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Note

L'articolo Dai testi unici misti ai codici di settore: profili costituzionali proviene da Giustamm.

Riportiamo qui di seguito il resoconto dell’incontro di studio su “RISARCIMENTO DEL DANNO E GIUDIZIO AMMINISTRATIVO”, che si è svolto a Roma il 22 giugno 2001.

L’incontro, patrocinato dalla Società Italiana degli Avvocati Amministrativisti, ha visto interventi dei Professori Giuseppe Abbamonte e Federico Sorrentino, dell’Avv. Ignazio Caramazza e del Pres. Claudio Varrone.

L’importanza dell’argomento, a circa un anno dalla entrata in vigore della Legge 205/2001, induce a fornire i contributi in una prima stesura, non ancora sottoposta a revisione.

Ringraziamo la rivista “SOSPENSIVE”, diretta dall’Avv. Guglielmo Saporito, per avere fornito in anteprima il testo del resoconto.

In precedenza erano stati pubblicati:

1) il resoconto dell’incontro di studio su “La nuova tutela cautelare nel processo amministrativo” – Roma, 18 maggio 2001, pubblicato alla seguente pagina: http://www.giustamm.it/articoli/cautelare_introd.htm

2) i resoconti di due seminari sulla L. n. 205/2000 (VII seminario giuridico del Codacons, tenutosi l’11 settembre 2000 presso la Sala Avvocati del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati in Roma, e incontro promosso dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Roma il 12, 19 e 26 settembre 2000), pubblicati alla pag. http://www.giustamm.it/articoli/seminari_205-2000.htm

Resoconto dell’incontro di studio su
“RISARCIMENTO DEL DANNO E GIUDIZIO AMMINISTRATIVO”
(Roma, 22 giugno 2001)

Prima della apertura dei lavori è stato consegnato il premio Antonio Sorrentino al Presidente Avv. Renato Laschena, per i suoi rilevanti meriti come studioso e magistrato amministrativo.

La redazione si associa e si rallegra dell’attribuzione dell’alto riconoscimento rivolgendo al Presidente Laschena un deferente saluto nel momento di commiato dalla Presidenza del Consiglio di Stato.

Al Pres. Alberto De Roberto, che succede al Pres. Laschena nell’alto incarico di Presidente del Consiglio di Stato, vanno i migliori auguri di buon lavoro.

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Prof. Giuseppe Abbamonte

La legge 205 ci sollecita all’incontro in un momento di transizione in cui il paese non riesce a trovare la sua strada e difficilmente trova delle composizioni. Un esempio di ciò che si possa fare è in queste sedi di riunione già nella intitolazione dell’incontro odierno: non si discute di un generico risarcimento dei danni, o una generica lesione di interessi legittimi, bensì del “risarcimento del danno e giudizio amministrativo”. Dunque si discute della riforma nel prisma dell’accertamento giudiziale.

Un momento di colloquio è quanto mai necessario, perché non è facile aspettarsi le ricostruzioni dalla politica. Un esempio è proprio la legge 205, legge che più o meno si è riusciti a strappare, senza alcun disegno, dall’alto.

Enrico De Nicola diceva che avvocati e magistrati sono due ordini paralleli. Ho capito la validità di questa distinzione nella professione penale, lì effettivamente ognuno deve stare “al posto suo”: il pubblico ministero e il difensore si scontrano e il giudice sta in mezzo in grande difficoltà per ragioni di procedura, tanto più se si elimina la collegialità o se vi sono giudici a latere che non conoscono gli atti del processo.

Nei giudizi amministrativi non è così, perché si rivede l’operato dell’amministrazione con un magistrato che vaglia l’iniziativa dell’avvocato. Poichè l’eccesso di potere non è codificato, esso emerge quando si evidenziano alcuni fatti e il magistrato cerca di approfondire per arrivare a nuove forme, a nuove conformazioni dell’attività amministrativa.

Attraverso questa strada non facile è possibile creare moduli, disegni che dovrebbero servire per indirizzare l’amministrazione: per esempio badando maggiormente ai fatti, alle tecniche. Appunto attraverso l’opera congiunta dell’avvocatura e della magistratura amministrativa è auspicabile che si riescano ad inserire più fatti e regole tecniche nella “carte” dell’amministrazione, avviandosi ad un miglioramento del Paese per gradi, in un modo di cui pochi si accorgono ma del quale tutti sentiranno gli effetti.

Veniamo ora al risarcimento del danno e giudizio amministrativo.La mia posizione è già affidata ad uno scritto apparso sulla rivista Il Consiglio di Stato (marzo 2001). Non ripeterò cose già dette.

Sembra tuttavia opportuno fermare alcuni punti fondamentali, facendo tesoro di esperienze che si sono avute in quest’anno di applicazione della legge 205.

Anzitutto, occorre fare attenzione al trascinamento di vecchi concetti. La legge 205 ha rivoluzionato la giustizia amministrativa; chi non lo ammette, può continuare ad ispirarsi ai vecchi concetti dell’interesse legittimo, della distinzione dal diritto soggettivo.

Il succo della legge 205 è invece il ripristino del criterio “la legge è uguale per tutti”, perché quando la legge 205 dice che nei confronti dell’Amministrazione il giudice amministrativo (lasciamo da parte l’ipotesi di giurisdizione esclusiva), nell’ambito della sua giurisdizione può anche accordare il risarcimento in forma specifica, significa che il giudice amministrativo ha potere di sostituzione. E quando alla giurisdizione dall’annullamento passa alla sostituzione, è avvenuto un rilevante cambiamento.

Non si può mettere vino nuovo in otri vecchi perché diversamente scoppierebbero. Dobbiamo quindi studiare, attraverso riunioni tematiche, senza temi generali, puntualizzando temi che l’esperienza quotidiana suggerisce, cercando di ricondurre il tutto a sistema.

Più che un’astratta verifica dell’esistenza nel nostro ordinamento, nella Costituzione, degli interessi legittimi, occorre verificare, nelle controversie che avvengono nei vari settori, come può funzionare questa legge che ha abilitato il giudice amministrativo anche alla sostituzione. Quest’ultima potrebbe essere una grande novità, perché finalmente ci troveremo di fronte ad un giudice sulla funzione pubblica che può correggere, indirizzare, creare controspinte all’illegittimità, eliminandola in tempi brevi.

Oltretutto c’è un’osmosi tra istituti speciali del processo civile e istituzioni del processo amministrativo che più o meno li recepiscono, istituti tutt’altro che semplici, quali il tema delle ingiunzioni di pagamento nei rapporti con l’amministrazione.

Ma bisogna anche tener conto che la Cassazione sta iniziando ad assumere atteggiamenti negativi: la sentenza Sez. Un. 19/6/2001 n. 231 ritiene la giurisdizione ordinaria nei confronti dei farmacisti e del servizio farmaceutico. Pur senza conoscere la motivazione, ci si chiede come si possa coordinare ciò con il chiaro tenore dell’art. 7 della L. 205, che testualmente si riferisce al servizio farmaceutico e visto il collegamento testuale tra l’art. 7 e l’art. 8 della norma predetta.

Questo esempio dimostra l’opportunità di riunioni tematiche, anche su temi che sembrano elementari quali quello delle ingiunzioni di pagamento, tema che doveva andare de plano; dal comportamento della Cassazione si desume infatti quanta problematicità vi sia nelle riforme che veramente riformano.

Ma l’atteggiamento di vischiosità della Cassazione conferma che la riforma ha veramente inciso: diversamente, non ci sarebbero prese di posizione così oppositive ed episodi di trascinamento dei precedenti, in cui le istituzioni tendono a conservare loro aree di potere.

Per avviarsi all’attuazione il nuovo, occorre che il nuovo sia inquadrato in un sistema che si imponga per la sua coerenza. Nel frattempo, resta il dubbio del perché la Corte Costituzionale (con la sentenza 292) e la Corte di Cassazione (231/2001) abbiano un atteggiamento di resistenza all’ampliamento dei poteri del giudice amministrativo.

Cercando di rispondere sul piano del sistema, sembra opportuno approfondire i rapporti tra illegittimità e risarcibilità.

Nella legge 205 non c’è scritto che illegittimità è eguale a risarcibilità: occorre quindi ricostruire la teoria generale dell’illecito e delle sue conseguenze.

Nel Digesto Italiano (1905-1906), la voce “Illecito in genere” di Contardo Ferrini, equipara l’illecito alla lesione di diritti. Se fosse così, se fosse illecito solo per lesione di diritti, allora dobbiamo domandarci se, quando c’è l’illegittimità, invece che illiceità non si debba parlare di antigiuridicità. Ciò mutuando una logica approfondita dai penalisti.

Uno degli argomenti utilizzabili per poter far valere l’illecito sotto questa forma, nei confronti dell’amministrazione pubblica, è l’art. 28 della Costituzione. Questa norma fortemente riduttiva ed equivoca prevede che “i pubblici funzionari sono responsabili secondo le leggi civili penali e amministrative per gli atti compiuti in lesione dei diritti dei terzi. In questi casi la responsabilità si estende allo Stato”.

Quindi tutto si gioca sull’estensione di responsabilità, in caso di lesione di diritti operata dal funzionario.

È troppo poco poco, perchè l’atto illegittimo non è fatto in violazione della legge. Può capitare che lo sia, ma non è essenzialmente un atto creato per ledere i diritti dei terzi. E allora probabilmente dovremo parlare più propriamente di atti antigiuridici e cercare di trarre le conseguenze dell’antigiuridicità.

Quanto all’inosservanza delle regole sull’attività pubblica, si osserva che tale attività è un potere-dovere: la legge impone all’apparato pubblico di agire per i fini per cui è costituito. Dunque l’attività pubblica con questo potere dovere è adempimento di obblighi positivi e negativi.

Positivi quando deve agire; negativi quando deve rispettare le posizioni di coloro che i francesi chiamano “particuliers”.

Una configurazione dell’antigiuridicità nel caso di illegittimità potrebbe essere quella della violazione dei limiti posti all’adempimento degli obblighi positivi dell’amministrazione, nonché di quelli negativi, tornando alla figura giuridica generale dell’obbligo giuridico come primo prodotto della norma giuridica. Infatti, se è vero che il diritto è un sistema di imperativi e quindi un sistema – come dice Kelsen – coercitivo, si può cercare di costruire l’antigiuridicità dell’atto sulla violazione di obblighi che delimitano l’esercizio dell’attività pubblica.

Questo potrebbe essere un principio di discorso, sottolineando che la vecchia dommatica dell’illecito come violazione di diritto non basta, altrimenti rimane fuori tutta quella attività pubblica che non rispetta le norme che direttamente la regolano. Qui potrebbe per esempio risorgere anche quella che Giannini chiamava la “formuletta di Guicciardi” e parlare di violazione norme di azione, quando si discute specialmente di obblighi positivi dell’amministrazione inadempiuti per la sostanza, per la forma o per il procedimento.

Questa violazione di obblighi positivi e negativi come va studiata rispetto alle posizioni dell’individuo? Probabilmente secondo la logica che si desume dalla contrapposizione tra Betti ed Oppo, quando, studiando alcune conseguenze dell’inadempimento contrattuale, si passò dal considerare gli elementi costitutivi della fattispecie normativa al piano degli effetti prodotti.

A me sembra che l’ingiustizia del danno si possa cogliere sul piano degli effetti prodotti dall’atto difforme dalle norme che lo regolano sulle situazioni del destinatario dell’atto (cittadino, individuo, straniero). Occorre quindi guardare quali effetti abbia prodotto l’illegittimità dell’atto, in concreto, sul suo destinatario.

Questi effetti, se comportano lesioni patrimoniali o di diritti personali, non hanno alcun fatto di legittimazione, stante le difformità tra la legge e la disposizione amministrativa da cui sono stati determinati con nesso di causalità.

E se questo è vero abbiamo già raggiunto un primo risultato, perché possiamo ritenere che la diminuzione di diritti patrimoniali o personali è ingiusta quanto è priva del fatto di legittimazione che deriva dalla conformità dell’atto alla legge e alle altre norme che lo regolano.

Questo ragionamento è coerente anche con l’antigiuridicità, perché la difformità dell’atto dalle leggi che lo regolano evidenzia una relazione di antigiuridicità.

Se queste cose sono vere, ritorniamo alla legge come comando che l’attività amministrativa deve eseguire con maggiori o minori margini di libertà, secondo le esigenze di adattamento del comando giuridico contenuto nella legge al caso cui si deve provvedere.

A me sembra che questa costruzione più o meno tenga, nel suo complesso, perché operiamo partendo dalla legge, passando attraverso l’obbligo giuridico e arrivando alle conseguenze della violazione dell’obbligo.

Mi sembra che questo sia un buon metodo per verificare, settore per settore di interessi, come possono funzionare le nuove norme che addossano all’amministrazione la responsabilità patrimoniale anche in forma specifica per l’illiceità. Si tratta infatti di fattispecie da costruire stando attenti, perché si tratta di ricostruire nuove fattispecie avendo come parametro una norma per così dire poco riempita di comandi giuridici, cioè da riempire attraverso il sistema.

La norma dell’art. 7 penultimo comma L. 205 che prevede il risarcimento del danno anche in forma specifica è una norma nella sostanza costituzionale, più che una norma di legge ordinaria.

Ciò perché determina una svolta decisiva nei rapporti tra cittadino e amministrazione. Si tratta di una norma nella sostanza costituzionale perché la forza del legislatore è derivata dal concorso portato dalla Cassazione con la sentenza 500 del 1999, senza la quale nessun legislatore avrebbe avuto la forza di fare ciò che fa la legge 205. Il diritto costituzionale è infatti un concorso di forze, è una contrapposizione di equilibri che poi, in un certo momento dalla storia, da un certo risultato.

Quindi occorre studiare la norma dell’art. 7 come norma costituzionale cui ha concorso la magistratura che aveva il potere di giudicare sulle giurisdizioni. Ecco perché oggi è incoerente l’atteggiamento della sentenza Sez.Un. 231/2001, sentenza che storicamente si spiega come un rigurgito (costituzionalmente incoerente rispetto alla 500/1999) volto a diminuire un’altra volta la sfera del giudice amministrativo. Si tratta di un rigurgito, un ritorno che sempre avviene quando si fa un sensibile passo avanti, con il complesso del gambero.

Non si può tuttavia trascurare che la legge 205 verso cui oggi la Cassazione e forse anche la Corte costituzionale assumono un atteggiamento critico, è frutto del concorso costituzionale della Suprema magistratura.

Questo sarà il primo argomento da far valere in riunioni tematiche che dovremo avere con i giudici della Cassazione, eliminando le incertezze del cittadino sulle giurisdizioni, incertezze che provocano una pessima figura degli apparati nei confronti della comunità.

Riepilogando, occorre risalire alla legge, cui spetta la composizione dei conflitti di interesse anche e soprattutto tra apparati ed individuo.

Occorre passare per l’obbligo giuridico, guardare agli effetti degli atti illegittimi, vagliarli al metro sia dell’antigiuridicità (che toglie il fatto di legittimazione) sia del sistema (che garantisce certi diritti individuali) e concludere con una norma individuale che finalmente renda la soluzione aderente al sistema nel suo complesso. Tutto ciò tenendo presente che la legge 205 ha negato il privilegio dell’amministrazione allorché si tratta di rapporti giustiziali.

Ignazio Caramazza – Avvocato dello Stato

Rispetterò la consuetudine secondo la quale ogni relatore affronta l’argomento sulla base della propria esperienza istituzionale. Nel mio caso, sulla base dell’esperienza dell’Avvocatura dello Stato.

Trattandosi di Avvocatura erariale e visto l’argomento oggi in discussione, non posso fare a meno di pensare, in una digressione, ad un umorista italiano (Pitigrilli) il quale raccontava che un ufficiale dell’esercito, beneficiario di una cospicua eredità, mandò al Ministero un telegramma così concepito “essendo venute a cessare le motivazioni ideali per cui servivo in armi la patria, ho l’onore di rassegnare le mie dimissioni”.

Se si potessero trasporre i comportamenti umani in quelli istituzionali e se l’Avvocatura erariale volesse imitare questo ufficiale, forse oggi l’Avvocatura nello Stato dovrebbe chiedere a Governo e Parlamento la propria soppressione.

Perchè, al di là di quelle che erano le formule ufficiali più morbide, la ragione vera per la quale l’Istituto fu fondato consisteva nella negazione del principio che l’operare della pubblica amministrazione iure pubblico potesse essere causa di danno risarcibile. Scriveva l’Avvocato generale di allora, nel 1882, “tanto fa chiedere la condanna del Sindaco quale ufficiale di governo a rilasciare il certificato di buoni costumi, quanto il chiedere la condanna del sindaco a soddisfare al danno lamentato dall’attore per negargli il certificato”.

Nasceva così quel paralogismo in base al quale pochi anni dopo vi fu la nascita dell’interesse legittimo come situazione giuridica soggettiva incompatibile con la tutela risarcitoria.

E conseguentemente nasceva un giudice parallelo al giudice civile (che non poteva tutelare l’amministrato), per darli una tutela sostitutiva, caducatoria, sempre considerata incompatibile con la tutela risarcitoria, tant’è vero che quando in via di eccezione fu data al giudice amministrativo la possibilità di giudicare casi in cui l’amministrazione operava pariteticamente, ebbene anche in quel caso gli fu negata la tutela risarcitoria, con divieto (condiviso fino all’altro ieri) di conoscere dei diritti patrimoniali conseguenziali.

Ora entrambi i principi sono stati sovvertiti e sembrerebbero venute meno le ragioni portanti dell’Avvocatura dello Stato.

Ma la logica degli istituti non è quella degli esseri umani, le ragioni portanti mutano con il passare del tempo e l’Avvocatura dello Stato ha ben diverse ragioni portanti rispetto a quelle originarie. La sua stessa presenza istituzionale dinanzi al giudice amministrativo è la negazione dell’origine, perché non è più l’Avvocatura erariale che rappresenta lo Stato nell’aspetto patrimoniale, ma è l’avvocatura dello Stato che rappresenta il potere pubblico.

Venendo al fenomeno del risarcimento del danno, dobbiamo verificare l’improvvisa e violenta accelerazione negli ultimi anni di due linee di tendenza pigramente evolutesi nel XX secolo.

La prima linea di tendenza è quella del lento mutare del criterio di discernimento tra le due giurisdizioni, tra discrimine diritto ed interesse nel riparto per materie con l’estensione progressiva della giurisdizione esclusiva.

L’altra linea di tendenza vede il lento e faticosissimo emergere di qualche risarcibilità dell’interesse legittimo attraverso la tecnica nominalistica del rinvenimento di diritti soggettivi sepolti sotto interessi legittimi da rimuovere.

Poi all’improvviso vi è stata una brusca accelerazione con devoluzione al giudice amministrativo della tutela risarcitoria.

Il sistema italiano si trova quindi avviato a diventare come tutti i sistemi continentali, per usare la terminologia del Nigro, un sistema “monista”, cioè un sistema in cui c’è un giudice naturale della pubblica amministrazione che decide in linea di principio di tutte le questioni e con tutela estesa a tutti i rimedi possibili.

In questo c’è una contraddizione, nella legislatura appena chiusa, che nel suo meriggio ha visto un violento attacco al Consiglio di Stato, un attacco che dubitava dell’esistenza stessa dell’istituto ma che poi al suo crepuscolo affida al Consiglio di Stato poteri tanto estesi e penetranti.

È stato detto che l’ampliamento delle competenze del giudice amministrativo era un risarcimento per la perdita della materia del pubblico impiego, una sorta di scambio. Ma è stato anche acutamente osservato che, se quello è lo scambio, il sinallagma, il giudice ordinario potrebbe agire per lesione ultra dimidium.

Quel coro a più voci che ha portato a questa brusca innovazione e che ha visto una polifonia di governo, parlamento, amministrazioni, Consiglio di Stato, Corte Costituzionale e nuovo parlamento, però non è finito.

Ci sarà a breve una decisione della Corte Costituzionale, che è stata già investita di dubbi sulla legge 205, in particolare per quanto riguarda la possibilità che il giudice ordinario possa estendere la giurisdizione esclusiva a materie che non siano di carattere eccezionale e che non siano caratterizzate da una profonda interconnessione tra diritto ed interesse.

Sarebbe fuori luogo fare delle previsioni, ma credo che sarebbe facile profezia prevedere che in ogni caso saranno necessari interventi del legislatore ordinario per dare finalmente al processo amministrativo uno strumentario processuale adeguato e non adattato con leggine di emergenza, per ottenere quella struttura organizzativa che le nuove dimensioni, le competenze ed i nuovi tempi del processo amministrativo richiedono.

Ci vorrà poi anche una norma costituzionale per completare la trasformazione del giudizio amministrativo italiano da sistema dualista a sistema monista, perché per quanto si possa estendere la capacità del legislatore ordinario di estendere le materie di giurisdizione esclusiva, sicuramente questo ampliamento non potrà mai essere totalizzante, a Costituzione invariata.

Il punto qualificante della riforma è indubbiamente quello della tutela risarcitoria degli interessi legittimi.

La volontà del legislatore, quale risulta chiarissima dai lavori preparatori, è quella di affidare al giudice amministrativo tutta intera la materia; c’è però da domandarsi se qualche carenza di tecnica legislativa non abbia per caso frustrato questa intenzione.

Carenze di tecniche normative ce ne sono: innanzitutto c’è stata una fretta particolare, dimostrata da due date: il 17/7/2000 viene pubblicata la sentenza della Corte costituzionale che cancella per eccesso di delega l’art. 33 del D.Lgs. 80. Il 19 luglio, due giorni dopo, il Senato approva definitivamente il disegno di legge. Solo 48 ore per licenziare definitivamente una riforma di questa portata sono pochissime.

Secondo errore è l’adozione della perfida tecnica legislativa di novellazione ad intarsio, che consiste nell’espungere da un corpo normativo sistematico non un articolo nè un comma, ma l’inciso di un comma e di sostituirlo con un’altra frase.

Questo sistema raggiunge due risultati: squilibrare il vecchio sistema e non crearne uno nuovo. Di sostituire ad antiche certezze nuovi dubbi.

Terzo errore è voler introdurre istituti nuovi con concetti antichi.

È un’operazione che riusciva bene ad Andrea Chenier quando scriveva “su dei pensieri nuovi facciamo versi antichi”, ma al nostro legislatore sembra suggerire solo soluzioni pasticciate. Ciò perchè le parole, nel diritto, nel linguaggio legislativo, sono peggio di pietre: sono istituti, sono concetti e non mi pare che nel testo letterale della nuova norma si rispecchi questa volontà legislativa di totale devoluzione al giudice amministrativo della materia aquiliana. Non mi sembra che ciò accada perchè innanzitutto il novellato art. 7 della legge 1034/1971 devolve al giudice amministrativo “anche” le questioni in materia di risarcimento danni. Il che lascerebbe pensare che la questione è conoscibile in aggiunta ad altra, che è quella ordinaria dell’annullamento di un atto.

Il comma successivo dell’art. 35 novellato, prevede l’abrogazione di tutte le norme che contemplino doppio passaggio cioè il primo passaggio dell’annullamento dell’atto da parte del giudice amministrativo ed il secondo del risarcimento del danno da parte del giudice ordinario.

Per consecutio logica viene di pensare che il comma precedente prevedesse anch’esso la stessa logica “annullamento – risarcimento”.

Ancora, dal punto di vista letterale, il risarcimento danni per lesione di interesse legittimo non fruisce dei poteri determinativi e dei poteri istruttori di cui ai precedenti commi dell’art. 35 novellato del decreto legislativo 80. Dunque il giudice amministrativo, per conoscere del risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo, non potrebbe usare quei poteri determinativi, non avrebbe lo strumentario del processo civile.

E allora c’è da chiedersi come fa a conoscere nel processo del risarcimento danni.

L’unica soluzione possibile sembrerebbe quella di riconoscere, come fa il Presidente Varrone, che si tratti di un nuovo caso di giurisdizione esclusiva, tant’è vero che il diritto al risarcimento del danno è qualificato diritto patrimoniale conseguenziale. Come nuovo caso di giurisdizione esclusiva, possiamo applicare adeguate norme istruttorie. Però ritorniamo resta il problema del collegamento necessario ad un precedente giudizio cassatorio.

La prima giurisprudenza si è mossa proprio in questa direzione giungendo però alla conseguenza che sarebbe rimasto in capo al giudice ordinario una vasta area di competenze in materia di risarcimento danni da lesione di interesse legittimo. Rimarrebbero ad esempio al giudice ordinario i casi in cui l’atto non è stato impugnato o è stato impugnato ma il ricorso è stato respinto per motivi formali o c’è una sopravvenuta carenza di interesse all’annullamento dell’atto ma è rimasto un danno da risarcire o addirittura c’è uno ius superveniens.

Mi pare che la Cassazione, come osservava il prof. Abbamonte, si stia già orientando in questa direzione.

Arriveremo a nuove e bizantine discussioni da esami da Mandarini cinesi, come diceva Giannini, in cui la linea di discrimine tra le due giurisdizioni non rifletterebbe più il confine diritto – interesse ma quello tra danno conseguenziale o meno all’annullamento di un atto.

Ci vorrà un grosso sforzo interpretativo da parte di giudici amministrativi e giudici ordinari e forse sarebbe auspicabile un nuovo “concordato giurisprudenziale” per dare attuazione a quella che era la certa volontà del legislatore.

Probabilmente l’appiglio letterale per arrivare a questa conclusione c’è: potrebbe consistere nel dire che, nelle nuove dimensioni della giurisdizione esclusiva, il diritto patrimoniale conseguenziale non è solo quello che consegue all’annullamento di un atto, ma anche quello che consegue ad un cattivo uso del potere pubblico ancorchè il relativo vizio non sia stato fatto valere in un giudizio di annullamento ed ancorchè quindi la relativa pronuncia caducatoria non sia stata emessa.

Questa sarebbe una decisione sensata, perchè risolverebbe tutta una serie di problemi. Ad esempio è sicuramente il giudice amministrativo competente a pronunciare la reintegrazione in forma specifica. Sarebbe assurdo pensare che il giudice ordinario possa farlo. E non può pensarsi che in un caso di risarcimento dovrebbe pronunciarsi il giudice amministrativo e nell’altro il giudice ordinario.

Secondo, il giudice amministrativo è sicuramente il più competente a capire se e quando un’illegittimità comporti un danno risarcibile o meno.

Terzo: quando si tratta di un interesse pretensivo: se si tratta di un interesse pretensivo a soddisfazione preregolata, il problema non è grosso. Ma se si tratta di un interesse pretensivo a soddisfazione non preregolata o regolata da discrezionalità tecnica o addirittura amministrativa, allora direi che solo il giudice amministrativo è in grado di valutare, di fare quel giudizio prognostico che la stessa Cassazione ha detto che deve essere fatto. Perchè fare quel giudizio prognostico significa adottare quello schema logico che è alla base della sentenza con effetto conformativo.

E quello schema logico è sicuramente estraneo alla logica del giudice ordinario.

Quarto: gli interessi formali o partecipativi, quando sono risarcibili? Anche qui la sensibilità per decidere in materia non è del giudice ordinario, ma del giudice amministrativo.

Quinto: questione delicata è in che modo la mancata proposizione di un ricorso in annullamento o la mancata proposizione di un’istanza di sospensiva possano reagire come concorso di colpa del creditore ai sensi dell’art. 1227 c.c. nei confronti della configurabilità di un danno risarcibile o dell’entità del danno risarcibile.

Anche questo penso che non sia tema che il giudice ordinario abbia nelle sue corde.

Infine, in materie privatistica una lite è sempre costo zero per la collettività, quale che sia la sua soluzione. In materia di diritto amministrativo no, perchè una lite può risolversi con un danno gravissimo per la collettività, senza dare un ragionevole risarcimento all’interesse del singolo.

Si pensi all’annullamento di un concorso per migliaia di persone o all’annullamento di una gara con appalto già aggiudicato. Il danno per la collettività è enorme, il vantaggio per il ricorrente è modesto.

Anche qui la sensibilità per valutare quei problemi è del giudice amministrativo il quale è auspicabile che possa sviluppare qualche brillante invenzione che consenta, anche senza un intervento legislativo, quella scelta tra il rimedio cassatorio ed il rimedio risarcitorio che il sistema comunitario, il sistema francese conoscono.

È stato detto autorevolmente che il futuro è già iniziato, la globalizzazione è di moda, anche l’Italia va verso la privatizzazione, l’interesse pubblico dell’economia si sottrae all’esercizio diretto e il potere di indirizzo si è ritratto sulle autorità regolatrici, vedendo nelle autorità indipendenti i carabinieri del nuovo stato neoliberalista. In tale contesto la giurisdizione del giudice amministrativo, nonostante l’ondata di privatizzazioni, si va ampliando invece che restringersi. Perchè non soltanto all’interesse pubblico dell’economia si applica la nuova norma regolatrice, ma si applica anche ad un’altra nuova materia, quella della pubblicizzazione dell’attività privata.

Abbiamo delle attività private che si svolgono in forma pubblica e che dal punto di vista formale appartengono alla pubblica amministrazione e sono conosciute dal giudice amministrativo, il quale quindi è diventato da giudice di una microconflittualità che sindacava da un punto di vista meramente formale, a giudice di una conflittualità macroeconomica che giudica sui conflitti sostanziali di interessi e con l’arma temibile della tutela risarcitoria, che in materia macroeconomica può essere particolarmente efficace.

Prof. Federico Sorrentino

La mia relazione ha quattro capitoli, il primo tratta dei termini del problema come sono venuti emergendo, il secondo constata il punto di arrivo, il terzo cerca di raccogliere gli orientamenti giurisprudenziali che si sono sviluppati un pò disorganicamente in questi due anni, con numerose sentenze di giudici amministrativi di primo grado e pochissime pronunce del Consiglio di Stato; infine chiuderò con alcune riflessioni costituzionali.

Il punto di partenza della sentenza 500 è la configurazione di un diritto all’integrità patrimoniale autonomo rispetto alle situazioni giuridiche. Quindi giurisdizione ordinaria per le azioni risarcitorie in conseguenza della lesione dell’interesse legittimo ad opera della pubblica amministrazione, indipendentemente dalla cognizione dell’interesse legittimo, che continua a spettare al giudice amministrativo, ma con la possibilità del giudice ordinario di condannare l’Amministrazione senza il previo annullamento del provvedimento che ha generato la lesione.

Questa pronuncia, da molti anni auspicata ed attesa lascia però aperti i problemi che la successiva evoluzione legislativa e giurisprudenziale non hanno ancora risolto. Tra questi, la determinazione dell’elemento psicologico riferito non al funzionario ma all’amministrazione, la determinazione del danno come lesione di un interesse primario (bene della vita), che la norma di azione protegge solo indirettamente, sottoponendolo a valutazione discrezionale dell’amministrazione. Sullo sfondo, il dubbio che parte della dottrina (Castronovo, Scoca, Giacchetti), ha circa la natura aquiliana della responsabilità in parola, con tutte le conseguenze in quanto a prescrizione, valutazione della colpa, ecc., inserendosi la lesione dell’interesse legittimo in un rapporto che lega attraverso il procedimento, il privato all’amministrazione.

La sentenza 500 si innesta in un percorso evolutivo che abbraccia tutto il sistema della giustizia amministrativa ed in particolare il riparto della giurisdizione, che coinvolge la stessa natura dell’amministrazione nei suoi rapporti con il cittadino. Si registra infatti il tentativo, prima in Bicamerale e poi con singoli atti legislativi, di modificare il criterio di riparto di giurisdizione, passando da quello fondato situazioni giuridiche protette a quello delle materie o blocchi di materie, mediante l’ampliamento progressivo della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Si registra inoltre la trasformazione dell’amministrazione nei suoi profili soggettivi, con enti privatizzati o in corso di privatizzazione che mantengono però una loro connotazione pubblicistica, ad esempio quanto al controllo della Corte dei Conti; concessionari, gestori in genere di servizi pubblici, i cui atti continuano a soggiacere alla giurisdizione amministrativa di legittimità e più frequentemente anche a quella esclusiva. E si trasforma l’amministrazione nei suoi profili funzionali, con la tendenza all’impiego di strumenti consensuali e/o paritari, ai quali pure si estende la giurisdizione amministrativa.

Dal canto suo, il decreto legislativo 80 del 1998 mentre da un lato aveva ampliato agli artt. 33 e 34 la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, nei pubblici servizi e nell’urbanistica, dall’altro aveva attribuito in queste materie, quindi non in tutta la giurisdizione esclusiva ma soltanto in queste materie, allo stesso giudice amministrativo il potere disporre anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto. Sempre prima della sentenza 500, il D.Lgs. 80, con la novella dell’art. 7 della legge sui TAR, aveva eliminato nelle materie di giurisdizione esclusiva la riserva a favore del giudice ordinario sulle questioni attinenti a diritti patrimoniali conseguenziali all’annullamento dell’atto.

La legge 205, successiva alla sentenza 500, allunga il passo compiuto dal decreto legislativo 80 in quanto se nova, in conseguenza della sentenza della Corte Costituzionale precedentemente ricordata anche dal prof. Abbamonte, gli artt. 33, 34 e 35, allarga ulteriormente i poteri di cognizione del giudice amministrativo, sia nella giurisdizione esclusiva, sia nelle altre giurisdizioni. Infatti l’art. 7 della legge, nel sostituire all’art. 35 del decreto legislativo 80, estende il risarcimento del danno ingiusto a tutte le ipotesi di giurisdizione esclusiva, mentre nella precedente lezione era limitato soltanto a quelle due. A sua volta sempre l’art. 7 della legge, nel novellare l’art. 7 della legge sui TAR stabilisce che il TAR nell’ambito di tutta la sua giurisdizione conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno anche attraverso reintegrazione in forma specifica e gli altri diritti patrimoniali conseguenziali.

Il punto di arrivo è che la L. 205 consente quindi una distinzione tra due ipotesi: la prima ipotesi, di giurisdizione esclusiva estesa qiomdo ai diritti non più limitatamente agli artt. 33 e 34 del D.Lgs. 80, ma tutta la giurisdizione esclusiva, in cui l’azione risarcitoria può essere autonoma rispetto all’annullamento e la seconda ipotesi, di giurisdizione di legittimità di merito nelle quali l’azione risarcitoria ha carattere conseguenziale rispetto all’annullamento dell’atto e rappresenta quindi un prolungamento, un completamento dell’azione principale; nell’un caso si ha un’azione risarcitoria a carattere autonomo, nell’altro a carattere conseguenziale. E l’azione principale rimane diretta all’annullamento.

Tenendo conto della sentenza 500, non c’è dubbio che la legge 205 ha sottratto al giudice ordinario una parte rilevante delle controversie sul risarcimento del danno nei confronti della p.a., che la Cassazione aveva riconosciuto allo stesso giudice ordinario. Cosa resta allora in questo settore al giudice ordinario? A me pare che nelle materie di giurisdizione esclusiva, nulla: è tutto devoluto al giudice amministrativo.

Nelle altre, resta al giudice ordinario la cognizione di tutto ciò (Caramazza) che non è risarcimento conseguente all’annullamento.

Quindi la possibilità di conoscere dell’illecito perpetrato dall’amministrazione indipendentemente dall’esistenza di un atto, ma soprattutto indipendentemente dal suo annullamento da parte del giudice amministrativo.

A questa stregua però la giurisdizione amministrativa sul danno permarrebbe ove l’atto fosse stato già annullato. Dallo stesso giudice amministrativo in separato giudizio, e quindi si ritorna al giudice amministrativo per chiedergli il risarcimento del danno.

Se il provvedimento è annullato dall’amministrazione in sede di autotutela, se fosse annullato in seguito ad un ricorso straordinario, si dubita che si sia egualmente in presenza di un diritto patrimoniale conseguenziale.

La coerenza del sistema che vede, a seconda dei casi, la cognizione del giudice ordinario o del giudice amministrativo, non è in questo caso assicurata.

Quanto alle fattispecie concrete, la problematica è recente e non vi sono orientamenti sicuri in tema di risarcimento del danno da parte della p.a.

La maggior parte delle esperienze giurisprudenziali riguarda i contratti della p.a., le esclusioni dalla gara di un partecipante, l’edilizia, e quindi il diniego o ritardo nel rilascio di una concessione. Ma non mancano casi di occupazione sine titulo.

Gli elementi che vengono in rilievo ai fini della configurazione della responsabilità sono: a) il danno per la lesione della posizione giuridica tutelata, cioè la configurabilità del danno; b) la colpa dell’amministrazione; c) la necessità della prova di tutti gli elementi della fattispecie e particolarmente del nesso eziologico.

Quanto al danno, la giurisprudenza sembra abbastanza concorde ritenendo che esso possa concretizzarsi nella perdita di chances, ricollegata però ad un giudizio prognostico in ordine al conseguimento da parte del ricorrente del bene della vita cui aspirava.

Questo giudizio (TAR Milano III, 11.12.2000 n. 7702) può essere oggetto di consulenza tecnica anche di ufficio, allo scopo di ricostruire virtualmente la gara onde appurare se l’escluso l’avrebbe vinta o meno. La discrezionalità dell’amministrazione, e anche questa mi appare una costante nelle sentenze, soprattutto quando l’annullamento sia avvenuto per motivi formali, e quando la sentenza non sia strettamente conformativa dei poteri dell’amministrazione, impedisce quindi il giudizio prognostico e conseguentemente la certezza del danno e il suo risarcimento. Se c’è discrezionalità, e quanto è più ampia questa discrezionalità, non possiamo sapere se il bene della vita sarebbe stato consegnato o meno.

Analogo impedimento deriva dal potere (TAR Bari) riconoscimento all’amministrazione stessa, di revocare il provvedimento di indizione della gara. La soggezione del diritto al risarcimento del danno alla discrezionalità dell’amministrazione, non solo porta in primo piano, piaccia o meno, la distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi, ma finisce, in contraddizione con la premessa dell’autonomia del diritto al risarcimento rispetto alla situazione lesa, col far gravare la natura di questa sulla consistenza del diritto, rendendo in molti casi non formulabile il giudizio prognostico cui fa cenno la Cassazione nella sentenza 500.

In sostanza, se il conseguimento del bene presuppone esercizio di discrezionalità amministrativa, la prognosi è sempre riservata.

Quanto alla colpa dell’amministrazione, essa viene esclusa dall’incertezza interpretativa delle norme da applicare, ma negli altri casi, cioè fuori dell’occupazione sine titulo, in cui c’è una sorta di presunzione (e si spiega), non è chiaro se la colpa dell’amministrazione per aver violato norme di legge debba presumersi. Ciò anche se è dovere dell’Amministrazione osservare semplicemente la legge.

C’è anche da chiedersi quali siano le conseguenze nel caso dell’illegittimità derivata, cioè allorchè l’atto venga annullato in conseguenza dell’incostituzionalità della legge sulla quale l’atto si fonda o nel caso in cui l’atto venga annullato in conseguenza della violazione di norme comunitarie non direttamente applicabili e quindi senza che si possa imputare all’amministrazione di non aver disapplicato la norma interna.

Sui profili costituzionali, osservo che il sistema costituzionale della giurisdizione, poggia sugli artt. 102 e 103 Cost.

La giurisdizione è esercitata dai magistrati ordinari, è regolata dalle norme dell’ordinamento giudiziario, salve le eccezioni costituzionalmente definite (il Consiglio di Stato, altri organi di giurisdizione amministrativa che hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della p.a., per interessi legittimi e in particolari materie indicate dalla legge anche diritti soggettivi).

Di qui dubbi di costituzionalità, espressi in una significativa ordinanza del Tribunale di Roma di rimessione degli atti alla Corte costituzionale per due serie di considerazioni. In primo luogo, per l’eccessivo numero e ampiezza delle materie di giurisdizione esclusiva, che tendono a prefigurare una distinzione per materia, come si voleva nella Bicamerale (ma si trattava di modificare Costituzione), anzichè per situazioni soggettive.

In secondo luogo, per l’attenuato collegamento con l’amministrazione in senso soggettivo, che oggi si è realizzato, e quindi per il mancato intreccio tra diritti e interessi legittimi che storicamente e anche costituzionalmente giustificano la giurisdizione esclusiva come eccezione alla giurisdizione generale di legittimità.

Il terzo luogo, per la generalità e l’autonomia dell’azione risarcitoria in base all’art. 35 del D.Lgs. 80.

Il diritto patrimoniale conseguenziale è un accessorio della azione attivata dal privato, l’azione risarcitoria ex art. 35 ha una sua autonomia che la contrappone all’azione risarcitoria che altrimenti si proporrebbe davanti al giudice ordinario.

Questa azione non necessariamente si ricollega all’esercizio del potere, ma è volta alla tutela diretta del diritto soggettivo nei confronti della pubblica amministrazione e dei soggetti (spesso privati) equiparati alle autorità amministrative.

Altro profilo è che la Costituzione sottrae al controllo di legittimità della Cassazione le sentenze del Consiglio di Stato, in ragione della specialità della sua giurisdizione e del suo collegamento con l’esercizio del potere amministrativo. Ciò una volta si diceva. Ma queste giustificazioni vengono meno con un riparto di giurisdizioni basato su blocchi di materie, blocchi genericamente collegati con la funzione amministrativa, un riparto nemmeno soggettivamente ancorato ad una pubblica amministrazione vera e propria per lo meno in senso soggettivo.

Nell’erogare la tutela risarcitoria, il giudice amministrativo dispone di strumenti processuali anche probatori, che si è cercato di assimilare a quelli del giudice ordinario ma sono diversi. Il giudice amministrativo porta un habitus mentale diverso, che risulta slegato, per le ragioni poc’anzi dette, dagli orientamenti della Cassazione.

La riconduzione ad unità che la funzione nomofilattica della Cassazione persegue viene così meno, con conseguente lesione non solo dell’art. 111 Cost. ma soprattutto degli artt. 3 e 24 della Costituzione, per la diseguaglianza che il sistema realizza.

Non sono d’accordo con il prof. Abbamonte che la legge 205 abbia realizzato l’uguaglianza: tende a realizzare l’uguaglianza, ma rischia di generare diseguaglianza su altri fronti. Infatti il sistema realizza disuguaglianza, non sempre giustificata dal carattere pubblico di una delle due parti. Perché finché una delle due parti era l’amministrazione, in senso soggettivo e dotata di poteri autoritari, questa specialità del giudice e quindi la sottrazione alla nomofilachia della Cassazione poteva essere giustificata.

Oggi problemi perlomeno si pongono, nel momento in cui la privatizzazione degli strumenti dell’azione amministrativa richiede una tutela uguale dei diritti soggettivi.

Qui che si apre un interrogativo sul futuro del giudice amministrativo, se i suoi poteri vengono disegnati esattamente sul modello del giudice ordinario.

C’è qualcuno che si prefigurava, in Bicamerale che a questo punto il giudice amministrativo diventasse una sezione specializzata del giudice ordinario. Non so se è questo il risultato al quale si può tendere.

Presidente Claudio Varrone

Il primo problema che ci dobbiamo porre è di vedere se sono esatte le premesse dalle quali si parte. La sentenza n. 500 ha un solo merito: aver accelerato il processo legislativo per giungere al risarcimento del danno; ma sul piano metodologico è piena di salti logici che vanno chiariti.

Non vorrei tuttavia partire dalla sentenza n. 500, ma dal dato legislativo. Ci dobbiamo chiedere di quali diritti parliamo quando si parla di “diritti soggettivi” nell’art. 7 della legge 205/00 e poi si fa riferimento alla norma successiva sul risarcimento. Certamente non di tutti i diritti soggettivi: non qualunque diritto soggettivo determina il risarcimento del danno perché c’è un’ablazione della Pubblica amministrazione. I diritti soggettivi di cui parliamo sono i diritti soggettivi che nascono dalla trasformazione dello Stato, da Stato pluriclasse a Stato sociale.

Occorre collegare la legislazione di oggi come un momento di arrivo di uno sviluppo che parte dagli anni ’20, anni in cui muta il rapporto del soggetto proprietario con il bene: viene meno il rapporto di esclusività con il bene, perché inizia un processo di revisione (anzitutto dottrinaria, dei grandi teorici del diritto di proprietà e dell’impresa: Finzi, Pugliatti, Barassi) che dette luogo a una normativa nuova, nella quale lo statuto della proprietà spariva. Esistevano “statuti” della proprietà, in cui si creava una dissociazione tra il momento privatistico dei rapporti intersoggettivi, e una dimensione pubblicistica che incombeva sullo stesso bene, e che è poi anche il frutto di una cultura più generale, che è la cultura del marginalismo austriaco, che cambiava completamente il concetto di valore che veniva contrapposto a quello marxista di valore-lavoro.

Quindi, nasce da tutta questa problematica una nuova disciplina nella quale camminano insieme momento pubblicistico e privatistico. Quindi c’è nel tempo una divaricazione tra le situazioni di carattere non patrimoniale (che si arricchiscono sempre di più, che trovano solo nel dato legislativo una ricchezza normativa che consente al soggetto di poterle esercitare) e situazioni di natura patrimoniale (quelle che hanno influenza nel rapporto con un certo bene), nelle quali invece c’è un’erosione continua della posizione soggettiva.

I beni artistici e storici, tutta la materia urbanistica quindi la proprietà edilizia, la proprietà industriale, la proprietà delle opere dell’ingegno, hanno tutte un doppio regime: un regime pubblicistico e uno privatistico che non riguardano solo il momento in cui il bene è creato, ma anche il momento della fruizione del bene, che è sempre intermediato da una attività amministrativa.

Quindi, sono posizioni nelle quali cambia la natura dell’interesse legittimo e cambia il diritto soggettivo.

Non c’è più “un” diritto soggettivo, ci sono tante proprietà e tante iniziative economiche private, che hanno un grado di elasticità diverso a seconda dell’interesse pubblico col quale si confrontano; quindi si determina un affievolimento, una erosione della posizione soggettiva del privato a vantaggio della colletività.

Questa è la caratteristica fondamentale delle situazioni di cui stiamo parlando oggi, nelle quali c’è naturalmente una connessione fra posizione di potere della P.a., che è aumentato per la presenza soprattutto di valori ambientali (quindi interessi ambientali, il momento dello sviluppo sostenibile); di qui la possibilità che qualunque diritto, persino quello di potere guidare la macchina, oramai è condizionato da fattori oggettivi, dal fatto che si circoli a Roma in centro storico o in un piccolo paese.

Il rapporto di influenza sul bene subisce quindi una trasformazione profonda, nella quale non c’è più un diritto soggettivo. È finito il diritto soggettivo, non è finito l’interesse legittimo.

L’interesse legittimo è l’arricchimento del privato nei confronti del potere amministrativo per effetto della perdita, della erosione della sua posizione di diretto rapporto con il bene.

In tal modo il rapporto viene completamente invertito.

Se inquadriamo così il problema, allora vediamo che quando si comincia a parlare di risarcimento dobbiamo tenere conto di una serie di altri passaggi teorici che hanno interessato la dottrina civilistica degli anni ’50 e che sono alla base dei discorsi di oggi.

Perché purtroppo un’altra riserva metodologica sulla sentenza n. 500 riguarda l’errore di avere considerato l’art. 2043 c.c. il modello applicabile al risarcimento dell’interesse legittimo.

L’art. 2043 c.c. è come lo zero – Robert Kapman – che se lo si guarda direttamente, non dice nulla, ma se si guarda attraverso lo zero, rivela il mondo.

L’art. 2043 è una norma che va vista in un’ottica diversa, perché il fondamento dell’art. 2043 sta nel codice penale, nel concetto di antigiuridicità.

Due sono le posizioni sull’antigiuridicità. L’antigiuridicità può dare luogo a un comportamento che lede la sfera giuridica del soggetto, e allora a questo punto vengono fuori l’art. 4 e 5 dell’allegato E della legge 2248 del 1865, perché si discute del classico provvedimento del Questore che vieta la manifestazione di piazza. In questo caso il Questore lede la sfera giuridica del soggetto, quindi la disapplicazione dell’atto è sufficiente perché si ripristini una situazione quo ante e quindi il diritto riacquisti la sua espansione originaria.

Ma quando abbiamo casi in cui l’antigiuridicità si trasforma in un momento di lesione patrimoniale, nel danno patrimoniale, siamo al di fuori del campo giuridico, siamo nel campo metagiuridico, cioè nella perdita del bene, o nel mancato acquisto del bene, che creano una vicenda riappropriativa sul piano della legalità che segue vicende tutte diverse.

E di qui nasce il concetto dell’art. 7 L. 205, dei diritti consequenziali, che sono diritti autonomi rispetto a quelli previsti dall’art. 4 e 5 della legge 2248, perché qui invece abbiamo una situazione nella quale il soggetto può ripristinare la situazione precedente attraverso un nuovo diritto, che è appunto il diritto di credito al risarcimento.

Però i passaggi fondamentali da tenere presenti sono innanzitutto che, in questo caso, è una situazione di carattere strumentale quella che prendiamo in considerazione, non è una situazione finale, come quando c’è la perdita del bene, della proprietà del bene o della cosa.

L’interesse legittimo è una situazione strumentale che tende ad una situazione finale, tende ad avere l’autorizzazione per lo svolgimento dell’attività, la concessione edilizia, e così via. È in questa fase di trasformazione che viene colpito il soggetto, che viene colpito in un momento in cui avrebbe voluto acquisire una posizione superiore, una posizione più vasta, che gli viene impedita.

Quindi, viene in considerazione in questo caso tutta la tematica degli anni ’50 e ‘60 della lesione del credito. Perché la svolta dell’art. 2043 c.c. è nel momento in cui, mutati i rapporti produttivi che erano alla base della lettura precedente, sia pure nell’ottica della solidarietà che già diceva il codice, nascono nuove esigenze. Cioè, la posizione del debitore viene in considerazione secondo un duplice punto di vista: come obbligazione diretta nei confronti del creditore per la soddisfazione del bene, e come posizione invece di fattore della produzione che, inserito nella organizzazione produttiva, dà un profitto, che in questo caso viene meno.

Di qui nasce tutta la tematica dei grandi civilisti degli anni ’50 e ‘60 (caso Meroni) che tentarono di aprire a questa nuova lettura, questo processo di astrazione dell’art. 2043 c.c. da situazione legata ad eventi fattuali, ad eventi invece visti in una proiezione economica: il credito che diventa un momento di proiezione di valore di una entità non immediata, ma virtuale, in grado di assicurare un profitto.

Nell’interesse legittimo, sostanzialmente, ci muoviamo nella stessa ottica. Perché interesse legittimo è la lesione che lamenta il soggetto della mancata trasformazione di situazioni finali: questo è l’interesse pretensivo di cui parliamo, che non è certo l’interesse oppositivo.

L’interesse oppositivo già aveva avuto tutela dalla Cassazione; quello che trova tutela oggi è l’interesse pretensivo. E allora viene fuori innanzitutto che parlando di diritti consequenziali su situazioni patrimoniali è la sentenza del giudice che conforma il diritto. Prima di quel momento abbiamo solo un interesse legittimo leso.

La causa petendi non è il diritto, come comunemente si dice: la causa petendi è la lesione di un interesse legittimo che pretende tutela risarcitoria. Quindi ben a ragione l’ultimo comma dell’art. 7 della legge 205 inserisce questa norma nel piano dell’azione di legittimità, perché questo è un momento di trasformazione, di conformazione dei giudici con la sentenza: ma questo è il petitum, non è la causa petendi.

La causa petendi è la lesione dell’interesse legittimo subita dal soggetto. Ed è una lesione particolare, perché ancora una volta l’art. 2043 c.c. funziona male in questa materia. Perché la norma che viene in considerazione è un’altra.

Il legislatore non aveva mai fatto riferimento all’art. 2043 c.c., perché l’art. 2043 c.c. è fondato su un fatto, su un comportamento; invece qui siamo in presenza di un esercizio illegittimo della funzione, quello che i penalisti, in materia di antigiuridicità definivano il “reato qualificato”, che non è il reato semplice.

E allora la normativa da considerare è quella che anche nel modello civilistico è prevista per i casi di atti viziati che producono danno: dell’atto giuridico che produce danno, non del fatto giuridico, del fatto materiale. Perché il legislatore aveva detto: badate, quando vi trovate nel fatto giuridico dell’amministrazione (art. 7 terzo comma, e art. 13 della legge 142), dovete prima degradarlo. Siccome un elemento costitutivo della fattispecie di responsabilità è l’accertamento di illegittimo esercizio della funzione, se non c’è prima una pronuncia su questo non possiamo passare al risarcimento: quindi, degradiamo e riduciamolo a comportamento, e poi lo affidiamo al giudice.

Questa doppia tutela è venuta meno perché si è concentrato nell’unico giudice, giudice dell’interesse legittimo, poiché questa situazione soggettiva si è arricchita di un momento risarcitorio, è giusto che sia il giudice dell’interesse legittimo che ne tratti. Qui la funzione nomofilattica della Cassazione non c’entra niente, perché la funzione nomofilattica della Cassazione si esercita sui diritti soggettivi. Qui abbiamo la funzione nomofilattica dell’interesse legittimo, che ha questa nuova configurazione, che si sdoppia, come succede per l’atto viziato produttivo di danni di cui all’art. 1439 c.c., in una doppia tutela.

Perché ci sono due azioni? È impensabile che il legislatore per la protezione di uno stesso interesse conceda due azioni. Se ci sono due azioni dobbiamo trovare due ipotesi di danno.

E allora il danno deriva uno dalla mancata trasformazione e l’altro è quello che viene tutelato con l’azione di annullamento. È l’azione di annullamento che consente il ripristino della situazione quo ante e consente al soggetto di potere aspirare al nuovo assetto di interessi previsto al quale lui aspira.

Il risarcimento del danno opera invece sui danni irreversibili. Facciamo un caso semplice, di una licenza commerciale che sia stata concessa. Concessa la autorizzazione, si apre un supermercato, inizia a funzionare, comincia a guadagnare in modo tale da attirare le gelosie dei vicini: distanze, problemi di passaggio… L’amministrazione revoca l’autorizzazione. Prima ancora del ricorso giurisdizionale, in via di autotutela concede di nuovo la licenza.

E allora, seguendo questa strada che si fa? Azione di annullamento? Azione di risarcimento? Sono azioni che coprono aree diverse dell’interesse sostanziale. L’azione di annullamento tende ad un ribaltamento dell’atto, per ripristinare un assetto di interessi nuovo rispetto a quello contenuto nell’atto.

Se ha operato l’amministrazione in via di autotutela, l’azione di annullamento non ci vuole più.

E quale sarà il risarcimento, allora? Il risarcimento è solo e unicamente il mancato utile nei casi di interesse legittimo. È inutile che si va a cercare lontano e si immaginano grandi cose. Il risarcimento sta tutto scritto nel codice civile, il quale dice, sia all’art. 1226, sia all’art. 2056, che il mancato utile si risarcisce in via equitativa.

Quindi, il risarcimento dei danni se attiene all’interesse, alla mancata trasformazione dell’interesse, è mancato utile; se invece è quello derivante dall’azione di danno, questo è invece il danno irreversibile che si ha avuto: che va provato, non è un danno da apprezzarsi in via equitativa.

Se io dico che ho speso cento, cinquecento miliardi per fare il progetto del ponte di Messina che avrei vinto e poi non impugno, io non posso pretendere che attraverso l’azione di danni recuperi una situazione nella quale io sono stato non diligente e avrei dovuto azionare la tutela, compiere quell’azione che consente di ripristinare la situazione quo ante e consentire al soggetto di vincere.

Se rinuncio a questo, potrò agire solo per i danni irreversibili collegati e paralleli, ma non per quelli derivanti dalla mancata trasformazione dell’interesse legittimo. Perché queste situazioni sono situazioni connesse a un potere; sono situazioni nelle quali c’è una correlazione, un passaggio continuo del diritto a interesse e dell’ interesse a diritto, secondo la maggiore o minore influenza dell’interesse pubblico.

Se queste sono le premesse del discorso che debbono essere tenute presenti, i postulati necessari per potere avvicinarsi a questo problema, un giudizio complessivo sulla legge 205, quantomeno per la parte relativa alla giurisdizione esclusiva, è un giudizio che deve tenere conto di tutta questa evoluzione legislativa e dottrinale.

Dobbiamo quindi tener conto di tutta la tematica della risarcibilità delle situazioni strumentali, della perdita di chances, e così via, che sono situazioni come l’interesse legittimo (identiche, perché la chance è l’interesse legittimo mascherata per ragioni di formalismo giuridico sotto una diversa voce, ma è la stessa connessione con il potere che si ritrova nell’interesse legittimo, in cui l’espansione della posizione del soggetto rispetto al bene dipende da questa mediazione, dalla intermediazione, dalla valutazione dell’amministrazione).

In questa logica sono d’accordo con le preoccupazioni espresse dai precedenti relatori, in particolare sul piano costituzionale e sul piano della tutela.

Sul piano della tutela il giudice amministrativo è attrezzato solo per fare un controllo di legittimità di questo esercizio del potere. In una società solidaristica, in cui la posizione del singolo subisce una attenuazione, una erosione per ragioni di pubblico interesse, vi è come compensazione – e qui nasce la ratio di fondo della risarcibilità dell’interesse legittimo – che se l’amministrazione ha sbagliato e mi ha sacrificato illegittimamente in nome di un interesse pubblico che poi non c’era, è giusto che in via di compensativa ci sia o la possibilità di trasformare queste situazioni o di risarcire quelle situazioni già irreversibili che si sono date. S

e la concessione edilizia mi viene data dopo 3 anni quando mi doveva essere data dopo 2 mesi e mi ha procurato un danno irreversibile perché la casa mi è costata il trenta per cento in più, questo è un danno che mi deve essere riconosciuto se io avevo diritto alla situazione finale che poi mi è stata riconosciuta.

Questo è il danno irreversibile dell’azione risarcitoria, che si aggiunge all’azione di annullamento, esse camminano affiancate lì dove sono necessarie tutte due. Ora, in questa logica è chiaro che il giudice amministrativo è il giudice degli interessi, che controlla queste situazioni di diritto soggettivo nel momento in cui subiscono una degradazione, un momento di coartazione per un esercizio illegittimo della funzione.

Ma per il resto, quando la situazione di diritto soggettivo si è espansa, ha una sua autonomia e trova titolo in una condizione, in un contratto autonomo, questo non è materia del giudice amministrativo per due logiche ragioni, tutte e due di carattere costituzionale: la prima è che il controllo di legittimità del giudice amministrativo ha la necessità costituzionale di lasciare ai pubblici poteri l’attività di interprete dei benesseri collettivi.

Non è pensabile una attività sostitutiva del giudice amministrativo che si sostituisca completamente in questi tipi di valutazione: avremmo un governo dei giudici, non uno stato democratico in cui la legittimazione addirittura avverte anche la responsabilità patrimoniale, la responsabilità ministeriale, perché si diffonde sul territorio nel senso che ha dei radicamenti costituzionali ancora più profondi del potere elettivo della sovranità popolare. Quindi non è pensabile alcun tipo di interpretazione di questo genere.

Ma poi c’è anche una ragione di altro tipo, cioè che i diritti soggettivi non sono delle valigie che spostiamo da un luogo all’altro indifferentemente.

I diritti soggettivi hanno una pienezza di tutela che non può essere attenuata dal passaggio da l’uno all’altro.

Ho affrontato questo problema quando ci fu la famosa sentenza delle Sezioni unite in materia di concessione di costruzione ed appalti che riconobbe la giurisdizione dei giudici amministrativi. Scusate, ma se in questo caso in base alla normativa comunitaria le concessioni sono equiparati agli appalti, se l’appalto va avanti al giudice ordinario dove vi è una pienezza di tutela, attraverso una logica dei giudici che è sostitutiva della disciplina, come si può andare davanti al giudice amministrativo che ha un controllo di legittimità e non ha questo potere sostitutivo?

La reintegrazione in forma specifica è nell’ambito dell’art. 2058 c.c., quando cioè, per essere dato, il risarcimento in forma specifica fermo restando i limiti della discrezionalità amministrativa, e ciò sarebbe troppo gravoso e si ripiega su una situazione meno favorevole per il danneggiato, o lo chiede direttamente il danneggiato.

Ma al di fuori di queste ipotesi la pienezza di tutela dei diritti soggettivi deve essere affidata e assicurata dal giudice ordinario. Il trasferimento di queste situazioni non è ammissibile, perchè si creerebbe una tutela affievolita, attenuata, che contrasta con l’art. 24 della Costituzione.

Allora il baricentro nell’art. 7 non è più il secondo comma dell’art. 5 della legge n. 1034, perchè quella era saldata sui diritti e gli interessi, sui diritti e sulle prestazioni patrimoniali, quindi su diritti conseguenti all’attività quando un rapporto si sviluppa e si trasforma in un credito attuale: non una posizione astratta, una posizione concreta che veniva dall’adempimento, e quindi dal sinallagma funzionale. Tutta questa situazione oggi è sostituita dai rapporti di utenza, che è il concetto, la chiave di volta di tutto il sistema.

Tutto quello che attiene ai rapporti di utenza, al rapporto sinallagmatico in cui il concessionario fa la prestazione a favore del terzo, a favore dell’utente, che richiede la controprestazione, è del giudice ordinario, perché sono rapporti patrimoniali già programmati e definiti nell’ambito di una convenzione, non sono collegati all’esercizio di un potere come nell’art. 11 della legge n. 241. Lì c’è una posizione di compatibilità della disciplina legislativa civilistica nella misura in cui è compatibile con sopravvenute esigenze pubblicistiche che consentono di poter conservare quella posizione; ma quando quella posizione contrasta, allora l’amministrazione si riappropria di questo potere e si erode la posizione del soggetto. Ma quando non ricorrono questi fenomeni, ma si è nella fase di completezza, di staticità del rapporto, questo è tutto del giudice ordinario, non del giudice amministrativo.

Quindi, l’idea di trasferire l’esecuzione dei contratti al giudice amministrativo è un errore, perché è una materia che non appartiene al giudice amministrativo, crea solo preoccupazioni nei giudici ordinari, a mio avviso anche giuste. Perché qua dobbiamo preoccuparci non di rivendicare noi una o l’altra competenza; noi dobbiamo preoccuparci, insieme alla Cassazione, di come tutelare al meglio il cittadino: chi dei due è posto nella condizione migliore di tutelare.

Ci sono dei momenti in cui è il giudice amministrativo per questa connessione che ha con il potere, questa capacità di penetrazione nell’esercizio del potere che non ha il giudice ordinario; e ci sono dei momenti in cui la posizione soggettiva ha una tale autonomia che solo il giudice ordinario è in grado di darvi una pienezza di tutela.

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V. in argomento nella presente rivista di recente:

A. ROMANO TASSONE, Giudice amministrativo e risarcimento del danno.

C. MICELLI, Richieste di risarcimento danni nel processo amministrativo e la c.d. sentenza di condanna generica.

V. altresì l’apposita pagina nella sezione degli approfondimenti

Note

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