impresa italiana in quanto la Repubblica Popolare Cinese, pur avendo sottoscritto il WTO, non risulta ancora aver siglato il suo Allegato 4 contenente il GPA.

Tale preclusione non è stata superata neppure dal Memorandum di intesa sulla cooperazione economica nell’ambito della c.d. via della seta economica, stipulato tra Italia e Cina all’esito dei nuovi accordi commerciali che i due Paesi hanno raggiunto nel marzo del 2019 con l’obiettivo di promuovere una collaborazione bilaterale fondata su una pluralità di principi comuni, come i quelli derivanti dalla Carta delle Nazioni Unite, il rispetto delle rispettive leggi e regolamenti nazionali, ed in conformità con i rispettivi obblighi internazionali.

Il perdurare di tale situazione non è andato esente da critiche da parte degli studiosi della materia. In particolare, si è osservato che “il rischio del mancato inserimento negli accordi attuativi del suddetto Memorandum di una clausola di reciprocità consiste nel fatto che potrebbe verificarsi la seguente situazione: un forte flusso di commercio in entrata (per le imprese cinesi che sarebbero agevolate ad investire in Italia), senza concrete garanzie per l’export (considerando tutti i vincoli e limitazioni che gli operatori economici italiani trovano nel mercato degli appalti pubblici cinese)” [26].

Allo stato, pertanto, il mercato degli appalti cinesi rimane “chiuso” alle imprese europee o con requisiti per queste ultime inaccettabili e, per l’effetto, anche il mercato europeo e, di conseguenza, quello italiano assumono connotati di chiusura assoluta nei confronti delle imprese cinesi e di chiusura relativa nei confronti dei prodotti cinesi, qualsiasi sia la nazionalità dell’impresa partecipante alla procedura di gara.

[1] Emblematiche in tal senso sono le pronunce del TAR Friuli Venezia Giulia, Trieste, Sez. I, 24 aprile 2014, n. 179 nonché del TAR Lazio, Roma, Sez. I-bis, 10 dicembre 2008, n. 11405, in base alla quale occorre che la condizione di reciprocità “sia fondata “su precise fonti normative vincolanti gli ordinamenti statali”, con l’ulteriore conseguenza che non possono costituire fonte di reciprocità elementi contingenti di fatto. Nello stesso senso, cfr., ex multis, TRGA Trentino Alto-Adige, Trento, Sez. I, 6 dicembre 2013, n. 402; vedi anche T.A.R. Brescia, (Lombardia) sez. I, 20 luglio 2020, n.552 Più in dettaglio, il concetto di “reciprocità” postula il riconoscimento, nell’ordinamento dello Stato di appartenenza dell’impresa straniera, di un trattamento giuridico analogo a quello di cui si chiede di poter beneficiare in Italia; in siffatti casi, l’idoneità a partecipare a una gara dovrà essere provata dall’operatore economico straniero attraverso la presentazione di documentazione conforme alle normative vigenti nei rispettivi paesi di origine, ed idonea a dimostrare il possesso di quegli stessi requisiti richiesti a tal fine alle imprese italiane (cfr Cons. Stato, 10 luglio 2014, n. 3538). In applicazione di tali principi è stato ad esempio ritenuto che La società avente sede nel Regno Unito e che partecipi ad una gara pubblica in Italia come autonomo operatore economico deve dimostrare in via autonoma il possesso dei requisiti di capacità economico- inanziaria e dei requisiti di capacità tecnico – professionale richiesti per la partecipazione alla gara de qua, non potendo avvalersi dei requisiti della casa madre statunitense, per effetto del divieto di partecipazione alle gare per l’affidamento di forniture di importo inferiore, come nella specie, a 200.000 SDR, previsto nei confronti degli operatori statunitensi dall’Accordo sugli Appalti Pubblici, allegato 4 all’accordo istitutivo dell’Organizzazione Mondiale per il Commercio (WTO), ed espressamente richiamato dall’ art. 49 del d.lgs. n. 50 del 2016 (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 20 luglio 2018 , n. 8247).

[2] Art. 4, par. 1, GPA: 4: «With respect to any measure regarding covered procurement, each Party, including its procuring entities, shall accord immediately and unconditionally to the goods and services of any other Party and to the suppliers of any other Party offering the goods or services of any Party, treatment no less favorable than the treatment the Party, including its procuring entities, accords to: a) domestic goods, services and suppliers; and b) goods, services and suppliers of any other Party».

[3] Tale disposizione riproduce il testo dell’art. 25 della direttiva 2014/24/UE, presentando differenze solo apparenti con la sua precedente formulazione contenuta nel d.lgs. 16 aprile 2006 n. 163, ad oggi interamente abrogato dal d.lgs. n. 50/2016. Nel d.lgs. n. 163/2006, la norma di riferimento era l’art. 47, la quale disponeva che: «Agli operatori economici stabiliti negli altri stati aderenti all’Unione Europea, nonché a quelle stabilite nei paesi firmatari dell’accordo sugli appalti pubblici che figura nell’allegato 4 dell’accordo che istituisce l’Organizzazione Mondiale del commercio, o in paesi che, in base ad altre norme di diritto internazionale, o in base ad accordi bilaterali siglati con l’Unione Europea o con l’Italia che consentano la partecipazione ad appalti pubblici a condizioni di reciprocità, la qualificazione è consentita alle medesime condizioni richieste per le imprese italiane». Come si evince dalla comparazione tra i testi delle due disposizioni, l’abrogato art. 47 conteneva un riferimento espresso alla condizione di reciprocità, venuto meno nell’art. 49 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici per lasciare il posto all’espressione «trattamento non meno favorevole» che, tuttavia, al di là delle mere differenze testuali, la concorde giurisprudenza considera come una vera e propria condizione di reciprocità.

[4] TAR Lazio, Roma, Sez. I-bis, n. 11405/2008, cit.; ID., Sez. I-bis, 17 dicembre 2010, n. 37093; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 6 dicembre 2010, n. 26798; T.R.G.A. Trentino Alto Adige, Trento, 6 dicembre 2013, n. 402. Nello stesso senso, cfr. anche AVCP, parere del 26 ottobre 2006.

[5] In questi termini, R. DAMONTE, M. BERSI, La partecipazione degli operatori economici stranieri agli appalti pubblici ed alle concessioni in Italia ai sensi del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, in Diritto del Commercio Internazionale, fasc.1, 2017, pp. 101 ss.; Cfr. anche G. RICCHIUTO, Il nuovo diritto dei contratti pubblici, a cura di F. Caringella, P. Mantini e M. Giustiniani, Roma, 2016, p. 175.

[6] Tale indirizzo è espresso, per esempio, dal TAR Friuli Venezia Giulia, Trieste, n. 179/2014, cit..

[7] Art. 114, comma 1, Codice Contratti Pubblici: «Ai contratti pubblici di cui al presente Capo si applicano le norme che seguono e, in quanto compatibili, le disposizioni di cui agli articoli da 1 a 58, ad esclusione delle disposizioni relative alle concessioni. L’articolo 49 si applica con riferimento agli allegati 3, 4 e 5 e alle note generali dell’Appendice 1 dell’Unione europea della AAP e agli altri accordi internazionali a cui l’Unione europea è vincolata».

[8] La norma de qua riproduce la disciplina già introdotta con l’abrogato art. 234 del d.lgs. n. 163/2006 emanato in attuazione dell’art. 58 della direttiva 2004/17/CE. Ai sensi dell’art. 137 del Codice dei Contratti Pubblici:

«1. Fatti salvi gli obblighi assunti nei confronti dei Paesi terzi, il presente articolo si applica a offerte contenenti prodotti originari di Paesi terzi con cui l’Unione europea non ha concluso, in un contesto multilaterale o bilaterale, un accordo che garantisca un accesso comparabile ed effettivo delle imprese dell’Unione ai mercati di tali paesi terzi.

Qualsiasi offerta presentata per l’aggiudicazione di un appalto di forniture può essere respinta se la parte dei prodotti originari di Paesi terzi, ai sensi del regolamento (UE) n. 952/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, supera il 50 per cento del valore totale dei prodotti che compongono l’offerta. In caso di mancato respingimento dell’offerta a norma del presente comma, la stazione appaltante motiva debitamente le ragioni della scelta e trasmette all’Autorità la relativa documentazione. Ai fini del presente articolo, i software impiegati negli impianti delle reti di telecomunicazione sono considerati prodotti.
Salvo il disposto del presente comma, terzo periodo, se due o più offerte si equivalgono in base ai criteri di aggiudicazione di cui all’articolo 95 , viene preferita l’offerta che non può essere respinta a norma del comma 2 del presente articolo. Il valore delle offerte è considerato equivalente, ai fini del presente articolo, se la differenza di prezzo non supera il 3 per cento. Tuttavia, un’offerta non è preferita ad un’altra in virtù del presente comma, se l’ente aggiudicatore, accettandola, è tenuto ad acquistare materiale con caratteristiche tecniche diverse da quelle del materiale già esistente, con conseguente incompatibilità o difficoltà tecniche di uso o di manutenzione o costi sproporzionati.
Ai fini del presente articolo, per determinare la parte dei prodotti originari dei Paesi terzi di cui al comma 2, sono esclusi i Paesi terzi ai quali, con decisione del Consiglio dell’Unione europea ai sensi del comma 1, è stato esteso il beneficio del presente codice».

[9] Per un applicazione dell’analogo art. 234 del Dlgs 163/2006 cfr TAR Campania, Sez.V°, 3/9/2014, n. 4965

[10] Si veda, in tal senso, A. PAVAN, Operatori stranieri e mercato italiano degli appalti pubblici. L’accesso e le vicende soggettive dell’offerente, dell’aggiudicatario e dell’esecutore del contratto, Milano, 2017, pp. 15-16; vd. anche Fondazione Rosselli (a cura di), Affidamento diretto e in house contracts negli appalti pubblici di servizi delle amministrazioni centrali, Roma, 28 ottobre 2015.

[11] Per completezza, si evidenzia che il GPA non si applica automaticamente a qualsiasi contratto, in quanto molti dei Paesi firmatari, fra cui anche l’Unione Europea, hanno prestabilito soglie minime per la partecipazione dei concorrenti provenienti da Paesi terzi, come previsto dallo stesso GPA. Quest’ultimo, infatti, all’art. I, comma 4, stabilisce che l’accordo si applica per i contratti con importo uguale o superiore ai valori soglia indicati nell’Appendice I, nella quale è riportata la Nota Generale apposta dall’Unione Europea, la quale ha condizionato, “in deroga”, le pretese delle imprese stabilite negli altri Paesi aderenti al GPA, prevedendo la non integrale estensione dei benefici dell’Accordo nei confronti di individuati fornitori e/o prestatori di servizi.

[12] In senso critico sull’assenza di reciprocità negli appalti tra Cina e Italia, cfr. S: FRANCARIO, La clausola di reciprocità negli appalti pubblici internazionali: osservazioni a margine del memorandum sulla Via della Seta, in Foro Amm., (II), fasc. 9, 1° settembre 2019, pp. 1563 ss.

[13] In questi termini, TRGA Trentino Alto-Adige, Trento, n. 402/2013, cit.

[14] Così, TAR. Lombardia Brescia Sez. I, Sent., 20 luglio 2020, n. 552, che ha annullato il provvedimento di aggiudicazione di una gara disposto al RTI aggiudicatario composto da un’impresa italiana e da una società cinese in quanto quest’ultima non poteva essere ammessa a partecipare alla procedura.

[15] Così, TAR Friuli Venezia Giulia, Trieste, n. 179/2014, cit.

[16] In particolare, cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. I-bis, n. 5896/2007, cit. Sostiene il TAR che l’estensione della preclusione anche alla partecipazione indiretta si giustifichi in virtù della circostanza per la quale “l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto al contratto d’appalto, dovendosi essa impegnare (non soltanto verso l’impresa concorrente ausiliata, ma) anche verso l’amministrazione aggiudicatrice a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente […] e tale impegno costituisce presupposto di legittimità del provvedimento di aggiudicazione; l’impresa ausiliaria diviene quindi titolare passivo di un’obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale del concorrente, e tale obbligazione si perfeziona con l’aggiudicazione e la stipula a favore del concorrente ausiliato di cui segue le sorti. […]”. In questa medesima prospettiva è stato altresì rilevato che: “Ai sensi dell’art. 47 d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, è consentita la qualificazione alle gare d’appalto (di lavori, di forniture e di servizi) alle medesime condizioni delle imprese italiane agli operatori economici stabiliti negli altri Stati aderenti all’Unione europea, nonché a quelli stabiliti nei Paesi firmatari dell’accordo sugli appalti pubblici o in Paesi che, in base ad altre norme di diritto internazionale o ad accordi internazionali siglati, consentono la partecipazione agli appalti pubblici a condizione di reciprocità alle medesime condizioni delle imprese italiane; pertanto, è escluso che un’impresa comunitaria possa avvalersi dei requisiti tecnico-operativi messi a disposizione da un’impresa extracomunitaria non appartenente ad alcuno dei Paesi di cui sopra” (T.A.R. Bologna, (Emilia-Romagna) sez. II, 15 febbraio /2017, n.126

[17] Ibidem.

[18] Al riguardo, si veda TAR Campania, Sez. V, Napoli, 17 settembre 2014, n.4695, relativa alla formulazione testuale dell’art. 234, comma 2 del d.lgs. n. 163/2006, ora abrogato dall’art. 137 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, con considerazioni pienamente estensibili anche a quest’ultima disposizione. Ai sensi dell’art. 234, comma 2, d.lgs. n. 163/2006 «Qualsiasi offerta presentata per l’aggiudicazione di un appalto di forniture può essere respinta se la parte dei prodotti originari di Paesi terzi, ai sensi del regolamento (CEE) n. 2913/92 del Consiglio, del 12 ottobre 1992, che istituisce un codice doganale comunitario, supera il 50% del valore totale dei prodotti che compongono l’offerta. Ai fini del presente articolo, i software impiegati negli impianti delle reti di telecomunicazione sono considerati prodotti». TAR Brescia n. 552/2020, cit., ha sul punto altresì chiarito che l’art. 137 del Codice degli appalti introduce alcune regole applicabili per il caso di offerte contenenti, per oltre il 50% del valore totale, prodotti originari di Paesi terzi che non abbiano sottoscritto accordi che garantiscano un accesso comparabile ed effettivo delle imprese dell’Unione ai mercati di detti Paesi terzi: l’offerta può essere respinta (senza necessità di motivazione) dalla Stazione Appaltante; se l’offerta equivale ad altra di Paese non terzo (ovvero nell’ipotesi in cui la differenza di prezzo non supera il 3%) è di regola preferita l’altra offerta, salvo che questa comporti ulteriori costi od oneri manutentivi; ove la Stazione Appaltante scelga l’offerta recante i prodotti del Paese « terzo », è tenuta a motivarne debitamente le ragioni e a trasmettere ad ANAC la relativa documentazione.

[19] Così TAR Veneto, Venezia, Sez. I, 2 agosto 2018, n. 844. In tale fattispecie, il TAR ha ritenuto che la motivazione posta dalla stazione appaltante a sostegno della propria scelta di non escludere l’offerta dell’aggiudicatario – i cui prodotti erano fabbricati per oltre il 50% in Cina – nel complesso fosse adeguata, coerente e ragionevole, avendo la stessa evidenziato e ritenuto rilevanti una pluralità di elementi oggettivi, di natura diversa, economica e qualitativa, che nel loro insieme dimostrano il rispetto di una corretta dinamica di mercato tra le società concorrenti. Il medesimo TAR Veneto con ordinanza 5.04.2018, n. 129 ha rilevato che nel caso di offerta di prodotti originari di paesi terzi per oltre il 50% del valore totale dei prodotti offerti debba trovare applicazione il comma 2 dell’art. 137 Dlgs 50/2016, secondo il quale, qualora il divario tra l’offerta contenente prodotti di paesi terzi e l’offerta contenente prodotti comunitari sia superiore alla soglia percentuale del 3%, la stazione appaltante ha la facoltà di respingere l’offerta nell’ambito della quale i prodotti di paesi terzi superano il 50% del valore totale dei prodotti offerti. In questo caso la stazione appaltante, alla luce della medesima norma, ha un preciso obbligo di valutare esplicitamente la suddetta circostanza e di motivare in modo puntuale e specifico l’eventuale decisione di non respingere tale tipologia di offerta, dando idonea dimostrazione del rispetto delle condizioni di par condicio tra i concorrenti della procedura di gara da parte dell’impresa che ha offerto prodotti di paesi terzi, nonostante la stessa non abbia concluso “in un contesto multilaterale o bilaterale, un accordo che garantisca un accesso comparabile ed effettivo delle imprese dell’Unione ai mercati di tali paesi terzi” e trasmettendo poi tale provvedimento all’ANAC.

[20] Cfr. ANAC, delibera 3 luglio 2019, n. 696.

[21] Cfr. ANAC, delibera 3 luglio 2019, n. 696.

[22] Così, TAR Campania, Napoli, n. 4695/2014, cit.; nello stesso senso, TAR Lazio, Roma, Sez. I, n. 5896/2007, cit.

[23] TAR Veneto, Venezia, sez. I, n.844/2018, cit.

[24] Nello stesso senso dispongono i successivi regolamenti CE integrativi contenenti il Codice doganale dell’Unione aggiornato n. 450/2008 (art. 36) e n. 952/2013 (art. 60).

[25] Così, TAR Campania, Napoli, n. 4695/2014, cit.

[26] Si veda in particolare S. FRANCARIO, La clausola di reciprocità negli appalti pubblici internazionali: osservazioni a margine del Memorandum sulla via della Seta, cit., p. 11.

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Fondi immobiliari ad apporto pubblico e giurisdizione sugli atti della SGR di gestione (brevi note a Cons. Stato, Sez. VI, 1 ottobre 2014, n. 4882)

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:32:41 +0000

Fondi immobiliari ad apporto pubblico e giurisdizione sugli atti della SGR di gestione
(brevi note a Cons. Stato, Sez. VI, 1 ottobre 2014, n. 4882)

1. Premessa
La sentenza in commento nega la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo in relazione agli atti negoziali (una proposta irrevocabile di vendita fatta pervenire ad un inquilino) adottati da una società di gestione del risparmio (di seguito “SGR”), che era stata incaricata dalla Cassa Nazionale di Previdenza dei Ragionieri e dei Periti Commerciali ( di seguito “CNPR”) di costituire e gestire per proprio conto un fondo immobiliare chiuso al quale sono apportati immobili di CNPR da dismettere.
Nella motivazione della sentenza il ragionamento viene sviluppato sulla base di quattro argomenti.
In primo luogo viene analizzata la natura giuridica di CNPR nella sua qualità di ente previdenziale privatizzato ai sensi del dlgs 509/1994 sottolineando come il medesimo, ancorchè qualificabile come organismo di diritto pubblico ai sensi della normativa nazionale e comunitaria in materia di affidamento di appalti pubblici, mantenga la personalità giuridica privata.
Un secondo ordine di argomenti riguarda, invece, la qualificazione degli atti negoziali di CNPR inerenti la dismissione del patrimonio immobiliare come atti espressione di autonomia negoziale di diritto privato e come tali esclusi dall’ambito di giurisdizione del giudice amministrativo.
Le suesposte considerazioni conducono poi il giudice ad affermare, tra le altre cose, l’inapplicabilità a CNPR (ed alla SGR che, secondo il Consiglio di stato, agirebbe per suo conto) delle disposizioni di legge in materia di dismissione di immobili pubblici di cui al d.lgs n. 104/1996 e alla l. n. 410/2001.
Da ultimo, la sentenza si sofferma sulla natura giuridica dei fondi immobiliari, sottolineando la loro natura di “organismi” costituiti da un patrimonio autonomo[1] distinto da quello della società di gestione e dei partecipanti, con la conseguenza che la capacità (della SGR di gestione) di disporre dei beni confluiti nel fondo richiederebbe strumenti di analisi che sfuggirebbero alla giurisdizione amministrativa[2].
Lasciando in disparte il tema della natura soggettiva degli enti previdenziali privatizzati[3], si vuole concentrare l’analisi, più in generale, sui confini della giurisdizione amministrativa in ordine agli atti delle SGR incaricate di costituire e gestire fondi immobiliari ad apporto pubblico e/o fondi immobiliare i cui quotisti siano esclusivamente o prevalentemente soggetti anche privati qualificabili come “amministrazioni aggiudicatrici” ai sensi del D.Lgs 163/2006.

2. Fondi ad apporto pubblico – Cenni
Per quanto qui interessa, senza alcuna pretesa di esaustività, appare sufficiente ricordare che i fondi immobiliari ad apporto pubblico[4] sono disciplinati dall’art. 14 bis della l. n. 86/1994[5] ed appartengono al più vasto genus dei fondi immobiliari tout court[6].
Più in dettaglio, sono definiti fondi immobiliari ad apporto pubblico quei fondi istituiti con apporto di beni immobili o diritti reali immobiliari, per un valore oltre il 51% del valore complessivo del patrimonio del fondo, effettuati esclusivamente dallo Stato, da enti previdenziali pubblici, da regioni, da enti locali e loro consorzi, nonché da società da questi interamente possedute, anche indirettamente. A ben vedere tale fenomeno giuridico è inquadrabile nell’ambito dei partenariati pubblico-privati di tipo contrattuale (c.d. “PPC”)[7].
Di regola, l’articolato procedimento che determina la costituzione di un fondo ad apporto di beni immobili pubblici (di seguito: “Fondo”), è avviato con l’indizione, da parte del soggetto pubblico o dei soggetti pubblici promotori, di una procedura ad evidenza pubblica, per la selezione della SGR da incaricare della costituzione e gestione del fondo[8].
Successivamente all’aggiudicazione di tale procedura, la SGR prescelta effettua quanto necessario alla costituzione del Fondo ed all’apporto al medesimo, da parte del soggetto pubblico o dei soggetti pubblici promotori, di beni immobili.
Giova precisare che con l’apporto al Fondo viene trasferita la proprietà degli immobili pubblici al Fondo e così ciascun soggetto pubblico partecipante trasforma un proprio investimento immobiliare diretto in un investimento immobiliare indiretto[9] (il soggetto pubblico, a fronte dell’apporto, riceve “quote” del Fondo).
Nel contesto di tale operazione (ed in virtù dell’originaria aggiudicazione) la SGR poi opera per la gestione, valorizzazione (se del caso) e vendita dei beni presenti nel Fondo (si precisa che ai sensi dell’art. 36, comma 6, del Dlgs 58/1998 il Fondo costituisce patrimonio autonomo, distinto a tutti gli effetti dal patrimonio della SGR e da quello di ciascun partecipante, nonché da ogni altro patrimonio gestito dalla medesima società) e, secondo il regolamento del Fondo, procederà alla successiva distribuzione dei proventi.
Analogamente tutte le spese sostenute dalla SGR per le attività connesse alla gestione del patrimonio del Fondo gravano su un patrimonio separato sia da quello della SGR di gestione che da quello dei quotisti, ma in ultima istanza riferibile ai quotisti in ragione della rispettiva quota di partecipazione al Fondo stesso[10].
In altri termini, il citato Fondo è istituito e gestito da SGR, soggetto con personalità giuridica privata che svolge direttamente le relative attività di gestione e di rivendita a terzi dei beni in proprietà del Fondo.

3. Natura privatistica delle funzioni svolte dalla SGR che gestisce un fondo ad apporto pubblico e/o un fondo i cui quotisti siano qualificabili come “amministrazioni aggiudicatrici” ai sensi del D.lgs 163/2006
Il rapporto (invero complesso) intercorrente tra soggetti pubblici quotisti del Fondo e la SGR di gestione, inteso in una ampia accezione, ha natura contrattuale ed è qualificabile come “appalto di servizi” avente ad oggetto la costituzione del fondo, le attività connesse, la gestione del patrimonio trasferito al fondo e lo svolgimento delle attività di vendita. Ciò conduce a ritenere che la SGR debba essere selezionata con gara pubblica[11].
La natura contrattuale del rapporto esclude che possa sostenersi il “trasferimento” in capo alla SGR di pubbliche funzioni (secondo lo schema concessorio o assimilabile), così potendosi – in ipotesi – configurare il fenomeno dell’esercizio privato di funzioni di rilevanza pubblica e quindi radicare la giurisdizione del giudice amministrativo.
A ben vedere, la SGR (soggetto societario e come tale pacificamente dotato di personalità giuridica privata) fornisce un servizio e riceve un corrispettivo per gestire (in modo autonomo[12] rispetto ai quotisti del Fondo) e vendere un patrimonio immobiliare che non è più in mano pubblica, ma che, nell’ambito di un processo di valorizzazione degli immobili pubblici, è entrato a far parte del patrimonio separato di un fondo immobiliare. In questa prospettiva si può rilevare che è improprio affermare che la SGR agisca “per conto” dei quotisti del Fondo. In realtà risulta più corretto affermare che la SGR opera per conto del Fondo, nell’interesse dei quotisti, ma in piena autonomia rispetto a questi ultimi. Infatti, la normativa di riferimento non consente al quotista d’impartire istruzioni alla SGR in ordine al compimento di scelte d’investimento e/o disinvestimento (la SGR opera secondo piena discrezionalità gestoria).
Sulla base del pacifico assunto secondo cui i fondi immobiliari costituiscono, da un punto di vista giuridico, patrimoni autonomi privi di soggettività giuridica e separati da altri patrimoni come quelli delle parti e del gestore, amministrati da una società di gestione del risparmio[13], l’AVCP ha escluso l’applicazione del d.lgs. 163/2006 (e quindi della normativa pubblicistica in senso ampio) alle attività svolte da una SGR selezionata con gara per costituire un fondo immobiliare ad apporto pubblico e finalizzate alla gestione/manutenzione e rivendita degli immobili trasferiti in proprietà del fondo immobiliare[14].
Notoriamente, infatti, solo i soggetti muniti di personalità giuridica pubblica devono celebrare procedure ad evidenza pubblica (con conseguente giurisdizione amministrativa) sia per stipulare contratti di “spesa” (acquisto sul mercato di beni e servizi) sia per stipulare contratti di “entrata” (vendite), ciò alla luce della previsione di cui all’art. 3 del RD n. 2440/1923.
Invero, l’alienazione di immobili (tipico contratto di “entrata”) non rientra nell’ambito oggettivo di applicabilità del Codice dei contratti pubblici (Dlgs 163/2006).
Le leggi di contabilità di Stato che prevedono che l’alienazione di immobili pubblici debba avvenire per pubblico incanto (Legge 783/1908 e R.D. 454/1909; R.D.2440/1923 e R.D.827/1924) non si applicano a soggetti con personalità giuridica privata, anche se in ipotesi qualificabili come organismi di diritto pubblico ai sensi della normativa nazionale e comunitaria in materia di affidamento di appalti pubblici[15].
In questa medesima linea di ragionamento, per gli enti locali, si pone l’art. 12, comma 2, della legge n. 127/1997, secondo cui: “I comuni e le province possono procedere alle alienazioni del proprio patrimonio immobiliare anche in deroga alle norme di cui alla legge 24 dicembre 1908, n. 783, e successive modificazioni, ed al regolamento approvato con regio decreto 17 giugno 1909, n. 454, e successive modificazioni, nonché alle norme sulla contabilità generale degli enti locali, fermi restando i princìpi generali dell’ordinamento giuridico-contabile. A tal fine sono assicurati criteri di trasparenza e adeguate forme di pubblicità per acquisire e valutare concorrenti proposte di acquisto, da definire con regolamento dell’ente interessato”.
Anche tale ultima disposizione, in quanto rivolta agli enti locali territoriali, non trova applicazione nei confronti dei soggetti con personalità giuridica privata (quale è la SGR), i quali, pertanto, nel procedere alla vendita ad altro soggetto privato di un bene passato in proprietà di un fondo immobiliare – non saranno tenuti ad applicare le disposizioni del dlgs 163/2006 e, tantomeno, l’art. 12 della legge n. 127/1997[16].
In questa prospettiva non appare revocabile in dubbio che alle attività di vendita effettuate dalla SGR non trovano diretta applicazione le norme che regolano la dismissione di immobili pubblici[17] e ciò per un duplice ordine di motivi: sul piano oggettivo, con l’apporto al fondo immobiliare viene trasferita la proprietà degli immobili che così perdono la qualità di immobili pubblici; sul piano soggettivo la SGR non rientra nel novero dei soggetti a cui si applica la richiamata normativa.

4. Conferma della natura privatistica delle funzioni svolte dalla SGR che gestisce un fondo ad apporto pubblico alla luce della giurisprudenza sul c.d. “caso S.C.I.P.”.
Ulteriore conferma del difetto di giurisdizione amministrativa sugli atti della SGR aventi ad oggetto la vendita di immobili appartenenti ad un fondo immobiliare ad apporto pubblico si ha analizzando la motivazione delle sentenze della Corte di Cassazione che hanno invece ritenuto sussistente la giurisdizione amministrativa sugli atti delle procedure di vendita d’immobili pubblici realizzate dal soggetto privato S.C.I.P.[18] nel contesto della diversa cornice normativa di cui all’art. 3 (cartolarizzazione) della legge 410/2001 e quindi da un soggetto che non è una SGR.
Infatti, nello specifico procedimento delineato dall’art. 3 della legge 410/2001 – rileva la Cassazione – la natura privata del soggetto che effettua la vendita non vale ad escludere la giurisdizione amministrativa in quanto sia norme di natura primaria, sia di natura secondaria (decreti ministeriali) ivi prevedono che il soggetto (formalmente privato) incaricato della vendita era assoggettato a pervasivo controllo pubblico e dovesse effettuare dette vendite mediante procedure ad evidenza pubblica direttamente disciplinate dalla legge e connessi regolamenti d’attuazione, nonchè seguendo specifiche scansioni procedimentali.
Di tal che il complesso di norme primarie e secondarie che disciplinano detta specifica modalità di vendita degli immobili pubblici sono qualificate come “norme di carattere pubblicistico, aventi di mira le finalità di interesse generale complessivamente perseguite mediante la cartolarizzazione” e quindi idonee ad attribuire un “potere” in senso lato ed a radicare la giurisdizione del giudice amministrativo.
Per questa via si è rilevato che nel procedimento ex art. 3, l. 410/2001 la “rivendita” è disciplinata da norme di diritto amministrativo e non da norme di diritto privato (sia pure eventualmente “speciale”), con la conseguenza che la situazione giuridica degli aspiranti all’acquisto è stata qualificata di interesse legittimo, mentre si è negato che essa potesse avere consistenza di diritto soggettivo[19].
Nel caso dell’ordinario fondo ad apporto pubblico è invece evidente che l’operazione rimane nei più stretti confini delineati dall’art. 58 del Dlgs 112/2008 e dall’art. 4 della legge n. 410/2001, oltre che dall’art. 14 bis della l. n. 86/1994.
In tale contesto la rivendita, da parte della SGR selezionata con gara, degli immobili trasferiti dai soggetti pubblici al Fondo non è regolata da norme di legge primarie o secondarie (norme di diritto amministrativo, seguendo la definizione usata dalla Cassazione), ma esclusivamente da provvedimenti amministrativi (le delibere dei soggetti pubblici che dispongono l’apporto al Fondo), come tali inidonei, secondo il principio di legalità, a radicare la giurisdizione amministrativa, degradando ad interesse legittimo la situazione giuridica soggettiva dei soggetti interessati all’acquisto e/o attribuendo alla SGR incaricata della vendita una posizione di supremazia e/o la possibilità di esercizio di un potere amministrativo.
Resta così confermato, anche sotto questo profilo, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sugli atti della SGR che vende immobili confluiti nel patrimonio del Fondo, ancorchè le quote del medesimo siano detenute interamente o prevalentemente da soggetti pubblici.
Più complessa risulta, invece, l’identificazione del giudice munito di giurisdizione in ordine alle attività di “gestione” del patrimonio del Fondo effettuate dalla SGR con rimborso integrale del costo delle medesime da parte dei quotisti pubblici del Fondo medesimo.

5. Natura privatistica della SGR e regime delle attività di gestione del patrimonio pubblico apportato ad un fondo immobiliare – applicabilità del D.Lgs 163/2006 – Profili problematici.
Alla luce di quanto si è andato sinora esponendo, infatti, appare più problematico affermare che la SGR che affida appalti di lavori, di servizi o di forniture inerenti la manutenzione/gestione ordinaria e straordinaria del patrimonio immobiliare del Fondo e che addebita il costo di tali appalti al Fondo (che però è un patrimonio riferibile ai suoi quotisti “pubblici”) sia, per queste attività, sempre esente dall’applicazione del Dlgs 163/2006 e quindi non assoggettata alla giurisdizione del giudice amministrativo.
Al riguardo, come si è detto, l’ANAC in alcuni pareri del 2009 (cfr nota 14) ha rilevato che se la SGR viene scelta con gara poi, a sua volta, non dovrebbe effettuare gare per selezionare le controparti contrattuali a cui sono affidate specifiche prestazioni (lavori, servizi o forniture) necessarie nel contesto delle attività di “gestione” del patrimonio immobiliare del Fondo.
Questa affermazione, tuttavia, merita uno sforzo di approfondimento critico.
Sul punto si deve innanzi tutto osservare che l’art. 32 , comma 1, lett. d) ed e) del D.lgs 163/2006 (che, alla lett. d, ricalca quanto a suo tempo previsto dall’art. 2 della l. n. 109/1994) stabilisce che devono essere affidati con gara (i.e. sono assoggettati all’applicazione del medesimo D.lgs 163/2006) i lavori ed i servizi connessi ai lavori affidati da soggetti privati (nel nostro caso la SGR) d’importo superiore alla soglia economica di rilevanza rispettivamente individuata dalla norma, per la cui realizzazione sia previsto, da parte di un soggetto pubblico o privato qualificabile come “amministrazione aggiudicatrice” ai sensi del medesimo D.Lgs 163/2006, un contributo diretto e specifico, in conto interessi o in conto capitale, che superi il 50% dell’importo dei lavori o servizi.
Sul punto si deve considerare che l’applicabilità del citato art. 32 presuppone che il contributo da parte dell’amministrazione aggiudicatrice sia “diretto e specifico”[20] e nello schema operativo che ci occupa – a ben vedere – il costo degli appalti di lavori graverebbe sul Fondo, che è patrimonio autonomo rispetto a quello dei quotisti (quindi graverebbe solo indirettamente sui quotisti pubblici). In altri termini, nello schema operativo in analisi non appare formalmente individuabile una forma di contribuzione diretta e specifica da parte di amministrazioni aggiudicatrici.
Si deve anche considerare che il comma 4 del medesimo art. 32 presuppone che il “contributo diretto e specifico” sia concesso con “provvedimento amministrativo” oppure contemplato da leggi di sovvenzione[21], così sottolineando che il presupposto per l’applicazione della disposizione in analisi sia costituito dall’esistenza di una forma di assistenza pubblica a soggetti privati [22]. Anche questo presupposto difetta nello schema operativo di cui trattasi (nel quale non sembra ravvisabile alcuna forma di “assistenza pubblica” a terzi).
In ultima analisi, l’articolo 32, comma 1, lett. d) ed e) del D.Lgs. 163/2006 configura una titolarità “diretta”, ex lege, della funzione di stazione appaltante in capo al privato beneficiario del contributo pubblico “diretto e specifico”, che in quanto “altro soggetto aggiudicatore” è tenuto ad appaltare lavori e servizi a terzi nel rispetto della disciplina prevista dal D.Lgs. 163/2006. Tuttavia difetta tale titolarità diretta se difetta la concessione di un “contributo diretto e specifico” per la realizzazione di lavori (o servizi) da parte di amministrazioni aggiudicatrici.
Sulla base di quanto si è andato sinora esponendo allora parrebbe evidente che in nessun caso potrebbe invocarsi l’art. 32 del Dlgs 163/2006 per sostenere in capo alla SGR la qualifica di “altro soggetto aggiudicatore” e così l’obbligo di indire gara per affidare i lavori il cui costo grava sul patrimonio del Fondo, essendo quest’ultimo un patrimonio separato da quello dei (suoi) quotisti pubblici.
Nella medesima prospettiva si deve però rilevare che l’apporto ad un Fondo di immobili pubblici (o comunque di immobili di proprietà anche di soggetti privati se qualificabili come amministrazioni aggiudicatrici ai sensi del D.Lgs 163/2006), implicando il trasferimento del diritto di proprietà, trasferisce in capo alla SGR di gestione del Fondo anche il compito di svolgere le attività di gestione degli immobili apportati e quindi, tra le altre, le attività di manutenzione ordinaria e straordinaria su di essi. Sul punto si deve osservare che se i soggetti pubblici divenuti quotisti avessero stipulato direttamente gli appalti di lavori e connessi servizi per la manutenzione e/o ristrutturazione e/o restauro degli immobili apportati al fondo essi avrebbero dovuto pacificamente applicare il D.Lgs 163/2006.
In ultima analisi, il mero apporto al Fondo (soprattutto se non funzionalizzato alla dismissione immediata o quasi-immediata delle quote ricevute in cambio del patrimonio immobiliare apportato) non sembra elidere automaticamente l’obbligo di gara pubblica se, come detto, il costo degli appalti alla fine è finanziato sempre e per intero dal Fondo e quindi da un patrimonio “separato”, ma in ultima istanza pur sempre riferibile ai soggetti pubblici quotisti. Più in dettaglio, detta elisione non sembra semplicisticamente (ed automaticamente) predicabile in virtù della mera “interposizione” del Fondo, quindi valorizzando esclusivamente la natura di patrimonio separato dello stesso,
A ben vedere, occorre interrogarsi sulla causa effettiva dell’assetto negoziale posto in essere dai soggetti pubblici e quindi merita di essere ulteriormente approfondita e meditata ogni singola fattispecie in relazione, tra l’altro, alla natura dei lavori realizzandi, al contenuto del regolamento del Fondo (soprattutto con riferimento alle attività della SGR ed all’effettiva autonomia di quest’ultima), alle concrete modalità di finanziamento delle (contribuzione alle) spese di gestione/valorizzazione del patrimonio del Fondo e alle condizioni e modalità per la selezione della SGR di cui alla disciplina della gara originariamente bandita per tale selezione.
Diversamente opinando sarebbero possibili dei fenomeni elusivi dell’obbligo di gara pubblica che, in quanto tali, non possono essere ammissibili. Occorre cioè scongiurare (anche sul piano astratto) il rischio che il soggetto pubblico (o organismo di diritto pubblico) possa risolversi ad apportare il proprio patrimonio immobiliare ad un fondo non per perseguire una genuina politica d’investimento e/o dismissione immobiliare, ma al solo scopo di “ottimizzazione” fiscale[23] e/o operativa e quindi al solo scopo di eludere – per quanto qui interessa – le procedure di acquisto di lavori, beni e servizi inerenti la gestione/manutenzione e/o valorizzazione del proprio patrimonio immobiliare, sottraendo alla concorrenza i relativi contratti di appalto.
In altri termini, non può escludersi l’applicazione del Dlgs 163/2006 ove non ricorra una genuina operazione d’investimento e l’apporto al Fondo si risolva – in sostanza – solo in una diversa modalità di gestione del patrimonio immobiliare pubblico.
Più in dettaglio, se un soggetto pubblico apporta il proprio patrimonio immobiliare ad un fondo e (senza la chiara emersione e delineazione documentale della finalità d’investimento e/o di una più conveniente valorizzazione/dismissione del proprio patrimonio) continua, nel tempo, a detenerne la totalità o maggioranza delle quote, sopportando – seppure tramite il patrimonio “separato” del Fondo – le spese di gestione del patrimonio apportato connesse all’affidamento di appalti di lavori e connessi servizi strumentali alla valorizzazione/manutenzione degli immobili apportati, allora potrebbe emergere l’obbligo per la SGR di applicare il D.Lgs 163/2006 per l’affidamento degli appalti strumentali a detta gestione, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo.
A tale riguardo, in aggiunta a quanto rilevato in relazione al disposto dell’art. 32 del D.Lgs 163/2006 si può anche evidenziare – sotto diverso profilo – che può considerarsi principio generale quello per cui, onde evitare fenomeni elusivi, l’obbligo di indire la gara – relativa ad un appalto comunitario – continua a sussistere anche quando il soggetto che vi è tenuto non svolge direttamente le relative attività organizzative e di gestione, ma – sulla base di un contratto o di un titolo equivalente – in sostanza ne affida lo svolgimento ad un altro soggetto.
Tale principio è stato affermato in relazione ad affidamenti effettuati nei settori c.d. “speciali” da un soggetto controllante pacificamente tenuto, per la propria natura soggettiva, al rispetto del D.lgs n.163/2006, ad altro soggetto controllato che, in ipotesi, per la propria natura soggettiva avrebbe potuto essere qualificato come estraneo all’ambito di applicazione del medesimo D.lgs n. 163/2006[24].
Si tratta però di un principio che – anche sulla base dei principi comunitari in materia di tutela della concorrenza nell’ambito dell’affidamento degli appalti pubblici – può considerarsi a valenza generale tutte le volte che si determina una fattispecie legale in base alla quale la singola amministrazione aggiudicatrice, anche esercitando la propria capacità di diritto privato (e quindi mediante strumenti negoziali), trasla su di un terzo (privato) avente distinta soggettività giuridica il compito di svolgere le attività contrattuali di propria competenza, così trasferendo anche l’obbligo-dovere di indire la gara per la selezione dell’appaltatore privato.
In questo modo mediante strumenti negoziali e nell’ambito della capacità di diritto privato si attua un fenomeno giuridico che sul piano funzionale (ma non formale) è latamente equiparabile ad una delegazione intersoggettiva, la quale – operando nel diverso ambito dell’esercizio del potere amministrativo di organizzazione – pacificamente comporta la traslazione di diritti e obblighi del delegante al delegato[25].
Una diversa conclusione, del resto, sarebbe in contrasto anche con un elementare principio di logica giuridica. Infatti, l’obbligo di gara perderebbe la sua cogenza se si consentisse all’amministrazione aggiudicatrice di affrancarsi dal rispetto della normativa pubblicistica medianti schemi negoziali che trasferiscono (stabilmente o temporaneamente) in capo ad un terzo le funzioni inerenti l’affidamento e gestione degli appalti, restando però interamente a carico dell’amministrazione aggiudicatrice il relativo costo.
Nell’ipotesi considerata (apporto del patrimonio immobiliare ad un fondo costituito e gestito da SGR all’uopo selezionata con gara), ferma l’opportunità – per la certezza dei rapporti giuridici – di contemplare e regolare nella disciplina di gara per la selezione della SGR e nel regolamento del Fondo anche l’aspetto dell’affidamento a terzi degli appalti da eseguirsi sul patrimonio del Fondo, un elemento di particolare rilievo è però assunto, ancora una volta, dall’autonomia delle scelte operative e d’investimento operate dalla SGR.
In conclusione, potrà invocarsi l’applicazione del Dlgs 163/2006 all’attività contrattuale della SGR nel caso dell’emersione d’intenti elusivi e/o di eventuale divergenza della disciplina negoziale che regola il rapporto trilatero SGR/quotisti/Fondo rispetto al paradigma normativo tipico, nel quale la SGR, come detto, opera per conto del Fondo, nell’interesse dei quotisti, ma in autonomia rispetto ad essi (così diversificandosi lo schema operativo non solo formalmente, ma anche funzionalmente, rispetto alle ipotesi di delegazione nella quale il “delegante” demanda al delegato esclusivamente l’esercizio dei poteri – amministrativi o negoziali – senza tuttavia perderne la titolarità e conservando nell’attività delegata poteri di ingerenza, quali quelli di direttiva, di sorveglianza e di avocazione).

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[1] Sulla natura giuridica dei fondi comuni d’investimento quali “patrimonio autonomo, suddiviso in quote, di pertinenza di una pluralità di partecipanti” cfr art. 1, comma 1, lett. j) Dlgs 58/1998, si veda anche art. 36, comma 6, del medesimo Dlgs. Per una ricostruzione del fenomeno giuridico cfr, ex multis, Cass. Civ., Sez. I civ., 8 giugno 2010, n.16605, in Giur. Comm., 2011, 1146 e ss con nota di Ghigi C., Separazione patrimoniale e fondi comuni d’investimento.
[2] Nella sentenza in commento si legge: “Indipendentemente dalla vexata quaestio relativa alla natura giuridica dei fondi di investimento di cui al Testo unico sulla finanza, e alla conseguente capacità giuridica anche con riferimento a quella dei partecipati e della società di gestione, va infatti sottolineato che, ai sensi degli artt. 1, lett. j) e 36, comma 6, del citato T.U., i fondi sono “organismi” costituti da un patrimonio autonomo, distinto da quello della società di gestione e da quello dei partecipanti, sul quale vanno soddisfatte esclusivamente le obbligazioni contratte per conto del fondo stesso; essi costituiscono quindi un centro di imputazione giuridica dotato, quantomeno, di soggettività autonoma. Conseguenza ineludibile delle osservazioni che precedono è che la questione relativa alla capacità di disporre degli immobili conferiti al fondo (…), richiede anch’essa strumenti di analisi che sfuggono alla giurisdizione amministrativa, per essere riservati a quella ordinaria (art. 8 cod. proc. amm.)(…)”.
[3] Al riguardo, per brevità, sia consentito rinviare a Brunetti F. “Esercizio privato di funzioni di rilevanza pubblica e natura giuridica del soggetto erogatore – Brevi cenni sulla natura privata inequivoca delle casse previdenziali privatizzate (nota a Cons. Stato, Sez. VI, 28 novembre 2012, n. 6014)”, in www.giustamm.it, ed ivi ulteriori riferimenti.
[4] Sui fondi immobiliari ad apporto pubblico cfr. Colombini G., La nozione flessibile di proprietà pubblica, Giuffrè, 2008, 110 ss; Meneguzzo M., Manuale di finanza innovativa per amministrazioni pubbliche, Rubettino, 2003, 131 e ss.
[5] Si vedano anche le disposizioni dell’art. 4 (Conferimento di beni immobili a fondi comuni di investimento immobiliare) del decreto-legge 25 settembre 2001, n. 351, nonché, per gli enti locali territoriali l’art. 58 del Dlgs 112/2008, il quale al comma 8 prevede che anche gli enti territoriali possono conferire i propri beni immobili anche residenziali a fondi comuni di investimento immobiliare ovvero promuoverne la costituzione secondo le disposizioni del predetto art. 4.
[6] Sui fondi immobiliari in generale cfr. lemma v., I fondi immobiliari tra investimenti e gestione, Bari, 2006; aa. vv. I fondi immobiliari, Milano 2006. Più di recente annunziata f., Fondi comuni di investimento e forme di gestione collettiva del risparmio, in capriglione f.(a cura di), L’ordinamento finanziario italiano, Padova, 2010, 453 ss; scano a., Fondi comuni immobiliari e imputazione degli effetti dell’attività di investimento, in BBTC, II, 2011, 417 ss; Lemma V., Autonomia dei fondi comuni di investimento e regolazione della gestione collettiva del risparmio, in Banca, borsa e titoli di credito, 2011, II, 423; della vecchia r., D.M. n. 197/2010: le modifiche alla disciplina dei fondi comuni di investimento, in Società, 2011, 3, 290; paolini a., Fondi comuni immobiliari, SGR e trascrizione, in Consiglio Nazionale del Notariato, Studio n. 90-2012/I.
[7] I contratti di partenariato pubblico-privato sono oggi espressamente definiti dall’art. 3, comma 15 ter del D.Lgs. n. 163/2006, come quei contratti che hanno per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un’opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti. Tra i PPC, oltre al project financing, si ricordi a titolo esemplificativo la concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria (artt. 3, comma 15 bis e 160 bis, D.Lgs. n. 163/2006), il contratto di disponibilità (artt. 3, comma 15 bis, 1 e 160 ter, d.lgs. n. 163/2006), le società miste. Sui PPP si veda, ex multis, baccarini s., chine’ g, proietti r., Codice dell’appalto pubblico, 2015, 46 ss e cartei g.f., Le varie forme di partenariato pubblico-privato. il quadro generale, Relazione svolta al Convegno “Il partenariato Pubblico-Privato. Modelli e strumenti” (Firenze, 26 novembre 2010), in Urbanistica e appalti, 2011, fasc. 8 pag. 888 – 898.
[8] Per una diversa, eccezionale ipotesi di costituzione ex lege di una Società di gestione del risparmio alla quale è affidata direttamente la gestione di fondi immobiliari ad apporto pubblico, si veda l’art. 33 del D.L. 6 luglio 2011, n. 98. Si tratta, più in dettaglio, di INVIMIT SGR S.p.A., che è una società il cui capitale è interamente detenuto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze. Tale società persegue l’obiettivo della valorizzazione del patrimonio immobiliare pubblico, che dovrebbe realizzare operando sul mercato, nonchè con logiche di mercato e mediante l’istituzione, l’organizzazione e la gestione di fondi comuni di investimento chiusi immobiliari.
[9] Ai sensi dell’art. 11 della legge n. 104/1996 e dell’art. 2, commi 488 e 490, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, la sottoscrizione di quote di fondi immobiliari è da considerarsi alla stregua di investimento immobiliare indiretto.
[10] Cass. 16605/2010, cit., scinde la proprietà formale del patrimonio del fondo (che spetta alla SGR) da quella sostanziale (che fa capo ai sottoscrittori) e – seppure incidentalmente – afferma che lo schema operativo dei fondi immobiliari, in qualche maniera, sarebbe assimilabile ad una ipotesi di proprietà fiduciaria. Tale affermazione è però fortemente criticata dalla dottrina maggioritaria, la quale sottolinea che la proprietà fiduciaria non è ammessa fuori dai casi espressamente previsti dalla legge ed evidenzia che il trasferimento della proprietà fiduciaria è in realtà carattestisca del Trust secondo gli schemi tipici del common law. Cfr, ex multis, Barbanti S. P., Alcune riflessioni in merito alla natura dei fondi comuni d’investimento, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 9, 2013.
[11] Cfr; Consiglio di Stato, sezione consultiva, Att. Norm, 6 marzo 2002, n.1354; Cons. Stato, sezione consultiva, Att. Norm. 13 gennaio 2003, n. 4751.
[12] Il principio dell’autonomia della SGR rispetto partecipanti dei fondi è richiamato in due principali fonti normative:
(1) l’art. 1, comma 1, lett. k), del d.lgs. 58/1998 (Tuf), recante la definizione di OICR (organismo di investimento collettivo del risparmio), che comprende i fondi d’investimento insieme a tutte le altre tipologie di prodotti del risparmio gestito: “l’organismo istituito per la prestazione del servizio di gestione collettiva del risparmio, il cui patrimonio è raccolto tra una pluralità di investitori mediante l’emissione e l’offerta di quote o azioni, gestito in monte nell’interesse degli investitori e in autonomia dai medesimi nonché investito in strumenti finanziari, crediti, inclusi quelli erogati a valere sul patrimonio dell’OICR, partecipazioni o altri beni mobili o immobili, in base a una politica di investimento predeterminata“; (2) il Titolo I, Capitolo II, Sezione II, paragrafo 1, del provvedimento della Banca d’Italia del 19 gennaio 2015, recante il “Regolamento sulla gestione collettiva del risparmio”, dove l’Autorità fornisce indicazioni sul contenuto del servizio di gestione collettiva al fine di delimitare l’ambito della relativa riserva di attività: “[…] l’attività di gestione collettiva è svolta dal gestore in autonomia dai partecipanti agli OICR; i partecipanti, pertanto, non dispongono di poteri connessi alla gestione operativa dell’OICR e delle attività in portafoglio in conformità alla politica di investimento, fermo restando l’esercizio dei diritti riconosciuti agli investitori in qualità di azionisti degli OICR in forma societaria. La responsabilità delle attività di gestione è attribuita, quindi, in via esclusiva al gestore dell’OICR […]. La circostanza per cui negli OICR riservati siano attribuiti poteri consultivi ai partecipanti non fa venire meno la natura di OICR dell’organismo. Di contro, costituiscono indici della sussistenza di un controllo da parte dei partecipanti sulla gestione degli OICR: i) la possibilità di esercitare un’influenza determinante sulle decisioni. Tale circostanza ricorre ad esempio ove i partecipanti abbiano il potere di impedire l’adozione di decisioni attraverso l’esercizio di un diritto di veto o per effetto dell’ammontare dei quorum stabiliti per l’assunzione delle decisioni degli organi societari; ii) la possibilità di condizionare la gestione in base alle partecipazioni detenute, a patti in qualsiasi forma stipulati, a clausole statutarie. Vengono in considerazione, ad esempio, i patti parasociali che riservano ai soci il diritto di indirizzare le scelte di investimento con meccanismi di sostituzione degli amministratori che non si conformano alle indicazioni ricevute […]”.
[13] Si veda anche T.A.R. Lazio Roma Sez. II, 1agosto 2012, n. 7098, in Foro amm. TAR 2012, 7-8, 2364 e la Cassazione ivi richiamata (Sez. I, 15 luglio 2010, n. 16605, in Foro it., 2011, 1859 ss.), secondo cui “la particolare insistenza del legislatore nel sottolineare l’autonomia del patrimonio del fondo comune (..) è evidentemente frutto della preoccupazione di assicurare una tutela forte agli interessi degli investitori che al fondo partecipino, evitando loro il rischio di veder intaccato il patrimonio del fondo da possibili azioni di terzi.” La stessa Cassazione conclude poi che “la soluzione che meglio sembra rispondere alle esigenze sottese alla costituzione dei fondi comuni d’investimento e che trova più solidi agganci nella relativa disciplina resta quella che ravvisa nel fondo un patrimonio separato. La separazione (…) garantisce adeguatamente la posizione dei partecipanti, i quali sono i proprietari sostanziali dei beni di pertinenza del fondo, lasciando però la titolarità formale di tali beni in capo alla società di gestione che lo ha istituito (…)”.
[14] Più in dettaglio, l’AVCP (cfr. AVCP, deliberazione n. 81 del 7 ottobre 2009, la quale richiama anche il parere della medesima AVCP n. 4 agosto 2009, n. 47208/09/5566) ha rilevato che (massima redatta dalla medesima AVCP): “La Società di Gestione del Risparmio di un fondo immobiliare costituito per la dismissione di immobili pubblici svolge svariate attività (anche, ad esempio, di asset management, property management, ecc.), poiché la gestione di portafogli immobiliari necessita di tutta una serie di attività specifiche connesse con la natura reale dei beni amministrati. Tali attività sono abbastanza eterogenee e solo in parte riconducibili ai servizi finanziari “esclusi” di cui all’art. 19, lett. d), del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Ciò, unito ad una necessaria interpretazione restrittiva delle norme suddette, conduce a ritenere che è opportuno condurre la procedura di selezione della SGR secondo le regole dell’evidenza pubblica (in primis con pubblicazione di un bando). L’autonomia patrimoniale del fondo immobiliare nei confronti dei soggetti pubblici conferitari e la sua natura privatistica, potrebbero condurre a ritenere, che la SGR non sia tenuta ad effettuare procedure ad evidenza pubblica. (…)”.
[15] cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 18 novembre 2004, n. 7554, in Foro it., 2005, III, 642; vedi anche T.A.R. Roma Lazio, sez. II, 26 maggio 2006, n. 3921, in Foro amm. TAR 2006, 5, 1709.
[16] Si ricorda che l’art. 12 della l. n. 127/1997 disciplina le modalità di alienazione di beni immobili da parte degli enti locali territoriali. L’apporto di un bene immobile ad un fondo immobiliare (la cui SGR di gestione viene selezionata con gara) è una particolare modalità di alienazione (in quanto implica il trasferimento della proprietà dei beni apportati) ed è regolata, per gli enti locali territoriali, da norme speciali. Si veda, in particolare, il combinato disposto dell’art. 4 (Conferimento di beni immobili a fondi comuni di investimento immobiliare) del decreto-legge 25 settembre 2001, n. 351 e dell’art. 58 del Dlgs 112/2008, il quale al comma 8 prevede che anche gli enti territoriali possono conferire i propri beni immobili anche residenziali a fondi comuni di investimento immobiliare ovvero promuoverne la costituzione secondo le disposizioni del predetto art. 4.
[17] Cfr anche Cons. Stato, Sez. IV, ord. n. 2140 del 19 maggio 2015 che ha negato la sussistenza della giurisdizione amministrativa in relazione a vendita riguardante “immobili non di proprietà pubblica, in quanto trasferiti al “FIP- Fondo Comune di Investimento immobiliare di tipo chiuso”, gestito da soggetto privato (Investire Immobiliare SGR s.p.a.), in relazione ai quali l’Agenzia del Demanio riveste la sola qualità di conduttore”, sottolineando che “nelle vicende oggetto di contestazione, di cui agli atti impugnati, non è ravvisabile l’esercizio di attività amministrativa né tampoco di poteri pubblici” ed anche che “la pretesa sostanziale azionata attiene al diritto di prelazione, il quale ha consistenza di diritto soggettivo, spettando di conseguenza al giudice ordinario la cognizione delle controversie relative al suo esercizio, ivi compreso il disconoscimento , da parte del proprietario, della sua sussistenza in concreto”.
[18] In relazione alla S.C.I.P. (Società Cartolarizzazione Immobili Pubblici) il Consiglio di Stato, dopo aver inizialmente sostenuto, in sede consultiva, la natura privatistica della stessa (cfr Cons. Stato, Sez. III, parere 8 luglio 2003, n. 2342/03, in Cons. Stato, 2004, I, 460) successivamente, in sede giurisdizionale (cfr Cons. Stato, 30 gennaio 2006, n. 308, in Giornale Dir. Amm., 2006, 6, 623, con nota di goisis f., La giurisdizione sugli atti di selezione degli acquirenti da parte di Scip s.r.l.,) ha invece stabilito che la stessa società svolgerebbe un’attività sostanzialmente pubblica, e più precisamente che gli atti di vendita costituirebbero “espressione di attività pubblicistica provvedimentale” e la Srl svolgerebbe un’attività che deve essere considerata “strettamente funzionale al perseguimento di finalità di interesse pubblico”.
[19] Può essere utile riportare uno stralcio di una delle prime sentenze di Cassazione pronunciate sulla materia. In esso si legge: “Il conferimento (…) di poteri pubblicistici a soggetti formalmente privati, per lo svolgimento di compiti di interesse generale, è fenomeno sempre più diffuso, come per converso lo è anche quello della progressiva estensione dell’”attività di diritto privato” della pubblica amministrazione. Ciò che rileva non è dunque la veste formale dell’ente, ma la natura delle finalità che gli sono assegnate e delle norme che ne disciplinano il perseguimento: veste e natura che non debbono necessariamente trovare reciproca corrispondenza.(…) “L’attenzione deve invece essere incentrata sul momento della «rivendita», che a norma dell’articolo 3 del citato Dl 351/01 deve essere effettuata «al miglior offerente individuato con procedura competitiva, le cui caratteristiche sono determinate dai decreti» di attuazione, che il Ministro dell’economia e delle finanze è stato incaricato di emanare. Le relative norme, di fonte primaria e secondaria, pur se non rinviano alle disposizioni della contabilità dello Stato, delineano comunque un procedimento sostanzialmente di “evidenza pubblica” per la scelta dell’acquirente degli immobili non abitativi (che non sia titolare di diritto di prelazione) : la vendita deve avvenire mediante l’esperimento di aste, singolarmente per ogni immobile; la promozione e la gestione degli incanti sono affidate ad uno o più operatori aventi particolare esperienza nel settore immobiliare, individuati dalla società Scip con procedura competitiva; il prezzo base deve essere determinato in ogni caso sulla base delle valutazioni correnti di mercato; va pubblicato un avviso d’asta, con la prescrizione di termini da rispettare, documentazione da fornire, depositi cauzionali da versare, modalità di presentazione delle offerte da adottare; le operazioni sono svolte da una commissione di tre membri, uno dei quali è nominato dall’Agenzia del demanio o dall’ente previdenziale originario proprietario del bene; la stipulazione del contratto deve avvenire entro un determinato termine dall’aggiudicazione, a pena di decadenza dal diritto all’acquisto e alla restituzione del deposito cauzionale; in caso di mancata vendita, gli immobili sono accorpati in lotti e offerti ancora all’incanto a prezzi ridotti secondo determinate percentuali; se anche queste ulteriori aste vanno deserte, si procede senza prezzo base, previa eventuale variazione della composizione dei lotti; in questa ipotesi, per gli immobili già compresi nel piano di dismissione di cui al Dl 79/1997, convertito con modificazíoni con la legge 140/97, la società Scip può rifiutare le offerte ritenute non congrue. La «rivendita», in questa fase precedente alla conclusione del contratto, è dunque sottoposta a norma di carattere pubblicistico, aventi di mira le finalità di interesse generale complessivamente perseguite mediante la “cartolarizzazione”, che attribuiscono alla società Scip – e per essa ai suoi mandatari – particolari poteri e facoltà, a fronte dei quali la situazione giuridica dei partecipanti all’asta ha consistenza di interesse legittimo”.(così Cassazione Civile, Sez. Unite, – 12 marzo 2007, n. 5593, in Foro Amm. CDS 2007, 7-8, 2088 ).
• [20] Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 31.10.2000, n. 5894 in Foro it. 2001, III, 161 (nota di: CARROZZA, FRACCHIA) nella quale si legge che “ (…) le disposizioni che, in determinate condizioni, impongono ai soggetti privati di osservare le regole procedimentali dell’evidenza pubblica nella scelta del contraente non siano “neutre”, ma presentino una precisa connotazione pubblicistica, riguardante la struttura, il contenuto, gli effetti e la ratio della disciplina; osservando, sotto altro profilo, come, ai fini del riparto della giurisdizione, la natura formalmente pubblica o privata dell’autore dell’atto contestato assuma un rilievo secondario rispetto a quello, determinante, della posizione giuridica posta a base della pretesa avanzata in giudizio.
Situazione giuridica, del resto, che, per la sua connessione qualificata con la funzione propria della normativa di evidenza pubblica, intesa alla tutela della concorrenza e dell’interesse all’efficienza nell’uso delle risorse destinate alla realizzazione di opere di rilevanza generale, assume la natura dell’interesse legittimo, sostanziandosi nel complesso di poteri e facoltà strumentali, idonee ad influire sull’esercizio dei poteri attribuiti alla stazione appaltante.
Sotto il profilo soggettivo, si è fatto notare come il concetto di pubblica amministrazione, ai fini che qui interessano, va inteso, in coerenza con la profonda evoluzione subita dall’apparato amministrativo tradizionale, quale complesso di figure soggettive comunque tenute all’osservanza di regole di derivazione pubblicistica, per la realizzazione di interessi pubblici (si veda, ora, l’espressa disposizione in tal senso dell’art. 6 della L. 21 luglio 2000 n. 205 citato).
Non appare superfluo considerare, per altro, che l’attribuzione di pubblico denaro a soggetti privati, che non sia eseguita nell’adempimento di un’obbligazione meramente civilistica, rappresenta in ogni caso una delle modalità seguite dal legislatore per affidare la realizzazione di un determinato interesse pubblico.
Significativa è in proposito la giurisprudenza (Cons. St., Sez. IV, 19 luglio 1993 n. 727; id., Sez. VI, 6 giugno 2000 n. 3212) che qualifica bene pubblico le somme di denaro trasferite dall’Amministrazione a titolo di contributo dal proprio patrimonio a quello di privati e riconosce al relativo provvedimento di erogazione sicura natura di concessione, per giungere a ravvisare in materia la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo sancita dall’art. 5 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 sui ricorsi contro atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni o servizi pubblici.
Va osservato, inoltre, che, di regola, le leggi che prevedono l’erogazione di contributi recano una disciplina di rilevanza pubblicistica particolarmente rafforzata sia quanto ai presupposti della concessione, che riguardo alla successiva attività di utilizzazione del contributo. (….)”.
[21] L’art. 32, comma 4, del Dlgs 163/2006 dispone: “Il provvedimento che concede il contributo di cui alle lettere d) ed e) del comma 1 deve porre come condizione il rispetto, da parte del soggetto beneficiario, delle norme del presente codice. Fatto salvo quanto previsto dalle eventuali leggi che prevedono le sovvenzioni, il cinquanta per cento delle stesse può essere erogato solo dopo l’avvenuto affidamento dell’appalto, previa verifica, da parte del sovvenzionatore, che la procedura di affidamento si è svolta nel rispetto del presente codice. Il mancato rispetto del presente codice costituisce causa di decadenza dal contributo”.
[22] Ai sensi dei principi contabili internazionali (IAS 20) la contribuzione/assistenza pubblica è intesa come «l’azione intrapresa da enti pubblici per fornire a un’impresa, o a una categoria di imprese che soddisfano certi requisiti, uno specifico beneficio economico». Il principio contabile precisa che I contributi pubblici vengono talvolta indicati con altri nomi quali sussidi, sovvenzioni o incentivi”.
[23] Ad esempio, la S.C., sul piano fiscale, ha ritenuto corretta la riqualificazione come vendita onerosa e dunque base imponibile per la proporzionalità della tassazione dei suoi effetti con riguardo ad una fattispecie negoziale caratterizzata dalla successione, in rapida sequenza, di finanziamento alla società contribuente, apporto del patrimonio immobiliare di questa ad un Fondo comune di investimento immobiliare verso accollo liberatorio del finanziamento in capo alla società di gestione del Fondo, attribuzione all’apportante di quote di partecipazione al Fondo per importo di gran lunga inferiore al valore finanziato, cessione delle quote stesse ad altri partecipanti o investitori. Cfr Cass civ. Sez. Trib., 19 giugno 213, n. 15319, in Giust. civ. Mass. 2013.
[24] Cfr., Cons. Stato, A.p., 23.luglio 2004, n. 9, in Giur. It., 2004, 12, .con nota di caranta r., Organismo di diritto pubblico e impresa pubblica, ed in Giornale Dir. Amm., 2005, 2, 141, con nota di Guccione C.; Galli D, La disciplina degli appalti di pulizia nel settore del trasporto ferroviario. Vedi anche Cons. Stato, Sez. VI, 24 settembre 2001, n. 5007, in Foro Amm., 2001, f. 9 e in Urbanistica e appalti, 2002, 5, 561, con nota di martinelli f., santini m., Il Consiglio di Stato amplia la nozione di organismo di diritto pubblico,; Sez. V, 20 dicembre 1996, n. 1577 in Cons. Stato, 1996, I, 1956 ss; Sez. V, 4 novembre 1994, n. 1257, in Giur.it. 1995,III, 1, 483; Sez. II, 11 dicembre 1991, n. 1221; Sez. II, 11 dicembre 1991, n. 1208; Sez. II, 19 giugno 1991, n. 570, in Foro It., 1994, III, 65 ss; Cfr. ANAC AG 30/13 del 26 settembre 13 recante: “richiesta di parere Ministero Infrastrutture e Trasporti – qualificazione della società Interporto Regionale della Puglia S.p.a. quale ente aggiudicatore ai sensi della Parte III del D.Lgs. 163/2006”. Si veda anche Caringella F., Trattato di giustizia amministrativa, Riparto di giurisdizione, Milano, 2008, p. 726.
[25] Secondo la giurisprudenza della Cassazione “Nell’ambito del diritto amministrativo la delegazione intersoggettiva comporta traslazione di diritti e obblighi del delegante al delegato che – quindi – agisce e resiste rispettivamente a tutela di posizioni soggettive proprie, per le quali esso solo è legittimato attivamente e passivamente, ponendosi il delegato nella medesima posizione soggettiva del delegante” Così, ex multis, Cass. Civ, Sez. I, 26.03.2010, n. 7270, in Guida al diritto 2010, 26, 90 (s.m). In questa prospettiva, è inquadrabile nella delegazione intersoggettiva anche il trasferimento (da un soggetto pubblico ad altro soggetto pubblico) di risorse necessarie all’esecuzione del concomitante incarico di svolgere la funzione di stazione appaltante per la realizzazione della progettazione e realizzazione di lavori – cfr TAR FVG, 6.06.2014, n. 256, inedita.

(pubblicato il 7.8.2015)

Note

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(brevi note a Cons. Stato, Sez. VI, 1 ottobre 2014, n. 4882) proviene da Giustamm.

Brevi note in tema di cauzione nel nuovo processo amministrativo [1]

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:28:26 +0000

Brevi note in tema di cauzione nel nuovo processo amministrativo [1]

1. L’art. 3 della legge n. 205 del 2000 ha introdotto nel processo amministrativo la possibilità di subordinare la concessione o il diniego della misura cautelare richiesta dal ricorrente alla prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione.

Tuttavia, la norma in parola si limita a prevedere che “nel caso in cui dall’esecuzione del provvedimento cautelare derivino effetti irreversibili” il giudice può disporre la prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione, cui subordinare “la concessione o il diniego della misura cautelare”.

Pertanto, nella pratica del processo amministrativo [2] l’applicazione dell’istituto della cauzione dovrà necessariamente mutuare il portato concettuale della elaborazione giurisprudenziale e dottrinaria in tema di cauzione nel processo civile [3].

Dalla norma in esame emerge con chiarezza solo che la prestazione della cauzione è chiamata a svolgere la funzione di una forma di garanzia per i danni derivanti dalla irreversibilità delle modificazioni che la misura cautelare può determinare nei rapporti di diritto sostanziale o, comunque, nella realtà fenomenica.

La funzione della cauzione nel giudizio cautelare amministrativo, cioè, non è e non può essere dissimile dalla funzione della cauzione nel giudizio cautelare civile, nel quale essa è posta a garanzia del risarcimento danni e del rimborso spese a favore del convenuto (cfr. c.p.c. art. 669 undecies; art. 674).

E’ evidente, tuttavia, che nel giudizio cautelare amministrativo ha oggi un senso parlare di cauzione solo in quanto è stato ormai superato il pregiudizio della irrisarcibilità degli interessi legittimi [4].

In epoca di irrisarcibilità degli interessi legittimi non avrebbe avuto senso prevedere la prestazione di una cauzione posta a garanzia di un risarcimento danni non ipotizzabile neanche in astratto.

Per altro verso, la previsione di una cauzione nel giudizio cautelare amministrativo non avrebbe potuto svolgere la funzione “tipica” di contro-cautela e di garanzia del successivo, eventuale risarcimento danni neanche nel ristretto campo della giurisdizione esclusiva, cioè estesa alle questioni di diritto e devoluta ai TAR in materia, ad esempio, di pubblico impiego e di concessioni amministrative.

L’art. 7 della legge TAR, nella sua originaria formulazione, devolveva, infatti, alla giurisdizione dell’Autorità Giudiziaria ordinaria le questioni attinenti a diritti patrimoniali conseguenziali alla pronuncia di illegittimità dell’atto o del provvedimento contro cui si ricorre; rientravano pacificamente in quest’ambito le pretese al risarcimento dei danni derivanti dal comportamento illegittimo della pubblica amministrazione.

Dunque non aveva senso la previsione di una cauzione nel giudizio cautelare amministrativo posto a garanzia di un risarcimento danni sul quale avrebbe dovuto comunque pronunziarsi il giudice civile.

La legge 205 del 2000 ha completamente modificato questo stato di cose.

La disposizione dell’art. 3 della legge relativa alla cauzione trova, infatti, una sua giustificazione per così dire “sistematica” nella previsione di cui all’art. 7, comma 4, della legge che, innovando il primo periodo del terzo comma dell’art. 7 della legge n. 1034 del 1971, stabilisce che il TAR, nell’ambito della sua giurisdizione, può conoscere anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali conseguenziali.

Cioè le pretese di risarcimento danni derivanti dal comportamento illegittimo della p.a. sono oggi conoscibili dai TAR e quindi ha un senso la previsione della possibilità d’imporre una cauzione nella fase cautelare del giudizio amministrativo.

La giustificazione sistematica della previsione della cauzione nel giudizio cautelare amministrativo non risolve tuttavia il problema della identificazione dell’ambito di applicazione di tale strumento giuridico.

Sul punto, in linea generale, ed in via di prima approssimazione al problema, deve ricordarsi che, secondo il disposto della legge in commento, la cauzione è imponibile quando dalla concessione o diniego della misura cautelare richiesta dal ricorrente possano derivare effetti irreversibili.

In passato nell’ambito del diritto amministrativo la nozione di irreversibilità degli effetti materiali derivanti dal provvedimento coincideva con la nozione di irreparabilità del danno promanante dall’esecuzione del medesimo in quanto vigeva il pregiudizio, ormai superato, dell’irrisarcibilità degli interessi legittimi.

Ora, invece, l’irreversibilità degli effetti promananti dall’esecuzione o non del provvedimento impugnato non necessariamente implica l’irreparabilità del danno subito dal ricorrente o dall’amministrazione. Cioè sono configurabili effetti irreversibili, ma risarcibili, quindi riparabili.

Tuttavia è anche vero che la configurabilità astratta di una natura patrimoniale del danno lamentato e quindi la possibile reintegrazione per equivalente non esclude ipso facto, in tutti i casi, la sua irreparabilità, facendo venire meno l’indefettibile necessità di cautelare il ricorrente.

In questo senso, mutando i principi affermatisi nella giurisprudenza civile in materia di provvedimenti cautelari, deve dirsi che si ha irreparabilità non solo nel caso di irrisarcibilità del danno (perché il danno non è valutabile economicamente o perché manca l’elemento dell’illecito), ma anche nel caso in cui gli ostacoli relativi alla determinazione dell’equivalmente economico del pregiudizio subito – sotto il triplice aspetto della individuazione del danno che costituisce la conseguenza immediata e diretta dell’illecito (art. 1223 c.c.); della sua prevedibilità (art. 1225 c.c.) e della prova del suo ammontare (art. 1226 c.c.) – facciano apparire non tollerabile o eccessivo lo scarto tra gli effetti della decisione di merito e la reintegrazione per equivalente [5].

Questi rilievi portano alla conclusione che l’imposizione della contro-cautela della cauzione nel campo del giudizio cautelare amministrativo in tanto ha un senso e può svolgere una valida funzione, in quanto l’effetto irreversibile derivante dalla esecuzione o non del provvedimento impugnato sia risarcibile, cioè abbia natura patrimoniale, e quindi sia riparabile.

Viceversa, non ha senso e non accorda effettività di tutela giurisdizionale [6] l’imposizione di cauzione in tutti i casi in cui (e forse sono la maggior parte) gli effetti irreversibili non hanno natura patrimoniale (o risulta particolarmente complessa la determinazione del loro equivalente economico ai fini della reintegrazione) e quindi sono sostanzialmente irreparabili perché irrisarcibili per equivalente.

2. Fatta questa premessa di carattere generale, passiamo ad analizzare in dettaglio la disposizione dell’art. 3 in parola. Essa indica il cagionarsi di effetti irreversibili a seguito dell’esecuzione del provvedimento cautelare quale presupposto della imponibilità della cauzione A stretto rigore, nel processo amministrativo qualsiasi misura cautelare può diventare irreversibile, anche quella meramente inibitoria. Si pensi all’ipotesi di sospensione del decreto d’occupazione d’urgenza di un area. In questo caso gli “effetti irreversibili” a carico dell’amministrazione possono essere molteplici: essa potrebbe decadere dai finanziamenti per la realizzazione dell’opera o potrebbe trovarsi nell’impossibilità di iniziare o proseguire i lavori anche per parti dell’opera che non siano contestate.

Si pensi anche all’ipotesi di sospensione del divieto di svolgimento di attività ritenuta inquinante o comunque dannosa per l’ambiente.

A ben vedere, però, la possibilità che la misura cautelare, specie nel processo amministrativo, determini effetti irreversibili il più delle volte deriva esclusivamente dalla lentezza del processo medesimo nel giungere ad una pronuncia definitiva.

Ad esempio, si pensi all’ipotesi di ammissione con riserva di ditta esclusa da gara d’appalto che poi risulti aggiudicataria e inizi, addirittura completi l’esecuzione dell’oggetto dell’appalto, ma si veda poi rigettare nel merito il ricorso. In questo caso l’effetto irreversibile derivante dalla misura cautelare (l’impossibilità di reiterare l’esecuzione per mere ragioni di fatto) è esclusivamente dovuto alla lunghezza del processo.

Per questa ragione – specialmente nella materia dei lavori pubblici, dove maggiore è la sensibilità dell’amministrazione agli effetti derivanti dalle misure cautelari dei giudici amministrativi – si sono succedute nel tempo varie disposizioni di legge volte ad impedire che le lungaggini del processo amministrativo potessero determinare una cristallizzazione della situazione di fatto.

Chi non ricorda l’art. 5 della l. n. 1 del 1978, sul quale poi intervenne la Corte costituzionale, che prevedeva l’inappellabilità delle ordinanze rese nella materia disciplinata dalla legge in questione ed un termine di validità di sei mesi delle ordinanze di accoglimento dell’istanza cautelare.

Sulla falsariga di tale articolo venne modellato l’art. 32 della legge n. 109/1994, come modificato dalla legge n.216 del 1995, il quale fissava un termine di sei mesi all’efficacia della sospensiva dei provvedimenti di esclusione dalle procedure di affidamento di lavori pubblici.

A questa disposizione si aggiungono le recenti previsioni della legge 109/1994, art. 31 bis e della legge 135/1997 (oggi abrogate dalla l. 205 del 2000, art. 4, comma 9) che introducono trasformazioni del rito ordinario del processo amministrativo volte ad accelerare la definizione nel merito delle controversie in materia di lavori pubblici al solo scopo di evitare la situazione d’incertezza, ed il rischio di effetti irreversibili, che può derivare dalla sospensione di un procedimento amministrativo afferente a tale materia.

Queste norme sono volte a contemperare l’esigenza di assicurare effettività alla tutela giurisdizionale invocata dal privato nei confronti della pubblica amministrazione con la necessità di non permettere, a causa della lunghezza del processo, la compromissione del perseguimento del pubblico interesse.

In altre parole, in un ordinamento processuale che voglia assicurare l’effettività della tutela, la mera circostanza che un provvedimento cautelare, ontologicamente non definitivo e provvisorio, possa rivelarsi a posteriori errato (perché si rivela infondata la domanda principale) non può impedire la sua esecuzione financo alla determinazione di effetti irreversibili o difficilmente reversibili.

L’unica misura atta ad evitare la determinazione di tali ultimi effetti è rappresentata dall’adozione di modalità processuali che, attraverso la concentrazione e l’immediatezza del giudizio, assicurano la possibilità di una celere definizione nel merito delle controversie.

La legge n. 205 del 2000 si muove esattamente lungo questa linea di ragionamento. Essa prevede la possibilità di redazione delle decisioni in una forma semplificata, così eliminando una delle ragioni di ritardo nella definizione nel merito del processo amministrativo: la redazione della decisione secondo il modello rotale [7]. E’ prevista altresì, al ricorrere di determinati presupposti (art. 9, che modifica l’art. 26 legge TAR) la possibilità di una estrema concentrazione del rito e una assoluta immediatezza del giudizio, il quale può esaurirsi nel breve volgere della camera di consiglio fissata per la discussione dell’istanza cautelare (per il rito abbreviato nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva dei TAR cfr.art. 4, comma 3 e seguenti, l. 205 del 2000).

3. Alla luce di quanto sinora esposto appare evidente che il conseguimento di effetti materiali irreversibili ad esito di provvedimento cautelare è, nel processo civile come in quello amministrativo, il sintomo di una alterazione funzionale ed operativa del modello processuale astratto.

Per questa ragione poi, il più delle volte, il giudice non è in grado di stabilire a priori se la misura cautelare che concede al ricorrente produrrà o meno effetti irreversibili.

Di conseguenza, la formulazione testuale dell’art. 3 della l. 205 del 2000 desta alcune perplessità, perchè collega l’imposizione di una cauzione al caso in cui derivino “effetti irreversibili” non dalla esecuzione o mancata esecuzione del provvedimento impugnato, ma invece dalla esecuzione del provvedimento cautelare concesso dal giudice.

Esso sembra presupporre l’astratta configurabilità di una categoria di “provvedimenti cautelari ad effetti irreversibili” (nella norma si fa riferimento, testualmente, al “caso in cui dall’esecuzione del provvedimento cautelare derivino effetti irreversibili” – si noti il tempo all’indicativo). Viceversa tale astratta configurabilità è da escludersi recisamente.

Infatti, i provvedimenti cautelari, secondo opinione unanimemente accettata in dottrina e giurisprudenza, costituiscono un mero incidente nel giudizio principale di merito ed hanno natura interinale, cioè provvisoria, quindi sono ontologicamente inidonei a determinare effettivi irreversibili e perciò definitivi.

Sul piano funzionale la fase cautelare del giudizio è strumentale e servente rispetto alla fase di merito del medesimo. La produzione di effetti irreversibili è, quindi, si è detto, il frutto di una mera alterazione funzionale del processo.

A ciò si aggiunga che, nell’esperienza del processo amministrativo, quando il giudice ritiene che dalla concessione della misura cautelare possano derivare effetti irreversibili, di regola rigetta l’istanza cautelare proposta dal ricorrente [8]. Ciò, soprattutto in considerazione del fatto che, nel valutare la concedibilità della misura cautelare, il giudice amministrativo è tenuto a bilanciare gli interessi coinvolti nella controversia, valutando con particolare attenzione le interferenze del provvedimento giurisdizionale con il perseguimento del pubblico interesse.

Per queste ragioni, quindi, non appare plausibile che la legge n. 205 del 2000 abbia voluto introdurre ope legis una categoria concettuale (quella delle “sospensive ad effetti irreversibili”) che non ha diritto di cittadinanza nell’ambito dei principi generali del diritto processuale amministrativo.

Il tenore testuale della norma in esame desta ancora maggiori perplessità se si considera che essa introduce la possibilità di prestazione della cauzione anche nel caso in cui la richiesta di provvedimento cautelare venga rigettata.

Per questa ipotesi il tenore testuale della norma è il seguente: “nel caso in cui dall’esecuzione del provvedimento cautelare derivino effetti irreversibili (…) il giudice amministrativo può disporre la prestazione di una cauzione (…) cui subordinare (…) il diniego della misura cautelare”.

E’ evidente l’aporia logica che emerge dalla formula testuale ora riportata.

Se il provvedimento cautelare viene negato quali effetti irreversibili possono promanare dalla “esecuzione del provvedimento cautelare”?

Deve pertanto ritenersi che, secondo la norma in esame, il giudice ha il potere di imporre la prestazione della cauzione nel caso in cui dalla esecuzione o non del provvedimento impugnato – e, quindi, ma solo mediatamente, dalla concessione o dal rigetto dell’istanza di sospensione dell’esecutività del medesimo – possano derivare effetti irreversibili.

4. Che questo sia, e debba essere, l’effettivo portato dispositivo della norma in questione emerge con chiarezza dai lavori parlamentari. Un esame dell’iter parlamentare della legge n. 205 del 2000 rende edotti su quali fossero le effettive intenzioni del legislatore al riguardo e, quindi, su quale sia il senso da attribuire alla norma di cui trattasi.

Infatti, il testo dell’art. 3 approvato al Senato in data 22.04.1999 era di diverso tenore rispetto a quello poi definitivamente (ed in tutta fretta) approvato alla Camera. Nel testo approvato dal Senato si leggeva: “Nel caso in cui dall’esecuzione dell’atto derivino effetti irreversibili il giudice amministrativo può altresì disporre la prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione cui subordinare la concessione o il diniego della misura cautelare”.

La ratio di questa previsione emerge dai resoconti stenografici dei lavori parlamentari [9]: essa è da individuarsi nella necessità, particolarmente sentita nel settore degli appalti pubblici, di evitare che la richiesta di sospensione del provvedimento impugnato venga proposta dal ricorrente “a cuor leggero”, senza alcun rischio concreto per il medesimo anche nel caso di ricorso infondato (e connessa istanza cautelare) avente mero scopo defatigatorio o emulativo [10].

In particolare, la previsione di un potere del giudice amministrativo di imporre il versamento di una cauzione cui subordinare l’accoglimento o il rigetto dell’istanza cautelare è stata formulata, per la prima volta, in un disegno di legge volto a dare attuazione all c.d. “direttive ricorsi” in materia d’appalti.

La Corte di Giustizia CE aveva, infatti, da tempo espresso indirizzi affermativi della opportunità di prevedere la possibilità di prestazione di una cauzione nei giudizi cautelari amministrativi nei quali dovessero trovare applicazione norme di rango comunitario o si giudicasse di situazioni rilevanti nell’ambito della Comunità economica europea.

In particolare, la Corte di Giustizia CE nella sentenza 21.02.1991, relativa alle cause riunite C-143/88 e C-92/89 (Zuckerfabrik) [11], ha riconosciuto al giudice nazionale il potere di disporre la sospensione di un provvedimento nazionale basato su di un regolamento comunitario la cui legittimità sia in contestazione, ma ha chiarito che i presupposti per l’adozione del provvedimento cautelare coincidono con quelli che legittimano l’adozione della misura cautelare nell’ambito dei giudizi che si tengono dianzi alla stessa Corte di giustizia CE. Tra tali presupposti la Corte assegna un ruolo di primo piano all’esigenza che sussista il pericolo di danno grave ed irreparabile (tale non essendo il danno meramente pecuniario) e, infine, che il giudice nazionale tenga pienamente conto “dell’interesse della Comunità” a che l’atto comunitario controverso non venga ad essere privato di ogni pratica efficacia in difetto di una “garanzia rigorosa”, ad esempio prevedendo la prestazione di idonea cauzione.

Il momento e le ragioni di genesi della norma in esame spiegano, in conclusione, che l’art. 3, comma 1, secondo alinea, della legge 205 del 2000 deve essere necessariamente interpretato come norma che attribuisce al giudice amministrativo il potere (esercitabile nel caso in cui dalla esecuzione o non del provvedimento impugnato possano derivare effetti materiali irreversibili), di subordinare l’accoglimento o il diniego delle misure cautelari alla prestazione di cauzione a favore delle controparti.

In caso di accoglimento della misura cautelare, il ricorrente dovrà prestare cauzione per evitare il consolidamento di effetti irreversibili pregiudizievoli per l’amministrazione o per il controinteressato in difetto di qualsivoglia garanzia.

Il rigetto dell’istanza cautelare potrà essere altresì subordinata alla prestazione di cauzione a carico dell’amministrazione o del controinteressato quando, dal bilanciamento degli interessi coinvolti, l’interesse pubblico all’esecuzione del provvedimento amministrativo sospettato d’illegittimità debba ritenersi prevalente.

5. Nel processo cautelare amministrativo la previsione della possibilità di prestazione di cauzione non è, tuttavia, una novità assoluta. L’art. 8 della legge n. 166 del 1975 stabilisce, infatti, che in caso d’impugnativa e richiesta di sospensione di provvedimenti di dichiarazione di pubblica utilità e di occupazione d’urgenza e/o di espropriazione, il giudice amministrativo può sostituire la misura cautelare della sospensione con il deposito, a carico dell’amministrazione, di una cauzione rapportata al valore della indennità del bene. Una disposizione del tutto analoga è contenuta anche nella legge n. 546 del 1977, in particolare all’art. 4.

Tali previsioni legislative sono state applicate, a volte, in modo estensivo. Il TAR Marche, ad esempio, con ord. n. 91/1978 concesse la sospensione del provvedimento impugnato subordinandola alla prestazione di una cauzione. Tale ordinanza venne poi annullata dal Consiglio di Stato, Sez. V, ord. n. 55 del 9.05.1979 [12] sul rilievo che nel processo amministrativo l’imposizione di una cauzione è un istituto eccezionale e non applicabile in via estensiva.

In verità, la cauzione prevista dalla legge n. 166 del 1975 ha natura affatto diversa da quella introdotta dalla legge n. 205 del 2000.

Nella previsione della legge del 1975 la cauzione rappresenta una misura cautelare alternativa (e di minore intensità) rispetto alla sospensione del provvedimento impugnato. Essa è volta a preservare il prevalente interesse pubblico ad una celere realizzazione delle opere destinate all’uso collettivo e, nel contempo, ad assicurare al ricorrente non una sorta di risarcimento dei danni che egli è tenuto a subire in virtù di un provvedimento che potrebbe anche rivelarsi illegittimo a conclusione del giudizio amministrativo [13], ma una sorta di garanzia per l’indennità di espropriazione e di occupazione . La norma in questione è stata anche sospettata d’incostituzionalità da autorevole dottrina [14], ma la sua infrequente applicazione ha impedito che essa giungesse al vaglio della Corte costituzionale.

Viceversa, l’art. 3 della legge 205 del 2000 introduce nel processo amministrativo, si è detto, una nozione di cauzione che ha funzione di contro-cautela rispetto alla concessione o diniego della misura cautelare [15], così introducendo un modello di cauzione del tutto assimilabile a quella disciplinata nel processo civile, ad esempio dall’art. 674 c.p.c. in materia di sequestro civile. Quest’ultima disposizione attribuisce al giudice il potere (esercitabile sia in sede di autorizzazione, sia in sede di convalida del sequestro) d’imporre al soggetto richiedente il sequestro la prestazione di una cauzione posta a garanzia dell’eventuale risarcimento danni e per la copertura delle spese. In questo caso la cauzione assume una funzione di bilanciamento rispetto alla misura cautelare principale (cioè una sorta di “cautela della cautela”); essa è volta ad impedire o quantomeno attenuare il rischio che la sommarietà della cognizione del procedimento cautelare possa costituire un pregiudizio per gli interessi della parte a danno della quale è stato adottato il provvedimento cautelare “principale” di sequestro [16].

La funzione svolta dalla cauzione prevista dall’art. 3 della legge n. 205 del 2000 è quindi del tutto analoga a quella prevista, nel giudizio civile, dall’art. 674 c.p.c.. Il giudice amministrativo quando concede la sospensione di un provvedimento amministrativo dal quale, se eseguito, scaturirebbero effetti irreversibili può subordinare la concessione della misura cautelare alla prestazione di una cauzione da parte del ricorrente. Allo stesso modo, quando il giudice ritiene di dovere negare la sospensione del provvedimento impugnato, rilevando che la mancata esecuzione del medesimo produrrebbe effetti irreversibili, può subordinare detto diniego alla prestazione di cauzione da parte dell’amministrazione o del controinteressato.

Ritengo altresì ammissibile che ciascuna delle parti processuali possa offrirsi spontaneamente di prestare cauzione per suffragare e sostenere la propria richiesta di concessione o diniego di misura cautelare.

6. L’assimilabilità della nozione di cauzione di cui all’art. 674 c.p.c. a quella introdotta dalla legge in commento permette, dianzi al silenzio di quest’ultima, di individuare nel codice di procedura civile le modalità operative attraverso le quali il giudice deve imporre la prestazione della cauzione. Soccorre, in questo caso, il disposto dell’art. 119 c.p.c., il quale prevede che il giudice, nel provvedimento col quale impone la cauzione, deve indicare l’oggetto di essa, il modo di prestarla e il termine entro il quale la prestazione deve avvenire. Ai sensi dell’art. 86 disp. Att. C.p.c. la cauzione, salvo diversa disposizione del giudice, di regola deve essere prestata in danaro o in titoli del debito pubblico nei modi stabiliti per i depositi giudiziari.

Nel processo civile non è prevista espressamente la possibilità di prestare cauzione mediante fideiussione; è previsto tuttavia (art. 119 c.p.c.) un potere generale del giudice di prevedere forme di prestazione della cauzione diverse da quelle stabilite per i depositi giudiziari, quindi anche mediante fideiussione.

Viceversa, per i processo amministrativo, l’art. 3 di cui trattasi prevede espressamente che la cauzione possa essere resa mediante fideiussione e, quindi, mediante polizza fideiussoria bancaria o assicurativa.

La prova documentale della prestazione della fideiussione deve essere inserita nel fascicolo d’ufficio (art. 86, 2° comma, disp. Att. C.p.c.). L’art. 3 di cui trattasi subordina l’efficacia del provvedimento cautelare alla effettiva e tempestiva prestazione della fideiussione; pertanto, il mancato deposito, nel termine assegnato dal giudice, della prova documentale relativa alla formalizzazione della cauzione, dovrebbe estinguere l’efficacia del provvedimento cautelare positivo.

In altre parole, deve ragionevolmente ritenersi applicabile l’art 669 undecies del c.p.c., il quale prevede che la mancata prestazione della cauzione nelle forme e nei tempi indicati dal giudice abbia effetto estintivo sul provvedimento cautelare reso.

Viceversa, non appare del tutto chiaro quale dovrebbe essere l’effetto promanante dal mancato versamento della cauzione, nel termine e con le forme indicate dal giudice, nel diverso caso in cui quest’ultima sia posta a garanzia degli effetti pregiudizievoli derivanti dal rigetto dell’istanza cautelare.

Per questo caso il giudice, con l’ordinanza di rigetto, dovrebbe verosimilmente limitarsi a prevedere che in caso di mancato versamento della cauzione da parte del controinteressato o dell’amministrazione il ricorrente può presentare istanza per il riesame dell’istanza cautelare.

7. In conclusione, la previsione del potere del giudice amministrativo di imporre alla parte vittoriosa nella fase cautelare del giudizio la prestazione di una cauzione dovrebbe rendere più ponderata (e meno frequente) la richiesta di misure cautelari e, in senso contrario, il potere di subordinare a cauzione anche il rigetto della misura cautelare dovrebbe attenuare l’atteggiamento di ostinata e pervicace opposizione dell’amministrazione alle istanze pur fondate delle parti private.

La previsione dell’istituto della cauzione, tuttavia, nella specifica materia degli appalti pubblici può determinare una sorta di “monetizzazione” della tutela giurisdizionale.

Infatti, nel ristretto ambito degli appalti pubblici di rilievo comunitario, le c.d. “direttive comunitarie ricorsi”[17] consentono al legislatore nazionale di limitare al risarcimento del danno i rimedi esperibili dopo la conclusione del contratto d’appalto. Pertanto, appare configurabile una soluzione dei ricorsi giurisdizionali che limiti la tutela accordata al ricorrente esclusivamente alla possibilità di una reintegrazione per equivalente. Tale soluzione non confliggerebbe, infatti, con l’ordinamento comunitario.

In questa linea di ragionamento voglio ricordare che nell’ordinamento francese, in attuazione delle menzionate direttive ricorsi è stato introdotto uno strumento di tutela cautelare ante causam, il c.d. référé précontractuel (art. L. 22 du code des Tribunaux administratif) che dispone che l’imprenditore che sia leso o rischi di essere leso dalla violazione del diritto comunitario può adire il Presidente del tribunale amministrativo chiedendo la sospensione della procedura di aggiudicazione e l’adozione di opportuni indirizzi conformativi nei confronti dell’amministrazione [18]. Secondo la giurisprudenza ormai consolidata [19], però, l’intervenuta conclusione del contratto rende improponibile la domanda di rèfèrè e, qualora quest’ultima sia stata proposta tempestivamente, preclude la pronuncia del Giudice amministrativo.

Dopo la conclusione del contratto, l’operatore economico può solo proporre il tradizionale ricorso per eccesso di potere per ottenere l’annullamento dell’acte detachable e contestualmente promuovere l’azione di risarcimento nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice.

Se i giudici amministrativi italiani ammettessero il rigetto della richiesta cautelare presumibilmente fondata per impedire il verificarsi di un effetto pregiudizievole irreversibile a carico dell’amministrazione o del controinteressato, subordinando il rigetto alla prestazione della cauzione, non farebbero altro che procedere ad una sorta di liquidazione anticipata del danno, applicando così principi molto simili a quelli accolti nell’ordinamento francese e procedendo verso una sorta di “monetizzazione” della tutela giurisdizionale accordata alle imprese private partecipanti alla procedure di aggiudicazione di appalti pubblici.

E’ tuttavia evidente che le disposizioni qui affrontate in sede di primo commento dovranno trovare il loro naturale banco di prova nello ius honorarium del giudice amministrativo, il quale, nell’esperienza del processo, saprà sfruttare le potenzialità della legge 205 del 2000, smussandone gli angoli vivi.

— *** —

[1] Il presente scritto costituisce la mera rielaborazione del testo della relazione tenuta dall’Autore al Seminario sul nuovo processo amministrativo organizzato dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Roma presso il Palazzo di Giustizia in data 12 settembre 2000. Una sintesi stenografica della relazione, non rivista dal relatore, è stata pubblicata anche in Sospensive, fasc. n. 2/2000.

[2] Per le prime pronunzie di provvedimenti cautelari che subordinano la concessione della misura cautelare alla prestazione di una cauzione vedi TAR Puglia, Lecce, Sez. I, ors. 9.11.2000, n. 2582 in www.giust.it, n. 12/2000 con nota critica di Virga G., “L’efficacia dell’ordinanza con cauzione è soggetta ad una condizione sospensiva o risolutivia? Vedi anche TAR Sicilia, Palermo, Sez. I, 14.09.2000, n. 1592, in www.giust.it, n. 11/00 nonché in Giustizia amm., fasc. 0/2000, pag. 66 ss.

[3] Per i concetti generali in subiecta materia cfr. Vianello E., Procedimenti cautelari, Torino, 1998; Consolo C., “Processo cautelare: problemi aperti e linee di tendenza”, in Giur. It., 1998, 611.

[4] Il superamento del pregiudizio in parola si deve alla sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 500 del 1999, a seguito della qual si è sviluppato un vivace fermento dottrinario e giurisprudenziale sul tema della risarcibilità da lesione di interesse legittimo. Sul punto si veda, tra i numerosissimi commenti, De Pauli L., “Dietro al velo di Maja: il risarcimento degli interessi legittimi”in Urb. e Appalti, 1999, 1237; Masera S., Ultimi orientamenti dei giudici amministrativi in tema di risarcimento della lesione di interessi legittimi, Ibid., 1123; Perfetti L.R., “”Risarcimento del danno, appalti pubblici e giudice amministrativo, in Nuova Rass., 361; Caianiello V., “La fine del dogma dell’irrisarcibilità dei danni per lesione di interessi legittimi: luci ed ombre di una svolta storica”, in Foro amm., 1999, n. 2007 ss.

[5] Sul punto vedi Andrioli V., Commentario al codice di procedura civile, 3 ed., Napoli, 1964, 251. In giurisprudenza si è ritenuto che sussiste il presupposto della irreparabilità del danno quando: le situazioni dedotte per loro stessa natura mal si prestino, se lese, ad essere successivamente risarcite (cfr. Pret. Roma, 15.11.1986, in Temi romana, 1986, 744 ss); l’entità del danno non sia facilmente valutabile e quantificabile in termini economici (cfr. Pret. Verona, 17.08.1988, in Giur. It., 1989, I, 2, 314 ss); un integrale ristoro de danno subito appare impossibile per la difficoltà di dimostrarne l’esatto ammontare (cfr. Pret. Roma, 4.07.1988, in Dir. Informatica, 1988, 884 ss; Pret. Nocera Inf., 1.04.1987, in Dir. giur., 1987, 654); qualora per la peculiarità della fattispecie sussistano difficoltà nel quantificare l’equivalente pecuniario del pregiudizio subito (cfr. Pret. Roma, 26.10.1982, in Temi romana, 1982, 641 ss.)

[6] le difficoltà di trasposizione del principio di effettività della tutela giurisdizionale dal processo civile – nel quale la tutela cautelare costituisce garanzia dell’effettività di un provvedimento principale idoneo ad attribuire la spettanza del bene della vita conteso – al processo amministrativo – nel quale manca il medesimo presupposto, essendo la sentenza di annullamento inidonea a statuire sulla spettanza o non del bene oggetto delle pretese del ricorrente – è stata approfonditamente evidenziata da Andreis M., Tutela sommaria e tutela cautelare nel processo amministrativo, Milano, 1996, 75 ss.

[7] Cfr. Parere Cons. Stato, A.G., n. 16 del 8.02.1990, in Foro Amm. , 1990, 270 ss.

[8] cfr. Cass. civ., sez. un., 25.02.1995, n. 2149, in Rass. Giur. Enel, 1996, 950; Cons. Stato, Sez. V, 21.06.1996, Ord. n. 1210, Ibid., 950; Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 9.10.1993, Ord. n. 536, in Cons. Stato, 1993, I, 1339.

[9] Cfr. Dossier Camera Deputati n. 1130/1 – XIII Legislatura – maggio 1999, pag. 19, 21, 24, 41, 60, 96, 97, 103.

[10] Cfr. Disegno di legge n. 2912 A.S. – XIII Leg., recante “Disposizione d’attuazione della direttiva 89/665/CEE e degli articoli 1 e 2 della direttiva 92/13/CEE, in materia di ricorsi relativi ad appalti.

[11] Vedila in Riv. dir. pubbl. comunit., 1992, 125 e ss., con nota di Tesauro G., Tutela cautelare e diritto comunitario, nonché in Foro it., 1992, IV, 1 e ss con nota di Barone A., Questione pregiudiziale di validità di un regolamento comunitario e poteri cautelari del giudice nazionale.

[12] In Cons. Stato, 1979, I, 389. Sul punto vedi anche TAR Sicilia, Palermo, 28 settembre 1977, n. 261; Id., Catania, 23 giugno 1977, ord. n. 201, in TAR, 1977, I, 3068, con nota di Giallombardo, Sulla possibilità per il giudice amministrativo di disporre cauzione in luogo di sospensiva anche nelle ipotesi di requisizione. Tali ordinanze hanno applicato la cauzione prevista dall’art. 8 l. n. 166 del 1975 anche in giudizi relativi a requisizioni di beni.

[13] Cfr. Nigro M., Giustizia amministrativa, Bologna, 1985, 289.

[14] Sandulli A.M., Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1985, vol. II, 1409.

[15] La norma in questione raccogli gli auspici di una risalente ed autorevole dottrina secondo la quale nell’ambito del riordinamento del processo cautelare avrebbe dovuto essere considerato anche il problema della sospensione dell’atto impugnato o di altra misura cautelare principale accordata con versamento della cauzione. Così Abbamonte G., Criminalizzazione dei vizi di legittimità e riforma del processo amministrativo, in Dir. Soc., 1980, 295.

[16] Cfr. Calamandrei P., Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Padova, 1936, 45 ss.

[17] cfr Dir. 89/665 CEE e Dir. 92/13 CEE.

[18] Sul nuovo istituto cfr. Chabanol D., Marchés publics de travaux. Droit et obligations des signataires, 2 ed., Parigi, 1994, 57 e ss; Martin P., “The contractual Référé Procedure under Article L22 of the Administrative Tribunals (…), in Publ. Proc. Law Rev., 1994, CS112.

[19] Cfr Cons. Etat, 22.01.1997, in Rev franç.dr. adm., 1997, 421; Id., 3.11.1995, in AJDA, 1995, 945; Id., 17.01.1996, in Rev franç dr. adm., 1996, 1090.

Note

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Comprova in gara della garanzia costituita mediante polizza assicurativa informatica (nota a tar catania 29.04.2010, n. 1287)

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:27:33 +0000

Comprova in gara della garanzia costituita mediante polizza assicurativa informatica (nota a tar catania 29.04.2010, n. 1287)

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(pubblicato il 29.10.2010)

Note

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Cenni sul c.d. “global service” nei servizi di progettazione

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:27:29 +0000

Cenni sul c.d. “global service” nei servizi di progettazione

1. Il caso giudiziario oggetto della sentenza in commento riguarda un bando di gara per l’affidamento del servizio di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva per il risanamento e consolidamento dell’abitato del centro storico di un Comune.

Il locale ordine dei geologi sosteneva l’illegittimità del bando in parola nella parte in cui non prevedeva la possibilità di partecipazione diretta dei geologi (per quanto di loro competenza) alla gara di cui trattasi e quindi escludendo la categoria professionale dei geologi dalla partecipazione alla gara medesima.

La tesi era che i geologi sono gli unici competenti a firmare la relazione geologica richiesta nel caso di specie (parte integrante della progettazione e non sub-appaltabile); pertanto essi avrebbero dovuto essere ammessi a partecipare alla gara direttamente [1] oppure il Comune doveva bandire separata gara per l’individuazione del geologo cui affidare la relazione geologica.

2. In verità, nel caso di specie oggetto della gara era una attività di progettazione globale e complessa che comprendeva anche la relazione geologica, ma non solo. Il servizio oggetto del bando di gara comprendeva, infatti, l’insieme formato dai “servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria anche integrata” e dagli “altri servizi tecnici concernenti la progettazione preliminare, del progetto definitivo ed esecutivo” oltre che dalle “attività tecnico amministrative connesse alla progettazione” (cfr. art. 50 d.P.R. n. 554/99).

L’oggetto del bando di gara, in altre parole, rientrava nella categoria 12, di cui all’allegato 1 del d.lgs. 157/1995 e cioè “servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria anche integrata; servizi attinenti all’urbanistica e alla paesaggistica; servizi affini di consulenza scientifica e tecnica; servizi di sperimentazione tecnica e analisi”.

L’interesse dell’amministrazione, quindi, era di ottenere una progettazione complessa, completa in ogni sua parte e corredata di quanto necessario al suo corretto ed esaustivo espletamento. In altre parole era richiesto un “global service” [2] in un servizio di progettazione.

Per questa ragione erano stati chiamati a partecipare alla gara, da svolgersi secondo le forme della licitazione privata, i seguenti soggetti :

“Professionisti: a) iscritti in un registro professionale dello Stato di residenza o albo professionale per il quale non sussistono incompatibilità di legge: b) che abbiano prestato servizi di progettazione nell’arco dell’ultimo decennio per un importo pari a tre volte l’importo del servizio”.

Il bando cioè non riservava in alcun modo l’accesso alla gara ai soli ingegneri o ai soli architetti o ai soli geologi.

La gara era aperta a tutti i professionisti iscritti in albo professionale, alle società d’ingegneria ed ai raggruppamenti temporanei di professionisti in grado di fornire, ciascuno secondo le proprie competenze legalmente definite, la progettazione integrata oggetto del bando.

La gara pertanto era aperta anche ai geologi per quanto di loro competenza[3], i quali avrebbero potuto parteciparvi in regime di raggruppamento temporaneo di professionisti con ingegneri, architetti (secondo l’ordinamento italiano) o con gli altri professionisti stranieri appartenenti alla CEE, abilitati a fornire il servizio oggetto del bando di gara secondo le disposizioni del Paese di provenienza.

3. La suindicata formulazione del bando di gara è stata ritenuta illegittima dal TAR Calabria che, pronunciandosi con le forme della sentenza semplificata (art. 21, comma 9, l. n. 1034/1971) ha ravvisato “la manifesta fondatezza del gravame per violazione dell’art. 17, comma 14 quinquies l. 109/1994[4], non prevedendo espressamente il bando impugnato la partecipazione diretta dei geologi al progetto della relazione geologica e stante la mancata predisposizione di un bando di concorso parallelo per la sola redazione del detto elaborato (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, ord. 14.03.2000, n. 1291)”.

Quello che sembra evincersi dai fatti di causa e dalla stringata motivazione in commento è che nei servizi di progettazione disciplinati, tra l’altro, dall’art. 17 l. 109/1994, non sarebbe ammissibile il “global service”, cioè l’amministrazione non potrebbe formulare un unico bando con il quale richiede a progettisti abilitati, ciascuno secondo le proprie competenze (quindi a raggruppamenti di ingegneri e geologi), di redigere in modo unitario e coordinato un’attività di progettazione globale e complessa. Tale conclusione, in verità, lascia particolarmente perplessi.

Probabilmente, il TAR Calabria ha invece inteso dire che i servizi di progettazione possono essere oggetto di un contratto di “global service”, ma in questo caso il bando di gara deve espressamente chiarire che alla gara sono ammessi a partecipare direttamente i geologi, per quanto di loro competenza, cioè la redazione della relazione geologica.

Tale ultima lettura sembra doversi preferire anche perché appare in linea con la motivazione dell’ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 1291/2000 (inedita), citata nella sentenza in commento. In quel caso i giudici di palazzo Spada avevano sospeso l’efficacia di un bando di gara limitatamente alla parte in cui esso non prevedeva la possibilità per i geologi di partecipare al progetto della relazione geologica (la gara era riservata agli ingegneri), ovvero per la mancata predisposizione di un parallelo bando di concorso relativo alla sola redazione di detto elaborato.

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Note
[1] Cfr. TAR Basilicata 28.08.1999, n. 360, in Urb. e App., 1999, 1346, a tenore della quale “è illegittimo il bando di concorso per l’appalto del servizio di pianificazione e regolamentazione del Parco nazionale del Pollino nella parte in cui non ammette alla gara la categoria dei geologi”).

[2] Sulla nozione di Global service negli appalti pubblici vedi TAR Lazio, Sez. II, 13.02.2001, n. 1086, in www.giustamm.it n. 6-2001, pag. http://www.giustamm.it/private/tar/tarlazio2bis_2001-02-13-1.htm , nella quale si legge che il “global service” è una tipologia contrattuale che “consente di avere un unico intelocutore responsabile delle varie prestazioni, con conseguente razionalizzazione e riduzione dei costi e quindi con un migliore soddisfacimento dell’interesse pubblico”. In dottrina vedi: CAROSI A., Global service e pubblica amministrazione, in Appalti, Urbanistica, Edilizia, 1998, fasc. 4, pag. 198-201; ANDREOTTI LORIA L. , Appalti misti: praticabilità del criterio quantitativo della Merloni ter ai global service” in Nuova Rassegna di legislazione, dottr. e giur., 1999, fasc. 19-20 , pag. 1989-1994; DI GIOIA V., La disciplina dei contratti misti nella “merloni ter”, in Urb. e appalti, 1999, fasc. 5, pag. 475- 482.

[3] Non è questa la sede per dirimere l’annosa diatriba sulle competenze geologiche degli ingegneri concorrenti con la competenza dei geologi, la quale si qualifica esclusiva solo in talune ipotesi. Cfr, sul punto, D.M. 11.03.1988 e sue interpretazioni e, segnatamente Cons. Stato, A.G., 2.06.1994, n. 154, in Cons. Stato, 1995, I, 457. Vedi anche Cons. Stato, Sez. II, 25.03.1992, n.164/91, in Riv.giur. edil., 1994, I, pag. 357 e ss, con nota di LAGHI S., A proposito di una autorevole pronuncia del Consiglio di Stato sulle competenze degli ingegneri e dei geologi in materia geotecnica.

[4] Prevede l’art. 17, comma 14 quinquies, l. 109/1994: “In tutti gli affidamenti di cui alò presente articolo l’affidatario non può avvalersi del sub-appalto, fatta eccezione per le attività relative alle indagini geologiche, geotecniche e sismiche, a sondaggi, a rilievi a misurazioni e picchettazioni, alla predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, con l’esclusione delle relazioni gelogiche, nonché per la sola redazione grafica degli elaborati progettuali. Resta comunque impregiudicata la responsabilità del progettista.

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V. T.A.R. CALABRIA – CATANZARO – Sentenza 17 gennaio 2001 n. 39

Note

L'articolo Cenni sul c.d. “global service” nei servizi di progettazione proviene da Giustamm.

Esclusione dalle gare pubbliche a seguito di sanzione antitrust tra accertamento definitivo dell’illecito ed esecutività del provvedimento sanzionatorio: le linee guida ANAC n. 6, la posizione dell’AGCM e gli orientamenti dei giudizi nazionali letti anche in chiave comparatistica (Francia, Germania, Portogallo e Spagna).

Redazione Giustamm.it — Tue, 30 Oct 2018 18:36:25 +0000

Esclusione dalle gare pubbliche a seguito di sanzione antitrust tra accertamento definitivo dell’illecito ed esecutività del provvedimento sanzionatorio: le linee guida ANAC n. 6, la posizione dell’AGCM e gli orientamenti dei giudizi nazionali letti anche in chiave comparatistica (Francia, Germania, Portogallo e Spagna).

1. Premessa

Il presente scritto intende svolgere, anche in termini comparatistici, sintetiche riflessioni su di una questione attualmente dibattuta: in particolare si vuole provare a chiarire se sia legittima l’esclusione dalle procedure per l’affidamento di appalti pubblici celebrate ai sensi del D.lgs. 50/2016 basata su di un provvedimento sanzionatorio dell’AGCM per illecito anticoncorrenziale che sia esecutivo (non ancora oggetto d’impugnazione oppure, ove impugnato, non sospeso dal giudice), ma non ancora definitivo (vuoi perché il termine per l’impugnazione nelle sedi giurisdizionali e nelle sedi del ricorso straordinario al Capo dello Stato non è ancora decorso; vuoi perché il giudizio proposto per contestarne la legittimità è ancora in corso)[1].

2. Esecutività del provvedimento sanzionatorio antitrust: obbligo di dichiarazione e di valutazione autonoma da parte della stazione appaltante.

2.1. Sul tema d’analisi il TAR Lazio in una recente sentenza[2] ha affermato, anche alla luce delle previsioni di cui alla direttiva 2014/24/UE, la legittimità dell’ascrizione dell’illecito anticoncorrenziale ad un’ipotesi escludente, sottolineando, poi, come l’art. 80, comma 5, lettera c) del D.Lgs 50/2016 non contenga un’indicazione generale di mezzi esclusivi o privilegiati di prova in ordine alla commissione dell’illecito professionale.
Il TAR Lazio, muovendo dalla considerazione delle garanzie procedimentali che assistono il procedimento dinanzi all’Antitrust, ha ritenuto che il provvedimento sanzionatorio AGCM non impugnato o, se impugnato, non sospeso, deve essere dichiarato in gara e deve essere valutato dalla stazione appaltante ai fini di una motivata ammissione o esclusione del concorrente che ne è destinatario.[3]
Nella richiamata decisione il giudice amministrativo prende posizione anche sulla questione presupposta della inoppugnabilità della decisione sanzionatoria, avallando un deciso cambio di orientamento dell’ANAC, non condiviso dalla stessa Autorità Antitrust, che avrà un rilevante impatto nella stessa gestione delle gare. Aggiunge il TAR Lazio che ricollegare la rilevanza del provvedimento sanzionatorio antitrust alla definitività dello stesso (in quanto inoppugnabile per decorrenza del termine d’impugnazione o rigetto dell’impugnazione con sentenza passata in giudicato) “offrirebbe agli operatori economici destinatari di sanzioni per comportamenti anticoncorrenziali una possibilità di elusione della disposizione in esame, attesa la necessaria delimitazione temporale della causa ostativa”.
A sostegno della tesi della non necessità dell’accertamento definitivo dell’illecito anticoncorrenziale il TAR ricorda che in questo stesso senso si è espressa anche l’ANAC, la quale, modificando il suo precedente avviso nelle linee guida n. 6, aggiornate con determina dell’11 ottobre 2017, al punto 2.2.3.1, n. 1, ora menziona, tra le altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico che la stazione appaltante deve valutare, i provvedimenti “esecutivi” dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato di condanna per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare.
Prima di analizzare le linee guida ANAC n. 6 può essere utile ricordare i dati normativi di riferimento.
L’art. 57, paragrafo 4, lettera d) della Direttiva 2014/24/UE prevede che: “Le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni: (&) c) se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità; d) le stazioni appaltanti possono escludere o può essere loro richiesto, da parte degli Stati Membri, di escludere dalla partecipazione ad una gara pubblica un operatore economico (&), laddove la medesima stazione appaltante abbia indizi plausibili sufficienti per concludere che il medesimo operatore abbia concluso accordi con altri operatori allo scopo di produrre effetti distorsivi della concorrenza; (&) “.
L’art. 80, comma 5, del d.lgs. 50/2016 stabilisce che “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora: & c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione“.
Dal raffronto delle disposizioni di cui si è riportato il testo per maggiore comodità di lettura è subito chiaro che mentre la direttiva comunitaria, nel caso di accordi anticoncorrenziali, consentirebbe esclusioni fondate su di un quadro meramente indiziario, la disciplina nazionale (ove interpretata nel senso di ricomprendere il provvedimento sanzionatorio antitrust tra i gravi illeciti professionali) richiede invece che l’esclusione sia fondata su di una dimostrazione con mezzi (di prova) adeguati.
Un ulteriore elemento che merita attenzione è che la direttiva comunitaria tiene distinta l’esclusione per grave errore professionale dall’esclusione per accordi anticoncorrenziali, mentre nella disciplina nazionale non si riscontra un chiaro recepimento della previsione di cui all’art. 57, comma 4, lett. d) della citata direttiva comunitaria e l’ANAC nelle linee guida n. 6 – di cui si dirà più oltre – fa rientrare l’illecito antitrust nel novero dei “gravi errori professionali”.
Sul punto, in occasione del parere reso dal Consiglio di Stato sulle citate Linee guida ANAC n. 6, si è evidenziato che la nozione di illecito professionale accolta da quest’ultima disposizione «abbraccia molteplici fattispecie, anche diverse dall’errore o negligenza, e include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale, come si riteneva nella disciplina previgente [Cons. St., V, 21.7.2015 n. 3595], ma anche in fase di gara»[4].
In questa prospettiva interpretativa (cioè del grave illecito professionale come nozione indeterminata e quindi “aperta” a specificazioni ad opera dell’interprete[5]) il provvedimento sanzionatorio antitrust anche non definitivo potrebbe costituire mezzo di prova adeguato di una compromissione dell’integrità dell’operatore economico attinto[6] e quindi sorreggere l’esclusione da procedura di gara regolata dal D.lgs 50/2016.
Al riguardo, parte della giurisprudenza[7] ha assunto un orientamento di segno opposto, ritenendo, in applicazione del principio ubi voluit dixit ubi noluit tacuit, che non possa essere trascurata la circostanza per cui nel recepire la direttiva n. 2014/24/UE il Legislatore nazionale ha omesso di riprodurre la predetta disposizione comunitaria, ricavandone che ciò manifesterebbe la volontà legislativa di non ricollegare alcuna efficacia escludente ai provvedimenti dell’AGCM sanzionatori di illeciti antitrust.
Sottacendo in questa sede le riflessioni connesse all’efficacia della direttiva che certamente va ascritta al novero delle direttive self-executing, va detto che in senso contrario[8] si è però nuovamente sottolineata la natura esemplificativa e non tassativa dell’elencazione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del D.lgs n. 80/2016 e la sua corrispondenza alle disposizioni comunitarie.
2.2. Dato atto di quanto precede e dato altresì per assunto che, nella sostanza, è in astratto condivisibile che un provvedimento sanzionatorio antitrust possa rientrare tra gli elementi che la Stazione appaltante può valutare ai fini dell’esclusione di un concorrente per difetto d’integrità professionale, l’attuazione non può che essere focalizzata sulla natura (definitiva o meno) del provvedimento, stante l’impatto che l’una o l’altra soluzione hanno sul sistema delle garanzie del concorrente, con particolare riferimento ai principi di certezza, tutela dell’affidamento e garanzia della partecipazione alla gara anche per quei soggetti che magari a loro volta sono vittime di comportamenti scorretti, e che si vedrebbero esclusi da una gara in base a un provvedimento che, all’esito del giudizio, viene annullato dal giudice amministrativo.
Come è noto, nella loro formulazione originaria le linee guida ANAC n. 6 prevedevano in tale senso, mentre a seguito dell’aggiornamento delle stesse si è radicalmente mutato orientamento.
Più in dettaglio, gli aggiornamenti delle linee guida n. 6 individuano, al punto 2.1.3, le “altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico“, innovando il testo precedente delle linee guida n. 6 e stabilendo che, al ricorrere dei presupposti di cui al punto 2.1., la stazione appaltante deve valutare i provvedimenti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di condanna, “divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza esecutiva“.
Al riguardo si deve osservare che anche dall’analisi della relazione illustrativa delle modifiche alle linee guida in questione non emergono le ragioni per le quali l’ANAC ha ritenuto di modificare la previsione in oggetto, facendo riferimento non più alle sentenze passate in giudicato (come era nella versione originale delle linee guida n. 6) e ritenendo invece sufficienti sentenze di primo grado esecutive.
Su questo specifico aspetto si deve però evidenziare che in relazione all’art. 80, comma 5, lett. c) del D.lgs 50/2016 (il quale prevede come rilevante ai fini dell’esclusione la risoluzione anticipata di un precedente contratto “non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio“), a fronte di un orientamento secondo cui se non si sono prodotti gli effetti giuridici della risoluzione anticipata “definitiva” (perché non contestata in giudizio oppure, se contestata, confermata in giudizio) o dell’applicazione di sanzioni (penali, risarcimento, incameramento della garanzia), sarebbe preclusa all’amministrazione ogni possibilità di valutazione sull’affidabilità del concorrente[9], si è andata poi affermando una diversa prospettiva interpretativa che ha invece ritenuto di dubbia compatibilità con la normativa comunitaria la predetta disposizione.
Per tale ragione il TAR Campania, con ordinanza 13.12.2017, n. 5893[10] ha disposto un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’UE formulando il seguente quesito interpretativo: <<se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), ed i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, la proporzionalità e la effettività, di cui alla direttiva n. 2014/24/UE, nonché la disposizione di cui all’art. 57, comma 4, lettere c) e g) di detta Direttiva, ostino all’applicazione di una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dall’art. 80, comma 5, lettera c) del D. Lg.vo n. 50/2016, secondo la quale la contestazione in giudizio di significative carenze evidenziate nell’esecuzione di un pregresso appalto, che hanno condotto alla risoluzione anticipata di un precedente contratto di appalto, preclude ogni valutazione alla stazione appaltante circa l’affidabilità del concorrente, sino alla definitiva statuizione del giudizio civile, e senza che la ditta abbia dimostrato la adozione delle misure di self cleaning volte a porre rimedio alle violazioni e ad evitare la loro reiterazione>>.
Si pone quindi nel medesimo solco interpretativo l’orientamento delle Linee guida n. 6 secondo cui la stazione appaltante deve valutare i provvedimenti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di condanna, “divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza esecutiva“. Appare inoltre evidente che risulterà decisivo l’orientamento che assumerà la Corte di Giustizia CE in ordine alla compatibilità o meno, rispetto al diritto comunitario, della citata norma nazionale. Si è però già detto – limitatamente alla rilevanza degli illeciti antitrust – che la normativa comunitaria consente l’esclusione anche su base indiziaria; di tal che tale normativa non prevede la necessità di un accertamento giudiziale definitivo sulla legittimità o meno del provvedimento sanzionatorio antitrust e anzi l’interpretazione di segno contrario appare difficilmente compatibile in chiave euro unitaria.
Se il richiamo al quadro comunitario offre una base normativa che, sia pure non senza perplessità rispetto ai principi generali, sostiene l’impostazione che vuole radicare l’esclusione in presenza di provvedimenti inoppugnabili confermati con sentenza esecutiva, ben più ardua risulta la ricostruzione e riconduzione a sistema della estensione contenuta nelle Linee guida. In esse, infatti, la rilevanza ai fini della menzionata esclusione viene riconosciuta anche al solo provvedimento sanzionatorio per illecito antitrust “grave”. La sola lettura palesa l’ampia problematicità connessa a una simile, diversa impostazione. In primo luogo, la individuazione degli elementi in base ai quali un illecito antitrust può essere considerato grave. Siamo nuovamente al cospetto di un concetto giuridico indeterminato, che spetta all’interprete riempire di contenuti. Sul punto si può richiamare, ad esempio, la Delibera AGCM 22 ottobre 2014, n. 25152, recante: “Linee Guida sulla modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall’Autorità in applicazione dell’articolo 15, comma 1, della legge n. 287/90“.
In tali linee guida, per quanto qui interessa, si legge che: “Con la decisione che accerta un’infrazione grave degli articoli 2 e 3 della legge n. 287/90 o degli articoli 101 e 102 TFUE, l’Autorità, tenuto conto della gravità e della durata dell’infrazione, dispone “l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria fino al dieci per cento del fatturato realizzato in ciascuna impresa o ente nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida“, ai sensi dell’articolo 15, comma 1, della legge n. 287/90. Inoltre, l’articolo 31 della medesima legge stabilisce che per le sanzioni amministrative pecuniarie conseguenti alla violazione delle norme in materia di concorrenza “si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni contenute nel capo I, sezioni I e II, della legge 24 novembre 1981, n. 689“. In particolare, l’articolo 11 della legge n. 689/81 prevede che nel determinare l’importo della sanzione “si ha riguardo alla gravità della violazione, all’opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche“. Dunque – volendo leggere le previsioni in discorso attraverso la lente del principio di tassatività delle clausole di esclusione – si dovrebbe giungere a concludere che la valutazione di gravità non è di competenza della stazione appaltante, ma deve risultare direttamente ed espressamente dal provvedimento sanzionatorio adottato dall’AGCM, spostando, e certo non eliminando, l’alea connessa all’utilizzo di un concetto giuridico indeterminato in capo a un soggetto diverso, sottraendola comunque a quella della stazione appaltante.

3. La posizione dell’AGCM e le note critiche in ordine alla modifica delle linee guida ANAC n. 6

La posizione assunta dall’ANAC, come già rilevato, solleva forti perplessità interpretative nel quadro sistematico complessivo, alcune delle quali evidenziate dalla stessa autorità Antitrust, i cui provvedimenti sanzionatori sono stati elevati a prova di comportamenti tali da giustificare l’esclusione del concorrente dalla procedura di gara. Le osservazioni dell’Autorità Antitrust rispetto alle modifiche alle linee guida ANAC n. 6 sono rinvenibili nel parere AS1474, pubblicato il 19 febbraio 2018.
L’AGCM si concentra, in particolare, sul passaggio delle modifiche introdotte alle citate linee guida ANAC secondo cui possono costituire legittima causa di esclusione «i provvedimenti esecutivi dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato di condanna per pratiche commerciali scorrette e per illeciti gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare».
In questi casi, la stazione appaltante è lasciata libera di valutare l’integrità dell’operatore e può motivatamente decidere per la sua esclusione.
Secondo l’AGCM la nuova opzione ermeneutica svolta dall’ANAC potrebbe comportare “alcune criticità” in quanto attribuisce rilevanza, ai fini di una possibile esclusione dalla gara, anche al provvedimento meramente “esecutivo” della medesima AGCM (e non più solo ai “provvedimenti di condanna divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza passata in giudicato“, come era diversamente previsto nella precedente versione delle linee guida).
Più in dettaglio, l’AGCM ritiene che quanto precede possa rivelarsi potenzialmente in contrasto con la disposizione di cui all’art. 80, co. 10, del D.lgs n. 50/2016, il quale ha stabilito che il “fatto” che può costituire causa di esclusione ha rilevanza per un periodo pari a tre anni decorrenti dalla data del suo “accertamento definitivo”, da intendersi – come ha osservato il Consiglio di Stato nel citato parere n.2286/2016 – quale data non già della consumazione del fatto, ma del suo accertamento giudiziale definitivo.
Sul punto però nuovamente emerge una divergenza tra la norma nazionale e quella comunitaria, la quale prevede la decorrenza del predetto periodo triennale a far data dalla consumazione del “fatto”[11].
La principale preoccupazione dell’AGCM è che possa determinarsi una proliferazione del contenzioso. Quindi, anche per esigenze d’economia processuale, sarebbe preferibile collegare la rilevanza del provvedimento sanzionatorio AGCM, ai fini dell’eventuale esclusione dalle gare, non all’esecutività dello stesso, caratteristica tipica di ogni provvedimento amministrativo all’atto della sua emanazione, a meno che la fattispecie procedimentale non contempli una fase integrativa dell’efficacia, ma all’intervenire dell’inoppugnabilità dell’accertamento (in caso di omessa impugnazione) o nella pronuncia definitiva del giudice amministrativo nel doppio grado di giudizio (in caso di impugnazione), senza necessità di attendere il formarsi del c.d. “giudicato formale” (onde evitare l’uso strumentale del ricorso per Cassazione ex art. 111 Cost.). Del resto, una cosa è ricondurre l’esclusione alla emanazione di un provvedimento esecutivo, altra a un provvedimento inoppugnabile o a una sentenza esecutiva.
Questa soluzione, sempre secondo l’Antitrust, “appare inoltre coerente con quanto affermato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, che, nel confermare l’ascrivibilità dell’illecito anticoncorrenziale all’ipotesi escludente del grave errore professionale – nozione già prevista dalla normativa europea precedente alle direttive del 2014 attuate con il Codice dei contratti pubblici – riconosce la compatibilità con gli artt. 49 e 56 TFUE di una normativa nazionale che esclude la partecipazione a una procedura di gara d’appalto di un operatore economico che abbia commesso “un’infrazione al diritto della concorrenza, constatata con decisione giurisdizionale passata in giudicato, per la quale gli è stata inflitta un’ammenda” (causa C-470/13, cit., § 39“[12].
L’AGCM evidenzia anche che i provvedimenti di condanna per pratiche commerciali scorrette non dovrebbero avere diretta rilevanza ai fini dell’esclusione dalle procedure per l’affidamento di appalti pubblici in quanto dette pratiche – anche ove sanzionate – non configurerebbero un illecito professionale riferibile alla contrattualistica pubblica; ciò in quanto non è da inquadrare nel contesto di un rapporto di consumo il comportamento posto in essere dall’operatore economico nella fase di partecipazione alla gara.
Da ultimo, l’AGCM (presumibilmente più preoccupata da possibili responsabilità risarcitorie a proprio carico, che animata da rigore definitorio e classificatorio) auspica che l’ANAC possa tornare alla precedente impostazione delle linee guida modificando il par. 2.2.3.1 delle citate Linee Guida n. 6, come detto, nel senso di conferire rilevanza, per l’eventuale esclusione del concorrente, ai “provvedimenti divenuti inoppugnabili o definitivamente confermati dal giudice amministrativo, dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che contengono l’accertamento di illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare“.

4. Il recepimento in Francia dell’art. 57, par. 4, della Dir. 2014/24/UE

La direttiva 2014/24/UE è stata recepita nell’ordinamento francese attraverso il decreto no. 2015-899 del 23 luglio 2015, entrato in vigore in data 1 aprile 2016 e ratificato dal Parlamento per mezzo dell’art. 39 della legge n. 2016-1961 del 9 dicembre 2016 in materia di trasparenza, lotta alla corruzione e modernizzazione della vita economica (meglio conosciuta come “Legge Sapin“). La ratifica del Parlamento è ciò che consente al decreto di entrare in vigore (ai sensi dell’art. 38 della Costituzione del 4 ottobre 1958). Inoltre, la direttiva 2014/24/UE è stata altresì recepita con decreto no. 2016-360 del 25 marzo 2016.
Più nello specifico, l’art. 57 paragrafo 4 della direttiva è stato recepito dall’articolo 48, paragrafo 4 del decreto citato nel modo seguente: “La stazione appaltante può escludere dalla procedura di appalto: [&] Soggetti rispetto a cui la stazione appaltante ha prove sufficienti ovvero indizi costituenti un complesso serio e consistente di prove tali da far presumere che tali soggetti abbiano concluso un accordo con altri operatori economici allo scopo di produrre un effetto distorsivo della concorrenza.”
Da ciò emerge come il legislatore francese non abbia riprodotto esattamente, parola per parola, l’articolo 57 paragrafo 4 della Direttiva. Tale disposizione prevede infatti che: “Le stazioni appaltanti possono escludere o può essere loro richiesto, da parte degli Stati Membri, di escludere dalla partecipazione a procedure di appalto gli operatori economici che si trovino in una delle seguenti situazioni: [&] ovvero laddove la stazione appaltante abbia indizi plausibili e sufficienti per ritenere che l’operatore economico abbia concluso accordi con altri operatori allo scopo di alterare la concorrenza“.
Innanzitutto, il legislatore francese ha aggiunto un’espressione non utilizzata dalla direttiva ovvero: “o indicazioni costituenti un complesso serio e consistente di prove“. Tale espressione è simile a quella utilizzata dall’autorità francese competente in materia di concorrenza (“Autorité de la concurrence“) per condannare un operatore economico che abbia concluso un accordo con effetti distorsivi.
In secondo luogo, il decreto ha sostituito l’espressione “indizi sufficientemente plausibili” della direttiva con la dicitura “prove sufficienti“. La disposizione francese è pertanto più severa di quella comunitaria.
Si segnala che il termine “accordo” (“entente“) è definito, dalla legislazione francese, ed in particolare dal Codice del Commercio, all’art. L.420-1. Tale definizione è abbastanza simile a quella prevista dall’art. 101 del TFUE.
Il legislatore francese lascia alla stazione appaltante la possibilità di scegliere se procedere all’esclusione dalla gara alla luce del materiale probatorio raccolto. Si tratta quindi di una esclusione facoltativa (“interdiction de soumissioner facultative“) e non obbligatoria (“interdiction obligatoire de soumissioner“). Ciò in quanto l’art. 57 paragrafo 4 della Direttiva ha dato agli Stati membri la possibilità di scegliere tra queste due opzioni.
Le cause di esclusione facoltativa sono elencate all’art. 48 del decreto; viceversa, le cause di esclusione obbligatoria sono previste dall’art. 45.
La dottrina in merito all’art. 48 non è particolarmente consistente. Alcuni autori si interrogano sull’opportunità di escludere un concorrente sulla base di sospetti della stazione appaltante dal momento che, per tale ipotesi, sono previste procedure e sanzioni amministrative – così come procedure e sanzioni penali – il cui obiettivo è già quello di sanzionare gli operatori che non rispettano il principio della concorrenza[13]. Altri invece sostengono che l’esclusione avrebbe dovuto essere prevista come obbligatoria[14] .
Per quanto consta, la giurisprudenza non si è ancora pronunciata in merito alle ipotesi di esclusione facoltativa da una procedura pubblica a seguito di una violazione delle norme in materia di concorrenza.
L’assenza di pronunce giurisprudenziali in merito è in primo luogo dovuta solo alla recente entrata in vigore di tale decreto. Ulteriori possibili cause sono individuabili nella complessità dell’attuazione della procedura nonché nella necessità che la stazione appaltante proceda al contraddittorio con il concorrente prima di procedere alla sua esclusione.
Nonostante l’assenza di giurisprudenza sul punto, è possibile, ad ogni modo, procedere ad alcune considerazioni.
Innanzitutto, il Dipartimento francese Affari Legali (“Direction des affaires juridiques“), sottoposto al controllo del Ministero dell’Economia e delle Finanze, punto di riferimento in ambito dottrinale, ha fornito alcune linee guida per l’interpretazione dell’art. 48 del decreto.
Da una parte, il Dipartimento francese Affari Legali prevede che le ipotesi di esclusione obbligatoria debbano fondarsi su osservazioni provenienti da soggetti diversi dalla stazione appaltante, che risulta quindi vincolata alla decisione di un soggetto esterno[15].
D’altra parte, le ipotesi di esclusione facoltativa discendono da fatti osservati dalla stessa stazione appaltante. In particolare, a seconda degli elementi raccolti, la stazione appaltante può scegliere di escludere il concorrente laddove tale misura appaia proporzionata in relazione ai fatti oggetto di evidenza probatoria.
Secondo il Dipartimento francese Affari Legali, “A differenza delle ipotesi di esclusione obbligatoria di cui all’art. 45, le ipotesi di esclusione facoltativa elencate all’art. 48 del decreto ricorrono nel caso di fatti accertati dalla stessa stazione appaltante. In questi casi, la decisione di escludere il concorrente dipende dagli elementi probatori disponibili e dalla possibilità di considerarli sufficienti“[16].
Inoltre, “in caso di esclusione facoltativa, il provvedimento di esclusione è assunto sulla base di un approccio differente. [&] La stazione appaltante verifica gli elementi a sua disposizione che possono portare all’esclusione dell’operatore economico dalla procedura di affidamento ed accerta che tali elementi siano sufficienti. Se considera l’esclusione come una misura proporzionata in relazione ai fatti che possono essere provati, deve procedere al contraddittorio con il soggetto interessato” [17].
Nel caso in cui la stazione appaltante escluda un concorrente a seguito di una violazione delle regole in materia di concorrenza, il candidato escluso potrà ricorrere al giudice amministrativo. In particolare, potrà esperire una procedura sommaria precontrattuale o contrattuale se ritiene che la stazione appaltante abbia violato i suoi obblighi nell’ambito della procedura competitiva. Potrà inoltre proporre ricorso (“recours de plein contentieux“) al giudice amministrativo entro due mesi dalla stipula del contratto. Dal momento che una tale ipotesi non si è ancora verificata, la questione circa l’ammissibilità di un tale ricorso rimane aperta.
In conclusione, per quanto consta, non esiste giurisprudenza in materia di esclusione di un operatore economico da una procedura di appalto a causa di violazioni in materia di concorrenza. Tuttavia, il Dipartimento francese Affari Legali ha affermato che se una stazione appaltante vuole procedere all’esclusione di un candidato a causa di tali violazioni, la decisione dovrà fondarsi unicamente sulle informazioni raccolte dalla stessa e dovrà rispettare il principio di proporzionalità.
Viceversa, sempre per quanto consta, l’autorità francese competente in materia di concorrenza non ha adottato alcuna posizione in merito, nonostante siano frequenti casi di accordi nell’ambito delle procedure di appalto.
Allo stesso modo, non hanno assunto alcuna posizione il Direttorato Generale della concorrenza, dei consumi e della repressione delle frodi (“Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes“) e la autorità francese in materia di concorrenza (“Agence francaise anti-corruption“), entrambe sottoposte al controllo del Ministero dell’Economia e delle Finanze.
Soltanto il Dipartimento francese Affari Legali ha assunto una posizione in merito, così come dianzi esposto.

5. Il recepimento in Germania dell’art. 57, par. 4, della Dir. 2014/24/UE
La direttiva 2014/24/UE è stata integralmente trasposta nell’ordinamento giuridico tedesco. L’articolo 57 paragrafo 4 lett. d) della Direttiva 2014/24/UE è stato recepito dall’articolo 124, paragrafo 1, n. 4 della legge tedesca contro le restrizioni sulla concorrenza (“Gesetz gegen WETTbewerbsbeschrankungen – GWB“), part. 4.
Sotto la rubrica “cause di esclusione facoltativa“, è previsto che: (1) Tenuto conto del principio di proporzionalità, le stazioni appaltanti possono, in ogni momento della procedura d’appalto, escludere un’impresa dalla partecipazione ad una procedura pubblica laddove [&] 4. la stazione appaltante abbia indizi sufficienti circa la conclusione di un accordo con altre imprese che hanno come oggetto o come effetto, la prevenzione, la restrizione o la distorsione della concorrenza;
La giurisprudenza tedesca in materia di appalti pubblici sostiene che, per procedere all’esclusione da una gara ai sensi dell’art. 124, paragrafo 1, no. 4 della Legge Tedesca, non è necessaria una pronuncia definitiva da parte dell’autorità, tedesca o europea, competente in materia di concorrenza ovvero della competente corte giurisdizionale. Tuttavia, l’esistenza di questa causa di esclusione è soggetta alla sussistenza di criteri molto restrittivi fissati dall’autorità di vigilanza sugli appalti pubblici. Ai sensi di tali criteri, non sono sufficienti circostanze o indizi per ritenere esistente una causa di esclusione; viceversa, è necessario avere pressoché la certezza che sia stata commessa una violazione delle regole in materia di concorrenza.
Nel memorandum esplicativo[18] in merito all’art. 124, paragrafo 1, n. 4 della Legge Tedesca, si afferma che una causa di esclusione può in ogni caso dirsi esistente laddove un’autorità antitrust abbia ritenuto integrata una violazione in una sua decisione; viceversa, non è generalmente sufficiente a costituire un motivo di esclusione, il semplice svolgimento di indagini in materia di concorrenza.
L’ufficio competente in materia di appalti pubblici del Tribunale Regionale Superiore di Düsseldorf (“Düsseldorf Higher Regional Court“), che rappresenta l’autorità di vigilanza in materia di appalti pubblici competente per le autorità federali – e quindi la più importante autorità di vigilanza in Germania – ha concluso, in relazione a quanto sopra che, anche se i criteri sulla base dei quali può dirsi sussistente una causa di esclusione sono molto stringenti, non è necessario che sia stata adottata una decisione definitiva dell’autorità antitrust in merito. Tuttavia, come già detto, è necessario che la commissione di tale violazione sia pressoché certa.
Di conseguenza, l’ufficio del Tribunale Regionale Superiore di Düsseldorf competente in materia di appalti pubblici ha segnalato quanto segue, in merito all’art. 124, paragrafo 1, no. 4 della Legge Tedesca: “la verifica circa la sussistenza di indizi sufficienti di accordi restrittivi della concorrenza richiede l’applicazione di requisiti stringenti. Secondo l’opinione dell’ufficio competente in materia di appalti pubblici, possono dirsi esistenti indizi sufficienti, ai sensi di quanto previsto dall’articolo 124, paragrafo 1, no. 4 della Legge Tedesca se, sulla base di fatti oggettivi, è possibile concludere che è altamente probabile che sia stata commessa una violazione dell’articolo 1 della Legge Tedesca. I fatti e gli indizi in merito devono essere così specifici e significativi che la commissione di una violazione in materia di concorrenza anche se non è totalmente chiara appare pressoché certa” [19].
Nelle argomentazioni a sostegno di questa conclusione, muovendo dalla considerazione dei tempi occorrenti per raggiungere la “certezza” in reazione alla commissione di un illecito antitrust, il giudice offre un inquadramento della disposizione comunitaria teso a bilanciare l’esigenza di garantire la correttezza nello svolgimento della procedura, anche attraverso l’esclusione di soggetti responsabili di un illecito antitrust, con la garanzia dei partecipanti alla gara a non vedersi ingiustamente esclusi in relazione a un fatto contestato. E in questo senso non giustifica quell’abbassamento di garanzia operato dal legislatore comunitario evidenziando come “non è giustificato assumere che con l’espressione <> non si intenda richiedere una pressoché certezza in merito a tale violazione”. In altri termini, precisa lo stesso giudice, “la scelta del requisito <> anziché della <>[20] è presumibilmente finalizzata a rendere meno stringenti le condizioni necessarie per l’adozione di una decisione di esclusione”. E in altra parte si argomenta che “Tale schema legislativo non può infatti essere usato per argomentare un tale abbassamento dei requisiti richiesti. Piuttosto, l’inserimento della previsione di cui all’art. 124 paragrafo 1, no. 4 della Legge Tedesca nell’ambito delle cause di esclusione che richiedono certezza, può portare alla tesi interpretativa per cui il criterio di indizi sufficienti non può essere troppo lontano dall’esigenza di certezza”[21]. Non risulta alcuna posizione adottata in merito dalla autorità antitrust ma, a ben vedere, non si attende alcuna particolare posizione in merito dal momento che l’autorità di vigilanza predetta ed in particolare l’ufficio competente in materia di appalti pubblici del Tribunale Regionale Superiore di Düsseldorf è responsabile dell’interpretazione dell’art. 124, paragrafo 1, no. 4 della Legge Tedesca.

6. Il recepimento in Portogallo dell’art. 57, par. 4, della Dir. 2014/24/UE

6.1. La direttiva 2014/24/UE è stata recepita nell’ordinamento giuridico portoghese attraverso l’approvazione del Decreto-Legge no. 111-B/2017 del 31 agosto, che ha introdotto alcune modifiche al previgente Codice dei Contratti Pubblici.
Ciò nondimeno, la previsione specifica di cui all’articolo 57, paragrafo 4, sottoparagrafo d) della direttiva citata non è stata recepita: ciò in quanto il Codice dei Contratti Pubblici già contiene una disposizione simile. Viceversa, la parte restante dell’art. 57 (ossia, le disposizioni concernenti le misure anticorruzione e antifrode) è stata per la maggior parte recepita.
Ai sensi dell’art. 70, paragrafo 2, sottoparagrafo g) del Codice dei Contratti Pubblici in vigore quando la Direttiva 2014/24/UE era in corso di recepimento, si doveva procedere obbligatoriamente all’esclusione delle offerte nell’ambito delle quali la stazione appaltante avesse riscontrato prove evidenti di atti, accordi, pratiche o informazioni suscettibili di avere effetti distorsivi della concorrenza. Anche se l’ordinamento giuridico portoghese prevede l’esclusione delle offerte e non esattamente l’esclusione di un operatore economico, il risultato è lo stesso. Questa previsione è in vigore dall’approvazione del Decreto – Legge 55/99, che regola il regime dei Lavori Pubblici. L’unica differenza era che il Decreto – Legge 55/99, al posto dell’esclusione delle offerte, proibiva l’aggiudicazione della gara a quel determinato offerente e la stipula del relativo contratto. Pertanto, la trasposizione della norma comunitaria sarebbe stata pleonastica. La preoccupazione di garantire la concorrenza leale è ulteriormente evidenziata da alcune modifiche apportate nel recepimento della menzionata Direttiva e dalla successiva entrata in vigore del Decreto-Legge 111-B/2017 del 31 agosto. Infatti, pur non avendo recepito la disposizione prevista dall’art. 57, paragrafo 4, sottoparagrafo g) in maniera identica, il legislatore portoghese ha scelto di mantenere la sopracitata clausola di esclusione di cui all’art. 70 comma 2, prevedendo l’obbligatorietà della denuncia all’autorità portoghese competente in materia di concorrenza di qualsiasi prova di atti, accordi, pratiche o informazioni suscettibili di avere effetti distorsivi della concorrenza, anche se tali prove non possono considerarsi sufficienti per fondare l’esclusione dell’offerta dalla gara.
In termini simili, è stata aggiunta una previsione all’articolo 55, paragrafo 1, sottoparagrafo f) del Codice dei Contratti Pubblici, ai sensi della quale i soggetti sanzionati nell’ambito di specifiche procedure competitive sono esclusi dalla partecipazione a procedure di appalto per un certo limitato periodo di tempo.
Inoltre, nel caso specifico di procedure d’appalto, l’art. 146 paragrafo 2 sottoparagrafo c) del Codice dei Contratti Pubblici impone l’esclusione di qualsiasi offerta presentata da un concorrente che si trovi in una delle situazioni elencate all’art. 55 (ossia, per esempio, aver ricevuto sanzioni per condotte anticoncorrenziali). È importante ricordare che, ai sensi della medesima disposizione, nel caso di un gruppo di offerenti, è sufficiente, per l’esclusione dell’offerta congiunta, che uno soltanto degli offerenti che compone il gruppo sia stato sanzionato.
In generale, si potrebbe dire che il legislatore portoghese ha scelto di non attribuire alle stazioni appaltanti molto margine di discrezionalità per l’apprezzamento della condotta professionale degli offerenti, con riferimento alle questioni in materia di concorrenza, quale causa di esclusione dalle gare di appalto – a differenza di quanto previsto all’art 57, paragrafo 4, sottoparagrafo d) della direttiva; infatti, in questo caso, l’esistenza di indizi, per quanto plausibili possano essere, circa il fatto che l’operatore economico possa aver concluso accordi finalizzati a provocare effetti distorsivi della concorrenza, non è ritenuto sufficiente a fondare una decisione di esclusione degli offerenti dalla partecipazione a gare di appalto. La stazione appaltante deve essere in grado di fare affidamento su sanzioni già irrogate al fine di poter escludere un offerente a causa della violazione delle norme in materia di concorrenza.
6.2. Esiste ampia giurisprudenza in materia di esclusione delle offerte (e non degli offerenti) a causa della violazione delle norme in materia di concorrenza da parte degli operatori economici. Tale giurisprudenza si fonda sull’articolo 70, paragrafo 2, sottoparagrafo g) del Codice dei Contratti Pubblici. Si può citare, per esempio la decisione della Corte Suprema Amministrativa del 11 gennaio 2011 (Caso no. 0851/10). Secondo questa decisione, il requisito di “prove evidenti” impone alla stazione appaltante, per poter escludere un’offerta a causa di una presunta violazione delle norme in materia di concorrenza, di accertare l’esistenza di situazioni concrete, specifiche che abbiano effettivamente causato un danno alla concorrenza. Pertanto, tale danno deve obbligatoriamente essere il risultato del comportamento degli operatori economici nell’ambito della procedura d’appalto, a prescindere dal comportamento precedente delle parti[22].
Si segnala che, ad oggi, non esiste giurisprudenza in merito alla previsione recentemente approvata, di cui dall’art. 55, paragrafo 1, sottoparagrafo f) del Codice dei Contratti Pubblici, che impedisce la partecipazione alle procedure di appalto agli enti che sono stati sanzionati in specifici procedimenti in materia di concorrenza: ciò in quanto la versione aggiornata del Codice dei Contratti Pubblici è entrata in vigore solo nel gennaio 2018. Tuttavia, secondo un’interpretazione letterale della legge, un operatore economico deve essere escluso se “soggetto all’applicazione di una sanzione accessoria avente ad oggetto il divieto di partecipazione a procedure di gara, come previsto nella legislazione specifica, ossia dai regimi in materia di responsabilità in ambito lavoristico, di concorrenza, di eguaglianza e di non discriminazione“. Pertanto, sulla base di un’interpretazione letterale della norma, è sufficiente che sia stata irrogata una sanzione da parte dell’autorità in materia di concorrenza.
6.3. L’autorità portoghese competente in materia di concorrenza ha recentemente pubblicato delle linee guida non vincolanti (“Guia de Boas Practicas“) rivolte alle stazioni appaltanti. Tali linee guida comprendono un’analisi dettagliata delle pratiche anticoncorrenziali nell’ambito delle procedure d’appalto. In questo documento di sintesi, l’autorità competente in materia di concorrenza avverte le stazioni appaltanti circa elementi sintomatici di collusione e di pratiche concordate che possono emergere nell’ambito di una procedura d’appalto, fornendo quindi consigli per l’identificazione di situazioni preoccupanti. In sostanza, tali linee guida riguardano le forme di pratiche anticoncorrenziali più tipicamente accertate nell’ambito di procedure d’appalto e le modalità attraverso cui identificarle e prevenirle. Ad oggi, non è stata adottata una norma che stabilisca se un operatore economico debba essere escluso dalla partecipazione ad una gara, nel caso in cui la stazione appaltante abbia indizi plausibili sufficienti da cui emerge che lo stesso operatore ha concluso accordi con altri soggetti finalizzati a produrre effetti distorsivi della concorrenza; a tal proposito, al fine di orientarsi, ci si dovrà pertanto unicamente basare sulle decisioni adottate in merito dalla autorità in materia di concorrenza. Sul punto, si segnala che esistono diverse pronunce della Autorità portoghese competente in materia di concorrenza circa casi di collusione e delle pratiche anticoncorrenziali concluse tra operatori nell’ambito di procedure di appalto. In merito, è possibile fare riferimento ad un caso recente (reference – PRC 2014/2) concernente la fornitura, ad un ente pubblico (Parque Escolar), di materiali di costruzione; in questo caso, erano state presentate offerte fittizie basate su una segmentazione territoriale del mercato, consentendo quindi a colui che aveva presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa di aggiudicarsi la gara.

7. Il recepimento in Spagna dell’art. 57, par. 4, della Dir. 2014/24/UE
7.1. La Direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sui contratti pubblici, sostitutiva della Direttiva 2004/18/CE (d’ora in avanti, la “Direttiva Contratti Pubblici”) è stata recentemente recepita nell’ordinamento giuridico spagnolo. Più nello specifico, in data 8 novembre 2017, il Parlamento spagnolo ha adottato la legge no. 9/2017 in materia di contratti pubblici per mezzo della quale la Direttiva Contratti è stata recepita. La legge 9/2017 è entrata in esercizio il 9 marzo 2018, così come previsto dalla sua 16esima disposizione transitoria.
Alla luce della previsione contenuta all’art. 57, uno dei principali obiettivi della Legge 9/2017 è la tutela della libera concorrenza. Questo è espressamente definito come uno degli obiettivi della legge (articolo 1): essa mira infatti a garantire un processo equo e trasparente per tutti i candidati partecipanti alla procedura di appalto.
L’Articolo 57.4.d della direttiva è stato recepito dalla Legge 9/2017 (ed in particolare dagli articoli 64, 69 e 150).
L’articolo 64 riconosce alle stazioni appaltanti la capacità di adottare misure adeguate per evitare restrizioni della concorrenza, senza specificare però a quali pratiche restrittive o a quali misure di prevenzione si intende far riferimento.
Indicazioni più specifiche sono previste all’art. 150. Questo articolo attribuisce alle stazioni appaltanti la capacità di sospendere automaticamente la procedura di appalto nel momento in cui vengano rilevate distorsioni della concorrenza volute dagli offerenti. Questa sospensione è subordinata alla trasmissione della comunicazione, da parte della stazione appaltante, alla Commissione Nazionale per i Mercati e la Concorrenza (d’ora in avanti, il “CNMC”), di qualsiasi potenziale restrizione della concorrenza sorta nell’ambito della procedura di gara. A seguito di tale comunicazione il CNMC valuterà l’effettiva esistenza di pratiche restrittive e la necessità di instaurare un procedimento nei confronti dell’offerente/i oggetto di sospetti.
In aggiunta e a prescindere da quanto sin qui esposto, la Legge 9/2017 regola una specifica pratica di limitazione della concorrenza. L’articolo 69 paragrafo 2 disciplina le restrizioni della concorrenza operate attraverso la costituzione di associazioni temporanee tra gli offerenti. È bene segnalare che questa pratica trova la sua disciplina nella Legge 9/2017, dal momento che l’associazione temporanea è ivi regolata come modo per contrattare con le pubbliche amministrazioni.
Al fine di evitare pratiche anticoncorrenziali nell’ambito di associazioni temporanee, l’articolo 69 consente alle stazioni appaltanti di utilizzare le stesse modalità di controllo usate dal CNMC per rilevare potenziali turbative della concorrenza dovute alla costituzione di un’associazione temporanea tra diversi concorrenti: in particolare, le stazioni appaltanti avranno quindi il potere di investigare sulle ragioni di tale costituzione. Il CNMC ha più volte affermato che, ai sensi della legge spagnola, un’associazione temporanea dovrebbe essere costituita solo quando le singole società non sono capaci di partecipare separatamente ad un appalto pubblico perché prive dei requisiti richiesti dalla Pubblica Amministrazione nel bando di gara. Pertanto, laddove le stazioni appaltanti rilevino potenziali segni sintomatici di fenomeni di distorsione della concorrenza, dovranno richiedere agli offerenti le ragioni su cui si fonda la costituzione dell’associazione temporanea.
Inoltre, ai sensi dell’art. 69, la stazione appaltante è tenuta a riferire al CNMC ogni caso in cui ritenga che le ragioni che hanno portato alla costituzione della associazione temporanea non siano ricollegabili alla effettiva necessità di una partnership. Questa comunicazione ha per effetto la sospensione della procedura di appalto.
Infine, ai sensi dell’art. 150, il procedimento attraverso cui il CNMC accerta l’esistenza di pratiche anticoncorrenziali sarà disciplinato da un apposito regolamento che il governo deve ancora adottare.
7.2. Il CNMC ha adottato diverse decisioni in materia di restrizione della concorrenza nell’ambito di appalti pubblici. A titolo esemplificativo, si riportano i seguenti: (i) Caso n. S/0545/15 del 23 febbraio 2017: diverse società del settore industriale hanno commesso pratiche anticoncorrenziali tra il 2009 e il 2013 in diverse procedure di appalto pubblico e con diverse pubbliche amministrazioni. Tali società hanno provocato effetti restrittivi della concorrenza accordandosi sul prezzo e sulla ripartizione del mercato; (ii) Caso S/0519/14 del 30 giugno 2016: diverse società di trasporto hanno costituito una associazione temporanea attraverso cui presentare offerte con riferimento a tre diverse procedure di appalto riconducibili alla stessa pubblica amministrazione. Queste società hanno definito e comunicato alla stazione appaltante un lavoro condiviso che successivamente non corrispondeva alla realtà. Le medesime avevano accordi interni con diverse dichiarazioni di lavoro (“Statement of Works“), comprovanti la non necessità di procedere alla costituzione di un’associazione temporanea ai fini dell’aggiudicazione della gara; (iii) Caso no. 476/99 del 25 novembre 2000 e CNMC caso no. 565/05 del 20 settembre 2006: diverse agenzie di viaggi hanno presentato un’offerta in relazione ad una procedura di appalto sotto la forma di associazione di interesse economico. Questo accordo ha determinato l’esclusione di altri operatori economici in competizione per l’aggiudicazione della gara. Pertanto, questa pratica costituisce una restrizione della competizione dal momento che non consente agli altri operatori di partecipare liberamente alla gara; (iv) Attuale investigazione del CNMC contro undici società IT per pratiche anticoncorrenziali: le pratiche oggetto di ricerca riguardano condotte di ripartizione di mercato, accordi sui prezzi e scambio di informazioni confidenziali.
7.3. Ai sensi della procedura disciplinata dalla legge 3/2013 del 4 giugno sulla costituzione del CNMC, il CNMC può iniziare un’indagine su un operatore economico sulla base di semplici indizi, ma necessita di prove evidenti per poter imporre sanzioni per violazione delle norme della concorrenza.
Ai sensi della legge 3/2013, il CNMC è un organo amministrativo soggetto al controllo giudiziale. Ne consegue che le decisioni assunte dal CNMC in merito a pratiche anticoncorrenziali accertate nell’ambito di contratti pubblici possono essere impugnate davanti alle corti giudiziali, che possono modificare o annullare tali decisioni. Un esempio di pronuncia che ha confermato la sanzione applicata dal CNMC è quella adottata dalla Corte Suprema spagnola in data 23 marzo 2015, n. 1060/2015. La Corte Suprema ha confermato la pronuncia della corte amministrativa di primo grado, che già aveva ritenuto legittima la sanzione applicata dal CNMC al caso relativo a un cartello in un procedimento di appalto.
Un esempio di segno opposto è la decisione no. 38/2016 della Alta Corte Nazionale del 17 dicembre 2016, che ha respinto la decisione della corte amministrativa di primo grado che aveva stimato la sanzione imposta dal CNMC per le pratiche anticoncorrenziali di cui al caso S/0519/14 del 30 giugno 2016sopracitato.
L’orientamento giurisprudenziale consolidato (ed in linea con quanto sostenuto dal CNMC) sostiene quindi che le pratiche anticoncorrenziali necessitano di prove sufficienti per poter essere sanzionate. Conseguentemente, laddove le prove non siano sufficienti, non si può ritenere integrata una restrizione della concorrenza.
7.4. Il CNMC, a cui si fa riferimento nei paragrafi che precedono, è l’autorità nazionale per la tutela della concorrenza. Come dato interessante, nel 2015, il CNMC ha sciolto 14 cartelli, alcuni dei quali avevano agito nell’ambito delle procedure di appalto [23], con l’irrogazione di multe di ammontare pari a 554 milioni di euro.
Il CNMC distingue tra distorsioni della concorrenza ad opera delle autorità, compiute attraverso violazioni procedurali e/o limitazioni nei documenti di gara e le distorsioni compiute dagli offerenti.
Il CNMC di solito aggiorna le linee guida dove sono definite le principali pratiche anticoncorrenziali che possono verificarsi nell’ambito di appalti pubblici e dà alle pubbliche autorità e agli operatori economici privati criteri per identificarle nonché raccomandazioni per prevenirle.
Recentemente, il CNMC ha segnalato[24] l’esistenza di alcune pratiche da considerarsi segni di restrizione della concorrenza, in conformità a quanto disciplinato dall’art. 1 della Legge 15/2007 del 3 luglio sulla protezione della concorrenza, che definisce condotte collusive. Alcune di queste pratiche sono: Ridotto numero degli offerenti; Offerte incoerenti da parte dello stesso offerente; Somiglianze sospette tra offerte; Segni di boicottaggio; Offerte non competitive; Strani comportamenti degli offerenti; Non giustificato subappalto tra gli offerenti; Offerte presentate da persone fisiche; Offerte economiche con lo stesso lessico format e errori; Non giustificate joint venture tra offerenti.
Al fine di individuare queste pratiche, il CNMC ha anche creato un gruppo speciale di lavoro incaricato di raccogliere informazioni su fenomeni di manipolazione delle offerte e formare sul punto le stazioni appaltanti.

8. Conclusioni
Alla luce delle considerazioni sin qui svolte è evidente la problematicità insita nella scelta operata dall’ANAC in sede di riscrittura delle Linee guida n. 6, laddove si riconosce efficacia escludente al provvedimento esecutivo dell’autorità antitrust di condanna per illecito grave.
In disparte le complesse questioni sul tema della discrezionalità dell’Autorità nella definizione della fattispecie che ha a base un concetto giuridico indeterminato, in questa sede non si può non rilevare come si sia registrata una sorta di spinta in avanti da parte dell’ANAC che, se da un lato risulta comprensibile se ancorata a una rigida lettura del disposto contenuto all’articolo 57 paragrafo 4 lett. d) della Direttiva 2014/24/UE, dall’altro non si può nascondere che sia foriera di numerosi profili problematici soprattutto ove inquadrata nel contesto sistematico complessivo, come del resto evidenziato dalla stessa Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.
La soluzione interpretativa ora assunta dall’ANAC non differisce di molto da quella assunta in altre giurisdizioni europee e, segnatamente, in Francia, Germania, Portogallo e Spagna dove però, come visto, si registrano alcune attenuazioni.
Il potere di autonoma valutazione di provvedimento antitrust esecutivo non risulta, in astratto, in contrasto con il principio di proporzionalità e leale cooperazione tra stazione appaltante e operatori economici nell’ambito delle procedure per l’affidamento di appalti pubblici, sebbene ne risulti complessa la coniugazione con i principi di certezza e di tutela dell’affidamento di quei soggetti che, destinatari del provvedimento sanzionatorio, si vedrebbero esclusi per un dato oggettivo, potendo poi risultare irragionevolmente (o forse illegittimamente) esclusi ove, in un momento successivo alla chiusura della gara, il giudice amministrativo dovesse sancire la illegittimità di quello stesso provvedimento sul quale l’esclusione era stata fondata.

[1] La giurisprudenza è costante nell’affermare che l’illecito antitrust non rientra tra gli errori professionali rilevanti ai fini dell’esclusione da gara alla quale si applica l’ormai abrogato D.lgs n. 163/2006. Sul punto è stato recentemente rilevato che “L’errore professionale di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006 va limitato ai soli inadempimenti commessi nell’esecuzione di un contratto pubblico; esulano pertanto dalla portata applicativa della predetta norma i fatti, anche illeciti, occorsi nella prodromica procedura di affidamento. Segnatamente, deve escludersi che ricorra il “grave errore professionale” previsto dal citato art. 38, comma 1, lett. f) nel caso di illecito anticoncorrenziale. L’art. 80, comma 5, lett. c) del nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 50/2016, nella misura in cui pare attribuire un qualche rilievo all’illecito anticoncorrenziale, non risulta comunque estensibile in via retroattiva a procedure di affidamento ricadenti nell’alveo applicativo del previgente codice“, Così Cons. Stato, sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5704. Conformi: Cons. Stato, sez. V, 30 ottobre 2017, n. 4973; Idem, 17 luglio 2017, n. 3505; Idem, 15 giugno 2017, n. 2934; Idem, 25 febbraio 2016, n. 771. Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2017, n. 3505. Per una più compiuta illustrazione del rilievo accordato agli illeciti antitrust in vigenza del D.lgs n. 163/2006 sia consentito rinviare a Brunetti F., Note minime su provvedimenti sanzionatori dell’A.G.C.M. per intese restrittive della concorrenza ed esclusione dalle gare, in Giustamm, n. 5/2017. Vedi anche Vercillo G., L’illecito antitrust ed esclusione dalle gare pubbliche. Tra vecchie e nuove incertezze, in Federalismi, 12/2017. Si veda però, contra, la voce dissenziente del TAR Piemonte, Sez. I, che con l’ordinanza 21 giugno2018, n. 770 ha sottoposto alla Corte di Giustizia CE il seguente quesito interpretativo: “se il combinato disposto da una parte degli articoli 53 paragrafo 3 e 54 paragrafo 4 della Direttiva 2004/17/CE, e d’altra parte dell’art. 45 paragrafo 2 lett. d) della Direttiva 2004/18/CE osti ad una previsione, come l’art. 38 comma 1 lett. f) del Decreto Legislativo n. 163/2006 della Repubblica Italiana, come interpretato dalla giurisprudenza nazionale, che esclude dalla sfera di operatività del c.d. “errore grave” commesso da un operatore economico “nell’esercizio della propria attività professionale”, i comportamenti integranti violazione delle norme sulla concorrenza accertati e sanzionati dalla Autorità nazionale antitrust con provvedimento confermato in sede giurisdizionale, in tal modo precludendo a priori alle amministrazioni aggiudicatrici di valutare autonomamente siffatte violazioni ai fini della eventuale, ma non obbligatoria, esclusione di tale operatore economico da una gara indetta per l’affidamento di un appalto pubblico“.

[2] TAR Lazio, Sez. I, 31 gennaio 2018, n. 1119.

[3] In questa prospettiva il TAR Lazio con la citata sentenza n. 1119/2018 ha rilevato che “alla luce delle particolari garanzie che assistono l’adozione del provvedimento antitrust (emanazione da parte di un’autorità in posizione di terzietà, rispetto delle garanzie partecipative e del principio del contraddittorio), appare sufficiente, al fine di imporre alla stazione appaltante un onere di valutazione in ordine all’incidenza dei fatti sulla gara in corso di svolgimento, la mera idoneità del provvedimento sanzionatorio a spiegare, in via anche solo temporanea, i suoi effetti, o perché non (o non ancora) gravato o perché, ove impugnato, non sospeso, senza che rilevi se la decisione giudiziale sia stata assunta in sede cautelare o di merito e, in quest’ultimo caso, se la sentenza sia passata o meno in giudicato”.

[4] Parere Cons. Stato Commissione speciale 3 novembre 2016 n. 2286. In giurisprudenza si è altresì ritenuto che il novero delle fattispecie elencate dall’art. 80, comma 5, lett. c del D.lgs n. 50/2016 non è tassativo, ritenendo nel contempo che la formulazione della norma nazionale sia conforme al disposto dell’art. 57, comma 4, della Direttiva 2014/24/UE. Cfr Cons. Stato, Sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299.

[5] Cfr. Parere Cons. Stato Commissione speciale 25 settembre 2017 n. 2042 sull’aggiornamento delle linee guida ANAC n. 6. In questo parere viene ribadita la natura non vincolante delle linee guida ANAC n. 6

[6] Nel citato parere Cons. Stato n. 2286/2016, tra l’altro, si legge che “le linee guida pur avendo indicato altri illeciti professionali, aggiuntivi rispetto a quelli del codice, e segnatamente gli illeciti antitrust, non indicano poi quali sono i mezzi di prova di essi. Occorre invece stabilire come le stazioni appaltanti possano utilizzare un provvedimento sanzionatorio dell’AGCM quale mezzo di prova, atteso che in base al codice acquisiscono le prove tramite la banca dati nazionale degli operatori economici (e nelle more di essa tramite AVCPass), se del caso stabilendo che i provvedimenti antitrust vanno inseriti nelle banche dati utilizzabili per gli appalti pubblici“.

[7] Cfr. T.A.R. Campania (Salerno), sez. I, 2 gennaio 2017, n. 10; TAR Lazio, Roma, Sez. I bis, 7 febbraio 2017, n. 2084. In tale sentenza, poi riformata in sede di appello (ma non sull’aspetto che qui rileva), si legge che “Va ricordato, però, che la vicenda è ancora pendente innanzi al giudice amministrativo poiché la sentenza di questo TAR che aveva respinto il ricorso, pur diminuendo l’entità della sanzione, è ancora al vaglio del Consiglio di Stato. Peraltro le Linee guida n. 6 dell’A.N.A.C. sui mezzi di prova adeguati ai fini dell’art. 80 c.5. lett. c) D.lgs. 50/2016 fanno riferimento a “provvedimenti di condanna divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza passata in giudicato, dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare”. Non può poi sottacersi una recentissima sentenza del TAR Campania sezione staccata di Salerno nr. 10/2017 che ha escluso che i comportamenti anti-concorrenziali rientrino nel novero delle condotte rilevanti ex art. 80, co. 5, lett. c) D.lgs. 50/2016. E che non si tratti di una svista del legislatore si ricava dal fatto che le ipotesi di cui alla lett. d) della direttiva 2014/24, relativa agli accordi intesi a falsare la concorrenza non sono state riprodotte nell’àmbito del vigente ordinamento nazionale. Contra, in relazione all’art. 38 del D.lgs. 163/2006, TAR Piemonte, 29 marzo 2017, n. 428 però riformata da Cons. Stato, Sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5704.

[8] TAR Lazio, Sez. 3 Quater n. 12640/2017, cit., nella motivazione chiarisce che: “L’impianto normativo primario, ad avviso del Collegio, depone senz’altro per l’inclusione del c.d. illecito antitrust tra le condotte professionali valutabili ai fini della possibile esclusione di un concorrente da una gara pubblica, ancorché non espressamente menzionato nel catalogo disegnato dalla lettera c), sopra richiamata.
E infatti, anche a voler prescindere dalla chiara emergenza lessicale («tra questi rientrano») che depone per un’elencazione puramente esemplificativa, occorre considerare che la formula utilizzata dalla prima parte della disposizione in esame («gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità») si colloca, secondo un principio di efficienza normativa, in un perfetto equilibrio tra l’esigenza di garantire la tassatività delle cause di esclusione e quella, di eguale rilievo pubblicistico, di assicurare alla stazione appaltante un aggiudicatario affidabile e corretto, secondo un giudizio espresso dall’amministrazione non in chiave sanzionatoria, ma piuttosto fiduciaria (tra le tante, Cons. Stato, IV, 11 luglio 2016, n. 3070).
Pertanto, se la locuzione in esame integra una tipica formula giuridica aperta, nondimeno questa non può essere considerata né indeterminata né generica, per un insieme di considerazioni convergenti e che segnano una discontinuità rispetto al precedente costituito dall’art. 38, comma 1, lettera f), del d.lgs. n. 163/2006 che, al contrario, limitava le condotte valutabili alle «violazioni di legge commesse nell’ambito dell’attività di impresa ed a vantaggio di questa» e agli «inadempimenti di obblighi assunti dall’impresa stessa nei propri rapporti contrattuali» (così, da ultimo, Cons. Stato, V, 4 dicembre 2017, n. 5704). (&). La direttiva 2014/24/UE che, infatti, si occupa di salvaguardare la possibilità delle amministrazioni aggiudicatrici «di escludere operatori economici che si sono dimostrati inaffidabili, per esempio, a causa (&) di altre forme di grave violazione dei doveri professionali, come le violazioni di norme in materia di concorrenza (&)» (considerando 101) e che riprende il tema laddove (art. 57, comma 4) espressamente prevede la possibilità di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico «se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità» (lettera c) ovvero «se l’amministrazione aggiudicatrice dispone di indicazioni sufficientemente plausibili per concludere che l’operatore economico ha sottoscritto accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza» (lettera d).
[9] Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2017 n. 1955; TAR per la Sicilia, 3 novembre 2017, n. 2511; TAR per la Puglia, sez. III, 18 luglio 2017, n. 828; TAR per la Puglia, sez. I, 30 dicembre 2016, n. 1480; TAR per la Puglia – Lecce, III, 22 dicembre 2016, n. 1935; TAR per la Calabria, I, 19 dicembre 2016, n. 2522, nonché da ultimo TAR per la Campania – Napoli, sez. V, 12 ottobre 2017, n. 4781 e TAR Palermo, 17 novembre 2017, n. 2511.

[10] Nel medesimo senso vedi anche Cons. Stato, Sez. V, 3.05.2018, ord. n. 2639.

[11] L’art. 57, comma 7, della direttiva 24/2014 stabilisce che: “In forza di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e nel rispetto del diritto dell’Unione, gli Stati membri specificano le condizioni di applicazione del presente articolo. In particolare, essi determinano il periodo massimo di esclusione nel caso in cui l’operatore economico non adotti nessuna misura di cui al paragrafo 6 per dimostrare la sua affidabilità. Se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4“. Si precisa che tra “i casi di cui al paragrafo 4” (cioè tra i motivi di esclusione) rientrano anche l’ipotesi (lett. d) in cui l’amministrazione aggiudicatrice “dispone di indicazioni sufficientemente plausibili per concludere che l’operatore economico ha sottoscritto accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza“.

[12] Tale argomento interpretativo risulta però non del tutto in linea con la motivazione della citata sentenza della CGCE in quanto nella medesima si legge: “35. Al riguardo, la Corte ha già dichiarato che la nozione di «errore nell’esercizio dell’attività professionale», ai sensi di quest’ultima disposizione, comprende qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell’operatore di cui trattasi e non soltanto le violazioni delle norme di deontologia in senso stretto della professione cui appartiene tale operatore (v., in tal senso, sentenza Forposta e ABC Direct Contact, EU:C:2012:801, punto 27). Ciò considerato, occorre rilevare che la commissione di un’infrazione alle regole della concorrenza, in particolare qualora tale infrazione sia stata sanzionata con un’ammenda, costituisce una causa di esclusione rientrante nell’articolo 45, paragrafo 2, lettera d), della direttiva 2004/18.
36. Orbene, se una tale causa di esclusione è possibile in applicazione della direttiva 2004/18, essa deve a maggior ragione ritenersi giustificata in relazione agli appalti pubblici che non raggiungono la soglia rilevante definita all’articolo 7 della medesima direttiva e che, di conseguenza, non sono soggetti alle procedure particolari e rigorose previste dalla direttiva stessa (v., in tal senso, sentenza Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, EU:C:2014:2063, punto 37).
37. Inoltre, il considerando 101 della direttiva 2014/24, adottata successivamente all’epoca dei fatti del procedimento principale, il quale stabilisce che le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero avere la possibilità di escludere operatori economici, segnatamente per errori gravi nell’esercizio della propria attività professionale, come la violazione di regole in materia di concorrenza, perché un errore del genere può mettere in discussione l’integrità di un operatore economico, dimostra che la causa di esclusione menzionata nel punto 35 della presente sentenza è considerata giustificata alla luce del diritto dell’Unione. Inoltre, l’articolo 57, paragrafo 4, lettera d), della stessa direttiva prevede in modo chiaro e preciso tale causa di esclusione”.
Appare quindi evidente che il caso di cui alla citata sentenza della CGCE è antecedente alle previsioni della direttiva 2014/24 e, in tale ambito, occorre invece fare riferimento all’art. 57 di tale direttiva, che non richiede in alcun modo che il provvedimento sanzionatorio dell’AGCM sia divenuto inoppugnabile o, se impugnato, sia stato confermato dal giudice amministrativo nel doppio grado di giudizio.

[13] Pourcel E., Exclusion des marchés publics: il n’est pas interdit d’interdire, Contrats et Marchés publics, étude 1, no. 1, gennaio 2017, paragrafo 47).

[14] Jacquemoire P., Interdictions de soumissioner, ètat des liex au lendemain de l’ordonnance du 23 juillet 2015, AJCT, 2015, p.637: “Di nuovo, sarebbe stato sicuramente interessante prevedere l’esclusione come obbligatoria dal momento che appare difficile e sicuramente rischioso per una stazione appaltante non scegliere di procedere all’esclusione di un’offerta presentata da un operatore che si deduce aver concluso un accordo con effetti distorsivi della concorrenza“; vedi anche: N. Charrel e M. Guibal, Code pratique des marchés publics, 9 edition, éd. Le Moniteur, 2016: “le violazioni delle norme in materia di concorrenza, per ragioni di coerenza con i principi previsti dall’art. 1 [&] del decreto No. 2015-899 del 23 luglio 2015, dovrebbero essere considerate quale causa di esclusione ai sensi dell’art. 45“).

[15] (Direction des affaires juridiques, Fiche technique – Les interdictions de soumissioner “obligatoires“, 2017, p.1).

[16] DAJ, Fiche technique – Examen des candidatures, 2016, p.30).

[17] (DAJ, Fiche Technique – Les interdictions de soumissioner “obligatoires“, 2017, p. 3).
[18] Bundestag, printed paper, 18/6281, p.106.

[19] decisione Tribunale Regionale Superiore di Düsseldorf del 17 gennaio 2018 – Verg 39/17, BeckRS 2018, 680, beck-online.

[20] Nella decisione Tribunale Regionale Superiore di Düsseldorf del 17 gennaio 2018 – Verg 39/17, si afferma quanto segue: “l’ufficio competente in materia di appalti pubblici basa questo ragionamento sulle seguenti considerazioni: La previsione di cui all’articolo 124, paragrafo 1, no. 4 della Legge Tedesca è stata recentemente inclusa nella legge in materia di appalti pubblici per mezzo della legge sulla modernizzazione della legge in materia di pubblici appalti del 17 febbraio 2016. La previsione recepisce, nell’ordinamento giuridico tedesco, l’art. 57 paragrafo 4 lett. D) della Direttiva 2014/24/UE. Dal dato letterale, emerge che la previsione tedesca è più stringente di quella prevista a livello comunitario. L’art. 57 paragrafo 4 lett. d) della Direttiva in materia di appalti pubblici riguarda soltanto gli accordi finalizzati a produrre effetti distorsivi della concorrenza. Ai fini dell’applicazione dell’articolo 124 paragrafo 1, no. 4 della Legge Tedesca, è invece sufficiente che si producano effetti distorsivi della concorrenza. Tuttavia, in questo caso, anche i meno stringenti requisiti previsti dalla legge nazionale di recepimento non sono integrati. Il criterio previsto dall’art. 124, paragrafo 1 della Legge Tedesca, per cui è necessario che esistano indizi sufficienti circa l’esistenza di accordi con effetti restrittivi, non è ancora stato oggetto di pronunce giurisprudenziali e il dato letterale non chiarisce quali siano i requisiti che tali indizi devono soddisfare. Possibili sinonimi quali, per esempio, “condizioni adeguate” non sono utili da un punto di vista interpretativo, in quanto fanno sorgere gli stessi dubbi in merito ai requisiti da soddisfare. Sulla base di quanto previsto a livello normativo, sembra che il legislatore abbia voluto prevedere la soddisfazione di requisiti stringenti al fine di poter ritenere sussistenti indizi sufficienti. Pertanto, il memorandum esplicativo stabilisce che la causa di esclusione esiste in ogni caso laddove un’autorità antitrust abbia rilevato, nell’ambito di una sua decisione, la commissione di una violazione; d’altra parte, il semplice svolgimento di indagini in materia di concorrenza non è generalmente sufficiente a ritenere integrata una causa di esclusione (Bundestag printed paper 18/6281, p. 106). Quanto detto trova conforto se si considera che requisiti stringenti sono utilizzati anche nell’ambito delle decisioni di esclusione dalle procedure di gara, in quanto disciplinati dall’articolo 124, paragrafo 1, no. 4 della Legge Tedesca: ciò significa che gli indizi devono essere così specifici e così significativi che, anche se la commissione di una violazione in materia di concorrenza non è del tutto evidente, se ne ha quasi la certezza.

[21] La motivazione della sentenza citata prosegue rilevando che: Quindi, l’esistenza di dubbi circa l’adeguatezza degli offerenti può giustificare l’esclusione della valutazione dell’offerta solo laddove tali dubbi siano basati su fatti fondati e provati (cf. pronuncia del 15 agosto 2011 (Cartel Panel’s decision) – VII – Verg 71/11, citato in juris, margine no. 15). Inoltre, una decisione di esclusione basata sull’articolo 60 paragrafo 3, frase 1 del decreto in materia di contratti pubblici è ammissibile solo se fondata su prove certe. Anche la legislazione previgente in materia di appalti pubblici prevedeva requisiti stringenti: in particolare, ai sensi della normativa previgente, un’offerta poteva essere esclusa a causa di accordi aventi effetti restrittivi della concorrenza. Per esempio, ai sensi dell’art. 25 no. 1 (1) (f) delle norme in materia di aggiudicazione e contratti per pubblici servizi Parte A (VOL/A) (“Rules on Awards and Contracts for Services Part A (VOL/A)”) nella versione del 6 aprile 2006, si è ritenuto necessario avere prove certe circa l’esistenza di un accordo comportante effetti restrittivi della concorrenza (cf. la pronuncia del Tribunale Regionale Superiore di Francoforte del 30 marzo 2004 – 11 Verg 4/04, citato in juris, margine no. 52). È vero che l’art. 124 paragrafo 1, no. 4 della Legge Tedesca differenzia dalle altre cause di esclusione espressamente disciplinate, il caso in cui la violazione non debba essere accertata. Non è questo il caso per le cause di cui all’art. 123 della Legge Tedesca o di cui agli altri numeri dell’art. 124 paragrafo 1, della Legge Tedesca. Differentemente da quanto previsto da tali previsioni, ai sensi dell’art. 124 paragrafo 1, no. 4 della Legge Tedesca è sufficiente che la stazione appaltante abbia indizi sufficienti in merito a una violazione. Ma questo punto di vista sistematico non giustifica un abbassamento dei requisiti previsti dallo stesso art. 124 paragrafo 1, no. 4 della Legge Tedesca; altresì, non è giustificato assumere che con l’espressione “indizi sufficienti” non si intenda richiedere una pressoché certezza in merito a tale violazione. Tale schema legislativo non può infatti essere usato per argomentare un tale abbassamento dei requisiti richiesti. Piuttosto, l’inserimento della previsione di cui all’art. 124 paragrafo 1, no. 4 della Legge Tedesca nell’ambito delle cause di esclusione che richiedono certezza, può portare alla tesi interpretativa per cui il criterio di indizi sufficienti non può essere troppo lontano dall’esigenza di certezza. La scelta del requisito “indizi sufficienti” anziché della “certezza” è presumibilmente finalizzata a rendere meno stringenti le condizioni necessarie per l’adozione di una decisione di esclusione: ciò a causa degli elementi peculiari propri di quanto disciplinato dall’art. 124, paragrafo 1, no. 4 della Legge Tedesca. In effetti, i fatti e le circostanze disciplinate dalla legge antitrust sono complessi ed estremamente difficili. Frequentemente, la certezza circa accordi o pratiche restrittivi della concorrenza, disciplinati dall’art. 124, paragrafo 1, no. 4 della Legge Tedesca può essere ottenuta solo (o a volte nemmeno) a seguito di lunghe e costose indagini. Tuttavia, generalmente, per le autorità antitrust non è possibile prendere decisioni definitive e vincolanti basate sulla certezza nell’ambito temporale della procedura di appalto. È anzi dubbio che si possa raggiungere la certezza nei tre anni successivi alla pratica restrittiva, nell’ambito dei quali una decisione di esclusione, ai sensi dell’art. 124 paragrafo 1, no. 4 della Legge Tedesca, è ammessa secondo quanto disciplinato dall’art. 126 no. 2 della Legge Tedesca. Di conseguenza, richiedere la certezza avrebbe ristretto eccessivamente il campo di applicazione di tale previsione. D’altra parte, non si può non tener conto delle conseguenze gravi e di vasta portata che derivano da una decisione di esclusione. Questo è tanto più vero se si considera che l’emendamento alla legge per l’introduzione di un registro in materia di concorrenza e per la modifica della legge contro le restrizioni della concorrenza (Act to introduce a Competition Register and to Amend the Act Against Restaints of Competition -Gesetz zur Einfuhrung eines Wettbewerbsregisters und zur Anderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschrankungen) ha nel frattempo esteso l’ambito di applicazione dell’art. 124, paragrafo 1, no. 4 della Legge Tedesca e allo stesso tempo previsto condizioni meno stringenti rispetto a quelle previste per le violazioni previste dall’art. 57, paragrafo 4 della Direttiva 2014/24/UE. Sulla base del dato letterale, la previsione infatti non riguarda solo le violazioni in materia di concorrenza commesse nell’ambito della procedura di appalto in corso (cf. Opitz, in: Burgi/Dreher, Vergberechtskmommentar, volume 1, 3rd ed., articolo 124 della Legge Tedesca, margine no. 51). Il legislatore ha cercato di coprire qualsivoglia restrizione della concorrenza attraverso accordi – e ora anche pratiche concordate – nell’ambito di uno specifico arco temporale, oggetto di considerazione, ai sensi dell’art. 126 no. 2 della Legge Tedesca (cf. Bundestag printed paper 18/6281, p. 106). Anche per questo è ragionevole imporre condizioni stringenti al fine di ritenere soddisfatto il requisito di indizi sufficienti e non consentire che la distanza dalla certezza sia troppo elevata”.
[22] Di seguito, gli estremi di alcune rilevanti pronunce giurisprudenziali sul tema adottate dal Tribunal Central Administrativo: Caso no. 06545/10, del 3 febbraio 2011; Caso no. 12542/15, del 26 novembre 2015; Caso no. 13205/16 del 2 giugno 2016. Tutte le pronunce menzionate sono disponibili al sito www.dgsi.pt
[23] https://www.cnmc.es/2’16-09-27-la-cnmc-desmantelo-14-carteles-e-impulso-multas-por-549-miliones-de-euros-durante-2015

[24] Linee Guida del CNMC contro le frodi nelle procedure di appalto. https://www.cnmc.es/sites/default/files/editorcontenidos/Competencia/2017/20170118 CNCM licitaciones 01 2017.pdf
Linee Guida su appalti pubblici e competenza.
https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=4&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwi-vPnLxNLaAh-VFARQKHT4YDxIQFgg7MAM&url=https%3A%2F%2Fwww.cnmc.es%2Ffile%2F123708%2Fdownload&usg=AOvVaw2WELhuSnbuSBqvrt9rI8j

Note

L'articolo Esclusione dalle gare pubbliche a seguito di sanzione antitrust tra accertamento definitivo dell’illecito ed esecutività del provvedimento sanzionatorio: le linee guida ANAC n. 6, la posizione dell’AGCM e gli orientamenti dei giudizi nazionali letti anche in chiave comparatistica (Francia, Germania, Portogallo e Spagna). proviene da Giustamm.

La disciplina statale del c.d. "condohotel": diretta applicabilità, disciplina regionale e profili di criticità

Redazione Giustamm.it — Sat, 30 Jun 2018 17:44:28 +0000

La disciplina statale del c.d. "condohotel": diretta applicabilità, disciplina regionale e profili di criticità

1. Premessa
Con il presente scritto si vogliono sinteticamente illustrare i contenuti della disciplina nazionale con la quale è stato introdotto, e poi regolamentato, il regime del c.d. “condhotel” .
Il DPCM 22 gennaio 2018, (“Regolamento recante la definizione delle condizioni di esercizio dei condhotel, nonché dei criteri e delle modalità per la rimozione del vincolo di destinazione alberghiera in caso di interventi edilizi sugli esercizi alberghieri esistenti e limitatamente alla realizzazione della quota delle unità abitative a destinazione residenziale, ai sensi dell’articolo 31 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 novembre 2014, n. 164“) all’art. 3 definisce il “condhotel” come “un esercizio alberghiero aperto al pubblico, a gestione unitaria, composto da una o più unità immobiliari ubicate nello stesso comune o da parti di esse, che forniscono alloggio, servizi accessori ed eventualmente vitto, in camere destinate alla ricettività e, in forma integrata e complementare, in unità abitative a destinazione residenziale, dotate di servizio autonomo di cucina (&)”[1].
Preliminarmente si osserva che la disciplina generale nazionale sul condohotel appare immediatamente applicabile in tutte le Regioni.
Infatti, essa individua alcuni parametri che hanno un grado di specificità sufficiente alla loro diretta ed immediata applicazione.
Più in dettaglio, la disciplina nazionale (art. 10, comma 5, del d.l. n. 83/2014, convertito dalla l. n. 106/2014; art. 31 del d.l. n. 133/2014, convertito dalla l. n. 164/2014; d.p.c.m. 22 gennaio 2018) stabilisce:

i limiti dimensionali:
1. è prevista la possibilità di trasformazione in residenziale, con conseguente eliminazione del vincolo di destinazione alberghiera, per strutture, anche frazionate (cioè collocate in diversi stabili), purché tra loro non distanti più di 200 mt dall’edificio sede del ricevimento;
2. la trasformazione può interessare una superficie non superiore al 40% della superficie destinata alle camere, e comunque nel complesso interessato dalla trasformazione devono rimanere almeno 7 camere destinate a uso ricettivo;

i limiti qualitativi:
1. le strutture nell’ambito delle quali la trasformazione può essere realizzata devono essere classificate con almeno una stella;
2. all’esito della trasformazione la struttura dovrà possedere tutti i requisiti necessari per una classificazione di tre stelle, salvo quegli edifici per i quali già sussiste una classificazione superiore;
la disciplina urbanistica/edilizia applicabile:
1. profili urbanistici: la norma prevede la possibilità per le Regioni di prevedere procedure semplificate per procedere a una variante urbanistica, ove necessaria, mentre negli altri casi rinvia alla disciplina in vigore;
2. profili edilizi: la norma, individuando i possibili interventi richiama le fattispecie del restauro e risanamento conservativo e della ristrutturazione edilizia rinviando alle prescrizioni contenute nel d.P.R. 380/2001;
3. le unità abitative risultanti dalla trasformazione dovranno presentare tutti i requisiti per l’ottenimento del certificato di agibilità ad uso residenziale (art. 24 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380);
gli ulteriori elementi essenziali richiesti per la fattibilità dell’intervento:
1. gestione unitaria della struttura (tanto per le camere destinate alla ricettività quanto per le unità abitative) per l’intera durata del contratto di trasferimento (espressione piuttosto criptica atteso che la legge ipotizza un trasferimento della piena proprietà, che di per sé ha durata illimitata) e comunque non inferiore a dieci anni dall’avvio dell’esercizio;
2. portineria unica, con possibilità di prevedere un ingresso unico e separato per dipendenti e fornitori;
3. possibilità di offrire servizi accessori e eventualmente il vitto, nonché altri servizi accessori in favore del residenziale;
la definizione dei contenuti minimi dei contratti di trasferimento.

Quanto alla valutazione della fattibilità nella singola realtà regionale in assenza di un espresso provvedimento regionale di recepimento, come si dirà più nel dettaglio nel prosieguo, la disciplina nazionale risulta sufficientemente dettagliata e gli interventi, impattando sui profili urbanistici ed edilizi, trovano nella disciplina generale (anche regionale) la matrice entro cui innestarsi.
Si aggiunge che i rinvii che le disposizioni nazionali effettuano a possibili regolamentazioni regionali sono in alcuni casi rinvii ad interventi regionali solo possibili, lasciati alla scelta discrezionale dell’amministrazione regionale (si pensi, ad esempio, alla possibilità di individuare una procedura semplificata per la variante urbanistica, ove necessaria). Tali rinvii, in altri casi, invece, impattano sulla pianificazione turistica, di competenza regionale.
Inoltre, occorre da ultimo osservare che i summenzionati rinvii alla disciplina regionale non si ritiene possano impedire la realizzabilità immediata delle trasformazioni e/o l’applicabilità diretta dei summenzionati limiti/parametri, in quanto i medesimi possono considerarsi alla stregua di standard minimi al di sotto dei quali il legislatore regionale non dovrebbe poter scendere.

2. Quadro normativo nazionale (legislazione primaria)

La disciplina del condhotel è stata introdotta nel nostro ordinamento per la prima volta con il comma 5 dell’art. 10 della l. n. 106/2014, di conversione del d.l. n. 83/2014. Un regimedi maggiore dettaglio è stato poi disposto dall’art. 31 del d.l. n. 133/2014, convertito dalla legge n. 164/2014, ai sensi del quale “al fine di diversificare l’offerta turistica e favorire gli investimenti volti alla riqualificazione degli esercizi alberghieri & sono definite le condizioni di esercizio dei condhotel, intendendosi tali gli esercizi alberghieri aperti al pubblico, a gestione unitaria, composti da una o più unità immobiliari ubicate nello stesso comune o da parti di esse, che forniscono alloggi, servizi accessori ed eventualmente vitto, in camere destinate alla ricettività e, in forma integrata e complementare, in unità abitative a destinazione residenziale, dotate di servizio autonomo di cucina“.

Nella norma primaria istitutiva della figura vengono individuati i parametri entro i quali doveva essere esercitato il potere di regolazione dei profili di dettaglio della disciplina.

Nella disposizione di legge ora richiamata si precisano alcuni elementi:

Il limite dimensionale del menzionato mutamento di destinazione d’uso, che non può superare il 40% della superficie immobiliare, poi specificata, come si dirà, anche con riferimento al numero delle camere;
La restituzione di contributi e agevolazioni pubbliche eventualmente percepiti, ove lo svincolo avvenga prima della scadenza del finanziamento agevolato.

La rilevata impostazione è stata confermata nel suo impianto dalla stessa Corte costituzionale [2], che ha riconosciuto la legittimità costituzionale della norma impugnata (art. 31, l. 164/2014), infondatamente impugnata dalla Provincia Autonoma di Bolzano con ricorso in via diretta alla Corte Costituzionale in quanto ritenuta lesiva dell’ambito di competenza riservato alle Regioni e alle Province autonome dall’art. 117 Cost.
La Corte, muovendo dalla considerazione della “coesistenza” nella figura del condhotel di unità immobiliari con diverse destinazioni urbanistiche, alberghiera e residenziale, ne rileva, anche in ragione della incidenza sui vincoli di destinazione delle strutture alberghiere, la attinenza alla materia dell’urbanistica e del governo del territorio, nonché all’ordinamento civile, incidendo sui rapporti di natura privatistica, donde la necessità di regolarne aspetti contrattuali e condominiali.
Una disciplina complessiva, dunque, che per i richiamati aspetti risulta demandata per la definizione dei profili generali allo strumento del d.p.c.m. adottato, in ottemperanza al principio di leale collaborazione, “previa intesa tra Governo, Regioni e Province autonome & in sede di conferenza unificata“, e questo, evidentemente, anche allo scopo di garantire una uniforme applicazione da parte delle diverse regioni; rimanendo riservata alle Regioni la disciplina dei profili attinenti la materia del turismo, rientrante nella loro competenza residuale ex art. 117 Cost.
La bozza di d.p.c.m. è stata discussa in sede di conferenza unificata Stato Regioni e il testo è stato trasmesso per il previsto parere al Consiglio di Stato (Ad., sez. cons. atti normativi, 27 luglio 2017, n. 1850).
Il 22 gennaio 2018 è stato emanato il previsto Decreto della Presidenza del Consiglio dei Ministri contenente la disciplina generale dei condhotel e tale d.p.c.m. è entrato in vigore il 21 marzo 2018.

3. I contenuti del d.p.c.m. (legislazione secondaria)

Le condizioni per l’attivazione e l’esercizio dei condhotel sono disciplinate all’art. 4 del d.p.c.m. il cui contenuto è così sintetizzabile:

l’intervento può riguardare una o più unità immobiliari situate nel medesimo comune purché siano collocate in un contesto unitario e a una distanza non superiore a 200 mt lineari dall’edificio alberghiero sede del ricevimento (lett. a);
la superficie da destinare a uso residenziale, in linea con quanto previsto nella norma primaria, non può superare il 40% del totale della superficie netta destinata alle camere (lett. b);
al netto dell’intervento di riconversione delle unità debbono permanere almeno 7 camere (lett. a);
gli interventi ammissibili sono di restauro e risanamento conservativo secondo le definizioni fornite nel d.P.R. n. 380/2001 e devono riguardare strutture per un miglioramento della qualificazione di partenza; qualificazione di partenza che non può essere inferiore a una stella (art. 3, lett. e);
all’esito dell’intervento la struttura dovrà possedere tutti i requisiti per una classificazione minima di tre stelle (art. 3, lett. e), “ad eccezione degli esercizi contrassegnati da una classificazione di quattro stelle o superiore già prima dell’intervento“, in ottemperanza alle prescrizioni disposte dalla disciplina regionale;
la struttura dovrà essere gestita in maniera unitaria (tanto per le camere destinate alla ricettività quanto per le unità abitative a destinazione residenziale dotate di servizio autonomo di cucina, – art. 4, lett. d) per la durata specificata nel contratto di trasferimento delle unità abitative a uso residenziale e comunque non inferiore a dieci anni dall’avvio dell’esercizio dei condhotel, pena la illegittimità del mutamento (art. 5, comma 2);
nella struttura dovrà essere presente una portineria unica, con possibilità di prevedere un ingresso unico e separato ad uso esclusivo dei dipendenti e fornitori (at. 4, lett. c);
potranno essere unitariamente offerti servizi di fornitura alloggio, servizi accessori ed eventualmente il vitto (art. 3, lett. b), nonché altri servizi aggiuntivi normalmente assicurati dal gestore unico della struttura ricettiva anche in favore delle unità abitative (art. 3, lett. c).

Le unità abitative – per le quali devono comunque essere rispettate le condizioni previste per l’agibilità delle unità abitative ad uso residenziale di cui all’art. 24 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (da intendersi integrato con le successive modifiche intervenute) (art. 4, lett. f) – possono essere immesse sul mercato.
I contenuti dei contratti di trasferimento sono espressamente disciplinati all’art. 6 del d.p.c.m., mentre agli articoli da 7 a 10 sono disciplinati gli obblighi delle parti e il regime di trasferimento.

4. Considerazione dei profili di rilevanza urbanistica ed edilizia

Delineato, così, il quadro generale nel quale l’istituto dei condhotel si inserisce, è rilevante, ai fini che qui interessano, focalizzare l’attenzione sui profili più propriamente pubblicistici.
La possibilità di utilizzare delle strutture alberghiere a fini residenziali ha evidentemente un impatto, sotto diversi profili, sulla disciplina urbanistica dei Comuni interessati.
Il primo elemento di rilevanza urbanistica che occorre considerare concerne il mutamento di destinazione da alberghiero a residenziale e i connessi carichi urbanistici che tale mutamento comporta. Tale mutamento è consentito nei limiti richiamati del 40% della superficie utile, cioè delle camere disponibili, con il limite ulteriore della permanenza comunque di almeno 7 camere a uso ricettivo. La violazione di tali limiti determina l’inefficacia del provvedimento di rimozione del vincolo di destinazione alberghiera e la considerazione del mutamento alla stregua di un mutamento non consentito.
La norma generale contenuta nel d.p.c.m. prevede, in attuazione della disposizione contenuta nella legge di conversione, l’eliminazione del vincolo di destinazione alberghiera (art. 11) e distingue due diverse ipotesi a seconda che sia necessaria o meno la variante urbanistica.
Nel primo caso, il primo comma dell’art. 11 espressamente prevede la possibilità per le Regioni di prevedere, con norme regionali di attuazione, modalità semplificate per l’approvazione di varianti agli strumenti urbanistici da parte dei Comuni.
Nel caso in cui, invece, la variante non sia necessaria, lo svincolo parziale (della superficie da destinare a uso residenziale) e il connesso cambio di destinazione a civile abitazione, nonché il frazionamento anche per singola unità abitativa possono essere disposti purché sia garantito il rispetto degli standard di cui al d.m. 1444/1968 e alle leggi regionali in materia con riferimento alla destinazione ricettiva e alla destinazione residenziale.
La distinzione ben si comprende se si considera che il cambio di destinazione d’uso rimanda alla categoria funzionale, disciplinata ormai in maniera unitaria dal d.P.R. n. 380/2001 (a seguito dell’intervento operato con il d.l. 133/2014, convertito dalla legge n. 164/2014), risultando urbanisticamente rilevante il cambio di destinazione che comporta il passaggio tra due categorie distinte, nella specie a) residenziale e a-bis) turistico-ricettiva (cfr art. 23 ter del d.P.R. n. 380/2001).
La norma, stante la sua formulazione, anche con riferimento alla prima ipotesi (cambio di destinazione previa variante urbanistica), sembra di immediata applicazione. E in tal senso depone la stessa Corte costituzionale nella parte in cui, nel precisare l’attinenza della disciplina alla materia dell’urbanistica e del governo del territorio, fa sì che la fissazione dei limiti ricadenti in questi ambiti possa essere inquadrata come fissazione di un livello minimo al di sotto del quale le Regioni, nell’esercizio della propria potestà legislativa non possono andare.

5. (segue) il cambio di destinazione d’uso

In aggiunta ai profili richiamati, è evidente che la previsione di detti interventi di trasformazione deve essere coordinata con le disposizioni, regionali e soprattutto comunali, relative alla destinazione delle aree all’interno del territorio comunale e alle disposizioni in materia urbanistica ed edilizia.
Come detto, il cambio di destinazione viene reso possibile dalla norma primaria che prevede la possibilità di svincolo parziale del vincolo imposto sulle superfici alberghiere e richiama la possibilità di variante urbanistica.
Tale cambio di destinazione, in applicazione della normativa in vigore, potrà essere oneroso anche in ragione del diverso carico urbanistico che si viene a creare nella zona interessata; inoltre esso dovrà comunque essere realizzato nel rispetto delle altre prescrizioni contenute nella disciplina regolatoria comunale, provinciale e regionale.
La norma prevede che gli interventi tesi alla riqualificazione delle superfici alberghiere possono essere essenzialmente di due tipi: di restauro e risanamento conservativo e di ristrutturazione edilizia, con espresso richiamo alla disciplina contenuta nel d.P.R. n. 380/2001 e, dunque, alla recente riforma dei titoli abilitativi apportata con il d.lgs. 222/2016 e per i quali occorre far riferimento alla disciplina unitaria degli interventi predisposta a livello nazionale onde definire in maniera unitaria le categorie interessate.
Dunque un cambio di destinazione d’uso con opere, strutturale, che può realizzarsi con un intervento di restauro e risanamento conservativo se la nuova destinazione risulta compatibile con gli elementi tipologici, formali e strutturali dell’edificio; o con un intervento di ristrutturazione edilizia, cioè con un intervento teso “a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente“, con conseguente adeguamento del titolo edilizio necessario che, ove riguardi interventi realizzati nei centri storici (zone di tipo A), da realizzarsi all’interno della stessa categoria o tra categorie funzionalmente omogenee, richiede il permesso di costruire, mentre è sufficiente la SCIA per quelle ipotesi di interventi, tra categorie omogenee realizzate al di fuori dei centri storici.
Sul punto si precisa, anche alla luce del testo dell’art. 23 ter del d.P.R. 380/2001, come introdotto dal d.l. n. 133/2014 (secondo il quale “costituisce mutamento rilevante della destinazione d’uso ogni forma di utilizzo dell’immobile o della singola unità immobiliare diversa, da quella originaria, ancorché non accompagnata dall’esecuzione di opere edilizie, purché tale da comportare l’assegnazione dell’immobile o dell’unità immobiliare considerati ad una diversa categoria funzionale tra quelle sotto elencate: a) residenziale; a-bis) turistico ricettiva&“), che assume rilevanza, ai fini della individuazione del titolo abilitante, il passaggio da una categoria funzionale all’altra e la localizzazione del mutamento (centro storico o altre zone).

6. Obbligo di fornire servizi alle unità a destinazione residenziale

L’articolo 5 del d.p.c.m. stabilisce che “I servizi di cui all’articolo 31, comma 1 del decreto-legge n. 133 del 2014, per le unita’ abitative a destinazione residenziale devono, comunque, essere erogati per un numero di anni non inferiore a dieci dall’avvio dell’esercizio del condhotel, fatti salvi i casi di cessazione per cause di forza maggiore indipendenti dalla volontà dell’esercente. La violazione dell’obbligo di cui al primo periodo configura, al momento della cessazione anticipata della prestazione dei servizi, un mutamento non consentito della destinazione d’uso dell’immobile“. I servizi menzionati nel suddetto articolo 31 sono “alloggio, servizi accessori ed eventualmente vitto“.
Sembra quindi doversi desumere che la possibilità di attribuire destinazione residenziale ai sensi del d.p.c.m. sia subordinata alla fornitura del servizio di “alloggio” (già di per sé insito nella destinazione residenziale, e quindi apparentemente irrilevante), “servizi accessori” (la cui identificazione è tutt’altro che chiara) e, solo eventualmente “vitto”, per un periodo di almeno dieci anni.
Anche a prescindere dalla difficoltà di comprendere quali siano i servizi accessori, la norma appare ben poco funzionale, in quanto condiziona la destinazione residenziale della porzione immobiliare all’adempimento da parte di un soggetto potenzialmente terzo a un obbligo con una durata particolarmente lunga, tra l’altro senza stabilire come possa essere verificato l’adempimento o l’eventuale inadempimento.
Basti pensare all’ipotesi in cui un soggetto acquisti un’unità a destinazione residenziale prima del decorso dell’intero termine decennale, per poi trovarsi esposto al rischio che, a causa di un inadempimento dell’esercente l’albergo, l’unità possa riacquistare paradossalmente la propria originaria destinazione alberghiera.
Si possono ipotizzare meccanismi di tutela di natura contrattuale, con chiari obblighi a carico dell’esercente, eventualmente garantiti da un soggetto terzo, ma sono comunque tutele con effetti meramente obbligatori, che non sembrano idonee a risolvere adeguatamente il problema.
Non risulta chiaro quale sia l’interesse tutelato da questa norma, che prevede un obbligo, il cui esatto contenuto deve essere disciplinato in sede di contratto di trasferimento dell’immobile e che quindi appare avere natura sostanzialmente privatistica, ma la cui violazione determina una conseguenza di natura chiaramente pubblicistica, come il venir meno della destinazione d’uso, con conseguenze paradossalmente a carico del beneficiario dell’obbligo e non a carico del soggetto obbligato. In una prospettiva de jure condendo sarebbe molto opportuna una modifica del testo normativo che stabilisca al più una conseguenza a carico dell’esercente in caso di violazione dell’obbligo, ma non pregiudichi il cambio di destinazione d’uso.
L’interpretazione della norma è resa ancor più complessa dal disposto del quarto comma dell’articolo 6 del d.p.c.m., ai sensi del quale “Nel caso di interruzione dell’erogazione dei servizi comuni o di sopravvenuta impossibilità, a qualunque titolo intervenuta, il proprietario della struttura alberghiera si impegna, attraverso apposita pattuizione contrattuale, a subentrare negli obblighi posti a carico del gestore ai sensi dell’articolo 7. In subordine, nel caso di impossibilità sopravvenuta, anche per il proprietario della struttura alberghiera, dell’adempimento degli obblighi di cui al precedente periodo, il medesimo si impegna a indennizzare il proprietario dell’unità abitativa ad uso residenziale.“. Si prevede che (apparentemente solo nel caso di impossibilità sopravvenuta dell’erogazione dei servizi alberghieri e non anche nel più grave caso di inadempimento) il proprietario della struttura debba indennizzare il proprietario della singola unità a destinazione residenziale, ma non è chiaro se il risarcimento è dovuto solo per il mancato godimento dei servizi o anche per il venir meno della destinazione residenziale della singola unità immobiliare.
Sembra pertanto probabile che la norma in esame si traduca in un sostanziale limite alla circolazione delle unità immobiliari, quanto meno durante il decennio in cui è necessaria la fornitura dei servizi (una volta decorso il decennio si potrebbe forse ipotizzare una conferma da parte del Comune competente in merito alla definitiva efficacia del cambiamento di destinazione d’uso).

7. Obbligo di rispettare le modalità di conduzione e di rispettare l’estetica

L’articolo 8 del d.p.c.m. stabilisce che “Il proprietario dell’unità abitativa ad uso residenziale ubicata in un condhotel si impegna a rispettare le modalità di conduzione del condhotel, a garantire l’omogeneità estetica dell’immobile in caso di interventi edilizi sull’unità acquisita, nonché’ gli ulteriori obblighi definiti attraverso la regolazione negoziale di cui all’articolo 6“. Anche qui si ha una formulazione molto peculiare in cui si stabilisce che un privato, per il solo fatto di aver acquistato un immobile “si impegna” (e non si comprende in quale sede, forse nel contratto di trasferimento dell’immobile) a rispettare genericissime “modalità di conduzione del condhotel” e a garantirne l’omogeneità estetica in caso di interventi edilizi. Non è dato comprendere quali siano le conseguenze qualora il contratto di trasferimento non preveda tali impegni, né in caso di violazione degli stessi, né se la controparte/venditore/esercente possa in un secondo momento rinunciare a tali obblighi, né infine quale sia la durata degli obblighi stessi. Quanto meno in questo caso non è stata stabilita una “sanzione” di natura pubblicistica come il venir meno della destinazione d’uso.

9. I contratti di trasferimento delle unità a destinazione residenziale

L’articolo 6 del d.p.c.m. stabilisce una serie di requisiti dei contratti di trasferimento delle porzioni immobiliari, prevedendo tra l’altro che debbano essere “ricompresi i seguenti contenuti”:

una descrizione accurata e dettagliata dell’immobile e della sua ubicazione (quasi ciò non fosse necessario ai sensi delle norme generali sull’oggetto del contratto);
“la descrizione appropriata dell’intera struttura“, con ciò presumibilmente intendendosi la struttura del condhotel. Non è chiaro il motivo per cui tale descrizione sia necessaria, ma quanto meno la norma non appare pregiudizievole;
“per quanto riguarda i servizi, le condizioni di godimento e le modalita’ concernenti l’uso di eventuali strutture comuni“. Questo punto appare del tutto inutile, in quanto riferito ad un caso meramente eventuale, ossia quello in cui vi siano delle strutture comuni e i servizi “accessori” del condhotel comprendano l’uso di tali strutture;
la descrizione dei costi imputabili al proprietario, con una anomala distinzione tra spese “obbligatorie” (che se interpretato in senso letterale sembrerebbe comportare la necessità di identificare contrattualmente quale sia il regime fiscale applicabile al proprietario) e le spese “amministrative e gestionali generali“. Si tratta di una disposizione di scarsa utilità pratica, in quanto sarebbe per quel che concerne le spese definite come “obbligatorie” appare del tutto inutile farne menzione in atto, mentre per le eventuali spese ulteriori sarebbe comunque stato interesse (e onere) dell’esercente farne menzione in atto;
“la previsione che l’unita’ abitativa a uso residenziale, ove non utilizzata dal proprietario, con il suo consenso, possa essere adibita da parte del gestore unico a impiego alberghiero” che appare del tutto inutile dato che è stata subordinata ad un eventuale consenso del proprietario;
“le modalita’ di utilizzo delle singole unita’ abitative, qualora venga meno per qualunque causa l’attivita’ del gestore unico” anche questa norma appare di scarsa utilità, salva una sua possibile lettura nel senso di stabilire una sorta di regolamento di condominio tra i vari comproprietari per l’ipotesi in cui dovesse “venir meno l’attività” dell’esercente.

Infine l’articolo 10 del d.p.c.m. stabilisce che “ai fini della prescritta pubblicita’ l’atto di compravendita o di trasferimento della proprieta’ [&] deve essere trascritto nei registri immobiliari“, con una disposizione del tutto inutile in quanto meramente ripetitiva del disposto dell’art. 2643 c.c.
Si tratta di una serie di disposizioni di scarsa o nulla utilità, che presumibilmente comporteranno unicamente l’inserimento negli atti di trasferimento di clausole di stile sostanzialmente prive di effetti, anche perché l’eventuale violazione di queste disposizioni appare priva di sanzioni.
Sorge inoltre il dubbio che il redattore del d.p.c.m. nello stabilire norme relative al trasferimento degli immobili, anziché (come stabilito dal d.l. 133/2014) alle “condizioni di esercizio dei condhotel“, abbia ecceduto la delega ricevuta, nel qual caso la rilevanza delle norme di cui all’articolo 5 del d.p.c.m. sarebbe definitivamente azzerata.

10. Conclusioni

Alla luce di quanto si è andato sinora esponendo si può ragionevolmente concludere nel senso della immediata precettività delle disposizioni contenute nel d.p.c.m. la cui operatività non può, presumibilmente, essere ostacolata dalle amministrazioni regionali e comunali invocando il “mancato” esercizio del potere regolatorio contemplato nelle disposizioni richiamate.
Si deve però rimarcare che la disciplina sul condohotel presenta talune incongruenze, rilevate nei paragrafi precedenti, che si traducono in altrettanti potenziali ostacoli rispetto al concreto sviluppo del descritto modello gestionale e del connesso, peculiare, regime proprietario.
Tali incongruenze non possono essere del tutto risolte a livello contrattuale, non risultando la disciplina privatistica sufficiente a tal fine. Allo stesso modo non possono essere risolte a livello di singole discipline regionali, in quanto si rischierebbero regimi differenziati che potrebbero in concreto consentire scelte (politiche) regionali escluse dal legislatore nazionale, con una possibile invasione regionale del potere di disciplina di settori estranei alle proprie competenze.
Per consentire lo sviluppo dello strumento, sicuramente utile per la promozione del settore alberghiero, si auspicano interventi chiarificatori anche di carattere meramente interpretativo.

[1] In passato la giurisprudenza ha ritenuto che “Il mutamento della destinazione d’uso da turistico-alberghiera a residenziale delle unità di un complesso ricettivo può concretizzare una non consentita fattispecie lottizzatoria anche nel caso in cui per le singole opere facenti parte della lottizzazione sia stato rilasciato il permesso di costruire; il succitato mutamento di destinazione può essere ravvisato in diverse ipotesi, ad esempio quando (i) si è proceduto alla vendita di singole unità immobiliari a privati, se non sussiste una organizzazione imprenditoriale preposta alla gestione dei servizi comuni e alla concessione in locazione dei singoli appartamenti secondo le regole comuni del contratto di albergo o, più in generale, (ii) manca la configurazione della struttura medesima (anche se appartenente a più proprietari) come albergo, configurazione che deve essere caratterizzata dalla concessione in locazione delle unità immobiliari a una generalità indistinta e indifferenziata di soggetti e per periodi di tempo predeterminati”, T.A.R. Roma, (Lazio), sez. II, 13/06/2014, n. 6313, in Riv. Giur. dell’Edilizia 2014, 4, I, 861. Nel senso che la fattispecie lottizzatoria può desumersi dalla stipula dei contratti di vendita delle singole unità di un complesso edilizio e anche dalla stipula di contratti preliminari di compravendita, cfr., rispettivamente, Cass. pen., Sez. III, 6 giugno 2012 n. 27289 e Cass. pen., Sez. III, 8 gennaio 2013 n. 526. Sull’assenza della configurazione della struttura alberghiera, da valutarsi a prescindere dagli assetti proprietari del complesso edilizio, cfr. Cass. pen., Sez. III, n. 37383/2013, cit.. Di contrario avviso è parte della giurisprudenza amministrativa, che in maniera più rigorosa ritiene che l’unitarietà della struttura e dell’attività gestionale delle residenze turistico-alberghiere appare del tutto incompatibile con qualsiasi forma di frazionamento della proprietà del complesso immobiliare, così Cons. Stato, Sez. IV, 29 maggio 2008 n. 2584; T.A.R. Toscana, Sez. III, 17 settembre 2013 n. 1278.

[2] Corte Cost., sentenza 1 gennaio 2016, n. 1. Per un commento vedi Candido A., La leale collaborazione tra intese deboli e forti: una contrapposizione sbiadita, in Giur. Cost., fasc.1, 2016, pag. 15 e ss

Note

L'articolo La disciplina statale del c.d. "condohotel": diretta applicabilità, disciplina regionale e profili di criticità proviene da Giustamm.