La sentenza con la quale il TAR Lazio 10239/2006 ha deciso che, qualora non risultino fissati nel bando i requisiti minimi di qualificazione, la Stazione appaltante dispone di ampia valutazione ai fini dell’invito, è un’occasione unica per ricordare un principio comunitario che, come emerge dalla sentenza, continua ad essere ignorato nel nostro ordinamento.

Il principio è che, se la Stazione appaltante non indica i livelli minimi, debbono essere invitati tutti gli aspiranti.

Questa regola è scolpita nell’art. 44 della D. 2004/18.

La norma si apre con questa affermazione “l’aggiudicazone …(..)…previo accertamento dell’idoneità …(..)…effettuato…(..)… conformemente ai criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, alle conoscenze e alle capacità professionali e tecniche ”.

Fin qui, non vi è alcun accenno ad un’asticella di qualificazione, da scavalcare per essere invitati o ammessi.

Dunque, se dichiaro (perché li posseggo) che ho capacità economico-finanziaria, che ho maturato fatturato (poco o molto non rileva), che ho realizzato lavori analoghi ( pochi o molti non rileva), che ho una struttura di uomini e di mezzi, la gara non mi può essere preclusa.

Diversa è invece l’impostazione del comma 2, il quale stabilisce che le stazioni appaltanti possono richiedere “livelli minimi” di capacità.

In questo caso, non mi basta più una qualificazione generica. Per essere preso in considerazione, debbo aver superato i minimi.

Nelle procedure ristrette ( e non in quelle aperte), il superamento dell’asticella minima non è, però ancora sufficiente per essere invitato.

Il committente deve scremare il lotto dei concorrenti minimi con i criteri che ha annunciato nel bando.

Conclusione: la sentenza del TAR non mi pare in linea con le Direttive e prima ancora con una trasparente attività amministrativa, perché, seguendo il TAR, il committente decide chi ammettere, quando sono noti i candidati o i concorrenti. Né vale obiettare che, la stazione appaltante sceglierà le imprese con i migliori requisiti, perché è facile replicare e chiedere: perché non lo ha detto prima, come stabilisce il comma 2 dell’art. 44 della Direttiva CEE 18/2004?

Note

L'articolo I requisiti minimi. In margine ad una sentenza del tar lazio proviene da Giustamm.

Il caso esaminato dall’Autorità nel parere n. 7 del 16 gennaio 2008 è quello di una ASL la quale avvia una procedura, con offerta economicamente più vantaggiosa,per selezionare, in base alla qualità e all’economicità, i laboratori odontotecnici per l’erogazione di protesi dentarie e apparecchi odontotecnici, ai quali i medici avrebbero indirizzato i pazienti e che questi avrebbero pagato di tasca propria.

Uno dei laboratori si rivolge all’Autorità sostenendo che si tratta di una gara senza vincitori e che rimane ”indefinito il soggetto che effettivamente provvederà alla fornitura il quale, secondo quanto stabilito dallo schema di convenzione, verrà individuato dal medico specialista odontoiatra della A.S.L. sulla base di criteri non definiti e discrezionali, in elusione della normativa pubblicistica sugli appalti pubblici”.

L’Autorità dà ragione al reclamante ritenendo la procedura contraria al Codice dei contratti, in quanto “la scelta del laboratorio che fornirà concretamente i manufatti dovrà avvenire sulla base della prescrizione del medico specialista odontoiatra. L’individuazione del fornitore è rimessa, pertanto, all’assoluta discrezionalità del medico interno alla ASL che, oltre a non garantire alcuna concorrenzialità, si presta a favorire senza alcun limite – posto che non è neppure stabilito un criterio preferenziale, quale ad esempio il criterio di rotazione – lo stesso fornitore, in violazione della concorrenza, che risulta essere completamente elusa, del principio della par condicio, nonché della trasparenza”.

Ora, a prescindere dall’interrogativo se la procedura fosse oppure no ricompresa negli istituti disciplinati dal Codice 163, il parere dell’Autorità apre una problematica di questo tipo:i medici che negli ospedali prescrivono medicinali che i pazienti acquistano in farmacia con i propri soldi, violano la concorrenza, la par condicio e la trasparenza,per il fatto di indicare un medicinale anziché un altro?

(pubblicato il 12.2.2008)

Note

L'articolo I medici sono Amministrazioni aggiudicatici? In margine ad un parere dell’Autorità per la vigilanza proviene da Giustamm.

Gianni Fischione è ritornato sul Parere 155/2007, con il quale l’Autorità, in sede di pre-contenzioso, aveva affermato che l’integrazione del requisito posseduto pro-quota dal concorrente è possibile soltanto se previsto dal bando.
L’Autore ritiene corretta la pronuncia, ma aggiunge che, a Suo avviso, la previsione di bando che consente l’integrazione non può impedire al concorrente, sfornito del tutto del requisito, di avvalersi di un’altra impresa che possiede il requisito per intero.
La tesi di G. Fischione fa leva su un argomento molto forte: se poniamo limiti all’avvalimento, confliggiamo con l’Europa.
Posto che si confliggerebbe con l’Europa in entrambi i casi, la norma non può essere intesa diversamente da quel che la sua lettera dice, che, cioè, il bando può prescrivere che i concorrenti possano avvalersi “solo” di certi requisiti (o tecnici o economici) e che in certi casi il concorrente, un minimo, non può non possederlo.
Non v’è dubbio che la Direttiva non ponga limiti alla possibilità di avvalimento, e in questa prospettiva confligge con l’Europa anche il comma 6 (“Il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria. Il bando di gara può ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie ……”).
Ma, se l’Autorità basa il proprio parere sulla lettera del comma 7, è difficile sostenere che “l’Autorità abbia correttamente ritenuto che il comma 7 dell’art. 49 va interpretato nel senso che l’integrazione è ammessa se prevista nel bando, escludendo l’esistenza di un diritto ad avvalersi di una frazione del requisito nel silenzio della lex specialis”.
Il comma 7 è una norma che limita in certi casi, (natura o importo dell’appalto), l’utilizzo dell’avvalimento se si è completamente sforniti del requisito.
Questo vuol dire che, se il bando non pone limiti, l’impresa può integrare senza limiti.
D’altronde, neanche il nostro legislatore può essere illogico fino al punto da ammettere la possibilità, ovviamente al di fuori del comma 7, di avvalersi dell’intero requisito e impedire, sempre al di fuori delle ipotesi del comma7, di integrarlo.

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Cfr. Gianni Fischione, L’integrazione del requisito nel caso di avvalimento ai sensi del comma 7 dell’art 49 Codice Contratti Pubblici: a margine di una “fugace” interpretazione dell’Autorità per la vigilanza dei contratti pubblici
Federico Titomanlio, L’avvalimento nella “giurisprudenza” dell’Autorità per la Vigilanza

Note

L'articolo Ancora sull’avvalimento e sull’integrazione dei requisiti. proviene da Giustamm.

Il TAR Lazio 3713/2008 ha giudicato legittima la clausola di un bando CONSIP, che vietava la possibilità di presentarsi in raggruppamento temporaneo alle imprese che, da sole, avevano i titoli per accedere alla gara.
I giudici romani hanno superato il dato letterale della normativa vigente, che non pone limiti alla costituzione di ATI, sul rilievo che certi mercati sono caratterizzati da un numero limitato di imprese di grandi dimensioni, accanto ad una pluralità di imprese minori.
Questo comporta, secondo il TAR, che le prime possono annullare i meccanismi concorrenziali con accordi fra loro, e quindi con una spartizione del mercato.
Le imprese minori, a loro volta, avrebbero avuto difficoltà a partecipare alle gare non essendoci alcun interesse delle imprese maggiori ad associarle in raggruppamento.
La sentenza che ricalca una posizione dell’Antitrust, presenta due punti di incertezza.
Il primo riguarda l’individuazione dei mercati ai quali applicare questa regola, posto che tutti i settori merceologici sono caratterizzati dalla presenza, al vertice, di poche imprese, mentre la platea dei concorrenti si allarga a mano a mano che si scende.
Un sub-problema si presenta poi nel campo dei lavori pubblici, ma probabilmente anche in altri comparti, ed è quello dei mercati specifici, vale a dire di quelli delle strade, delle fognature, dell’edilizia e via dicendo.
Il secondo punto di incertezza è nell’affermazione che le imprese minori verrebbero penalizzate, in quanto incontrerebbero difficoltà a partecipare alle gare non essendoci alcun interesse delle imprese maggiori ad associarle.
Sennonché, detta così, l’affermazione è contraddittoria, perché, se è vero che le imprese maggiori non possono dare vita a raggruppamenti, è chiaro che il divieto vale anche se l’associato è un’impresa minore.
In realtà, il TAR sostiene che la regola non vale allorché quella maggiore coinvolge imprese minori, qualora ciò fosse stato giudicato conveniente in base a scelte strategiche aziendali.
Il principio affermato dal TAR Lazio può essere anche giusto, ma la certezza del diritto non può essere rimessa alla valutazione dei singoli giudici.
Nello Speciale sulla 241 pubblicato da questa Rivista, Antonio Romano Tassone ricorda il movimento di opinione che spinge per un Codice amministrativo, che offra regole certe al rapporto Pubblica Amministrazione – cittadini.
Con la sentenza del TAR Lazio si apre un ulteriore fronte di contenzioso che giova a pochi, ma non alle imprese.

(pubblicato il 18.6.2008)

Note

L'articolo I raggruppament temporanei, la concorrenza e la certezza del diritto proviene da Giustamm.

Con la sentenza 5909/2008, il TAR Lazio ha respinto il ricorso di un’impresa, la quale lamentava che il decreto del Ministro delle Infrastrutture 6 dicembre 2006[1] avesse preso a riferimento, ai fini di stabilire se l’inflazione reale era superiore del 2% rispetto a quella programmata, negli anni 1994-2006, indici che non avevano attinenza con il comparto dei lavori pubblici.

Le principali argomentazioni del TAR sono state due: i) che le fonti di rilevazione debbono essere omogenee e che, per ciò, l’inflazione reale non può essere desunta da un dato diverso da quello con cui è calcolata l’inflazione programmata; ii) che il prezzo chiuso di cui al comma 4 dell’art. 26 della legge 109/1994 (oggi, comma 3 dell’art. 133 del Codice 163/2006)[2] non è una forma di revisione dei prezzi, tanto è vero che il precedente comma afferma “che non si può procedere a revisione dei prezzi”.

Si tratta di due argomenti, in merito ai quali si può affermare: i) che, aprendosi il comma 4 con le parole: “Per i lavori di cui al comma 2”, è opinabile che non si debba tenere conto di fonti specifiche, per non dire che è opinabile anche il fatto che il tasso di inflazione programmato non sia quello relativo ai “lavori di cui al comma 2”; ii) che l’esclusione del comma precedente riguarda l’art. 1664, comma 1 e non la revisione dei prezzi in generale; a parte la circostanza che, se si mette in atto un meccanismo che, vogliamo dire rivede anziché revisiona, i prezzi del contratto, di revisione si tratta. Il che è confermato e non contraddetto dal precedente comma, che vieta la revisione ex art. 1664, comma 1, altrimenti si rivedono i prezzi due volte.

Ma, questa nota non vuole commentare la sentenza ma pone un interrogativo sull’interpretazione applicativa del prezzo chiuso.

Come si è detto, la norma si apre con un riferimento ai “lavori pubblici”, ad un fenomeno, cioè, che non si esaurisce in un unico atto come nelle forniture.

L’appalto di lavori pubblici non è un contratto ad esecuzione periodica o continuata ma un contratto la cui prestazione, ha bisogno di tempo per essere adempiuta.

Ciò posto, la tesi interpretativa che si dà del comma 4 è la seguente: dato un contratto di 5 anni, se si verifica lo scavalcamento del 2%, mettiamo al quarto anno, i prezzi dei lavori eseguiti in tale anno e quelli dell’anno successivo, sono incrementati con la suddetta percentuale.

L’incremento, però, deriva dal confronto tra il terzo e il quarto anno, mentre l’inflazione, pur essendo rimasta inferiore al 2%, è, comunque, cresciuta anche negli anni precedenti, per cui nel quarto e nel quinto anno è superiore a quella del decreto.

Si tratta quindi di un meccanismo statico, applicato ad un fenomeno dinamico.

Ed infatti, se la differenza tra i due tassi di inflazione si è mantenuta, per cinque anni, al livello dell’1,5%, si avrà che, a partire dal secondo anno, l’inflazione è rispettivamente del 3% del 4,5%, del 6% e del 7,5%, ma il meccanismo non “scatta” perché il confronto annuale resta sotto il 2%.

A questo punto, la domanda è: qual è il “tasso di inflazione reale” di cui è parola nel comma 4?

Si tratta del tasso di inflazione dell’anno oppure del tasso di inflazione che si è cumulato negli anni?

La norma non mette a confronto il tasso di inflazione dell’anno con il tasso di inflazione programmato, ma il “tasso di inflazione reale” e il tasso di inflazione programmato nell’anno precedente”.

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D. Min. Infrastrutture 6 dicembre 2006 (G. U. 12/12/2006, n. 288)
Differenze percentuali tra tasso d’inflazione reale e tasso d’inflazione programmata.

Anno 1993 scostamento in punti percentuali 0,7
Anno 1994 scostamento in punti percentuali 0,4
Anno 1995 scostamento in punti percentuali 1,2
Anno 1996 scostamento in punti percentuali 0,4
Anno 1997 scostamento in punti percentuali -0,8
Anno 1998 scostamento in punti percentuali 0,0
Anno 1999 scostamento in punti percentuali 0,3
Anno 2000 scostamento in punti percentuali 0,3
Anno 2001 scostamento in punti percentuali 1,0
Anno 2002 scostamento in punti percentuali 0,7
Anno 2003 scostamento in punti percentuali 1,1
Anno 2004 scostamento in punti percentuali 0,3
Anno 2005 scostamento in punti percentuali 0,1

Decreta

Art. 1

Non si sono verificati scostamenti superiori al 2% tra il tasso d’inflazione reale e il tasso d’inflazione programmata negli anni compresi tra l’anno 1993 e l’anno 2005.

2 Art. 26 comma 4 “Per i lavori di cui al comma 3 si applica il prezzo chiuso, consistente nel prezzo dei lavori al netto del ribasso d’asta, aumentato di una percentuale da applicarsi, nel caso in cui la differenza tra il tasso di inflazione reale e il tasso di inflazione programmato nell’anno precedente sia superiore al 2 per cento, all’importo dei lavori ancora da eseguire per ogni anno intero previsto per l’ultimazione dei lavori stessi. Tale percentuale è fissata, con decreto del Ministro dei lavori pubblici da emanare entro il 30 giugno di ogni anno, nella misura eccedente la predetta percentuale del 2 per cento. In sede di prima applicazione della presente legge, il decreto è emanato entro quindici giorni dalla data di entrata in vigore

(pubblicato il 9.7.2008)

Note

L'articolo Il prezzo chiuso: un interrogativo proviene da Giustamm.

Note a margine di T.A.R. Basilicata, 30 dicembre 2002 n. 1047* e T.A.R. Veneto, Sez. I, 2 gennaio 2003 n. 1*

La sentenza del TAR Basilicata 1047/2002, sul tema del computo degli oneri di sicurezza nell’offerta, non mi sembra da condividere.

Partiamo da quel che è successo concretamente.

L’importo a base d’asta era di Lit. 5.648.936.373, comprensivo degli oneri per la sicurezza pari a Lit. 152.521.282. L’importo netto era per ciò di Lit. 5.496.415.091.

L’ATI esclusa, dopo aver precisato:

totale lavori a misura: Lit. 4.261.941.283;

totale lavori: Lit. 4.331.491.283;

oneri sicurezza: Lit. 152.521.282;

totale generale: Lit. 4.484.012.565,

adopera la seguente formula: “il prezzo che offre per l’esecuzione dei lavori, al netto degli oneri per la sicurezza, è di Lit.4.484.012.565 (quattromiliardiquattrocentottantaquattromilionidodicimilacinquecentosessantacinque) ribasso del 23,322 (ventritre virgola trecentoventidue) sull’importo complessivo lordo dei lavori”.

Dopo vari ripensamenti, ed avendo acquisito un parere dell’Autorità di Vigilanza, la P.A. esclude l’ATI, avendo quest’ultima inserito l’importo degli oneri della sicurezza nella somma sulla quale calcolare il corrispondente ribasso offerto.

Il TAR ha accolto l’impugnativa ed ha quindi riammesso l’ATI, ritenendo l’esclusione illegittima , sulla base del seguente argomento: la P.A. non ha tenuto conto che il ribasso del 23,322% era al “netto degli oneri per la sicurezza”, e che non vi era contraddizione con il parere dell’Autorità.

Contrariamente alla tesi del TAR, l’offerta del 23,322% è stata effettuata invece su un importo che non era al netto degli oneri di sicurezza, come risulta dai seguenti conteggi.

L’ATI ha calcolato il 23,322% su 5.648.936.373 (che comprende gli oneri) e poi ha aggiunto sull’importo che ne derivava (4.331.491.283) gli oneri di sicurezza (152.521.282), ed ha perciò indicato Lit. 4.484.012.565.

In questo modo, ha compreso nella sua offerta gli oneri per la sicurezza.

Il calcolo corretto doveva invece essere : 23,322% su 5.496.415.091 (importo netto) che dà 4.214.541.163, al quale poi andavano aggiunti gli oneri per la sicurezza (152.521.282), con un risultato finale di 4.367.062.445.

Secondo il TAR, invece, il risultato è di Lit. 4.331.491.283, a cui vanno aggiunti gli oneri per la sicurezza di Lit. 152.521.282, con un esito finale di Lit. 4.484.012.565.

L’ATI andava per ciò esclusa. Questo era il modo più semplice per risolvere il problema.

Il TAR ha invece seguito la strada dell’ermeneutica testuale, che doveva però condurlo alla stessa conclusione, se non fosse stata anch’essa sbagliata.

Il comma 7 dell’art. 90 non dispone quel che il TAR vi ha scorto. Il comma 7 riguarda il caso che la discordanza tra somma dei prezzi unitari e importo risultante applicando la percentuale di sconto sull’ammontare a base d’asta sia dipesa da errori di calcolo (uno sbaglio o nella moltiplicazione del prezzo unitario per le quantità o nella somma dei prodotti).

Nel caso di specie non c’era niente di tutto questo.

E’ corretta invece la sentenza del TAR – Veneto I, 1/2003.

In questo caso, la discordanza era tra l’importo risultante dall’applicazione della percentuale di ribasso e l’importo della somma dei prezzi unitari. Giustamente il TAR Veneto ha negato che la “Commissione di gara potesse ridefinire il ribasso percentuale”.

L’operazione giusta è quella di allineare l’ammontare della somma dei prezzi unitari all’importo derivante dall’applicazione del ribasso percentuale sul valore a base d’asta.

Per rimediare a questo problema che si verifica con frequenza, è sufficiente che le P.A. indichino nel bando l’importo dei lavori, al netto degli oneri per la sicurezza, da specificare a parte, e poi impongano di effettuare il ribasso sul solo importo dei lavori.

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Documenti correlati:

TAR VENETO, SEZ. I – Sentenza 2 gennaio 2003* (sull’obbligo della P.A., in caso di discordanza tra prezzo complessivo e ribasso percentuale, di dare prevalenza al ribasso indicato in lettere).

TAR BASILICATA – Sentenza 30 dicembre 2002* (fattispecie relativa ad offerta esclusa perchè nel prezzo offerto è stato calcolato anche l’importo degli oneri di sicurezza).

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Nota a T.A.R. Basilicata, 30 dicembre 2002 e T.A.R. Veneto, Sez. I, 2 gennaio 2003; dello stesso A. v. anche La qualificazione delle imprese degli altri Stati CEE …*, nota a T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 21 dicembre 2002.

Note

L'articolo Oneri di sicurezza incorporati nell’offerta proviene da Giustamm.

Note a margine della sentenza del T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 21 dicembre 2002 n. 1086

Il TAR Friuli-Venezia Giulia ha accolto il ricorso di un’impresa austriaca, che era stata esclusa perché priva dei requisiti previsti dalle leggi italiane.

Il ragionamento del TAR è che il semplice rimando alla normativa vigente non autorizzava la Commissione di gara ad escludere l’impresa austriaca priva di SOA.

Soggiunge il TAR che, in ogni caso la Commissione aveva accertato positivamente l’esistenza dei requisiti prescritti.

E a questo punto il TAR esemplifica e cita l’iscrizione nel registro delle imprese, il certificato sui risultati di gestione, l’attestato dell’Amministrazione delle Finanze austriaca “ecc.”.

In questo “ecc.”, ci può essere di tutto, ma non credo di sbagliarmi se affermo che non ci sono indicazioni circa i lavori analoghi, la cifra d’affari in lavori, l’incidenza dei dipendenti e delle attrezzature sul fatturato.

Dico questo per due motivi:

1) non è pensabile che una Commissioone di gara dichiari che l’impresa non ha certificato il possesso dei requisiti, se invece il concorrente lo ha fatto;

2) non è pensabile che, parlando dei requisiti, il TAR menzioni elementi che non sono requisiti e ometta ogni riferimento ai requisiti.

A mio avviso, la Commissione di gara aveva ben operato escludendo un’impresa che non aveva documentato la propria qualificazione.

Sostiene il TAR che nei bandi non si possono fare rinvii generici alla legislazione vigente, e quindi si doveva dedicare un capitolo ai requisiti delle imprese straniere.

Sennonché, non è men vero che un’impresa di lavori pubblici non può ignorare che per accedere alla gara bisogna essere qualificata.

Se l’Austria sta nell’U.E., applica le Direttive, le quali prevedono la qualificazione, e quindi l’impresa doveva sorprendersi che in Italia si potesse partecipare senza farsi qualificare.

Quanto all’onere dell’altro concorrente di impugnare il bando, che non aveva previsto la qualificazione delle imprese degli altri Stati CEE, mi sembra eccessiva la conclusione del TAR.

L’impresa che legge il bando e trova scritto che per le imprese italiane si fa riferimento alle SOA e per le altre alla legislazione vigente, non può immaginare che questo condurrà all’ammissione di un soggetto senza requisiti.

Seguendo la linea del TAR, bisognerà impugnare ogni bando, essendo i rimandi normativi la regola.

Infine, con riferimento alle offerte anomale, i casi sono due: o si era in presenza di una trattativa privata procedimentalizzata o si trattava di una gara informale.

In questo secondo caso, la gara è soltanto un mezzo per individuare l’impresa con la quale negoziare, e quindi che l’offerta sia anomala non incide se l’impresa non accetta le condizioni che negoziando la PA le chiederò, non resterà aggiudicataria (della trattativa) .

Nel primo caso, invece, non capisco perché la P.A. non possa utilizzare per la verifica della congruità dell’offerta uno strumento legislativo normalmente applicato.

— *** —

Dello stesso A. v. anche, Oneri di sicurezza incorporati nell’offerta, nota a T.A.R. Basilicata, 30 dicembre 2002 e T.A.R. Veneto, Sez. I, 2 gennaio 2003.

Note

L'articolo La qualificazione delle imprese degli altri Stati CEE nella sentenza 1086/2002 del TAR Friuli-Venezia Giulia proviene da Giustamm.

Il caso che ha dato l’occasione al parere dell’Autorità n. 155/2007 è quello di un’impresa in possesso di SOA per la classifica II (516.457) che partecipa ad una gara in cui era necessaria la classica III (1.032.913) e che si avvale di un’altra impresa con classifica II.

La Stazione appaltante l’esclude, e l’impresa si rivolge all’Autorità, la quale conferma la decisione dell’Amministrazione.

Il parere dell’Autorità, si apre ponendo il quesito se sia possibile avvalersi dell’attestazione di un’altra impresa per raggiungere la classifica prevista nel bando, e a questo fine, riporta l’art. 49, comma 7, secondo il quale “7. Il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o all’importo dell’appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso.“ Prosegue il parere, sottolineando il punto centrale della disposizione, che consiste nel riconoscere alle Stazioni appaltanti la facoltà di stabilire una percentuale minima di requisiti che il concorrente deve possedere per poter partecipare alla gara, con la conseguenza che l’avvalimento si risolve in un integrazione dei requisiti.

Si tratta, va ricordato, di una limitazione che la Stazione appaltante è autorizzata a porre “in relazione alla natura o all’importo dell’appalto”.

A questo punto, il parere dell’Autorità fa per così dire una deviazione sull’art. 3, comma 6, del D.P.R. 34/2000, il quale, per i lavori di importo superiore a € 20.658.276, richiede,oltre alla SOA, anche la dimostrazione di avere maturato, nell’ultimo triennio, una cifra d’affari pari a tre volte l’importo a base d’asta.

Fatta questa deviazione, l’Autorità afferma che l’ipotesi normativa sopra delineata (cioè, il comma 7 dell’art. 49) è diversa da quanto asserito dall’impresa istante (la quale sosteneva che, nel silenzio del bando, i requisiti potessero essere integrati), dal momento che “l’integrazione dei requisiti è consentita solo in caso di espressa previsione in tal senso della disciplina di gara “.

Il parere continua sostenendo che “Nel caso in esame, poiché per la partecipazione all’appalto era previsto il possesso della qualificazione nella categoria OG 6, classifica III, in relazione al quale solo l’attestazione SOA, per la medesima categoria e classifica consente all’impresa di parteciparvi, è conforme alla normativa di settore l’esclusione dell’impresa che si è avvalsa di altra impresa priva dei requisiti di qualificazione prescritti”.

In sostanza, il parere è dell’avviso, che l’impresa possa integrare i requisiti che già possiede con quelli di un’altra impresa, soltanto se la Stazione appaltante lo consente.

Per quanto riguarda, poi, i lavori pubblici, le Stazioni appaltanti non potrebbero esercitare tale facoltà per appalti diversi da quelli di classifica illimitata, perché per quelli di classifica non illimitata, vale la regola, che l’attestazione SOA è requisito necessario e sufficiente.

Il parere dà una lettura dell’art. 49, comma 7, che, per essere convincente, dovrebbe superare alcune obiezioni.

Innanzi tutto, lo stesso parere individua bene il punto centrale di tale norma, che consiste in una limitazione: se le imprese vogliono partecipare a quella determinata gara, debbono possedere un minimo di requisiti; il che, detto dal versante delle P.A. significa: in certi casi, la P.A. può impedire che l’impresa si avvalga di tutto il requisito di un’altra, esigendo che qualcosa lo possegga essa direttamente.

Ebbene, se questo è il significato della norma, è evidente che, nel silenzio del bando, l’impresa può ricorrere all’avvalimento per coprire sia un vuoto totale , sia un vuoto soltanto parziale, essendo il meno compreso nel più.

Tuttavia, non è senza fondamento l’interrogativo che si pone l’Autorità, la quale richiede come sia conciliabile il comma 7 con un meccanismo che definisce l’attestazione SOA come requisito necessario e sufficiente, e conclude che l’applicazione è possibile soltanto per l’importo illimitato.

In realtà, l’applicazione è possibile anche per gli appalti di valore inferiore a 150 mila euro, per i quali, com’è noto,non è richiesta l’attestazione SOA.

Ma, il punto non è questo, ma se il comma 7 si possa applicare in tutte le classifiche SOA.

La risposta dovrebbe essere affermativa, nel senso che il legislatore ha detto “minus” di quanto “voluit”, altrimenti è paradossale che, nei casi diversi dal comma 7, l’impresa possa avvalersi dell’integrazione totale e non di quella parziale.

D’altra parte, il significato vero del comma 7 non consiste nell’attribuzione di una facoltà (puoi integrare), ma nel divieto di colmare un vuoto totale. L’integrazione è un effetto del divieto. Senza considerare chel’interpretazione dell’Autorità si pone in contrasto con l’indirizzo comunitario che non pone limiti all’utilizzo dell’avvalimento.

(pubblicato il 31.1.2008)

Note

L'articolo L’avvalimento nella “giurisprudenza” dell’Autorità per la Vigilanza proviene da Giustamm.

Il sistema SOA per la qualificazione delle imprese che operano nei lavori pubblici ha una caratteristica: è unico, ma non perché sia “unico per tutti gli esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici”, ma perché al mondo non ve ne è un altro uguale.
La ragione di questa rarità è che la qualificazione, sia quando venga esercitata dalle singole stazioni appaltanti, sia nel caso di accentramento, come nei sistemi tipo Albo, è basata su un principio ineliminabile: la qualificazione deve essere svolta da un solo soggetto, perché è l’unico modo per garantire la par condicio fra i concorrenti. Se, per esempio, un ente appaltante si servisse di due commissioni, ad una delle quali affida la qualificazione di metà dei concorrenti e all’altra della seconda metà, si creerebbe una disparità perché il giudizio sarebbe inevitabilmente diverso.
Nel sistema SOA, non v’è alcun rischio del genere: la disparità è insita nel sistema. Alle gare partecipano imprese attestate da SOA differenti, da SOA, cioè, che hanno soppesato con manica larga o con manica stretta le imprese, le quali, quindi, non si trovano su un piede di parità.
Ma, il sistema SOA è particolare anche per altri motivi.
Il primo riguarda l’investitura delle SOA: chi o che cosa le ha legittimate a certificare la capacità delle Imprese?
Questa funzione appartiene alle stazioni appaltanti. Se il legislatore (e solo lui) la sposta in capo, per esempio, ad un albo come l’Albo nazionale costruttori, si è in presenza di un problema di competenza. La funzione è attribuita ad un organismo diverso da quello originariamente titolato.
Se però la funzione viene intestata in capo ad un privato, non è più un problema di competenza, ma di concessione.
Nel caso delle SOA, il legislatore ha previsto (v. art. 40 del Codice 163) che “il sistema di qualificazione è attuato da organismi di diritto privato”.
Il secondo atto deve essere costituito dal provvedimento di concessione.
Sennonché, le SOA vengono “autorizzate” ad attestare dall’Autorità per la vigilanza.
Ma, l’autorizzazione è un provvedimento che rimuove un ostacolo all’esercizio di un diritto che appartiene al soggetto.
La qualificazione è un “diritto” delle stazioni appaltanti: le SOA ne sono certamente prive.
La risposta è che il legislatore ha adoperato un’espressione impropria: voleva dire concessione e ha scritto autorizzazione.
Ma, che concede? L’Autorità! Il guaio è che l’Autorità non e titolare di un potere di qualificare e quindi non può concedere quel che non ha e di cui i veri titolari (le stazioni appaltanti) non sono state mai spogliate.
Il Consigliere Cacace (Convegno IGI del 26 Novembre 2008) trova, con il solito acume una soluzione: se l’autorità può revocare l’”autorizzazione” ad attestare, può, per il principio del “contrarius actus” anche “concedere” il potere di attestare.
Di fronte alle opinioni del Consigliere Cacace faccio sempre un passo indietro. Questa volta, resto però perplesso.

(pubblicato il 20.1.2009)

Note

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Con la sentenza 2577/2008, il TAR Puglia ha respinto il ricorso dell’Impresa appaltatrice che chiedeva la revisione dei prezzi per un contratto del 1990, con una motivazione basata sui seguenti punti:

– il prezzo era stabilito a forfait;
– la Cassazione ha precisato che, in tema di appalto di opere pubbliche, l’istituto del “prezzo chiuso” si configura come alternativo e ispirato ad un meccanismo di rivalutazione del tutto diverso rispetto alla revisione dei prezzi;
– l’impresa si era accollata ogni àlea di esecuzione mediante la fissazione della somma globale a corpo per l’intera opera commessa, il cui completamento era previsto “prezzo chiuso a forfait fisso e invariabile”.

Da parte sua, l’Impresa ricorrente aveva dedotto che la transazione tra loro intervenuta nel 1990, modificativa e integrativa, e non novativa, del contenuto del rapporto sorto con l’affidamento dei lavori, ricadeva sotto il raggio di applicazione dell’art. 2 della legge 37/1973, che dichiarava nulli i patti in contrario o in deroga.

A mio avviso, in questa vicenda c’è un accumulo di fraintendimenti.

Il primo è che il forfait non esclude l’applicazione del meccanismo revisionale.

Appalto a corpo vuol dire che, se le dimensioni del muro da costruire sono superiori a quelle previste, il prezzo stabilito non cambia, tranne che l’appaltatore dimostri che il progetto era mal fatto, ma il committente gli può obiettare che lui fa l’appaltatore e non il barbiere e se ne poteva (doveva) accorgere, in quanto disponeva dei disegni dell’opera.
Il forfait riguarda dunque l’aspetto dimensionale contrattuale.

La revisione dei prezzi attiene invece ai prezzi correnti.

Se questi variano in una certa percentuale, tale percentuale si applica al contratto.
Vengono dunque in evidenza i prezzi di mercato e non il prezzo di scambio contrattuale.

La circostanza, che il contratto è a forfait non c’entra con il meccanismo revisionale.

Per essere ancora più chiari, e ipotizzando che il contratto sia a misura: ebbene, non è che in questa situazione il meccanismo revisionale scatti inevitabilmente. Scatta, se il prezzo corrente è variato oltre un certo limite.

Se dunque il mercato, cioè i prezzi correnti, è fermo, il fatto che si tratti di contratto a misura non determina alcuna variazione, ma il muro di cui sopra sarà pagato secondo le misurazioni finali.

Quanto al prezzo chiuso e alla Cassazione richiamata nella sentenza, anche qui c’è un equivoco: l’espressione “prezzo chiuso a forfait fisso e invariabile” è atecnica. Si tratta di retorica contrattuale, ma non allude all’istituto del prezzo chiuso di cui all’articolo 33 della L. 41/1986 e di cui parla la Cassazione.

D’altra parte, se si trattasse di “quel” prezzo chiuso, l’Impresa non avrebbe certamente sollevato eccezioni, visto che il relativo meccanismo era talmente più conveniente che è improbabile che ne contestasse l’applicazione. Si fa riferimento, ovviamente, al prezzo chiuso di cui all’articolo 33 citato e non al prezzo chiuso di cui all’articolo 133 del Codice dei contratti.
Infine, il problema della clausola che negava la revisione dei prezzi.
Detta così, la situazione non potrebbe avere che un’unica soluzione: la clausola è nulla ex articolo 32 della legge 37/1973.

Sennonché, nella fattispecie c’era stata una transazione. Non si trattava dunque di una clausola contrattuale e quindi si potrebbe sostenere che non ricadeva sotto la comminatoria di nullità “ex lege 37”.

Sennonché, la materia revisionale, proprio per effetto della legge 37, è indisponibile dalla volontà delle parti e quindi v’è da domandarsi se sia suscettibile di transazione.

(pubblicato il 19.11.2008)

Note

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