Sommario: 1. Prologo. – 2. I fatti di causa. – 3. L’iter logico argomentativo osservato dal Consiglio di Stato. – 4. Osservazioni

di Fiammetta Magliocca [*]

Prologo

Non è possibile sostituire il progettista indicato in sede di offerta che perda i requisiti durante la procedura di gara, laddove, avuto riguardo al coinvolgimento del suddetto professionista sia nella redazione dell’offerta sia nell’esecuzione del contratto, tale sostituzione determini, nel caso concreto, una modificazione sostanziale dell’offerta.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 7496 del 9 settembre 2024, ha statuito che, in tema di sostituibilità del progettista indicato in sede di offerta, la valutazione sulla relativa ammissibilità debba essere condotta caso per caso, al fine di accertare se la sostituzione comporti o meno una variazione sostanziale dell’offerta.

I fatti di causa

La vicenda che ha dato origine alla sentenza in commento può essere così sintetizzata.

In esito alla procedura per l’affidamento dell’appalto integrato riguardante la redazione della progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di messa in sicurezza strutturale ed adeguamento alla normativa antincendio di un istituto scolastico, la stazione appaltante svolgeva le verifiche in ordine al possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario in capo alla aggiudicataria; in particolare il RUP chiedeva al progettista originariamente indicato nell’offerta la trasmissione della documentazione a comprova del fatturato globale medio annuo richiesto dal disciplinare di gara. Tale verifica dava esito negativo, con la conseguenza che la società aggiudicataria procedeva alla sostituzione dell’originario progettista indicato. Pertanto, la seconda classificata impugnava il provvedimento di aggiudicazione – nonché il correlato diniego di annullamento in autotutela – dinanzi al Tar Lazio, che accoglieva il ricorso con sentenza del 3 gennaio 2024 n. 134. In particolare, il Tar affermava che la stazione appaltante, una volta appurato che il progettista indicato dall’aggiudicataria era privo del requisito chiesto dal disciplinare di gara, avrebbe dovuto escludere la partecipante dalla gara; invece l’amministrazione prima attivava la procedura di soccorso istruttorio e poi, constatato il mancato deposito della documentazione richiesta, non applicava la conseguenza normativamente prevista in punto di esclusione del concorrente dalla gara. Inoltre, il Tar affermava che, nella fattispecie, la sostituzione del progettista “indicato” non poteva essere ritenuta ammissibile in quanto comportante una modifica sostanziale dell’offerta. Avverso tale sentenza proponeva appello l’aggiudicataria soccombente.

L’iter logico argomentativo osservato dal Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato ha respinto il gravame e confermato la pronuncia di primo grado sulla base delle seguenti argomentazioni.

In primo luogo, i Giudici di Palazzo Spada si sono soffermati sulle modalità di applicazione delle regole sul soccorso istruttorio, ribadendo i costanti assunti giurisprudenziali secondo cui a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, il termine per l’integrazione della documentazione ha natura perentoria, sicché, appurata la violazione del termine suddetto, la stazione appaltante non può che adottare un provvedimento espulsivo.

Poi, con riferimento alla sostituibilità del progettista indicato in sede di offerta, il Consiglio di Stato ha evidenziato la necessità che sia valutato il coinvolgimento del professionista indicato sia nella redazione dell’offerta sia nell’esecuzione del contratto. Sebbene, infatti, la sostituzione del professionista indicato, sia ammissibile in linea di principio a mente della sua qualificazione come professionista esterno che collabora con l’operatore economico, è necessario verificare se essa determini, nel caso concreto, una modificazione sostanziale dell’offerta. Questa modificazione è ritenuta inammissibile sia in ambito interno, sia dalla Corte di Giustizia che, in riferimento alle pur consentite modifiche soggettive dell’art. 63 dir. 2014/24/UE, ha messo in guardia dal rischio di tale eventualità (cfr. Corte di Giustizia, 3 giugno 2021, causa C-210/20, in cui si rileva che “quando si vede obbligata, in forza del suo diritto nazionale, ad imporre a un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità esso intende fare affidamento, l’amministrazione aggiudicatrice deve assicurarsi, conformemente ai principi di trasparenza e di parità di trattamento […], che la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta di tale offerente”).

Alla luce di tali principi, è stato ritenuto condivisibile il ragionamento del Giudice di prime cure, secondo cui l’Amministrazione, demandando al RUP, prima della stipula del contratto di appalto, il controllo sui requisiti del progettista “indicato”, da un lato, aveva surrettiziamente trasformato un requisito di partecipazione previsto dal bando di gara in un requisito di esecuzione, dall’altro lato, aveva agito in modo illogico dal momento che, nell’ambito del soccorso istruttorio, lo stesso progettista indicato aveva autodichiarato l’insussistenza del requisito di partecipazione richiesto.

Osservazioni

La sentenza in esame interviene su un tema particolarmente interessante, confermando – e al tempo stesso arricchendo di un ulteriore tassello – un orientamento giurisprudenziale consolidato. La giurisprudenza richiamata in motivazione, infatti, aveva già qualificato il progettista indicato nell’offerta come un collaboratore tecnico qualificato che è coinvolto attivamente sia nella fase di offerta che nell’esecuzione del contratto, pur non avendo formalmente la qualifica di concorrente. Parimenti, nell’affermare che in via generale la sostituzione del progettista indicato è ammissibile, la sentenza in commento si è esplicitamente riferita a quanto statuito dall’Adunanza Plenaria nel 2022 in tema di modifica della composizione dei raggruppamenti temporanei in caso di perdita dei requisiti da parte di uno dei membri, rilevando che il principio di ragionevolezza e proporzionalità non giustificano un trattamento deteriore per l’operatore economico che si avvale di un progettista esterno rispetto a un raggruppamento temporaneo che invece include il progettista come parte integrante. Considerati tali assunti, riveste peculiare rilievo la precisazione contenuta nella pronuncia in commento, secondo cui il progettista, sebbene esterno, sia partecipe tanto alla redazione dell’offerta quanto all’esecuzione del contratto. E’ alla luce di essa, infatti, che risulta indispensabile che la sostituibilità del progettista sia vagliata caso per caso  e che appare non condivisibile l’indirizzo ermeneutico a mente del quale la suddetta sostituzione non comporterebbe mai una modifica dell’offerta.

[*] Fiammetta Magliocca è Dottore di ricerca in Diritto privato per l’Europa nell’Università degli Studi di Roma Tre

L'articolo APPALTO INTEGRATO, SOCCORSO ISTRUTTORIO E SOSTITUIBILITA’ DEL PROGETTISTA INDICATO IN SEDE DI OFFERTA (commento a Consiglio di Stato, Sez. V, 9 settembre 2024, n. 7496) proviene da Giustamm.

Riv. n. 6/2024

Codice ISSN: 1972-3431

MULTI-REASONED EXCLUSION MEASURE AND INADMISSIBILITY OF THE APPEAL BROUGHT AGAINST A SINGLE REASON

(commento a Tar Lazio, Roma, Sez. II, 5 aprile 2024, n. 6650)

Sommario: 1. Prologo. – 2. I fatti di causa. – 3. L’iter logico argomentativo osservato dal TAR. – 4. Osservazioni

di Fiammetta Magliocca [*]

Prologo

Il ricorso proposto avverso il provvedimento di esclusione plurimotivato, ossia basato su due distinte motivazioni escludenti, deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse ad agire laddove non contenga uno specifico motivo di impugnazione avverso ognuna delle statuizioni provvedimentali.

Il Tar Lazio di Roma, con la sentenza n. 6650 del 5 aprile 2024,

ha infatti chiarito che, in accordo con quanto previsto dall’art. 40, c. 1, c.p.a. in tema di onere di specificità dei motivi di impugnazione, qualora le motivazioni poste a base del provvedimento impugnato presentino una evidente diversità logica, fattuale e giuridica, allora ciascuna di esse deve formare oggetto di un motivo di impugnazione autonomo e specifico.

The appeal lodged against the multi-motivated exclusion provision, i.e. based on two distinct exclusionary reasons, must be declared inadmissible due to lack of interest in taking action where it does not contain a specific ground of appeal against each of the provisional provisions.

The Lazio Regional Administrative Court of Rome, with sentence no. 6650 of 5 April 2024,

has in fact clarified that, in accordance with the provisions of the art. 40, c. 1, c.p.a. in terms of the burden of specificity of the grounds of appeal, if the reasons underlying the contested provision present a clear logical, factual and legal diversity, then each of them must be the subject of an autonomous and specific ground of appeal.

I fatti di causa

La vicenda che ha dato origine alla sentenza in commento può essere così sintetizzata.

La società ricorrente in giudizio partecipava alla procedura di evidenza pubblica per l’affidamento dell’appalto indetto da Consip s.p.a. per conto di ISTAT, per l’affidamento dei servizi di recapito e corriere, risultando aggiudicataria di uno dei lotti. Successivamente, nell’ambito dei controlli effettuati dalla stazione appaltante, volti a verificare il possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del D. Lgs. n. 50/2016, emergeva non solo la sussistenza di una violazione fiscale grave e definitivamente accertata agli obblighi di pagamento delle imposte e tasse a carico della ricorrente, ma anche che la condotta stessa tenuta dall’aggiudicataria nella fase delle verifiche era stata finalizzata a realizzare una immutatio veri, laddove aveva attestato l’avvenuta definizione agevolata – in realtà mai perfezionatasi – di una delle cartelle di pagamento contestate. Pertanto, Consip escludeva la ricorrente dalla gara con provvedimento di esclusione motivato, in primo luogo, dalla violazione delle leggi fiscali, ai sensi dell’art. 80, c. 4, D.Lgs. n. 50/2016, in secondo luogo, dalla manipolazione documentale tesa a condurre in inganno l’amministrazione, ai sensi dell’art. 80, c. 5, lettera c-bis), D.Lgs. n. 50/2016. Al provvedimento di esclusione si affiancavano poi il provvedimento di escussione della garanzia provvisoria e l’atto di segnalazione di esclusione all’ANAC. Tutti gli atti menzionati erano oggetto del gravame della ricorrente che ne chiedeva l’annullamento dinanzi al Tar Lazio di Roma con ricorso affidato a tre distinti motivi di impugnazione.

L’iter logico argomentativo osservato dal Tar Lazio

Il Tar Lazio ha affermato che l’impugnazione del provvedimento di esclusione fosse inammissibile per carenza di interesse ad agire poiché il provvedimento di esclusione della ricorrente era plurimotivato, in quanto basato su due distinte motivazioni escludenti, mentre i motivi di ricorso proposti omettevano di censurare in modo specifico una delle due suddette motivazioni. In particolare, il Collegio ha rilevato che se la prima motivazione del provvedimento di esclusione consisteva nella violazione delle leggi fiscali, la seconda motivazione consisteva invece in una manipolazione documentale di cui la ricorrente si era resa responsabile al fine di realizzare una immutatio veri: pertanto, il contenuto effettivo di questa seconda motivazione non risiedeva nell’infrazione di una legge fiscale, bensì nel fatto di aver “fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” (cfr. art. 80, c. 5, lettera c-bis), D.Lgs. n. 50/2016).  A fronte di siffatta circostanza, il Tar ha osservato che mancasse nel ricorso qualsiasi specifico motivo di impugnazione avverso la statuizione provvedimentale incentrata sull’alterazione documentale, ciò in violazione dell’onere di specificità dei motivi di ricorso cristallizzato nell’art. 40, c. 1, c.p.a. Tale omissione, inoltre, non avrebbe potuto in alcun modo essere sanata dal mero generico richiamo in rubrica alla violazione dell’art. 80, c. 6, D.Lgs. n. 50/2016 effettuato dalla ricorrente, atteso che esso non poteva sostituirsi alla rituale proposizione di uno specifico motivo di gravame che contestasse (in fatto e in diritto) l’avvenuta manipolazione documentale dell’istanza di definizione agevolata della cartella esattoriale, nonché la sua rilevanza ai fini del processo decisionale della stazione appaltante. Parimenti, non potevano essere positivamente apprezzate le censure che la ricorrente aveva proposto avverso detta motivazione escludente soltanto con le successive memorie difensive.

Osservazioni

La sentenza in esame interviene su un tema di particolare rilevanza chiarendo che, nel caso di provvedimento amministrativo fondato su una pluralità di motivazioni autonome, la legittimità del provvedimento stesso non è inficiata laddove almeno una di esse sia autosufficiente, e cioè in grado di sostenere per intero l’atto. Tale evenienza, a mente della soluzione adottata dal Collegio, si verifica anche qualora uno soltanto dei motivi autonomi non sia oggetto di specifica censura. Peraltro, l’orientamento espresso è in accordo con il consolidato indirizzo della giurisprudenza amministrativa secondo cui “In presenza di un atto plurimotivato è sufficiente il riscontro della legittimità di una delle autonome ragioni giustificatrici della decisione amministrativa per condurre al rigetto dell’intero ricorso in considerazione del fatto che, anche in caso di fondatezza degli ulteriori motivi di doglianza riferiti alle distinte rationes decidendi poste a fondamento del provvedimento amministrativo, questo non potrebbe comunque essere annullato in quanto sorretto da un’autonoma ragione giustificatrice confermata” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 31 luglio 2023 n. 7405).

[*] Fiammetta Magliocca è Dottore di ricerca in Diritto privato per l’Europa nell’Università degli Studi di Roma Tre

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