L’obiettivo di questo articolo è quello di analizzare lo sviluppo della concorrenza all’interno dell’ordinamento giuridico attraverso le pronunce della Corte costituzionale; il distacco dalla sola connotazione economica per assumere un rilievo fondamentale nei rapporti con l’Unione europea e in quelli tra Stato e regioni.
La presenza, a partire dalla riforma della Costituzione del 2001, della materia concorrenza all’interno della carta costituzionale, ha permesso alla Corte di poter assegnare una valenza del tutto particolare alla concorrenza nei rapporti con le autonomie locali.
L’evoluzione della concorrenza, il sempre maggiore rilievo che questa ha assunto nell’ordinamento giuridico italiano, dipende da molteplici fattori.
Fra i maggiori è il nuovo ruolo assunto dallo Stato; dall’epoca del dirigismo economico, dell’intervento statale nel settore economico che permetteva di qualificare lo Stato come imprenditore si è passati ad uno Stato regolatore. E’ cambiata l’identità dello Stato, dalle partecipazioni statali si è passati al processo di privatizzazioni delle società pubbliche. L’apporto del soggetto privato è diventato sempre più legato alle pubbliche amministrazioni che oramai frequentemente ricorrono all’esternalizzazione dei propri fondamentali compiti.
I soggetti privati, che agiscono nel mercato al di fuori della sfera pubblica, hanno bisogno di garanzie per poter operare, di discipline che rendono possibile lo svolgimento di una regolare concorrenza; lo Stato regolatore non può però essere lasciato solo in questo compito, ma è coadiuvato da soggetti che assicurano indipendenza neutralità rispetto ai poteri dello Stato. Si arriva all’istituzione delle Autorità indipendenti, organismi che con particolari caratteristiche di garanzia assicurano la tutela dei cittadini in determinati settori: il Garante per la concorrenza ed il mercato è stato istituito in Italia nel 1990[1]. La Corte di cassazione in una recente pronuncia ha qualificato la legge antitrust non solo come la legge degli imprenditori, ma «dei soggetti del mercato, ovvero di chiunque abbia un interesse, processualmente rilevante, alla conservazione del suo carattere competitivo[2]».
L’interesse ad avere una disciplina sulla concorrenza non è quindi solo un’esigenza dell’imprenditore il quale chiede di poter agire in un mercato in cui sia garantito il corretto svolgimento della partita, ma anche e soprattutto un’esigenza di quelli che vengono definiti utenti finali; la concorrenza è infatti indispensabile perché i consumatori abbiano prezzi più bassi, un’ampia gamma di beni e servizi e un rinnovamento continuo dal lato dell’offerta.
L’ampiezza dei destinatari del diritto della concorrenza è quindi non solo ampio, ma anche eterogeneo in quanto assai diversi sono gli interessi di cui sono portatori i diversi soggetti partecipanti, ed è quindi non semplice prevedere una disciplina che riesca a soddisfare i diversi interessi e a prevedere garanzie di tutela soddisfacenti.
E’ questo, descritto in modo assai sintetico, il quadro in cui si è trovata la Corte costituzionale in questi ultimi anni soprattutto dopo che la modifica della parte seconda della Costituzione ha inserito la tutela della concorrenza nella legislazione esclusiva dello Stato.

La giurisprudenza costituzionale fino al 2001.

Fin dalle prime pronunce il giudice delle leggi riconosceva alla concorrenza un fondamentale ruolo definendola, come «uno dei principi del nostro ordinamento giuridico[3]»; la concorrenza, non esplicitata nel testo costituzionale, veniva ricompresa nella disposizione di cui all’art. 41 della Costituzione che considera «la libertà economica nella sua fondamentale manifestazione di libertà di iniziativa economica e privata, che si traduce nella possibilità di indirizzare liberamente, secondo le proprie convenienze, la propria attività nel campo economico».
Con questa pronuncia la Corte individua nella disposizione dell’art. 41 della Costituzione il diritto del singolo imprenditore ad operare nel mercato e più precisamente a concorrere.
La stessa Corte riconosceva però il ruolo forte che lo Stato doveva avere nei confronti dell’iniziativa economica – e quindi anche della concorrenza – affermando che «lo stesso costituente autorizza di stabilire legislativamente programmi e controlli, allo scopo di indirizzare e coordinare l’attività economica a fini sociali. L’iniziativa economica privata viene così subordinata alle esigenze generali e sociali determinate dalla legge[4]».
Fini sociali e utilità sociale che non possono essere precisamente definiti, ma che sicuramente «non devono necessariamente risultare da esplicite dichiarazioni del legislatore, ma possono essere desunte dal sistema di intervento e dai controlli che la legge preveda[5]».
Caso emblematico è quello affrontato dalla Corte e relativo alla legge di nazionalizzazione dell’energia elettrica (attuata con la legge 6 dicembre 1962, n. 1643). Il diverso quadro istituzionale, l’assenza ancora delle regioni (di quelle ordinarie) permisero alla Corte di affermare che la legge oggetto di censura, «comporta un piano di interesse nazionale, giacche’ è concepita come strumento di un sistema unitario di produzione e di distribuzione dell’energia elettrica, volto al raggiungimento di scopi che il legislatore si è posto come essenziali ai fini generali, applicando la norma dell’art. 43 della Costituzione». La Corte, basandosi su questo assunto afferma quindi che «la pretesa della Regione di scegliere in regime di concorrenza i concessionari delle acque ad uso idroelettrico è incompatibile con la riserva a favore dell’E.N.E.L[6]».
La Corte si rese conto nel corso degli anni anche degli effetti distorsivi della concorrenza e di eventuali pregiudizi per i cittadini; “la libera concorrenza” doveva essere bilanciata con gli altri diritti costituzionalmente riconosciuti[7]. Sempre in relazione alla questione di legittimità costituzionale della legge di nazionalizzazione dell’energia elettrica, la Corte si è trovata ad affrontare il profilo relativo al presunto effetto distorsivo della concorrenza anche dal punto di vista comunitario.
La Corte qui sembra legarsi al significato letterale delle norme del Trattato[8] che istituisce la Comunità economica europea gli Stati membri. Il monopolio che si veniva a creare a favore dell’Enel era giustificato dal fatto che la produzione e la distribuzione di energia erano servizio pubblico essenziale che solo allo Stato poteva essere affidato non rimanendo peraltro alcuna competenza neanche per le regioni a statuto speciale già presenti nell’ordinamento[9].
Si dovrà attendere la riforma costituzionale del 2001 per ritrovare la materia produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia fra quelle ricompresse nelle materie di legislazione concorrente Stato Regione.
Se però la caratteristica dell’energia elettrica della sua indispensabile fruibilità da parte di tutti i cittadini utenti merita un discorso particolare, è certo che l’atteggiamento della Corte non cambia anche in altri settori «ove la apertura in una data località di nuovi grandi magazzini [la questione riguardava la Disciplina dei magazzini di vendita a prezzo unico] contribuisca all’incremento delle attività commerciali in senso ampio e comprensivo, o possa, al contrario, recarvi detrimento, danneggiando gravemente le aziende commerciali minori già operanti determinando situazioni di monopolio o di oligopolio; ed è ragionevole che lo Stato abbia voluto riservarlo ai propri organi[10]».
La concorrenza nel corso degli anni si viene a legare nella giurisprudenza della Corte ad altri termini, ad altri settori; in alcuni casi la concorrenza diviene parametro che garantisce l’imparzialità della pubblica amministrazione; la legge deve assicurare che la concorrenza che vi è tra diversi operatori nel settore sociale non sia alterata a favore di alcuni soggetti che per determinate ragioni anche storiche rischiano di creare un privilegio a favore di altre. La concorrenza risulta essere fondamentale per assicurare che non vi sia discriminazione fra diversi soggetti che competono per ottenere un posto di lavoro; non sarà l’iscrizione ad un albo a creare barriere all’ingresso bensì il fatto che i potenziali soggetti datori di lavoro non garantiscano una effettiva concorrenza tra i partecipanti[11] attraverso iniziative specifiche che consentano ai soggetti interessati di poter competere ad armi pari.
Limitazione alla concorrenza sono ammesse, come noto, rispetto alle frequenze radiotelevisive: qui la Corte giustifica quello che essa stessa definisce monopolio naturale dello Stato, affermando anzi che questo «deve essere considerato come necessario strumento di allargamento dell’area di effettiva manifestazione della pluralità delle voci presenti nella nostra società». La giustificazione di tale posizione si ravvisa nel fatto che «la limitazione delle bande di trasmissione comporta che la liberalizzazione dei servizi radiotelevisivi si tradurrebbe in una effettiva riserva a pochi con violazione del principio di eguaglianza, nell’esercizio di un fondamentale diritto di libertà[12]».
La posizione della Corte cambierà solo dopo che il legislatore avrà disciplinato il settore radio televisivo ove però la concorrenza sembra avere un ruolo residuale rispetto al più generale principio del valore fondamentale del pluralismo[13].
Le pronunce della Corte prendono atto dell’importanza che il Trattato di Roma affida a quello che la stessa Corte definisce regime della concorrenza: regime che il Trattato intende sostanzialmente tutelare .[14]
Nel giudicare su questioni di legittimità costituzionale che evidenziano anche la situazione di monopolio in cui lo Stato italiano si trova, pur giustificando tale sistema (come nel caso della questione dove si analizza la situazione di monopolio statale sul settore dei tabacchi che la Corte consente in quanto «dalla situazione di totale monopolio del settore a quella di totale liberalizzazione dello stesso, è inevitabile una fase intermedia e provvisoria in cui si possono modificare le strutture della rete di distribuzione e vendita per adeguarle alle nuove esigenze[15]») la Corte è, infatti, ben consapevole che il Trattato istitutivo della Comunità economica europea dispone che vi sia un progressivo riordinamento dei monopoli a carattere commerciale, al fine di potere realizzare un effettivo mercato comune in tutti i settori produttivi.
Su spinta comunitaria la giurisprudenza della Corte sembra maggiormente tutelare quella che nelle pronunce diventa la libertà di concorrenza e le finalità che con questa si perseguono. In una pronuncia concernente la legittimità dell’art. 2596 del codice civile, la Corte afferma che l’autolimitazione della concorrenza tramite accordi tra imprenditori, pur non turbando la libertà di concorrenza, ma anzi in certi casi agevolandola, « non può superare quei limiti che l’ordinamento giuridico pone nell’interesse individuale o in quello della collettività (per quanto concerne il diritto comunitario, cfr. in proposito l’art. 85 del Trattato istitutivo della Comunità economica europea)[16]». Questa pronuncia assume particolare importanza in materia di conncorrenza: è la prima volta infatti che viene esplicitata la duplice finalità della libertà di concorrenza: da un lato tutela della libertà individuale e dall’altro beneficio per i cittadini che dovrebbero beneficiare di maggior qualità e di un minor prezzo dei prodotti.
Il diritto comunitario assume quindi le vesti di parametro per poter individuare limiti agli accordi che gli imprenditori intendono intraprendere; la concorrenza di stampo comunitario influenza quindi l’ordinamento italiano e dalla rigida definizione di regime della concorrenza la stessa Corte arriva a definirla libertà. La libera concorrenza di stampo comunitario entra a far parte del linguaggio della Corte che riprendendo pronunce della Corte di giustizia, la pone a fondamento di precise garanzie che devono essere assicurate agli imprenditori; in particolare nelle pronunce viene ripreso il passaggio di una sentenza della Corte di giustizia ove si precisa che «il diritto allo stabilimento e alla libera prestazione di servizi e il principio della parità di concorrenza all’interno della Comunità comportano che «il cittadino di uno Stato membro che intenda esercitare un’attività lavorativa autonoma in un altro Stato membro deve pertanto potervi prendere alloggio a condizioni equivalenti a quelle di cui fruiscono i concorrenti cittadini di questo ultimo Stato[17]». La concorrenza è quindi uno dei fondamenti su cui si basa il sistema economico comunitario.
Il ritardo con cui l’ordinamento giuridico italiano si adegua alle sollecitazioni comunitarie è riconosciuto nella sentenza n. 241 del 1990[18]; qui la Corte costituzionale sembra dare un monito al legislatore affinché proceda in tempi brevi alla definitiva approvazione del disegno di legge che diventerà, come noto, la normativa italiana antitrust. La Corte fonda il suo pensiero sulla convinzione che la libertà di concorrenza sia divenuto valore basilare della libertà di iniziativa economica e che proprio attraverso un giusto atteggiarsi di questa libertà possa essere attuata la protezione degli interessi della collettività dei consumatori.
Nella medesima pronuncia il giudice delle leggi analizza i diversi ambiti che dovrebbero essere disciplinati dalla normativa italiana (le concentrazioni tra imprese, l’abuso di posizioni dominanti), e il delicato rapporto che esiste fra la libertà di concorrenza «valore basilare della libertà di iniziativa economica», funzionale alla protezione degli interessi della collettività dei consumatori, ed i limiti che il legislatore deve prevedere affinché non siano pregiudicate le esigenze della collettività dei consumatori e dei contraenti più deboli; se questi limiti non fossero posti in essere verrebbe infatti ostacolato anche «il programma di eliminazione delle diseguaglianze di fatto additato dall’art. 3, secondo comma, Cost., che va attuato anche nei confronti dei poteri privati e richiede tra l’altro controlli sull’autonomia privata finalizzati ad evitare discriminazioni arbitrarie[19]». Tutela dei soggetti deboli come finalità principale del diritto alla concorrenza diventa una delle affermazioni costanti che la Corte adopera oramai nelle sue pronunce; la concorrenza diventa quindi diritto di questi soggetti ad avere garanzie della loro libertà e tutela delle loro posizioni attraverso anche specifiche disposizioni che evitino vi siano effetti distorsivi di questa[20].
La normativa comunitaria si presenta in alcune occasioni meno attenta al principio della libera concorrenza di quanto invece lo sia la normativa italiana di attuazione. Nella normativa sugli appalti di opere pubbliche – vigente ancora la legge n. 109 del 94 – il legislatore italiano in attuazione di direttive comunitarie stabilisce il principio della gara per la selezione del contraente cui affidare la realizzazione delle opere. La norma nazionale assicura in modo ancor più esteso la concorrenza e non determina una lesione del diritto comunitario, che consente, ma non impone, la trattativa privata. L’esigenza di fondo è quella di assicurare la massima trasparenza nella scelta del contraente e la concorrenza tra diverse imprese. La trattativa privata è ammessa solo in ambiti più ristretti e rigorosi di quanto non preveda la normativa comunitaria, che peraltro configura il ricorso alla “procedura negoziata” come eccezione rispetto alla regola della “procedura aperta” o della “procedura ristretta”, le quali implicano una gara tra imprese concorrenti[21]. Se nel caso appena descritto si notava una diversa posizione tra legislazioni, nella sentenze vi è una diversità che attiene proprio alla diversa visione della regolamentazione: la discriminazione tra imprese comunitarie e nazionali non è un problema che si pone la comunità, ma sicuramente se lo pone l’ordinamento costituzionale italiano tanto che «in assenza di una regolamentazione uniforme in ambito comunitario, il principio di non discriminazione tra imprese che agiscono sullo stesso mercato in rapporto di concorrenza, opera, nella diversità delle discipline nazionali, come istanza di adeguamento del diritto interno ai principi stabiliti nel Trattato agli artt. 30 e seguenti; opera, quindi, nel senso di impedire che le imprese nazionali siano gravate di oneri, vincoli e divieti che il legislatore non potrebbe imporre alla produzione comunitaria: il che equivale a dire che nel giudizio di eguaglianza affidato a questa Corte non possono essere ignorati gli effetti discriminatori che l’applicazione del diritto comunitario è suscettibile di provocare».
Il termine concorrenza viene poi legato alla libertà di commercio che costituisce una delle tipiche componenti della civiltà urbana[22] e che soggiace anche esso alle limitazioni (che possono essere poste attraverso una vera e propria programmazione) come previsto nella carta costituzionale dove la libertà di iniziativa economica privata, consente l’apposizione di limiti al suo esercizio subordinandola ad una duplice condizione; richiedendo, cioè, sotto l’aspetto sostanziale, che essi corrispondano alla utilità sociale e, sotto quello formale, che si effettui la disciplina ad opera della legge. Anche la libertà di commercio soggiace quindi ai limiti connessi all’utilità sociale così come alle sue esigenze è subordinata anche la libertà di concorrenza.
La Corte quindi, anche grazie al legislatore nazionale (è da poco entrata in vigore la legge n. 287 del 1990, istitutiva, fra l’altro del Garante per la concorrenza e la tutela del mercato) inizia a giustificare i limiti alla concorrenza con la tutela del mercato e a consentire la competitività all’interno di questo[23]; ed infatti è proprio la legislazione sulla tutela del mercato che permette di garantire la collettività da eventuali intese restrittive che si possono venire a creare tra diversi soggetti che svolgono attività nel medesimo settore, e che possono alterare una regolare concorrenza[24]. E’ proprio grazie a questa nuova dimensione che possiamo notare un diverso atteggiarsi del termine concorrenza e di vederlo inserito nei diversi settori della società: la disciplina della concorrenza inizia ad essere esaminata a seconda anche della materia su cui interviene. Si inizia per esempio quindi a vedere nelle pronunce della Corte un esame della concorrenza bancaria dei suoi specifici risvolti, di come i singoli istituti di credito devono operare al fine di non alterare la concorrenza così come disciplinata in ambito comunitario[25].[26]

La concorrenza nella giurisprudenza costituzionale dopo la riforma del Titolo V della Costituzione.

A seguito della riforma costituzionale del 2001 la giustificazione dell’intervento diretto dello Stato sul mercato cambia completamente.
La tutela della concorrenza entra a far parte della Costituzione e in particolare nelle materie di cui alla potestà legislativa esclusiva dello Stato (art. 117, secondo comma lett. e). La tutela della concorrenza viene affiancata dal legislatore costituzionale alla moneta, alla tutela del risparmio e dei mercati finanziari, al sistema valutario, al sistema tributario e contabile dello Stato, ad aspetti quindi che ineriscono la realtà economica del nostro paese a quei settori che devono poter essere disciplinati in modo da poter ottenere uno sviluppo del mercato ispirato a strumenti flessibili.
Vi è di più. Il giudice delle leggi, che nel dare una definizione di concorrenza dopo averne definito la portata ed includendola negli strumenti di politica economica che attengono allo sviluppo del Paese, giustifica l’intervento dello Stato «per la sua rilevanza macroeconomica, mentre alla competenza legislativa concorrente o residuale delle Regioni sono riservati gli interventi sintonizzati sulla realtà produttiva regionale»[27]. In particolare apparterebbero alla competenza delle regioni gli interventi sintonizzati sulla realtà produttiva regionale tali comunque da non creare ostacolo alla libera circolazione delle persone e delle cose fra le Regioni e da non limitare l’esercizio del diritto al lavoro in qualunque parte del territorio nazionale[28].
La Corte partendo proprio dalla pronuncia sopra illustrata ha giustificato interventi finanziari dello Stato ritenendoli legittimi per la loro dimensione macroeconomica; in particolare la Consulta in una questione di legittimità riguardante la c.d. legge obiettivo (legge n. 448 del 2001) afferma che il ricorso ai contratti di programma, hanno la funzione, insieme ad altri strumenti che rientrano nella più lata nozione di programmazione negoziata, «di stimolare la crescita economica e rafforzare la concorrenza sul piano nazionale […] Si tratta, dunque, di interventi finanziari che rientrano nella materia della tutela della concorrenza di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione e sono di pertinenza esclusiva dello Stato[29]».
La Corte giunge quindi a delineare un nuovo concetto di concorrenza.
La Corte nella sentenza n. 14 del 2004 individua due accezioni del termine concorrenza: la prima corrisponde a quegli interventi di regolazione volti a ripristinare un equilibrio di mercato andato perduto a seguito di comportamenti restrittivi e/o distorsivi; questo significato ha un valore statico legato alla attività di regolazione dopo che gli effetti distorsivi sul mercato si siano già verificati. La visione dinamica del termine concorrenza è invece legato, ad interventi pro-attivi volti a ridurre squilibri che si potrebbero verificare nel mercato. La visione dinamica è quindi ampia e può arrivare a comprendere una serie di interventi come ad esempio gli aiuti di Stato che la giurisprudenza costituzionale fa rientrare in tale visione. Il principale fattore che permette di considerare un intervento come esplicativo del profilo dinamico[30] della concorrenza, è l’impatto complessivo del singolo intervento non riferito alla sola realtà locale, ma a quella nazionale capace quindi di incidere sull’assetto economico generale. E’ la stessa Corte, infatti, che tende ad escludere effetti distorsivi della concorrenza qualora, non si possa riscontrare nelle norme oggetto di censura l’idoneità ad incidere sull’equilibrio economico generale, essendo privo del requisito oggettivo dell’ impatto complessivo[31].
La sentenza n. 14 del 2004 è stata la prima che dopo la riforma costituzionale del 2001 ha letto in nuovo modo la concorrenza interpretandola in modo più ampio anche rispetto a quello comunitario. La concorrenza corre però il rischio così di “coprire” i più diversi settori economici produttivi disciplinati dallo Stato e non è detto che la verifica circa la ragionevolezza e la proporzionalità dell’intervento attuato rispetto all’obiettivo perseguito, operato dalla Corte riesca ad evitare che ciò avvenga. Certo è che la Corte è molto attenta nel ricondurre i diversi interventi al profilo dinamico della concorrenza: nella pronuncia n. 162 del 2005 la Corte afferma che la carenza del requisito oggettivo dell’impatto complessivo esclude che l’incremento delle disponibilità di un fondo per agevolare i processi di internazionalizzazione ed i programmi di penetrazione commerciale promossi dalle imprese artigiane e dai consorzi di esportazione a queste collegati sia riconducibile alla materia “tutela della concorrenza”, «tenuto conto anche dell’esiguità dei mezzi economici impegnati nel quadro della complessiva manovra disposta con la legge finanziaria del 2004 (10 milioni di euro per l’anno 2004)»[32]. La Corte riconosce quindi la competenza della regione ricorrente a disciplinare quel fondo collegandolo alla materia sul quale questo fondo interviene: in questo caso l’artigianato rientra nella competenza legislativa residuale delle Regioni ai sensi dell’art. 117, terzo comma della Costituzione[33].
Neanche le disposizioni che prevedono il sostegno finanziario ad opere cinematografiche che presentino particolari qualità culturali ed artistiche appaiono essenzialmente finalizzate a garantire la concorrenza fra i diversi soggetti interessati, quanto invece a sostenere selettivamente «i film che presentano qualità culturali o artistiche o spettacolari». La Corte conclude quindi questa pronuncia[34] sulla legittimità del decreto legislativo decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 28 (Riforma della disciplina in materia di attività cinematografiche) che prevedeva specifiche disposizioni concernenti le attività cinematografiche con un importante affermazione che diventerà un importante monito per il legislatore: «Ragionando diversamente, si arriverebbe alla inaccettabile conclusione secondo la quale la competenza statale in tema di tutela della concorrenza si sovrapporrebbe ad ogni tipo e forma di finanziamento delle attività riconducibili alle materie di competenza legislativa delle Regioni, sia di tipo concorrente che residuale».
Profilo dinamico della concorrenza viene ripreso dalla sentenza n. 272 dello stesso anno 2004 nella quale la Corte espressamente afferma che «la tutela della concorrenza non può essere intesa soltanto in senso statico, come garanzia di interventi di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto, ma anche in quell’accezione dinamica, ben nota al diritto comunitario, che giustifica misure pubbliche volte a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mercato o ad instaurare assetti concorrenziali»[35]. Questa pronuncia rimane però decisiva in quanto sopratutto definisce la tutela della concorrenza come materia funzione «riservata alla competenza esclusiva dello Stato, la quale non ha un’estensione rigorosamente circoscritta e determinata, ma «trasversale[36]», poiché si intreccia inestricabilmente con una pluralità di altri interessi – alcuni dei quali rientranti nella sfera di competenza concorrente o residuale delle Regioni – connessi allo sviluppo economico-produttivo del Paese, è necessario basarsi sul criterio di proporzionalità-adeguatezza al fine di valutare, nelle diverse ipotesi, se essa legittimi o meno determinati interventi legislativi dello Stato»[37]. E’ in questa stessa pronuncia che la Corte afferma che, allo scopo di salvaguardare le esigenze della concorrenza operano non solo le disposizioni previste a regime sulle modalità di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali, ma anche le relative disposizioni aventi carattere soltanto transitorio « che, in modo non irragionevole, stabilisce i casi di cessazione delle concessioni già assentite in relazione all’effettuazione di procedure ad evidenza pubblica e al tipo di società affidataria del servizio[38]».
Il quadro che si va delineando fa assumere alla concorrenza un ruolo del tutto particolare. Rispetto ad altre materie (quali ad esempio l’ambiente) per cui vi è la possibilità di scindere le diverse comeptenze statali e regionali la tutela della concorrenza comprende invece la tutela dei rapporti concorrenziali sul mercato e non esclude perciò anche interventi promozionali dello Stato. “Alla stregua dei principi espressi da questo indirizzo giurisprudenziale, dunque, non può essere accolta la tesi […]su una pretesa distinzione di competenze legislative tra Stato e Regioni in ordine rispettivamente a misure di “tutela” o a misure di “promozione” della concorrenza, dal momento che la indicata configurazione della tutela della concorrenza ha una portata così ampia da legittimare interventi dello Stato volti a promuovere e a proteggere l’assetto concorrenziale del mercato[39].
Nei rapporti con le Regioni a statuto speciali la Corte ha in più occasioni affermato che in virtù della clausola di maggior favore prevista dall’art. 10 della legge costituzionale n. 3 del 2001 la competenza legislativa concorrente prevista dall’art. 117, terzo comma, della Costituzione prevede l’assoggettamento della legislazione regionale “speciale” in materia alla normativa trasversale posta in essere dallo Stato a titolo di tutela della concorrenza (sentenze numeri 303 del 2007 134 del 2006 n. 383 del 2005 ).
Nuovo sviluppo della definizione di concorrenza la riscontriamo nella pronuncia riguardante la presunta illegittimità di alcune disposizioni del Codice sugli appalti (Sent. n..401 del 2007 pres. Bile, Relatore Quaranta).
Qui la Corte oltre a confermare i principi espressi gia nelle sentenze n. 14 e n. 272 del 2004 afferma che l’aspetto della tutela della concorrenza si concretizza, in primo luogo, nell’esigenza di assicurare la più ampia apertura del mercato a tutti gli operatori economici del settore in ossequio ai principi comunitari della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi (articoli 3, paragrafo 1, lettere c e g; 4, paragrafo. 1; da 23 a 31; da 39 a 60 del Trattato che istituisce la Comunità europea, del 25 marzo 1957). In particolare il giudice delle leggi in questa pronuncia individua due significati non contrastanti del termine concorrenza. “La nozione comunitaria di concorrenza, che viene in rilievo in questa sede e che si riflette su quella di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., è definita come concorrenza”per” il mercato, la quale impone che il contraente venga scelto mediante procedure di garanzia che assicurino il rispetto dei valori comunitari e costituzionali sopra indicati. Ciò ovviamente non significa che nello stesso settore degli appalti, soprattutto relativi ai servizi a rete, non sussistano concomitanti esigenze di assicurare la cosiddetta concorrenza “nel” mercato attraverso la liberalizzazione dei mercati stessi, che si realizza, tra l’altro, mediante l’eliminazione di diritti speciali o esclusivi concessi alle imprese (vedi considerando n. 3 della direttiva 31 marzo 2004, n. 2004/17/CE).
L’osservanza di tali principi costituisce,nell’ordinamento giuridico italianoattuazione delle stesse regole costituzionali della imparzialità e del buon andamento, che devono guidare l’azione della pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 97 Cost
Particolare è secondo la Corte il ruolo della materia concorrenza nel settore degli appalti ove “ la interferenza con competenze regionali si atteggia, in modo peculiare, non realizzandosi normalmente un intreccio in senso stretto con ambiti materiali di pertinenza regionale, bensì la prevalenza della disciplina statale su ogni altra fonte normativa. Ne consegue che la fase della procedura di evidenza pubblica, riconducibile alla tutela della concorrenza, potrà essere interamente disciplinata, nei limiti e secondo le modalità di seguito precisati, dal legislatore statale”.
La Corte, a distanza di alcuni anni (è il caso della sentenza n. 430 del 2007 ) sembre quindi chiarire l’esatta portata del termine concorrenza e delle sue implicazioni in modo da evitare che vi siano interpretazioni non conformi che ne permettano una illegittima applicazione. E’ il caso della senteove viene affermato che la materia comprende «le misure legislative di tutela in senso proprio, che hanno ad oggetto gli atti ed i comportamenti delle imprese che incidono negativamente sull’assetto concorrenziale dei mercati e ne disciplinano le modalità di controllo, eventualmente anche di sanzione» e quelle «di promozione, che mirano ad aprire un mercato o a consolidarne l’apertura, eliminando barriere all’entrata, riducendo o eliminando vincoli al libero esplicarsi della capacità imprenditoriale e della competizione tra imprese, in generale i vincoli alle modalità di esercizio delle attività economiche»). Dunque, detta materia non può essere estesa fino a ricomprendere «quelle misure statali che non intendono incidere sull’assetto concorrenziale dei mercati o che addirittura lo riducono o lo eliminano» (sentenza n. 430 del 2007) o che, lungi dal costituire uno strumento indispensabile per tutelare e promuovere la concorrenza, contrastano con i principi comunitari e contraddicono apertamente il fine (la tutela della concorrenza)[40].
Certo è che la Corte nell’evoluzione della sua giurisprudenza ha assegnato alla concorrenza un valore assai preminente: nel precisare infatti che la regolamentazione della qualificazione e selezione dei concorrenti, delle procedure di affidamento e dei criteri di aggiudicazione, in quanto mirano a consentire la piena apertura del mercato nel settore degli appalti, sono state ricondotte all’àmbito della tutela della concorrenza (art. 117, secondo comma, lettera e, della Costituzione), di esclusiva competenza del legislatore statale. La Corte precisa ed evidenzia che “l’esclusività di tale competenza si traduce nella legittima adozione, da parte del legislatore statale, di una disciplina integrale e dettagliata delle richiamate procedure e nell’inderogabilità delle relative disposizioni, idonee ad incidere, nei limiti della loro specificità e dei contenuti normativi che di esse sono propri, sulla totalità degli àmbiti materiali entro i quali si applicano (sentenza n. 320 del 2008 Bile, Tesauro). Ed è proprio sulla base di queste argomentazioni che la Corte dichiara l’illegittimità di norme regionali riservate, appunto, alla competenza legislativa esclusiva dello Stato in base all’art. 117, secondo comma, Cost. (Sent. n. 322 del 2008 Bile, Cassese).
Negli anni 2007 e 2008 la Corte chiarisce le sue decisioni volte ad individuare l’esatto significato del termine concorrenza Questa Corte ha così delimitato la «tutela della concorrenza» (sentenze nn. 63 e 51 del 2008 e nn. 421, 401, 303 e 38 del 2007): Il chiarimento reso nella pronuncia n. 326 del 2008 (Bile, Cassese), non lascia dubbi interpretativi. Infatti il giudice delle leggi espressamente afferma che “la titolarità della relativa potestà legislativa consente allo Stato di adottare misure di garanzia del mantenimento di mercati già concorrenziali e misure di liberalizzazione dei mercati stessi; queste misure possono anche essere volte a evitare che un operatore estenda la propria posizione dominante in altri mercati; l’intervento statale può consistere nell’emanazione di una disciplina analitica, la quale può influire su materie attribuite alla competenza legislativa delle Regioni; spetta alla Corte effettuare un rigoroso scrutinio delle relative norme statali, volto ad accertare se l’intervento normativo sia coerente con i principi della concorrenza, e se esso sia proporzionato rispetto a questo fine”.
La matrice comunitaria della concorrenza è sempre punto di riferimento nelle decisioni della Corte. La Corte, infatti, torna sulle origini della materia concorrenza evidenziando il forte collegamento con l’ambito comunitario: in particola di particolare rilevanza è il passaggio della sentenza dove viene ripresa la funzione dell’in house providing e di come la pubblica amministrazione debba utilizzarlo rimanendo attenta a rispettare la concorrenza con altri eventuali operatori del settore. “Nella prospettiva comunitaria, pertanto, da un lato, è necessario che gli Stati membri attivino ampi processi di liberalizzazione finalizzati ad abbattere progressivamente le barriere all’entrata, mediante, tra l’altro, l’eliminazione di diritti speciali ed esclusivi a favore delle imprese, ed attuare la concorrenza “nel mercato”; dall’altro, si impone alle pubbliche amministrazioni di osservare, nella scelta del gestore del servizio, adeguate procedure di evidenza pubblica finalizzate a garantire il rispetto della concorrenza “per il mercato” (sentenza n. 401 del 2007, con riferimento al settore degli appalti pubblici). Il perseguimento di tali obiettivi è inoltre volto ad assicurare, tra l’altro, la libera circolazione delle merci, delle persone e dei servizi; con la puntualizzazione che il rispetto delle citate norme fondamentali del Trattato si impone anche in un settore, quale quello dei servizi pubblici locali, attualmente estraneo alla sfera di applicazione di specifiche discipline comunitarie.
In tale contesto, la giurisprudenza della Corte di giustizia (ex multis, sentenza Stadt Halle dell’11 gennaio 2005, in causa C-26/03) ha, però, riconosciuto che rientra nel potere organizzativo delle autorità pubbliche “autoprodurre” beni, servizi o lavori mediante il ricorso a soggetti che, ancorché giuridicamente distinti dall’ente conferente, siano legati a quest’ ultimo da una “relazione organica” (c.d. affidamento in house).
Nella prospettiva europea, infatti, la pubblica amministrazione può decidere di erogare direttamente prestazioni di servizi a favore degli utenti mediante proprie strutture organizzative senza dovere ricorrere, per lo svolgimento di tali prestazioni, ad operatori economici attraverso il mercato.
Il meccanismo dell’affidamento diretto, deve, però, essere strutturato in modo da evitare che esso possa risolversi in una ingiustificata compromissione dei principi che presiedono al funzionamento del mercato e, dunque, in una violazione delle prescrizioni contenute nel Trattato a tutela della concorrenza. In altri termini, il modello operativo in esame non deve costituire il mezzo per consentire alle autorità pubbliche di svolgere, mediante la costituzione di apposite società, attività di impresa in violazione delle regole concorrenziali, che richiedono che venga garantito il principio del pari trattamento tra imprese pubbliche e private (art. 295 del Trattato CE)”( Sent. n. 439 del 2008 (Flick, Quaranta).
Seppur certo non si può negare un evoluzione del termine concorrenza, questa materia rimane ancora estranea ala nostra tradizione giuridica e risulta essere un settore in cui maggiormente l’ordinamento giuridico italiano emula quello comunitario; ne sarebbe prova la legge 287 del 1990 che affida fra l’altro ad apposita autorità indipendente la repressione di tutti quei comportamenti che impediscano una regolare concorrenza.
Se si riconosce alla Corte il merito di aver cercato un significato della concorrenza più vicino a quello comunitario, questo merito non sembra riconosciuto al Consiglio di Stato[41] che avrebbe riconosciuto legittime le c.d. società miste e compatibili con i principi comunitari in particolare con quello della concorrenza.
Il Consiglio di Stato aveva di fronte un tipo di scelta che favoriva il sistema dell’in house providing, fattispecie derogatoria ed eccezionale del diritto comunitario ed in particolare del diritto alla concorrenza; il Consiglio di Stato ha circoscritto il fenomeno dell’in house providing ammettendo che la presenza del soggetto privato priverebbe l’ente locale di quel controllo analogo caratteristica fondamentale dell’istituto. La soluzione delle società miste, soprattutto nell’ambito locale oggetto della pronuncia dell’organo consultivo, se non sembra favorire quel concetto dinamico della concorrenza illustrato nella pronuncia del 2004 della Corte, ma una gestione dei servizi pubblici affidata agli stessi soggetti, rappresenta, per chi scrive, un fondamentale primo passo per sollecitare nelle realtà locali una spinta all’effettiva concorrenza anche se non ancora del tutto realizzare un efficiente sistema di privatizzazioni.
La pronuncia del Consiglio di Stato testimonia la grande difficoltà per l’ordinamento giuridico italiano di stimolare un mercato competitivo, specie in alcuni settori come quello delle pubbliche amministrazioni, non sempre dotate degli strumenti più idonei per raggiungerli.

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[1] L. 10 ottobre 1990, n. 287 (Norme per la tutela della concorrenza e del mercato) Pubblicata nella Gazz. Uff. 13 ottobre 1990, n. 240.
[2] Cass. S.U., sentenza 20 gennaio – 4 febbraio 2005, n. 2207
[3] Sentenza della Corte costituzionale n. 6 del 1956 (Presidente De Nicola, Relatore Battaglini)
[4] Sentenza della Corte costituzionale n. 29 del 1957 (Presidente De Nicola, Relatore Gabrieli). Và precisato che in successive pronunce l’attività “di preminente interesse generale”, veniva riconosciuta per sotrarre alla libera iniziativa economica alcuni settori in cui si riscontravano situazioni di oligopolio (Sent. n. 59 del 1960 Perassi, Sandulli). Si veda inoltre su questo specifico passaggio la sentenza della Corte n. 111 del 1974 (Pres. Bonifacio, Rel. Amadei)laddove si afferma che« le misure restrittive che leggi varie impongono in tema di obbligo di licenza, di limitazione d’orari, di disciplina dei prezzi, di conferimenti obbligatori, di concorrenza nella vendita di medicinali, di tutela della salute ecc. Trattasi di limitazioni tutte dettate al fine di indirizzare e coordinare l’attività economica ad esigenze di ordine sociale generale, di salvaguardare la sicurezza, la libertà e la dignità umana»
[5] Sent. n. 46 del 1963 (Ambrosiani, Cassandro).
[6] Sent. n. 13 del 1964 Pres. Ambrosini, Rel. Papaldo
[7] E’ il caso della sentenza n. 70 del 1960 (Pres. Azzariti, Rel. Manca) dove la Corte esaminando una questione di legittimità relativa al prezzo imposto su alcuni farmaci afferma che questo «avrebbe la finalità non soltanto di tutelare i compratori da eventuali speculazioni, ma anche di eliminare gli inconvenienti eventualmente derivati dalla concorrenza con pregiudizio della qualità del prodotto e, quindi, della salute dei cittadini». Si veda pure la sentenza n. 60 del 1965 (Pres. Ambrosiani, Rel. Jaeger) ove «la concorrenza sleale e mistificazioni a danno degli acquirenti» devono essere necessariamente essere sottoposte a controllo statale. Sullo stesso tema si veda la sent. n. 144 del 1972 (Pres. Chiarelli, Oggioni).
[8] Sent. n. 14 del 1964 Pres. Ambrosini, Rel. Papaldo «Anzitutto l’art. 37 del Trattato sarebbe stato erroneamente citato. Questo vieta i monopoli nazionali che presentano carattere commerciale privato, ma non si riferisce ai servizi pubblici essenziali, quali sono invece la produzione e la distribuzione della energia elettrica. Di questi servizi si occupa l’art. 90, n. 2, il quale esonera le imprese dall’applicazione delle norme del Trattato e, in particolare, di quelle sulla concorrenza, nei limiti in cui ciò sia necessario all’adempimento della specifica missione affidata alle imprese stesse. Pertanto l’E.N.E.L. non può considerarsi soggetto, nelle sue attività istituzionali, alle norme del Trattato di Roma, e, in specie, a quelle sulla concorrenza.
Di conseguenza l’E.N.E.L. non sarebbe soggetto neanche alla disposizione dell’art. 53 del Trattato che fa divieto di introdurre nuove restrizioni alla libertà di stabilimento.
E non esisterebbe neanche violazione dell’art. 102 del Trattato. Infatti, dal momento che l’E.N.E.L. non è soggetto alle norme del Trattato, non vi era alcuna necessità di sottoporre alla Commissione consultiva provvedimenti dai quali potessero, in ipotesi, derivare distorsioni al regime comunitario della concorrenza. In ogni caso si tratterebbe di un semplice “onere” di consultazione, che non potrebbe mai portare ad una violazione delle norme del Trattato. E di un onere, per di più, da adempiere solo quando sorgesse il dubbio circa la compatibilità o meno della progettata nazionalizzazione del settore elettrico con le norme del Trattato. Ma nella specie la piena compatibilità era fuori dubbio, tanto più se si considera che la Commissione, che pure era a conoscenza del disegno di legge, non ha ritenuto di muovere alcuna obiezione.»
[9] Si veda quanto all’interesse della collettività il caso di denunciata disparità di trattamento nel caso di aziende municipalizzate. (Sent. n. 47 del 1986 Paladin, Ferrari).
[10] Sent. n. 8 del 1965 Pre. Ambrosini, Rel. Jaeger.
[11] Sent. n. 11 del 1968 Pres., Sandulli Rel. Bonifacio.
[12] Sent. n. 225 del 1974 Pres. Bonifacio, Rel. Verzì.
[13] Sent. n. 420 del 1994 Pres. Casavola, Rel. Granata
[14] Sent. n. 120 del 1969, Pres. Branca, Rel. Rocchetti ove riconosce che è possibile concedere aiuti di Stato solo «nell’interesse sociale, ma a condizione di parità di tutti gli Stati membri, e quindi ordinariamente sotto il controllo e con l’autorizzazione degli organi comunitari».
[15] Sent. n. 209 del 1976, Pres. Rossi, Rel. Trimarchi.
[16] Sent. n. 223 del 1982 (Pres.Elia, Rel. Saja).
[17] Sentenza 14 gennaio 1988, in causa 63/86, un giudizio promosso nei confronti dell’Italia a norma dell’art. 169 del Trattato.
[18] Sent. n. 241 del 1990 (Pres. Saja, Rel. Spagnoli)
[19] Sent. cit.
[20]Sent. n. 439 del 1991 ( Pres. Corasaniti, Rel.Greco).
[21] Sent. n. 482 del 1995 (Pres. Mirabelli, Rel. Caianiello)
[22] Sent . 388 del 1992 Pres. Corasaniti, Rel. Greco
[23] Sent. n. 16 del 1996 Pres. Ferri. Rel. Mengoni
[24] Sent. n. 64 del 1993 Pres. Casavola, Rel. Mengoni.
[25] Sent. n. 224 del 1994 Pres. Casavola, Rel. Cheli : “condizione indefettibile per il superamento della riserva statale dell’attività di radiodiffusione è costituita da un’idonea disciplina che prevenga la formazione di posizioni dominanti le quali in questo settore possono non solo alterare le regole della concorrenza, ma anche condurre ad una situazione di oligopolio, che in sé pone a rischio il valore fondamentale del pluralismo delle voci, espressione della libera manifestazione del pensiero;
[26] Sulle specifiche competenze della Banca d’Italia, anche al fine di prevenire effetti distorsivi della concorrenza, si veda sent. n. 102 del 1995 (Pres. Baldassarre, Rel. Cheli)
[27] Sent. n. 14 del 2004 (Chiappa, Mezzanotte)
[28] Questo concetto è stato ripreso anche in Sent.n. 320 del 2004 (Onida, De Siervo)
[29] Sent. n. 134 del 2005 (Contri, Maddalena)
[30] In alcune occasioni la Corte ha escluso che si possa riscontrare tale profilo, richiedendo per la presenza di questo specifiche caratteristiche.. Si veda.Sent. n. 107 del 2005 (Contri, Vaccarella)
[31] Sent. n. 162 del 2005 (pres. Contri, Rel. Maddalena)
[32] In successiva pronuncia la Corte invece afferma proprio che la proporzionalità e l’adeguatezza siano i criteri per per inquadrare il profilo dinamico della concorrenza /sent. n. 175 del 2005 (Contri, Vaccarella) La (pretesa) modestia dell’intervento statale non determina, quindi, di per sé l’estraneità alla materia di cui alla lettera e) dell’art. 117, secondo comma, Cost., ma potrebbe semmai costituire sintomo della manifesta irrazionalità della pretesa dello Stato di porre in essere, attraverso quell’intervento, uno strumento di politica economica idoneo ad incidere sul mercato; in breve, le scelte del legislatore sono, in questa materia, censurabili solo quando «i loro presupposti siano manifestamente irrazionali e gli strumenti di intervento non siano disposti in una relazione ragionevole e proporzionata rispetto agli obiettivi attesi» (sentenza n. 14 del 2004) e, pertanto, «il criterio della proporzionalità e dell’adeguatezza appare essenziale per definire l’ambito di operatività della competenza legislativa statale attinente alla “tutela della concorrenza” e conseguentemente la legittimità dei relativi interventi statali» (sentenza n. 272 del 2004).
[33] Altra pronuncia in cui si esclude di riportare uno specifico intervento alla materia della concorrenza sotto il profilo dinamico è la Sent. n. 242 del 2005 (Contri, De Siervo)
[34] (Sent. n. 285 del 2005 Pres. Capotosti, Rel. De Siervo)
[35] Sent.n. 272 del 2004 (Zagrebelsky, Capotosti). Il profilo dinamico della concorrenza è ripreso esplicitamente anche nella sentenza n. 107 del 2005 (Contri, Vaccarella).
[36] «Le competenze esclusive statali che – come quella relativa alla «tutela della concorrenza» – si configurino come «trasversali» incidono naturalmente, nei limiti della loro specificità e dei contenuti normativi che di esse possano ritenersi propri, sulla totalità degli ambiti materiali entro i quali si applicano» in Sent. n. 80 del 2006 Pres. Marini, Rel. De Siervo).
[37] La Corte in pronunce successive avverte circa il pericolo di estendere eccessivamente il concetto di materia trasversale rendendolo lesivo delle competenze costituzionalmente attribuite alle regioni (Sent. n. 443 del 2007 Pres. Bile, Rel. Silvestri).
[38] Principio ripreso nella Sent.n. 29 del 2006 (Pres. Bile, Rel. Quaranta)
[39] Sent.n. 272 del 2004 cit.
[40] Sent. n. 63 del 2008 (Bile, Tesauro).
[41] Consiglio di Stato, sez. II, parere 18 aprile 2007, n. 453, in Giornale di diritto amministrativo n. 10 del 2007.

(pubblicato il 1.4.2009)

Note

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