(n.b.: in calce all’articolo è riportato uno schema di bando predisposto dall’A.)

Il primo interrogativo che si pone l’operatore degli enti locali in caso di appalto di un servizio il cui importo sia sotto soglia comunitaria (sotto il controvalore in euro di 200.000 D.S.P.) è quello di accertare quale sia la normativa applicabile in base alla quale predisporre tutti gli atti per l’affidamento dello stesso all’esterno.

Per gli appalti sopra soglia comunitaria, infatti, (di importo pari o superiore al controvalore in euro di 200.000D.S.P.) sussiste una normativa ad hoc: il d.lgs. 157/95, con il quale si è recepita la direttiva 92/50, e la recentissima direttiva, ad oggi non ancora recepita (la data ultima era fissata al 1 maggio 2002), 2001/78/CE del 13/09/2001 con la quale, tra l’altro, si sono modificati gli allegati III e IV della direttiva citata 92/50.

Per gli appalti di servizi sotto soglia comunitaria, invece, non esistendo una disciplina specifica, si applica la normativa generale in tema di contratti della pubblica amministrazione rappresentata dal R.D. n. 2440/1923 e dal R.D. n. 827/1924. Tale considerazione vale anche per gli appalti di cui all’allegato due del D.lgs. 157/95 per i quali la disciplina del decreto stesso si applica esclusivamente per la pubblicazione degli avvisi di post informazione, per le specifiche tecniche e per le deroghe in materia di prescrizioni tecniche.

La norma di cui all’articolo tre, comma 2, del R.D. 2440/1923 dispone che tutti i contratti dai quali derivi una spesa per l’ente debbono essere preceduti da una gara mediante pubblico incanto o licitazione privata a giudizio discrezionale della pubblica amministrazione. Le norme di cui agli artt. 36 e ss. del R.D. 827/1924 disciplinano in modo specifico i casi in cui è possibile ricorrere alla licitazione privata, al pubblico incanto o alla trattativa privata, indicandone la relativa procedura.

La disciplina degli appalti di servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria rimane, pertanto, ancorata ad una normativa sicuramente non più attuale e ciò a differenza di quanto accade per gli appalti di opere pubbliche e per gli appalti di forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria per i quali si è prevista una normativa specifica ed attuale: legge 109/1994 e relativo regolamento di attuazione D.P.R. 554/1999, per i primi, D.P.R. 573/1994 per i secondi.

L’imbarazzo determinato dalla denunciata assenza di una normativa specifica diretta a disciplinare la tematica degli appalti di servizio di importo inferiore alla soglia comunitaria è stato finalmente avvertito anche a livello governativo.

La Presidenza del Consiglio dei Ministri, dipartimento per le politiche comunitarie, ha emanato due circolari di grande interesse: – Circolare 19 ottobre 2001, n. 12727 ; – Circolare 6 giugno 2002 n. 8756 avente ad oggetto: “Normativa applicabile agli appalti pubblici sottosoglia”.

Con la prima, definito l’appalto pubblico di servizio come il contratto a titolo oneroso concluso in forma scritta tra una amministrazione aggiudicatrice ed un soggetto prestatore di servizi, passa ad esaminare l’ambito applicativo della normativa europea in tema di appalti pubblici, approfondendo, poi, più in particolare, la tematica relativa alla applicabilità o meno del d.lgs 157/95 in sede di affidamento della gestione dei servizi pubblici alle società per azioni costituite dagli enti locali.

Rilevante ai fini del presente lavoro è, invece, la circolare del 6 giugno 2002 n 8756 dove, con particolare riguardo al settore dei servizi di cui alla direttiva 92/50/CEE del Consiglio, si intende fornire elementi interpretativi che chiariscano la normativa europea applicabile in subiecta materia, alla luce della più recente giurisprudenza comunitaria.

Quest’ultima, infatti, ha ribadito che anche quando taluni contratti siano esclusi dalla sfera di applicazione delle direttive comunitarie nel settore degli appalti pubblici, ciò non significa che detti appalti di modesto rilievo economico siano esclusi dall’ambito di applicazione del diritto comunitario, pacifico essendo che le amministrazioni aggiudicatici che li stipulano sono comunque tenute a rispettare i principi fondamentali del trattato.

Si ritiene, pertanto, siano applicabili le norme del trattato che presidiano e garantiscono il buon funzionamento del mercato unico, ossia: le norme che vietano qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità, i principi in tema di non discriminazione , parità di trattamento, trasparenza, leale concorrenza tra i soggetti interessati.

La presidenza del consiglio dei ministri, poi, conclude affermando che anche per gli appalti pubblici sottosoglia e più in generale per i contratti stipulati da pubblici soggetti in settori non regolamentati sul versante europeo il diritto comunitario considera il ricorso alla scelta diretta, in deroga ai principi della trasparenza e concorrenza, quale evenienza eccezionale, giustificabile solo in presenza di specifiche ragioni tecniche ed economiche, necessitanti di adeguata motivazione. Più in particolare è necessario osservare criteri di condotta che in proporzione alla rilevanza economica della fattispecie ed alla sua pregnanza sotto il profilo della concorrenza nel mercato comune, consentano senza discriminazioni su base di nazionalità e residenza, a tutte le imprese interessate di venire per tempo a conoscenza dell’intenzione amministrativa di stipulare il contratto e di giocare le proprie chances competitive attraverso la formulazione di un’offerta appropriata.

Risulta perfettamente in linea con quanto finora esposto, l’orientamento, consolidatosi nella prassi, di fare riferimento, anche per gli appalti pubblici di servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, alla normativa di derivazione comunitaria ed applicare, per quanto compatibile e nel rispetto di un criterio di proporzionalità con la rilevanza economica della fattispecie concreta, la normativa di cui ai sopra citati: D.P.R. 573/1994 in tema di appalti pubblici di forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria, D.P.R. 157/1995 in tema di appalti di servizi di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, la normativa in tema di appalti delle opere pubbliche

In definitiva, di fronte alla necessità di appaltare un servizio di modesta entità economica, la normativa di riferimento è rappresentata non solo dal R.D. n. 2440/1923 e dal R.D. n. 827/1924, che, come abbiamo visto, impongono il rispetto della evidenza pubblica, ma anche dalla normativa e dai principi di derivazione comunitaria in tema di appalti pubblici, purché nel rispetto del criterio di proporzionalità tra la rilevanza economica della fattispecie concreta e i formalismi e le procedure imposte. Occorre, infatti, da un lato assicurare adeguata pubblicità e garanzia di parità di trattamento e dall’altro evitare di aggravare in modo ingiustificato il procedimento (art. 1 legge 241/1990).

PROCEDURE IN ECONOMIA

La tematica degli appalti pubblici di servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria si intreccia con la tematica della esecuzione in economia del servizio stesso da parte dell’ente interessato. Può accadere, infatti, che l’entità economica del servizio da appaltare sia talmente modesta da non giustificare affatto, nell’ottica di criteri di economia di spesa, l’espletamento della procedura della evidenza pubblica di cui al R.D. n. 824/1927.

Il R.D. 2440/1923, all’articolo 8, disciplina l’esecuzione in economia e dispone che :” i servizi che per loro natura debbono farsi in economia sono determinati e retti da speciali regolamenti approvati con decreto reale previo parere del Consiglio di Stato”.

Con il D.P.R. 384/2001, dopo lunga attesa, si è finalmente adottato il regolamento di semplificazione delle spese in economia.

Quest’ultimo disciplina l’acquisizione in economia di beni e servizi da parte della pubblica amministrazione. Si applica alle amministrazioni dello Stato anche ad ordinamento autonomo, nonché degli istituti e scuole di cui all’articolo 4 della legge 24 dicembre 1993, n. 537, e delle istituzioni di cui all’articolo 2 della legge 21 dicembre 1999, n. 508.

La norma di cui all’articolo 12 dispone l’applicabilità dello stesso anche alle amministrazioni pubbliche non statali che così dispongano nell’ambito della propria autonomia e salvo che non aderiscano al sistema convenzionale di cui all’articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, e successive modificazioni.

Gli enti locali potranno, pertanto, decidere di applicare tale regolamento per le forniture e i servizi in economia, salvo si opti per il sistema di acquisto Consip.

La semplificazione procedurale riguarda tutte le spese relative a servizi e forniture di importo fino a 130.000 euro .

L’ambito applicativo, però, non è automaticamente esteso a tutte le forniture e servizi effettuate dall’ente e che rispettino i limiti di importo indicati. Secondo quanto disposto dall’articolo 2 del D.P.R. in esame, infatti, le amministrazioni interessate dovranno individuare con proprio provvedimento le singole voci di spesa (e relativo limite di importo) alle quali potrà applicarsi tale regolamento.

Coordinando quanto finora esposto in tema di appalti di servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria (pari a 200.000 euro) ne deriva che:

Per tutte le voci di spesa che siano previamente individuate dall’ente interessato come rientranti nell’ambito di applicazione del regolamento di semplificazione e nei limiti di un importo indicato e comunque non superiore ai 130.000 euro, potranno essere applicate le procedure semplificate di cui al D.P.R. 384/2001.

Per tutte le altre ipotesi, invece, dovranno applicarsi le procedure della evidenza pubblica di cui al più volte richiamato R.D. 824/1927, nel rispetto dei principi di derivazione comunitaria in tema di appalti pubblici, ricorrendo solo in via eccezionale al sistema della trattativa privata

— *** —

(Di seguito viene riportato uno schema di bando per un appalto di servizi sotto soglia ispirato ai principi finora richiamati)

APPALTO SERVIZI IMPORTO INFERIORE ALLA SOGLIA COMUNITARIA

SCHEMA DI BANDO DI GARA PER PUBBLICO INCANTO

Per l’appalto del servizio di ……………………………………………,in esecuzione dei seguenti provvedimenti: ……………………………………………………

BASE D’APPALTO: in EURO ……………………………

1) ENTE APPALTANTE

Amministrazione ……………………………..…………….

settore ………………………………………………………

indirizzo: ……………………………………………………

telefono: ……………………………………………………

telefax: ………………………………………………………

e-mail: ……………………………………………………….

WWW. ………………………………………………………

2) PROCEDURA E FORMA DEL SERVIZIO

a) Procedura di aggiudicazione prescelta: la fornitura è aggiudicata mediante procedura di pubblico incanto, secondo le disposizioni di cui al R.D. n. 827/1924.

b) Forma del servizio che è oggetto della gara: secondo le modalità descritte nel capitolato speciale;

c) Il contratto sarà stipulato in forma pubblica amministrativa, con spese ad esclusivo carico della ditta appaltatrice per un importo presunto di circa euro……..

3) L’oggetto dell’appalto è il servizio di ……secondo le modalità indicate nel capitolato speciale di appalto

4) DURATA DEL SERVIZIO

Il servizio di è appaltato per anni a decorrere dalla data di stipula del relativo contratto;

5) CAPITOLATO SPECIALE E DOCUMENTI DI GARA

a) Il capitolato speciale ed i documenti per la partecipazione potranno essere acquisiti presso il servizio …………………………, presso la sede dell’ente, sito al …. piano (tel. ……………………….; telefax …………..; e-mail …………………………….).

b) I capitolati d’oneri e i documenti complementari per la gara, qualora richiesti in tempo utile, saranno inviati agli offerenti entro 6 ( sei) giorni lavorativi dalla ricezione della richiesta, ai sensi dell’articolo 6 del D.lgs. 358/1992.

Se richieste in tempo utile, le informazioni complementari sui capitolati d’oneri saranno comunicate almeno 6 (sei) giorni prima del termine stabilito per la ricezione delle offerte.

c) Per ricevere I capitolati d’oneri e i documenti complementari per la gara occorre presentare richiesta all’ufficio secondo una delle seguenti modalità:

spedizione postale di richiesta ;

spedizione via telefax di richiesta;

presentazione personale di un addetto presso l’ente

6) TERMINI E MODALITA’ DI RICEZIONE DELLE OFFERTE

– L’offerta dovrà essere sottoscritta dal titolare dell’impresa o dal legale rappresentante della società, o da altro soggetto che presenti contestualmente specifica procura notarile; i documenti da presentare, dettagliati nel seguito del bando, e le modalità di presentazione sono le seguenti:

le ditte dovranno produrre un plico esterno debitamente sigillato con ceralacca e controfirmato sui lembi di chiusura, integro e non trasparente, recante il nominativo, la sede dell’impresa e l’oggetto della gara, a sua volta contenente:

una busta interna, anch’essa debitamente sigillata con le innanzi descritte modalità, contenente l’offerta economica, espressa in euro e relativa la costo orario del servizio;

sciolti, i documenti concernenti l’ammissione, ovvero:

autodichiarazione concernente gli elementi di ammissione, da effettuare mediante la compilazione dello schema allegato sub A) al presente bando di gara, e costituente di esso parte integrante, debitamente sottoscritta dal titolare o legale rappresentante dell’impresa, con allegazione di una copia di un valido documento di identità personale da prescegliere fra carta di identità, patente di guida, passaporto, libretto pensionistico;

– Il termine ultimo per la ricezione delle offerte è fissato al giorno ……………………….….; dopo tale termine non si ammetteranno offerte, nemmeno in sostituzione o a modifica di quelle già pervenute.

– Indirizzo al quale le offerte devono essere inviate: ……………………………………….…;

– L’offerta dovrà essere effettuata esclusivamente in lingua italiana;

– L’offerta economica dovrà essere espressa in cifre ed in lettere, fermo restando che in caso di contrasto tra le indicazioni prevarrà quella più vantaggiosa per l’amministrazione, salvo errore palesemente riconoscibile da parte della commissione;

– Saranno escluse le offerte anormalmente basse, previo contraddittorio, ai sensi e con le modalità dell’art. 19 del D.Lgs. 358/92 e succ. mod. e a quelle che superano la base d’appalto.

7) SEDUTA DI GARA ED APERTURA DELLE OFFERTE

a) La seduta di gara è pubblica; potranno partecipare tutti i soggetti interessati, nei limiti di capienza della sala adibita alla gara; sarà data precedenza ai rappresentanti delle ditte partecipanti; la commissione manterrà l’ordine della seduta e potrà richiedere esibizione di documento di identità personale.

b) Le offerte saranno aperte il giorno …………….., alle ore ………………………, presso la sala ……, nella sede comunale.

8) GARANZIE E CAUZIONI

Per la partecipazione è richiesta la seguente garanzia: ………….;

Essa dovrà obbligatoriamente essere presentata tramite polizza fideiussoria, bancaria o assicurativa, di validità non inferiore a … mesi dalla data della prima seduta di gara, e dovrà prevedere il pagamento a pronta richiesta e l’esonero dal beneficio della preventiva escussione;

Alla ditta aggiudicataria saranno ulteriormente richieste le seguenti cauzioni e garanzie: …

9) MODALITÀ ESSENZIALI DI FINANZIAMENTO E DI PAGAMENTO

il servizio è finanziato tramite fondi propri di bilancio.

I pagamenti saranno effettuati secondo le modalità prescritte nel capitolato speciale di gara;

10) RAGGRUPPAMENTI DI IMPRESE

Nella gara potranno presentare offerta anche le imprese appositamente e temporaneamente raggruppate. Sia per le modalità di partecipazione che per quelle di costituzione in caso di aggiudicazione si farà riferimento in applicazione analogica all’art. 10 del D.Lgs. 358/92 e successive modificazioni.

11) CAPACITA’ DEI CONCORRENTI

a) CAPACITÀ GIURIDICA

a1) Iscrizioni: le imprese partecipanti, ivi comprese tutte quelle costituenti raggruppamento di imprese, dovranno essere in possesso:

se italiane: di iscrizione nel registro della camera di commercio, per attività attinente l’appalto;

se di uno degli Stati dell’Unione: di iscrizione in uno dei registri commerciali o professionali dello Stato di residenza.

a2) Assenza di cause di esclusione: le imprese, e per esse, con riferimento ai requisiti personali, i legali rappresentanti e costituenti il consiglio di amministrazione, non dovranno incorrere in uno dei casi di esclusione previsti dall’art. 11 del D.Lgs. 358/92 e successive modificazioni.

Saranno parimenti escluse le imprese che si siano rese colpevoli di negligenza o malafede in precedenti servizi, in applicazione dell’art. 3 del R.D. 2440/23 e del R.D. 827/24.

a3) Assenza di rapporti di collegamento o controllo con altre imprese partecipanti alla gara, intesi in relazione all’art. 2359 c.c., in forma singola o raggruppata;

b) CAPACITA’ ECONOMICO-FINANZIARIA DEI CONCORRENTI

[scegliere alternativamente o cumulativamente fra le seguenti opzioni]

Le imprese partecipanti alla gara dovranno produrre idonee dichiarazioni bancarie, in numero non inferiore a ………………., di istituti di credito autorizzati;

[oppure]

Le imprese partecipanti alla gara dovranno produrre copia del bilancio dell’impresa o estratto dello stesso, dalla quale risulti …………………………………..;

[oppure]

Le imprese partecipanti alla gara dovranno presentare apposita dichiarazione dalla quale risulti che il fatturato globale dell’impresa negli ultimi tre esercizi è pari almeno a …………….. [se si fa riferimento all’art. 6, comma 1, lett. B) del DPCM 55/91: da 2 a 2,5 volte la base d’appalto], mentre l’importo relativo alle forniture identiche a quella oggetto della gara, e quindi relative a ……………………………, sempre con riferimento agli ultimi tre esercizi, è par almeno a …………………………………………[se si fa riferimento all’art. 6, comma 1, lett. B) del DPCM 55/91: da 1,5 a 2 volte la base d’appalto]

C) CAPACITA’ TECNICA DEI CONCORRENTI

La dimostrazione delle capacità tecniche delle imprese concorrenti deve essere fornita mediante:

la descrizione dell’attrezzatura tecnica, delle misure adottate per garantire la qualità del servizio;

12) VALIDITA’ TEMPORALE DELL’OFFERTA

L’impresa aggiudicataria rimane vincolata alla propria offerta per 60gg. dall’aggiudicazione definitiva;

13) CRITERI UTILIZZATI PER L’AGGIUDICAZIONE DELLA FORNITURA

L’appalto sarà aggiudicato al prezzo più basso, ai sensi dell’art. 73 lett c del rd 827/1924

14) VARIANTI NELLE OFFERTE

Sono vietate varianti di qualsiasi genere rispetto al servizio richiesto;

15) ALTRE INDICAZIONI:

Il subappalto è ammesso secondo procedure e modalità descritte nel capitolato speciale di gara.

NORME FINALI:

tutti i termini disposti nel presente bando sono da intendersi come perentori;

tutte le modalità di partecipazione e presentazione dell’offerta disposte nel presente bando sono da intendersi a pena di esclusione, salva la possibilità della commissione di invitare le imprese concorrenti a completare od a fornire i chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati;

PRIVACY: Nella procedura di gara saranno rispettati i principi di riservatezza delle informazioni fornite, ai sensi della L. 675/96 e successive modificazioni, compatibilmente con le funzioni istituzionali, le disposizioni di legge e regolamentari concernenti i pubblici appalti e le disposizioni riguardanti il diritto di accesso ai documenti ed alle informazioni.

Il responsabile del procedimento è il Sig./Dott……..

IL RESPONSABILE DEL SERVIZIO

Note

L'articolo Appalti pubblici di servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria proviene da Giustamm.

Il decreto legge “omnibus” 8 luglio 2002, n. 138, convertito con legge 8 agosto 2002 n. 178 (in G.U. n. 187 del 10-8-2002 – Suppl. Ordinario n. 168; clicca qui per il testo coordinato), nel prevedere con l’art. 7 la privatizzazione di enti pubblici, riapre la problematica mai sopita relativa alla natura degli enti che derivano dal processo di privatizzazione: privatizzazione solo formale con permanenza della natura pubblica o sostanziale?

La copiosa giurisprudenza che fino ad oggi si è occupata di tale tematica, testimonia che non trattasi di una mera questione di stile, bensì di un presupposto logico essenziale la cui soluzione nell’uno o nell’altro senso condiziona in modo radicale la disciplina giuridica dell’agire dell’ente stesso.

Sotto un profilo logico occorre affrontare e risolvere, in via preliminare, la questione relativa al se siano configurabili in astratto enti pubblici organizzati in forma societaria. Ormai da tempo, come noto, si è ammessa in via di principio la possibilità per la pubblica amministrazione di perseguire i fini pubblici di cui è depositaria attraverso gli strumenti privatistici giungendosi oggi al punto di definire in via di principio strumento ordinario di azione quello negoziale e quello provvedimentale, invece, strumento eccezionale riservato a quelle ipotesi in cui la delicatezza degli interessi coinvolti richieda di conservare in capo alla p.a. agente nei confronti della controparte una posizione di supremazia.

Quanto alla configurabilità in astratto di enti pubblici organizzati in forma societaria, quindi, si può osservare che “…pur non mancando chi, aderendo ad un orientamento negli ultimi anni recessivo, sostiene l’incompatibilità in via di principio tra ente pubblico e schema giuridico delle società per azioni, va progressivamente guadagnando terreno la tesi contraria secondo cui è possibile riconoscere alla società per azioni, qualora ricorrano determinate condizioni, natura di ente pubblico. A conforto della tesi possibilista vi è, del resto, un preciso ed attuale dato normativo: si fa riferimento all’articolo 18 L. fin. 22 dicembre 1984 n. 887 che, nel prevedere la costituzione della Age Control s.p.a., espressamente la ha definita s.p.a. con personalità giuridica di diritto pubblico. La disposizione citata costituisce argomento convincente a sostegno della tesi favorevole all’astratta compatibilità tra struttura societaria e natura pubblica dell’ente, essendo tale sintesi espressamente operata dallo stesso legislatore… ” (Cons. Stato, Sez. VI, 5 marzo 2002, n. 1303).

Ammessa, dunque, la possibilità in via di principio per la pubblica amministrazione di utilizzare nel proprio agire gli strumenti tipici del privato e la configurabilità di società per azioni con natura di ente pubblico, occorre individuare i parametri in base ai quali definire quando un ente privatizzato possa definirsi di natura sostanzialmente privata e quando invece permanga la natura pubblica.

Il fenomeno riguarda in particolare i casi di “privatizzazione” di enti preesistenti e costituzione ex novo di organismi societari per la gestione di pubblici servizi.

Definire con certezza in tali casi se trattasi di enti pubblici, solo formalmente privati, o viceversa di enti sostanzialmente privati, come sopra accennato, è di fondamentale importanza al fine della individuazione della disciplina applicabile e sotto il profilo delle implicazioni in punto di giurisdizione.

Sotto il profilo della disciplina, infatti, classificare un ente come pubblico significa applicare allo stesso tutto quel novero di norme e principi che disciplinano l’agire della pubblica amministrazione, ponendo in primo piano il perseguimento del pubblico interesse. Si pensi al modulo della evidenza pubblica in tema di contratti, al principio della autotutela con la quale potere intervenire in senso correttivo sul proprio operato, al regime dei controlli della propria attività, in particolare la soggezione ai controlli della corte dei conti, l’applicabilità della disciplina in tema di patrocinio da parte della avvocatura dello Stato, la classificazione dei propri atti nel novero dei provvedimenti amministrativi, il rispetto dei principi di imparzialità, trasparenza e così via.

Le ripercussioni nella pratica sono di enorme rilievo, basti riportare qualche pronuncia recente:

Cons. Stato, Sez. IV, 10 agosto 2000, n. 4454: “Ai sensi dell’art. 1 d.l. 6 maggio 1994 n. 269, la trasformazione di enti pubblici economici in s.p.a. determina la privatizzazione del rapporto di impiego del personale, che opera immediatamente solo in mancanza di una norma transitoria”.

Tribunale di Genova, 26 maggio 2000: ” Con la privatizzazione del rapporto del pubblico impiego la p.a. agisce con i poteri e la capacità del privato datore di lavoro, pertanto è da escludere che residui in capo ad essa un potere di autotutela consistente nella revoca di atto di gestione del personale per esigenze pubbliche”.

T.A.R. Campania Sez. I, Napoli, 3 aprile 2000, n. 904: ” L’organizzazione dei servizi pubblici locali mediante l’affidamento ad aziende speciali, nell’ambito della legge 142/90, non realizza una privatizzazione reale ed una dequalificazione dell’attività ad attività d’impresa; pertanto, quando tali aziende speciali agiscano come stazioni appaltanti, il rapporto con i terzi può assumere connotati pubblicistici ed esse possono ritenersi rientranti nel novero delle imprese pubbliche soggette alla disciplina del d.lgs. n. 158/1995, con la conseguenza che sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sugli atti di gara adottati.”

Appare, pertanto, evidente l’importanza di individuare indici sintomatici della pubblicità dell’ente nel tentativo di dare una soluzione alla più generale problematica della concreta individuazione degli enti pubblici.

“Ben si comprende, infatti, che una mera deviazione rispetto alla disciplina ordinaria, per quanto indicativa di una certa rilevanza pubblicistica, propria di quel determinato organismo societario, non può considerarsi per ciò solo sufficiente a tal fine, se non affiancata da una serie di anomalie di struttura e di funzionamento tali da denotare lo stretto legame della società all’ente pubblico e la reale capacità di quest’ultimo di incidere dall’esterno sull’attività dell’ente sì da garantirne la coerenza rispetto alle finalità pubbliche che attraverso lo stesso si intende perseguire.” (v., in tal senso Cons. Stato, Sez. VI, 5 marzo 2002, n. 1303).

La stessa Cassazione, sez. un., con sentenza 6 maggio 1995, n. 4991, lungi dall’escludere in radice la natura pubblicistica delle società per azioni a prevalente partecipazione pubblica in ragione della loro veste societaria e quasi mostrando di condividere l’orientamento secondo cui il riconoscimento di tale natura richiede la previsione di regole di organizzazione e di funzionamento comportanti una consistente alterazione del modello societario tipico, sostiene, nell’argomentare la natura privatistica, che la legge non introduce alcuna apprezzabile deviazione, rispetto alla comune disciplina privatistica delle società di capitali, per le società miste incaricate della gestione di servizi pubblici istituiti dall’ente locale.

La tendenza, dunque, in sede giurisprudenziale, è di riconoscere natura pubblica a quelle società che sono assoggettate ad una disciplina legislativa volta, da un lato, ad imporre loro il perseguimento di un dato fine, dall’altro, ad introdurre deroghe in senso pubblicistico al regime tipico delle società per azioni.

L’indicazione legislativa nel senso della forma societaria dell’ente (così trasformato o costituito ex novo), pur non incompatibile con una qualificazione pubblicistica, impone all’interprete un ulteriore sforzo volto alla ricerca di elementi sintomatici della pubblicità dell’ente stesso.

Secondo l’orientamento condiviso dal C.d.S. perché possa parlarsi, in tali casi, di ente pubblico è necessario che il regime giuridico cui la singola società o ente privatizzato è in concreto sottoposto si caratterizzi per anomalie sotto il profilo genetico e per la previsione di regole di organizzazione di funzionamento che, oltre a costituire una consistente alterazione del modello societario tipico, con conseguente compressione della autonomia funzionale e statutaria degli organi societari, rivelino, al tempo stesso, la completa attrazione nell’orbita pubblicistica dell’ente o società interessata e la stretta strumentalità della stessa al perseguimento di finalità pubblicistiche.

In sintesi, in caso di enti pubblici trasformati in s.p.a. o di s.p.a. costituite ex novo per la gestione di servizi pubblici, al fine di definire la natura delle stesse se pubblica o privata occorre analizzare la disciplina cui sono sottoposte, ascrivendole nel novero degli enti pubblici laddove si registrino delle deviazioni sostanziali sotto il profilo genetico, organizzativo e funzionale rispetto alla normale disciplina privatistica.

Nel caso concreto della privatizzazione dell’ANAS, dunque, di cui all’articolo sette del D.L. n. 178 dello 08/08/2002, laddove dall’analisi del regime giuridico previsto dovesse concludersi per una privatizzazione reale e non solo formale, gli atti adottati in sede di gestione degli interessi di cui è affidataria dovranno essere definiti “atti privati”, non sarà possibile intervenire sugli stessi in sede di autotutela, in linea di principio non dovrebbe essere applicabile il modulo della evidenza pubblica alla attività contrattuale delle stesse e l’assoggettamento al controllo della corte dei conti.

Ed invero, come rilevato dalla stessa Corte Costituzionale nella sentenza n. 466/1993, si assiste ad uno stemperamento della dicotomia tra ente pubblico e società di diritto privato. Tale stemperamento si desume: – dal crescente impiego della società per azioni per perseguire finalità di interesse pubblico; – dall’adesione comunitaria ad una nozione sostanziale d’impresa pubblica; – dall’accertata possibilità di individuare nelle nuove società per azioni derivate dai precedenti enti pubblici connotazioni proprie della loro originaria natura pubblica.

Con particolare riferimento alla nozione di impresa pubblica di matrice comunitaria, occorre precisare che la nozione europea di pubblica amministrazione, cui consegue l’obbligo di applicare la disciplina della evidenza pubblica e i relativi principi comunitari, si fonda su di una nozione sostanziale di organismo di diritto pubblico individuato sulla base di tre parametri tutti necessari: – possesso della personalità giuridica; – il fine perseguito costituito dal perseguimento di bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale; – la sottoposizione ad un’influenza dominante pubblica.

In definitiva, la soluzione della problematica relativa ai criteri idonei ad individuare la reale natura di un ente privatizzato di una s.p.a. costituita per la gestione dei servizi pubblici è individuata, anche secondo l’ottica europea, nella analisi concreta del regime giuridico cui l’ente in esame è sottoposto a nulla valendo la semplice forma societaria.

Lo stesso Consiglio di Stato, con la decisione n. 498 del 20 maggio 1995 della VI Sez., aderendo alla nozione sostanziale di pubblica amministrazione, afferma che in linea di massima “tali società, affidatarie della cura di rilevanti interessi pubblici, conservano inalterata la propria connotazione pubblicistica con la conseguenza che malgrado la trasformazione sono destinate a rimanere pubbliche”.

In conclusione, dall’analisi della giurisprudenza in materia, fermi restando i criteri selettivi sopra enucleati, nel concreto traspare un forte imbarazzo ad ammettere la reale privatizzazione di enti deputati alla cura di interessi pubblici con conseguente applicazione in toto dello statuto privatistico.

L’essere affidatari della cura di pubblici interessi comporta necessariamente l’applicazione di un regime giuridico in grado di garantire da un lato una posizione di supremazia in capo alla p.a. agente finalizzata a porre la stessa in condizione di soddisfare il pubblico interesse al meglio, bilanciato, però, dall’altro lato dall’applicazione di un regime più gravoso connotato, tra l’altro, dal rispetto obbligatorio del principio di imparzialità, trasparenza e così via.

E’ lecito concludere in definitiva che, nella maggior parte dei casi, l’adozione della forma societaria o del modulo privato in genere sia finalizzato a rendere l’attività economica più efficace ed efficiente, fermo restando che l’impresa mantiene sotto molteplici profili uno spiccato rilievo pubblicistico.

Note

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