1. L’atto amministrativo tra contenuto e forma  2.Il caso: le elezioni amministrative nel comune di Seregno e gli accordi nella rete 3. L’impugnazione di un twitt 4. Diritto pubblico e diritto privato 4.1 Utilizzare quello che c’è: il codice dell’amministrazione digitale 4.2 Ripensare gli istituti: forma e sostanza dell’atto amministrativo nel mondo moderno 5. Le incognite del nuovo e la ricerca di garanzie diverse
 
1. E’ sempre più difficile resistere, per gli istituti giuridici, per come essi sono stati tradizionalmente ricostruiti, studiati ed assimilati, ad un tempo in cui gli anni corrono talmente rapidi, in uno con l’evolversi della tecnologia, per cui, ciascuno di essi, sembra un decennio.
Non molti anni fa, l’attenzione dell’interprete era, prevalentemente, rivolta al contenuto dell’atto amministrativo e alla ricostruzione di quali fossero, o dovessero essere, le sue peculiari caratteristiche. – il soggetto, l’oggetto, il contenuto, la causa, la volontà (1) – mentre il problema della sua forma, seppur considerata anche essa tra gli elementi necessari, restava quasi sullo sfondo. Era un presupposto dato per acquisito piuttosto che un elemento in sé che qualificasse l’atto o il provvedimento amministrativo. La tesi era nota: l’atto amministrativo ha per principio la forma scritta come ordinaria forma di esternazione della volontà dell’amministrazione (2) e forme diverse – l’esempio è quello, sin troppo abusato, dell’autorità di pubblica sicurezza (3) – sono da ritenersi eccezionali, o comunque guardate con una certa cautela, in un mondo in cui la carta la faceva da padrone. Sembra di parlare di un era antica e diversa, ma sino agli inizi di questo secolo – soprattutto nelle istituzioni – non esisteva, se non in casi del tutto eccezionali, forma di comunicazione diversa da quella cartacea. Anche nel caso in cui questa non avesse avuto – come prima espressione tale forma – si chiedeva comunque che la volontà – per avere effettivo valore – fosse formalizzata in un atto che riportasse esattamente quel contenuto magari anticipato attraverso altre forme di comunicazione. Non poteva che essere così in un contesto che conosceva solo o l’espressione cartacea o quella dei comportamenti a cui associare – in entrambi i casi – una inequivoca manifestazione di volontà.
E’ giunto, forse, il momento di cambiar pagina.
2 Il caso da cui partire – per la sua emblematicità – ha visto come protagonisti i candidati sindaci di un grosso comune nelle vicinanze di Milano (4).
I candidati sindaco, delle due coalizioni contrapposte ammessi al ballottaggio, non avrebbero effettuato – l’argomento del contendere è stato esattamente questo, da cui l’utilizzo del condizionale – alcun apparentamento tra il primo e il secondo turno. In conseguenza di ciò, la distribuzione dei seggi era avvenuta tenendo conto esclusivamente degli schieramenti del primo turno.
Ad insorgere contro questo tipo di distribuzione  dei seggi era stato uno dei candidati non ammessi al ballottaggio il quale sosteneva che, in realtà, apparentamento vi fosse stato e fosse stato ampiamente pubblicizzato. Era infatti accaduto – il dato di fatto non è, nella sua materialità, oggetto di contestazione (5) – che, al primo turno, esclusi i candidati minori, si erano confrontati quattro candidati che avevano conseguito la quasi totalità dei voti. Gli stessi quatto candidati si erano, successivamente, divisi in gruppi di due al ballottaggio, con i due candidati, non ammessi al ballottaggio, che avevano apertamente sostenuto, chi l’uno chi l’altro, i due competitori finali. Del fatto che fosse avvenuto un sostanziale apparentamento – si ripete in punto di fatto non vi è contestazione – si aveva ampia prova dalle dichiarazioni che erano avvenute su tutti i social più diffusi quali Facebook, Youtube, istagram, twitter e così via, in cui il sostegno era stato pieno da parte dei due candidati non ammessi al ballottaggio ai due candidati che erano stati, invece, ammessi. L’elezioni si erano, peraltro, chiuse a favore del candidato sindaco arrivato secondo al ballottaggio che, solo probabilmente grazie all’aperto sostegno di uno dei candidati non ammessi al ballottaggio, era riuscito, non solo a rimontare lo svantaggio, ma, addirittura, a vincere, seppur per una manciata di voti, in un comune di oltre 40.000 abitanti (6).
La mancanza di una apparentamento (formale) aveva fatto sì che il candidato non ammesso al ballottaggio, che aveva sostenuto il candidato vincente, non avesse partecipato alla distribuzione dei seggi della coalizioni vittoriosa, bensì che fosse stato conteggiato tra i perdenti. In buona sostanza, la maggioranza aveva avuto più seggi di quanto gli avrebbe assegnato l’apparentamento, ottenendo, non solo i seggi della maggioranza, ma anche una parte dei seggi della minoranza. Il meccanismo della distribuzione era stato, peraltro, tale per cui il candidato, apparentatosi di fatto con il candidato sindaco ammesso al ballottaggio ma perdente, aveva ottenuto un seggio in meno rispetto a quelli a cui avrebbe avuto diritto se la distribuzione fosse avvenuta sulla base di un apparentamento formale. Di qui il suo ricorso.
Il Tribunale Amministrativo lombardo, che sicuramente non ha compreso quali scenari si aprono e quali rilevanti problematiche sarebbero stati sullo sfondo della sua decisione, risolve la questione con estrema – e non sarebbe sbagliato dire eccessiva – rapidità (7).
Il precedente da cui muove è una, apparentemente neppure troppo, risalente affermazione del Consiglio di Stato (Cons.St  22 aprile 2004 n. 1379) secondo cui il collegamento tra i candidati al secondo turno deve risultare da dichiarazioni convergenti dei candidati e dei delegati delle liste e che tali dichiarazioni “non possono che assumere la forma scritta e quindi concretarsi in uno o più scritti da presentarsi come per la dichiarazione di candidatura alla segreteria del comune per gli ulteriori adempimenti”. Il giudice lombardo (Tar Lombardia Milano 4 ottobre 2018 n. 2210) si pone sulla stessa linea di pensiero ritenendo che “eventuali dichiarazioni rese alla stampa in assenza di atti formali o comunque di una espressione di volontà palesata in atti prodotti in sede di presentazione della lista non producono effetti, dovendosi salvaguardare l’esigenza di certezza in ordine all’effettivo collegamento tra sindaco e la lista, attese le rilevanti conseguenze che ciò comporta in termini di svolgimento ed esito del procedimento elettorale”. Mancando, dunque, l’atto scritto dell’apparentamento, questo non può ritenersi avvenuto, con il conseguente rigetto del ricorso.
Si è appena detto come il precedente invocato, per il mancato accoglimento delle tesi del ricorrente, sia apparentemente neppure troppo risalente. Le apparenze in realtà, come spesso succede, ingannano. La sentenza è infatti tipica figlia di un’altra era e di un altro mondo, oramai completamente sparito, quasi come se si trattasse di un’altra – il paragone è volutamente estremo ma, in fondo, mica tanto – era geologica. Il mondo in cui il precedente invocato si produce è, infatti, un  contesto che  ancora ignora totalmente la diffusione degli odierni strumenti di comunicazione – i c.d. social, ma sulla stessa definizione vi sarebbe non poco da dire – che hanno radicalmente cambiato la vita di ognuno di noi e stravolto la politica dell’intero mondo occidentale.
L’anno, da cui il giudice lombardo trae il precedente che lo condiziona, è lo stesso anno in cui viene lanciato in Italia Facebook. Twitter è di due anni dopo, nel 2006, Youtube, nella sua versione italiana, nel 2007, WhatsApp del 2009 e infine Istagram nel 2010 (8). Si tratta di una rivoluzione copernicana in cui tutto cambia e cambia con una rapidità assolutamente ignota e, forse, inaspettata. Oggi il sistema unisce, nel nostro paese, circa 30 milioni di utenti attivi e la comunicazione attraverso WhatsApp è utilizzata anche dalle amministrazioni che vogliono comunicare con i cittadini sia notizie di interesse generale sia singoli profili della vita individuale di questi ultimi (9).
La comunicazione – e l’incontro delle volontà nella sua più lata eccezione – ormai avviene in forma elettronica, con sistemi che affidano la certezza del loro contenuto, al controllo sociale piuttosto che alle forme tradizionali che, da sempre, si è stati soliti utilizzare. Ovviamente tutto questo comporta problemi di enorme complessità: dalla sicurezza del dato, alla sua diffusione controllata fino ad arrivare alla stessa definizione del concetto di verità. Temi complessi su cui si dovrà tornare, seppur nella  necessaria limitatezza di una analisi rivolta ad uno specifico episodio e ad uno specifico tema.
Quello però che non si può fare a meno di sottolineare è l’arretratezza su questi temi della cultura giuridica e di un giudice che sembra – sia consentita l’espressione – più preoccupato di nascondere la polvere sotto il tappeto, piuttosto che affrontare i temi delicati che i tempi impongono. Si rimane cioè legati a concetti e ricostruzioni che ormai non esistono più e che non possono più tornare, quasi come se la dinamica politica sia rimasta – ammesso anche che lo sia mai stata – un patto tra gentiluomini sancito davanti ad un segretario comunale. L’idea – o se vuole il preconcetto – è quella secondo cui è più importante l’affissione dell’accordo sull’albo pretorio cartaceo del comune – che non a caso non c’è più (10) – piuttosto che la concreta diffusione del messaggio politico nelle strade e nelle case, nel quotidiano insomma, come avviene oggi attraverso il continuo collegamento a smartphone o a tablet.
3.Il punto vero è che la giustizia amministrativa ha – quasi con protervia – già in passato negato qualsiasi apertura al nuovo.
Anche in questo caso è singolare come l’interesse al caso – dopo una qualche immediata dichiarazione di interesse – si sia quasi immediatamente spento (11).
Era accaduto che il comune di La Spezia avesse deciso di rimuovere, da una delle piazze cittadine, alcune piante ritenute estranee alla morfologia della zona e che l’intervento fosse stato approvato dalla Sovraintendenza. A questa decisione era seguita una vivace polemica da parte di alcuni comitati cittadini che avevano chiesto che non venissero rimosse le piante, ritenendole, al contrario di quanto affermato dall’amministrazione, coerenti con il tessuto urbano (12). A seguito delle proteste il Ministro dei Beni Culturali aveva twittato ” Al Comune di La Spezia sarà chiesto di sospendere l’inizio dei lavori&..perché il progetto sia verificato dal MiBAC”.
Ne era nato un complesso contenzioso, in quanto il Ministero aveva effettivamente annullato l’autorizzazione originariamente concessa.
Il contenzioso ha visto prevalere l’amministrazione comunale, che aveva contestato l’annullamento, sia in primo (sentenza n.787 del 19 maggio 2014 del Tar Liguria) che in secondo grado (Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 8 gennaio – 12 febbraio 2015, n. 769). Sia nel giudizio di primo grado che in quello di secondo, dove peraltro il comune era resistente, ed era dunque intervenuto con ricorso incidentale, era stato impugnato anche il twitt del Ministro quale anomalo e illegittimo intervento nella procedura e quale indicatore di un palese –  a detta della amministrazione – eccesso di potere dell’atto adottato.
Il contenzioso si è risolto – come si è detto – positivamente per l’amministrazione seppur per motivi diversi rispetto all’ultimo dei profili oggetti del giudizio di cui si è appena detto (13), tant’è che il Consiglio di Stato ha dichiarato il profilo improcedibile. Purtuttavia, lo stesso Consiglio di Stato, ha tenuto a sottolineare – quasi a futura memoria – che “per scrupolo di completezza, il Collegio osserva che gli atti dell’autorità politica, limitati all’indirizzo, controllo e nomina ai sensi del decreto legislativo n.165 del 2001, debbono pur sempre concretarsi nella dovuta forma tipica dell’attività della pubblica amministrazione (Cons. Stato, V, 24 settembre 2003, n.5444, Cassazione civile, sezione II, 30 maggio 2002, n.7913; III, 12 febbraio 2002, n.1970), anche, e a maggior ragione, nell’attuale epoca di comunicazioni di massa, messaggi, cinguettii, ed altro, dovuti alle nuove tecnologie e alle nuove e dilaganti modalità di comunicare l’attività politica”. I termini “messaggi e cinguettii" sembrano obiettivamente utilizzati, nel contesto della motivazione, con un qualche disprezzo, quasi come se con essi si fosse infangata l’autorevolezza dell’espressione della pubblica autorità.
Posizione dunque in sostanza chiara: i nuovi strumenti della comunicazione che informano – nel bene e nel male – il nostro quotidiano sono corpi estranei al procedimento amministrativo e vanno relegati all’irrilevanza giuridica.
4. Occorre, allora, esaminare quali strade si aprono di fronte ad una posizione così netta della giurisprudenza.
La prima osservazione che verrebbe da fare – che avrebbe bisogno, evidentemente, di ben altro approfondimento – è la sostanziale arretratezza del diritto pubblico rispetto a quello privato che, ormai da anni, ha metabolizzato la presenza della rete nel sistema del diritto (14).Di qui la sensazione che la forma tradizionale dell’atto come atto scritto sembra, ormai, avere il solo baluardo del diritto amministrativo, nel suo (perdente) tentativo di restare ancorato a vecchie tradizioni e antiche certezze.
Al di là di tale indubbia verità resta il problema di quale atteggiamento assumere di fronte ad una realtà – quella del mondo informatico – che è sotto gli occhi di tutti e con cui, inevitabilmente, si dovrà – è solo questione di tempo – fare i conti.
4.1 Il primo approccio è muovere da quello che già esiste e cercare di applicare, di volta in volta, ai singoli casi che possono verificarsi, le disposizioni già vigenti, interpretandole nella maniera più utile a rispondere alle sfide che il mondo telematico ci mette di fronte.
Applicare l’approccio al caso di specie può essere particolarmente utile per provarne la possibilità di utilizzo.
L’apparentamento, che si maturi, successivamente al primo turno, tra le liste a sostegno di un candidato ammesso al ballottaggio è, come è noto, disciplinato dall’art. 72 del t.u.e.l. (15) che testualmente dispone: “i candidati ammessi al ballottaggio hanno  facoltà, entro sette giorni dalla prima votazione, di dichiarare il collegamento con ulteriori liste rispetto a quelle con cui è stato effettuato il collegamento nel primo turno”. Nulla dice la norma circa la forma con cui si deve (necessariamente) manifestare il consenso all’apparentamento. Meno che mai fa riferimento alla forma scritta che la giurisprudenza considera – come si è visto – implicita e dunque necessaria e non sostituibile
Dimentica però la giurisprudenza – l’utilizzo è assolutamente inferiore a quanto si dovrebbe (16) – che l’art. 20 del codice dell’amministrazione digitale prevede esplicitamente che il documento amministrativo, inteso come espressione della volontà che lo sottende, possa anche essere prodotto/formato in via informatica e che tale forma “soddisfa il requisito della forma scritta e ha l’efficacia prevista dall’articolo 2702 del Codice civile”. Lo stesso art. 20 (17) prevede poi che nel caso in cui il documento sia formato attraverso l’utilizzo della firma elettronica, debitamente certificata, la parificazione con la forma scritta derivi direttamente dalla legge. Inoltre prevede che, nel caso in cui si formi senza l’utilizzo di tale specifica formalità, “l’idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta e il suo valore probatorio sono liberamente valutabili in giudizio, in relazione alle (sue) caratteristiche di sicurezza, integrità e immodificabilità”. Questo perché la norma mira a garantire appunto “la sicurezza, integrità e immodificabilità del documento e, in maniera manifesta e inequivoca, la sua riconducibilità all’autore”. In altre parole, vi deve essere la sicurezza che quanto prodotto con mezzi informatici abbia – nel caso che qui interessa – quel medesimo determinato contenuto e quella medesima condivisione di intenti che il segretario comunale (o il notaio) accertano attraverso il “rito” dell’autentica in forma scritta delle firme con cui gli interessati convergono (nell’apparentamento).
Nel caso di specie nessun dubbio vi poteva essere sia sulla volontà delle parti (vincitrici, come di quelle perdenti) di concludere un accordo per il turno di ballottaggio. Sui siti informatici risulta addirittura un video con una dichiarazione congiunta del candidato (vincente) ammesso al ballottaggio e del candidato che si appresta a sostenerlo al secondo turno in cui insieme sostengono – come base della loro convergenza – la necessita di un cambiamento nella gestione della cosa pubblica della città (18).
Si direbbe che non vi sia strumento migliore rispetto ad un video, in cui entrambe la parti, addirittura nella loro fisicità, definitivamente, impressa nel supporto informatico, inequivocabilmente appaiono, e concordano circa la comune intenzione di procedere in un percorso politico comune, per assicurare quella certezza della provenienza della dichiarazione a cui fa riferimento il codice,
Ovviamente le affermazioni che precedono sono utilizzate come mero esercizio astratto, in quanto resterebbe, comunque, il problema del trasferimento dei dati dell’accordo all’ufficio elettorale per la predisposizione della scheda da utilizzare al secondo turno, con i simboli che essa deve contenere, come il problema se il candidato sindaco non ammesso sia allo stesso tempo anche il delegato della lista che lo sostiene.
Quello che si vuole sottolineare è, però, non tanto quello che è avvenuto nel caso di specie, quanto piuttosto l’eccessivo semplicismo con cui certi fenomeni sono stati affrontati. L’arrocco sulla semplice difesa della forma scritta dell’atto amministrativo sembra una difesa di retroguardia e dà la sensazione di una guerra combattuta con le tecniche dello schieramento degli eserciti ottocenteschi in un modo in cui sono ormai arrivate le mitragliatrici.
Resta il dato che l’utilizzo della moderne armi di diffusione del pensiero –  l’esempio appena fatto non è dunque casuale – è stato tale da aver consentito, attraverso un apparentamento sostanziale, e il suo utilizzo attraverso la rete, che lo ha moltiplicato ed espanso, di raggiungere – con l’avallo della giustizia amministrativa – una vittoria schiacciante e, per converso, una disfatta clamorosa in cui i perdenti hanno dovuto rinunciare anche ad una parte dei seggi che la legge avrebbe loro riconosciuti nell’equilibro tra maggioranza e minoranza pensato dal legislatore.
Anche utilizzando i soli strumenti che la normativa oggi consente, la soluzione al problema, per come si è proposto, appare ben più complessa di quanto lascerebbe intuire, nella sua laconicità, la soluzione che emerge dall’accertamento giudiziale.
4.2 Vi è però un approccio più radicale al tema.
Lo studio della forma dell’atto amministrativo è stato, o almeno all’origine, sempre inteso – e oggi si direbbe confuso – con il problema della forma scritta, quasi come si si trattasse di due aspetti talmente tra loro coessenziali da non poter essere distinti.
E’ noto come l’approccio più risalente vedeva nella forma scritta un elemento da cui non si poteva prescindere per costruire un serio sistema delle garanzie individuali (18). L’espressione della sovranità, quale quella originaria del potere pubblico, mal tollerava qualsiasi forma di limitazione che, in qualche modo, ne condizionasse l’esercizio. In questo senso, la necessità che l’atto si esprimesse necessariamente attraverso la forma scritta diveniva il primo momento con cui si regolamentava l’esercizio di un potere altrimenti del tutto libero e privo financo della (utile) sedimentazione che è tipica della espressione che si manifesta attraverso la forma scritta. In questa prospettiva, la necessità della forma scritta, e soprattutto il fatto che venisse considerata elemento essenziale dell’atto, salvo che la legge non disponga esplicitamente in modo diverso, rappresentava un elemento di modernità che gli autori, agli inizi dello scorso secolo (21), sistematizzano e articolano all’interno di un sistema di garanzie che inizia a strutturarsi in via definitiva.
L’evoluzione dei tempi e, in definitiva, la piena affermazione dello stato democratico, con il suo (coessenziale) sistema delle garanzie, attenua la necessità da cui i primi interpreti muovevano per giustificare le proprie convinzioni. Si inizia, così, a far strada non solo l’idea delle libertà delle forme, o almeno la convinzione di una minor rigidità nella necessità della forma scritta, ma soprattutto l’idea che la forma scritta non si pone più (sempre salvo eccezioni) come elemento ad substantiam dell’atto e dunque come suo elemento costitutivo, ma solo quale modalità di esternazione della volontà amministrativa per come si è espressa (22). Di qui la dequotazione della forma (scritta) come elemento che identifica l’atto amministrativo come espressione di volontà.
In buona sostanza, se il problema della forma si confonde ed è quello della certezza dell’atto – in ogni sua accezione sia relativamente al contenuto che alla provenienza – in un sistema amministrativo che si evolve decisamente – basti pensare al solo art. 21 octies della legge n. 241 del 1990 – verso una lettura sostanzialistica, restare legati alla difesa del forma scritta, nella sua tradizionale accezione, appare una scelta di conservazione, destinata, alla lunga, ad essere inevitabilmente perdente. In questa prospettiva, appaiono riduttive anche le ricostruzioni secondo cui la forma scritta sarebbe la necessaria conseguenza di un sistema che la richiede sia con riferimento ad alcuni profili di contenuto, si pensi alla motivazione che sarebbe obbligata dall’art. 3 della legge 241 del 1990 ( 23), sia all’atto che li contiene, come avviene per la forma richiesta per i contratti pubblici o gli accordi sostitutivi del provvedimento (24).  Ricostruzioni riduttive perché non considerano che gli stessi obiettivi – che ancora una volta si traducono nella necessità di certezza – possono essere realizzate anche con mezzi diversi dalla forma scritta
D’altro canto, proprio nel diritto amministrativo si conosce pacificamente la rilevanza del comportamento in sé, a prescindere e al di là della formalizzazione della volontà che lo sottotende. La disciplina del silenzio (25) è, in questo senso, ben diversa nel mondo del diritto pubblico rispetto a quanto non avvenga in quello privato e il legislatore e la dottrina giuspubblicistica negli ultimi anni sono sembrati sicuramente  – questa volta modernamente – attenti a coglierne le implicazioni proprio in chiave di garanzia. La stessa esigenza, infatti, di limitare il potere pubblico attraverso l’esternazione del potere che ha portato, alle origini, a considerare la necessità della forma scritta come forma esplicita della manifestazione della volontà, si pone oggi a base di una valutazione di un comportamento, si direbbe senza alcuna forma, che consente, quanto meno, la possibilità di reagire all’inerzia se non addirittura di conseguire la posizione di vantaggio che si è chiesto alla autorità amministrativa( 26).
L’utilizzo dei moderni sistemi con cui si manifesta la volontà nel mondo contemporaneo si colorano, dunque, di nuove suggestioni e assumono un valore nuovo nello snodo tra vecchio e nuovo sistema delle relazioni giuridicamente rilevanti. Nuove relazioni che, non a caso, richiama la stessa legge sul procedimento amministrativo dove dispone che: “per conseguire maggiore efficienza nella loro attività, le amministrazioni pubbliche incentivano l’uso della telematica, nei rapporti interni, tra le diverse amministrazioni e tra queste e i privati”.
Il punto vero è che la giurisprudenza – come si è visto – appare lontana anni luce da un problema che neppure intuisce. Feroce – nella sua costanza – è la difesa delle antiche certezze secondo cui “anche in mancanza di una legge che imponga esplicitamente la forma scritta, deve ritenersi che gli atti della pubblica amministrazione, anche quelli privatistici adottati in regime di diritto comune, ma pur sempre funzionalizzati debbano scontare, come regola generale giustificata da esigenze di certezza nonché per facilitare il controllo dell’attività amministrativa in funzione del buon andamento della pubblica amministrazione, ex art. 97 Cost., la forma scritta ad substantiam e possano avere la forma orale soltanto quando la legge o altra fonte normativa lo stabilisca espressamente (es. ordini di polizia, atto convocazione giunta e/o consiglio per precisa previsione statutaria o regolamentare).”( Tar Puglia Bari, sez.I, 20 maggio 2004, n. 2227; nello stesso senso Cons, St., sez V, 22 settembre 1999, n. 1136; Tar Veneto, sez. II, 30 aprile 1992, n. 395; Tar Lazio, sez. III, 24 settembre 1993, n 1560).
In questo caso la  vera colpa della dottrina – ma è colpa ormai generalizzata – è quella di adattarsi ad una impostazione culturale in cui la giurisprudenza non è più – come in passato – un punto di arrivo, ma un punto di partenza.
5. L’irrompere dei moderni sistemi di espressione della volontà nel diritto amministrativo apre evidentemente problemi enormi e induce ad affrontare tematiche sino ad ora del tutto ignote.
Non si può non accennarle pur seppure con i limiti del caso.
Ancora una volta, il primo problema diviene quello della certezza dei rapporti giuridici e della tutela del terzo. Inoltre, si pone un problema di conservazione e catalogazione del dato che non può essere ridotto al mero richiamo ai tradizionali concetti della conservazione in archivi seppur informatici. Infine vi è un problema, evidente e drammatico, di sicurezza. Il dato elettronico proprio perché viaggia su di una rete aperta – o almeno che tale può più o meno facilmente diventare – si presenta con possibilità di contaminazioni ben maggiori di quanto non avveniva in passato per le strutture tradizionali in cui si manifestava e si esprimeva il potere, pubblico o privato che sia.
Si tratta di compiti dall’enorme portata in cui l’amministrazione deve trovare sistemi moderni, esattamente come moderno è il fenomeno da regolamentare, sistemi che non possono essere lasciati all’iniziativa delle singole amministrazioni, che, di volta in volta, con essi si confrontano.
E’ probabilmente, allora, arrivato il tempo di ridiscutere seriamente sui poteri e sui ruoli di talune Autorità Indipendenti, nate in contesti diversi e per realtà ormai sostanzialmente superate. Si pensi – per quello che qui riguarda – innanzitutto all’Autorità a tutela della Privacy e all’Autorità per la Garanzia delle Comunicazioni (27). Non se ne può ripercorrere la storia e le funzioni, ma non si può non porre il dubbio che il loro compito di regolatori vada rivisto e riunificato in un ruolo di controllo che sia, per i temi di cui si è detto, ben diversamente incisivo rispetto a quanto oggi non avvenga. Non si vuole, evidentemente, negare come sia essenziale il ruolo che esse assumono, ma è altrettanto evidente come sia mutato il contesto in cui esse sono nate, caratterizzato dalla necessità o di regolamentare, con indipendenza, risorse, tendenzialmente scarse quali quelle su cui viaggiavano, in passato, gli strumenti di informazione, o assicurare, nell’ambito di comunità circoscritte, l’ambito della tutela della riservatezza personale Si tratta di profili che fanno oggi quasi sorridere in un mondo in cui non è più centrale l’accesso al sistema dell’informazione, quanto piuttosto l’eccessiva libertà che lo caratterizza  Analogamente il problema della tutela del singolo non si pone più come esigenza individuale, ma come problema di aggregazione dei dati, del loro utilizzo a fini commerciali o, il ché è addirittura peggio, politici.
Sia detto senza scandalo, ma le attività oggi svolte potrebbero, probabilmente con altrettanta capacità di governo, essere regolamentate da strutture ministeriali adeguate e forse capaci di indirizzare il sistema con altrettanta incisività rispetto a quanto oggi  avviene.
Ciò non significa che le Autorità Indipendenti di cui si discute debbano essere superate o, peggio, abolite. Al contrario, significa valorizzarne ancor di più il ruolo e la funzione in una sfida, che oggi appare quasi impossibile, e che provi a mettere ordine, con indipendenza, rispetto al sistema politico, nella rete. il tutto senza sfociare – di qui ancor più centrale il tema della loro effettiva indipendenza – in un sistema di controllo preventiva sull’espressione della volontà che si manifesta attraverso le nuove libertà che sono il prodotto della rete.
Si tratta di una sfida (28) non priva di rischi e che impone un cambiamento profondo nel nostro modo di avvicinarsi  agli istituti che il nuovo impone, ma, come scriveva Churchill, che una guerra la ha vinta davvero, “non sempre cambiare equivale a migliorare, ma per migliorare bisogna cambiare.”
 
 
 * Articolo sottoposto a referaggio anonimo
1)Si tratta evidentemente dell’approccio più risalente.Come è noto, l’attuale tendenza, superata la centralità della struttura che sottende la dichiarazione di volontà, si evoluta in relazione alla funzione esercitata in concreto nella logica del procedimento in cui la dichiarazione di volontà si oggettività e che sarebbe caratterizzata dalla unillateralità dell’atto che ne consegue. In realtà anche quest’utimo profilo sembrerebbe risentire di un approccio che tiene poco conto dell’evoluzione dell’amministrazione verso strumenti consensuali. Sul tema non si può che rinviare;R.Villata e M.Ramajoli Il provvedimento amministrativo Torino 2017
2) Anche in tal caso si tratta evidentemente dell’approccio meno moderno. Sul punto non si può che -ancora una volta – che rinviare M.Mazzamuto L’atipicità delle fonti nel Diritto Amministrativo Convegno AIPDA 2015. Con qualche preoccupazione sulla tendenza all’atipicità sembra F.Saitta Struttura e strumenti privatistici dell’azione amministrativa Ordines 2016, 1, 188. Va sottolineata al contrario la rigida posizione del giudice amministrativo – soprattutto in tema di contratti – nel sostegno della forma scritta quale condizione essenziale e ordinaria del modo di esprimersi dell’amministrazione, forma che deve sussistere ab origine e non è neppure sanabile. Cons. St sentenza n. 5138 2018
3) per ampi ampia casistica ed esempi R.Cavallo Perin La validità dell’atto amministrativo tra legge principi e pluralità degli ordinamenti giuridici Diritto Amministrativo 2014, 4
4) Si tratta delle elezioni amministrative avvenute nel comune di Sergno nel 2018 a seguito dello scioglimento anticipato della amministrazione comunale
5) Le notizie sono facilmente reperibili anche attualmente sul web che riporta un chiaro riassunto di quanto concretamente avvenuto tra il primo e il secondo turno “Ballottaggio Seregno. Definiti gli accordi: liste civiche ago della bilancia”in www.mbnews.it
6) I due candidati avevano conseguito al primo turno rispettivamente il 38.08 % il candidato che sarebbe risultato perdente e il 35.46 % il candidato che sarebbe stato poi premiato dal ballottaggio. Complessivamente i due candidati immediatamente che seguivano nella graduatoria avevano ottenuto il 21.84% dei voti. Al ballottaggio il candidato vincente ha riportato il 54% circa dei voti.
7) Per un primo commento alla sentenza V.A, Piscopo Commento a TAR LOMBARDIA, SEZ. III, sentenza 4 ottobre 2018 n. 2210 in questa rivista 2018
8) Sul diffondersi dei social media e sulle inquietudini che ne derivano l’ Autorità Garante della Comunicazioneha ha diffuso il Rapporto sul consumo di informazione del 2018 da cui emerge che la percentuale di coloro che si informano dei problemi politici attraverso il web è maggiore di quelli che non si informano affatto di politica e, soprattutto, che che il 34% degli elettori si informa ormai attraverso l’utilizzo di sistemi informatici nelle sue più varie eccezioni. Percentuali che tende ad aumentare e decisamente aumenterà se si considera che numeri ben maggiori si riscontrano per le generazioni più giovani e che la percentuale fa sì che il sistema resti secondo dopo l’utilizzo della televisione solo per la partecipazione al campione delle fasce più mature della popolazione (pag 73 e ss del report),
9) Dal Rapporto Icity rate 2017 risulta – fra i tanti esempi – che la Polizia Municipale di Maranello ha attivato un numero per comunicazione sugli incidenti in corso e tutte le notizie sul traffico I comuni di Bologna e Ferrara risultano con il più alto numero di cittadini iscritti alla pagine Facebook del Comune con oltre il 50% della popolazione residente. Il Comune dio Milano ha attivato per canto suo un servizio che consente attraverso il web il rilascio dei certificati anagrafici e dello stato civile 
10) Sono note – a riprova di una evidente vischiosità del sistema ad accettare i nuovi strumenti della comunicazione – le resistenza alla concreta istituzione dell’albo pretorio elettronico. La legge del 18 giugno 2009 n. 69 prevedeva infatti all’art. 23 che a far data dal 1 gennaio 2010 che la pubblicità assicurata attraverso l’albo pretorio comunale fosse assolta “con pubblicazione sui siti informatici”. La norma ha avuto molti slittamenti nei vari decreti milleproroghe che si sono seguiti negli anni e di fatto è divenuta effettiva solo nel 2017
11) Il tweet può essere considerato un atto amministrativo? Il diritto dell’Informatica 2017 S.Ungaro Il consiglio di stato si pronuncia sulla comunicazione istituzionale via tweet: attenzione ai cinquetti inopportuni Forum PA 2015
12) La questione era relativa alla riqualificazione di piazza Verdi nel comune di La Spezia. L’amministrazione comunale nel progetto di riqualificazione aveva previsto che venissero abbattuti alcuni filari di alberi in quanto ritenuti estranei al contesto urbano. Secondo l’amministrazione comunale si sarebbe trattato infatti di un intervento successivo non coevo all’originario impianto. Talune associazioni ambientalistiche avevano ritenuto invece che la piantumazione avrebbe costituito un elemento originario della piazza e la sua eliminazione avrebbe provocato l’alterazione degli elementi  originari di lettura del contesto urbano. La Sovrintendenza aveva aderito alla impostazione data dalla amministrazione comunale e aveva rilasciato la prevista autorizzazione. Di qui il ricorso di chi aveva ritenuto non corretto l’esercizio del potere interessando il Ministero ad esercitare i poteri di annullamento dell’atto. L’annullamento era stato preceduto dal twitt del Ministro che in qualche modo – almeno per come era stato percepito – aveva anticipato quale sarebbe stato il comportamento dell’amministrazione centrale.
13) Il contenzioso si è risolto positivamente per l’amministrazione in quanto la richiesta dei ricorrenti era sostanzialmente rivolta a far sì che venisse valutato l’interesse culturale specifico nei confronti della piazza nel suo complessivo assetto e dunque comprensivo anche delle essenze arboree esistenti. Sul punto la sentenza è però assai chiara nell’affermare che “Non si vede, in sostanza, quale interesse possa muovere la Soprintendenza, una volta che essa abbia autorizzato positivamente un intervento, dando per assodata la sussistenza dell’interesse culturale dell’oggetto, a stimolare una ulteriore verifica negativa, finalizzata alla esclusione del bene dall’interesse culturale, che, al massimo, sarebbe nell’interesse della parte diretta ad effettuare l’intervento”
14) C.Perlingieri L. Ruggeri Internet e diritto civile Napoli 2015 F.Finocchiaro G.Delfini (a cura di), Diritto dell’Informatica Torino, 2014, Evidentemente i problemi affrontati sono diversi e relativi per buona parte ai profili della responsabilità
15) Sulla distribuzione dei seggi in caso di formale apparentamento vedi Consiglio di Stato, Sez. V, 10.7.2012, sentenza n. 4057 da cui forse è derivata la scelta nel caso di cui si discute. La sentenza rivesta particolare interesse in quanto la distribuzione dei seggi dell’apparentato tra i seggi assegnati alla coalizione vincente porta esattamente agli escamotage indicati nel testo.
16) La dilatazione sembra evidente nonostante già da tempo si è ammonito che”la presenza di nuovi mezzi di svolgimento dell’attività amministrativa impone, quando le innovazioni lo consentono, il compimento di operazioni di adattamento dei vecchi istituti alle nuove situazioni” A.G.Orofino, L’informatizzazione dell’attività amministrativa nella giurisprudenza e nella prassi, in Giornale di diritto amministrativo, n. 12/2004 p. 1382,
17) Onestamente deludente il parere del Consiglio di Stato  del 4 ottobre 2017 sul decreto correttivo al codice dell’amministrazione digitale che si limita – con una semplice parafrasi della norma – semplicemente a rilevare che: l’articolo 20 modifica l’articolo 22 (“Copie informatiche di documenti analogici”) del CAD prevedendo che i documenti informatici, le scritture private ed i documenti in genere, abbiano piena efficacia quando vi è apposta una firma digitale, un altro tipo di firma elettronica qualificata o avanzata o comunque qualora siano stati formati previa identificazione del suo autore, in modo da garantire la sicurezza, l’integrità e l’immodificabilità dei documenti stessi e la loro riconducibilità agli autori. Viene, inoltre, aggiunto un ulteriore comma 1 bis in cui si prevede che la copia per immagine su supporto informatico di un documento analogico deve essere prodotta mediante processi e strumenti che garantiscano che il documento informatico abbia contenuto e forma identici a quelli del documento analogico da cui è tratto.
18) Il messaggio è facilmente reperibile sul WEB digitando il cognome dei due candidati e il riferimento alle elezioni amministrative per il comune di Seregno del 2018
19) Efficace la riassuntiva ricostruzione di M.C.Cavallaro Gli elementi essenziali del provvedimento amministrativo il problema della nullità, Torino 2012 70
20) U. Forti, “Atto” e “procedimento” amministrativo (note critiche), in Studi di diritto pubblico in onore di O. Ranelletti, vol. I, Padova, 1931, 441
21) G. Zanobini Corso di diritto amministrativo Milano 1948, 252
22) S.Cassese Le basi del diritto amministrativo Milano 1995, 241
23) La tesi è nota in quanto solo la forma scritta consentirebbe di esplicitare “i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione in relazione alle risultanze dell’istruttoria”» G. Corso Manuale di Diritto Amministrativo 192
24) M.C. Cavallaro Gli elementi essenziali cit.76
25) Su cui tradizionale è l’attenzione della dottrina: A.M. SANDULLI, Sul regime attuale del silenzio-inadempimento della pubblica amministrazione, in Riv. Dir. proc., 1977, 169; e G. SCOCA, Il silenzio della pubblica amministrazione, Milano, 1971, 204, ss
26) A. Police, Il dovere di concludere il procedimento e il silenzio inadempimento. in M.A. Sandulli (a cura di) Codice dell’azione amministrativa, Milano 2017
27) Riassuntivamente C. Gianpiero, R. Chieppa Le Autorità Amministrative Indipendenti Padova 2015 F.Luciani Le autorità indipendenti come istituzioni pubbliche di garanzia Napoli 2011
28) Su cui l’editoriale di B. Caravita Social network, formazione del consenso, istituzioni politiche:
quale regolamentazione possibile?  in federalismi.it  2019
 
 
 
 

Note

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