Nel decreto legislativo n. 104 del 2010 (comunemente definito codice del processo amministrativo) all’art. 1 si afferma che la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del Diritto Europeo; ciò avviene sulla base della specifica disciplina del processo amministrativo, non sempre e necessariamente dandosi applicazione alle regole processuali comunitarie. È tuttavia certo che bisogna applicare, a livello nazionale, i principi scanditi dal diritto europeo e quindi l’effettività della tutela deve essere implementata nel nostro ordinamento seguendo anche le regole ivi dettate. In ossequio a tale principio risulta preminente sottolineare che nel sistema processuale-amministrativo italiano il Giudice non può mai superare i limiti del potere decisorio di un tipico giudizio che nasce da domanda di parte. Restano, peraltro, ancora circostanze in cui ci si chiede se il Giudice possa andare “incontro” ad una delle parti pur in assenza di una sua iniziativa piena e formale completata da una attività probatoria dimostrativa. Di converso, ci si domanda se una risposta negativa a detto quesito possa rendere meno effettiva la tutela nei confronti della parte che avrebbe potuto agire nel modo descritto ma non lo ha fatto.
Come è noto, con la sentenza 22 luglio 1999, n. 500, la Corte di Cassazione ha superato il tradizionale orientamento inteso a ritenere la colpa sussistente in re ipsa nella stessa illegittimità processualmente accertata dall’atto amministrativo.[1] Sulla scorta dell’orientamento inaugurato con la sentenza n. 500/1999, infatti, il giudice è chiamato a svolgere una «più penetrante indagine estesa alla valutazione della colpa non del funzionario agente ma della p.a. intesa come apparato che sarà configurabile nel caso in cui l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo (lesivo dell’interesse danneggiato) sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l’esercizio delle funzione amministrazione deve ispirarsi e che il giudice ordinario può valutare, in quanto si pongono come limiti esterni alla discrezionalità».[2] La pretesa risarcitoria, dunque, non può trovare automatico accoglimento in seguito alla riconosciuta illegittimità del provvedimento amministrativo, posto che quest’ultima deve risultare, per così dire, aggravata dall’inosservanza dei principi di imparzialità, correttezza e buona amministrazione.[3]

1. Il discusso caso dell’art. 34 comma 3 c.p.a.
Prendendo le mosse dall’esito di un dibattito che nel recente passato ha animato dottrina[4] e giurisprudenza sul ruolo dell’art. 34 comma 3 c.p.a. e sui suoi riflessi in tema di rapporto tra annullamento del provvedimento e risarcimento del danno, si può notare come il ruolo del giudice amministrativo che assicura tutela debba essere “mediato” o per meglio dire “accompagnato” da una necessaria attività probatoria della parte che anela al bene della vita, non potendosi altrimenti concedere in concreto un risarcimento del danno teoricamente possibile.[5]
Le discussioni in merito all’art. 34 comma 3 c.p.a. nascevano da una infelice attività legislativa che ha composto una fattispecie tutt’altro che chiara e foriera di dubbi. Infatti, la disposizione del terzo comma prevede che «quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori.» Secondo una prima interpretazione letterale risultano già sorgere dei dubbi su quale possa essere in concreto l’utilità di una pronuncia di annullamento.[6] Invero, l’utilità deve essere sempre valutata caso per caso, potendosi difficilmente sostenere che l’utilità sia un concetto oggettivamente rilevabile e accertabile in astratto. Ulteriormente si descrive un’attività di accertamento del giudice in termini di regolarità, utilizzando un verbo al presente quale “accerta” che farebbe pensare ad una mera conseguenza logica dello sviluppo del processo: se l’annullamento non è più utile allora il giudice accerta ex officio l’interesse ai fini risarcitori. Tuttavia, argomentare in tal guisa sarebbe come tendere a colmare una lacuna lasciata dal legislatore, consegnando nelle mani degli organi giudicanti amministrativi un potere maggiore di quello che in realtà dovrebbero avere. Se, infatti, ci si pensa, il processo amministrativo nasce da un impulso di parte e, tolti i casi di rilevabilità ex officio delle eccezioni, il giudice ricopre un ruolo consequenziale rispetto all’attività del ricorrente: decide a fronte di una domanda, risponde a fronte di un’istanza. Ciò è palesemente dimostrato laddove se la parte ricorrente non coltiva la propria azione legale già iniziata in un processo, il giudice non può agire in maniera “inquisitoria” e sostituire la parte nell’attività attorea.[7] L’organo giudicante è per Costituzione terzo ed imparziale in un processo amministrativo in cui “dominus” è il ricorrente (non extra petita partium).
Precisato ciò, appare così ragionevole pensare che l’art. 34 comma 3 c.p.a. debba essere letto nel senso che si dovrebbe ritenere implicitamente previsto tra i due incisi costruiti ipoteticamente l’ulteriore previsione “e se la parte lo richiede”. Solo così, infatti, troverebbe giustificazione l’ulteriore attività di accertamento dell’illegittimità compiuta dal Giudice ai fini del risarcimento. Sarebbe, infatti, eccessivo e colliderebbe con il principio della parità delle parti ammettere che il Giudice potesse sua sponte accertare l’illegittimità dell’atto ai fini di un risarcimento che non è stato richiesto con apposita istanza dalla parte ricorrente, attribuendo alla stessa un vantaggio non ricercato.[8] A riguardo, deve registrarsi come la sentenza del Tar Brescia n. 330/2011 si presentava come antesignana di una corrente giurisprudenziale che, facendo leva sugli argomenti appena descritti, riteneva necessaria la proposizione di un’istanza di parte volta a dimostrare l’interesse ad una pronuncia sul risarcimento del danno.[9] Tale orientamento è stato condiviso dalla recente giurisprudenza prevalente ed è stato sposato dalla IV Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza n. 4033 del 18 agosto 2017 secondo cui “ai sensi dell’art. 34 comma 3 c.p.a. anche se l’annullamento dell’atto impugnato non risulta più utile per la parte ricorrente, il giudice è comunque tenuto a ritenere ammissibile la richiesta di accertamento dell’illegittimità del provvedimento; tuttavia, egli deve valutare la sussistenza dell’interesse ai fini risarcitori, in difetto del quale la declaratoria di illegittimità correrebbe il rischio di rimanere meramente astratta. Incombe sulla parte ricorrente l’onere di allegare compiutamente i presupposti per la successiva proposizione dell’azione risarcitoria.”
Se nel processo amministrativo, infatti, le attività implicite come l’acquiescenza rilevano, allora anche la mancata presentazione della esplicita richiesta risarcitoria dovrebbe essere tenuta in adeguata considerazione come si può vedere nelle numerose pronunce dei tribunali amministrativi.[10] Ecco dunque che in presenza di sopravvenienze che hanno fatto venir meno, in corso di causa, l’interesse all’annullamento dell’atto gravato, la parte deve comunque adempiere all’onere di allegare compiutamente i presupposti dell’azione risarcitoria, a partire dal danno sofferto, nelle componenti del lucro cessante e del danno emergente (iuxta allegata e probata partium). Solo così il Collegio può convertire l’azione di annullamento in azione di accertamento dell’illegittimità dell’atto gravato con il ricorso introduttivo, procedendo all’esame dei motivi di censura sollevati dalla società ricorrente, ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a.[11] Prevalenza di questo orientamento sancita definitivamente dal Consiglio di Stato con la sentenza della Sez. IV, 15 giugno 2016, n. 2636 secondo cui «la statuizione di improcedibilità non trova ostacoli neppure nella norma sancita dall’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., non essendo stata proposta la relativa domanda di accertamento o comunque una pertinente istanza che manifesti l’interesse della parte per un tale tipo di pronuncia.»[12]
Dunque, secondo la presa di posizione della giurisprudenza amministrativa in relazione all’art. 34 comma 3 si valorizza il ruolo ed il potere delle parti, così come si dà rilevanza alla loro omissione (mancata proposizione dell’azione di accertamento). Il Giudice non può andare ultra petita ma deve apparire come un “cavaliere che si muove con le armi date dalla legge sulle strade tracciate dal ricorrente, accettando gli aiuti predisposti dalle parti, per raggiungere il risultato richiesto (accoglimento del ricorso) o fermandosi qualora le strade proposte risultino impraticabili (improcedibilità, inammissibilità, irricevibilità, rigetto)”.[13]
Il Giudice può uscire dal sentiero solo ove espressamente previsto dalla legge non arrogandosi il potere di decidere laddove non è atteso che lo faccia, avventurandosi in selve inesplorate attraverso strade non tracciate con il rischio di eludere il principio costituzionale di imparzialità e parità delle armi.
Così prendendo le distanze dal suggestivo principio di continenza (“il più comprende il meno”) che tende ad omologare le varie forme di tutela in ragione dell’apparentemente comune sostrato dichiarativo che è in loro rinvenibile[14], l’Adunanza plenaria chiarisce meritoriamente che «l’accertamento a fini risarcitori è qualcosa di più e comunque di diverso dalla domanda di annullamento».[15] La differente natura degli elementi costitutivi delle due domande (rispettivamente: illegittimità/illiceità, richiesta di annullamento/condanna al risarcimento) impedisce al giudice di confondere il senso e la prospettiva cui rispondono i momenti cognitivi esercitati sui due fronti.[16]

2. Il Giudice e l’accertamento di tutti gli elementi dell’illecito.

Il discorso appena accennato sull’art. 34 comma 3 c.p.a. permette di compiere un ulteriore passo in avanti estendendo il principio della necessaria iniziativa ed attività di parte ai fini di un giudizio risarcitorio anche ai casi in cui la parte abbia effettivamente proposto una domanda in tal senso e debba perciò decidersi sulla stessa nel merito. Invero non basterebbe che la parte manifestasse al giudice il suo interesse ad una declaratoria di illegittimità a meri fini risarcitori, necessitando, invece, un effettivo adempimento dell’onere probatorio a suo carico in quanto parte presunta danneggiata. Infatti, anche una volta instauratosi un giudizio volto ad accertare il diritto al risarcimento del danno da lesione di un interesse legittimo, il giudice avrà sempre un ruolo super partes di controllare che tutti i presupposti, affinché sia concesso il risarcimento, siano effettivamente presenti ed allegati dalla parte interessata. Sarebbe altrimenti ingiusto e colliderebbe con la struttura di un processo ad istanza di parte il fatto che la parte avanzi una domanda risarcitoria e che il giudice la accolga sulla semplice base di presunzioni o principi di prova che non raggiungano il tenore di una “piena prova” alla luce del principio dispositivo. La tutela risarcitoria della lesione di un interesse legittimo, proprio per il suo porsi tra giurisdizione ordinaria e amministrativa, permettendo al G.A. di compiere un vero e proprio accertamento nel merito della pretesa, dovrà seguire regole probatorie che vanno oltre la semplice allegazione di fatti, dovendosi spingere fino alla prova di tutti gli elementi dell’illecito ex art. 2043 c.c.[17]
In ossequio a tale discorso si dà atto del recente mutamento di orientamento della giurisprudenza amministrativa, susseguente alla sentenza n. 330/2011 del Tar Brescia, volta proprio a privilegiare un accertamento pieno, superando così le precedenti posizioni minoritarie, in passato caldeggiate anche dalla dottrina, secondo le quali ai fini del riconoscimento di un diritto al risarcimento del danno avrebbero potuto ritenersi sufficienti i semplici metodi presuntivi ex artt. 2727 e 2729 c.c.[18].
La questione forse più intricata e dibattuta ruotava attorno alla argomentazione avanzata da taluni secondo cui l’illegittimità accertata del provvedimento adottato rappresentasse un caso di colpa in re ipsa dell’apparato amministrativo; corollario di tale discorso era che non sarebbe stata necessaria l’allegazione della prova del dolo o della colpa nell’attività amministrativa in quanto l’accertamento della violazione dei principi di legittimità sarebbe stato di per sé sufficiente a ritenere sussistente quanto meno la colpa. Una ricostruzione siffatta, condivisa da un orientamento ormai recessivo, avrebbe comportato il sorgere di una responsabilità oggettiva in capo alla P.A. e l’avrebbe messa in posizione di evidente svantaggio da un punto di vista di onere probatorio, sollevandosi dall’altra parte il ricorrente danneggiato dall’allegazione delle prove idonee a dimostrare la sussistenza dell’elemento soggettivo come richiede l’art. 2043 c.c.. Tale posizione è ancora condivisa dalla giurisprudenza comunitaria solo in tema di appalti dimostrando come la stessa sia un’eccezione all’ormai generale principio della necessaria prova di tutti gli elementi dell’illecito a carico del ricorrente.
Se si osserva l’assetto processualistico, il G.A. accerta l’illegittimità di un atto, accogliendo dunque le domande del ricorrente, valutando la violazione di uno dei principi (quali imparzialità, correttezza, proporzionalità ecc.) di buon andamento dell’amministrazione che però connotano un’attività compiuta in eccesso di potere. Detto ciò, si compirebbe un salto “troppo lungo” se si permettesse che un accertamento intervenuto in sede di annullamento o di controllo della legittimità, possibile anche sulla base di un semplice principio di prova (metodo acquisitivo), possa poi condurre a ritenere necessariamente sussistente la colpa della P.A. ai fini del risarcimento del danno; tanto più evidenti risultano i punti di forza di tutto quanto detto se si considera che il legislatore nel prevedere l’art. 21 octies al primo e secondo comma ha introdotto due ipotesi in cui l’atto viene sostanzialmente salvato pur se si accerta una illegittimità nell’azione della P.A.. Sarebbe, dunque, da considerarsi come una illegittimità meno grave? Certamente sì, ma ciò sarebbe in netto contrasto con la teoria della colpa in re ipsa per cui sarebbe valida l’equazione legittimità uguale colpa, senza specificare di che grado della colpa si tratti.
Intensità della colpa ritenuta importante, invece, a livello comunitario dove è stata avanzata la tesi secondo cui la colpa della P.A. sussisterebbe solamente nel caso di “very serious violation” [19] nel senso che la prova di una colpevolezza in re ipsa può configurarsi solo laddove vi sia una violazione dei principi UE che si configuri come grave e manifesta andando a danno di un privato. Tale teoria tuttora sembrerebbe non persuadere per una serie di ragioni. La prima risiede nell’assenza di un testo di legge che affermi ciò: invero nel caso di attività professionale di particolare difficoltà, il codice civile prevede l’art. 2236 che riguarderebbe solo casi di problemi tecnici in ambito di giurisdizione civile e non potrebbe analogicamente estendersi alle attività della P.A.; in secondo luogo assumerebbe una forma quanto meno sanzionatoria, benché la responsabilità della P.A. dovrebbe essere funzionale a risarcire un interesse leso dall’attività illegittima; infine, si deve considerare che non sempre ad una grave illegittimità consegue una grave colpa o che ad una colpa segua una illegittimità di non lieve entità.
La tesi tuttora maggioritaria, come anticipato, se da una parte richiede un accertamento della colpa e del dolo che non può scendere in profondità nella valutazione del carattere psicologico dell’azione, potendosi invece soffermare al riscontro dei parametri oggettivi di legittimità dell’azione amministrativa, dall’altra l’illegittimità dell’atto può rappresentare solamente un indice della colpa della P.A. (presunzione semplice) e non certamente la sussistenza della colpa stessa. Infatti, in tale caso specifico la gravità della violazione è vista come un mero indice presuntivo superabile dalla P.A. con la dimostrazione di essere incorsa in un errore scusabile o che ci si trovasse in una delle ipotesi sintomatiche tracciate dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato.[20] Lo stesso principio è stato ripreso e più volte ribadito anche dai Tar che sembrano ormai condividere tale posizione.[21]
Un accertamento pieno di tutti gli elementi dell’illecito rispetterebbe la struttura del processo amministrativo in cui il giudice verifica e condanna alla luce degli elementi forniti dalle parti. Così, secondo i principi giurisprudenziali consolidati nel giudizio risarcitorio che si svolge davanti al Giudice amministrativo, nel rispetto del principio generale sancito dal combinato disposto degli artt. 2697 c.c. (secondo cui chi agisce in giudizio deve fornire la prova dei fatti costitutivi della domanda) e art. 63 c. 1 e 64 c. 1 c.p.a. ( secondo cui l’onere della prova grava sulle parti che devono fornire i relativi elementi di fatto di cui hanno piena disponibilità), non può oltretutto più avere ingresso nello specifico il c.d. metodo acquisitivo tipico del processo impugnatorio; pertanto, il ricorrente che chiede il risarcimento del danno da cattivo ( o omesso) esercizio della funzione pubblica, deve fornire la prova dei fatti base costitutivi della domanda.[22]Nel codice, infatti, è prevista l’ipotesi di azione risarcitoria autonoma da proporsi entro 120 giorni dal passaggio in giudicato della sentenza che ha deciso sull’annullamento, a conferma che il rimedio a favore del ricorrente inerme rispetto alla prova risarcitoria durante il giudizio di annullamento è comunque previsto dal c.p.a.

3. Il principio della prova piena si fa largo nei diversi settori del diritto amministrativo.

Il cambio di rotta rispetto al passato è risultato maggiormente evidente in quei settori in cui la presunzione della colpa in re ipsa era ritenuta incontestabile, assurgendo la responsabilità della P.A. ad una sorta di responsabilità oggettiva neanche troppo celata. Così nel caso di danno da ritardo, il Consiglio di Stato nella sentenza datata 25 marzo 2016, n. 1239, ha sottolineato che «la sussistenza del danno da ritardo non può presumersi iuris tantum, in  relazione al mero “superamento” del termine fissato  per l’adozione del provvedimento amministrativo favorevole, ma il danneggiato deve, ex art. 2697 c.c., provarne i presupposti sia di carattere oggettivo (sussistenza del danno e del suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale), sia  di carattere soggettivo (dolo o colpa del danneggiante).»[23] Ed ancora, nel caso di aggiudicazione di appalti si rilevano alcune pronunce[24] che si distanziano dalla tesi per cui l’elemento soggettivo in capo alla p.a. non dovesse essere provato in quanto già scaturente dalla declaratoria di illegittimità del provvedimento, dimostrando come l’orientamento consolidato in giurisprudenza preferisca ormai legare le decisioni sulle domande risarcitorie alla prova evidente di tutti gli elementi dell’illecito, restringendo l’ambito di applicazione del sistema presuntivo, ormai ammesso solo nel rispetto di certi crismi.[25] Anche a livello comunitario si è registrata già in passato una, seppur cauta, condivisione di tale principio ove il sistema processuale permetta all’interessato di adempiere all’onere della prova in modo non eccessivamente gravoso.[26]
Il mutamento di orientamento anche in questi settori è il chiaro sintomo di una tendenza ad un maggior rigore nel concedere risarcimenti a seguito di lesione di interessi legittimi, in un panorama amministrativo in cui il principio dettato dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n.3 del 2011 è quanto mai attuale. Se, infatti, la domanda di annullamento dell’atto non è più questione per la tutela risarcitoria, rilevando invece ex art. 1227 c.c., allo stesso modo potrebbe leggersi la necessaria prova di tutti gli elementi dell’illecito come una valorizzazione dell’attività che deve essere compiuta dall’interessato al fine di ottenere un risarcimento della lesione. Come a sostenere che il Giudice in nessun caso può colmare le mancanze probatorie della parte.[27] Se, infatti, la parte non ha chiesto il risarcimento quando poteva farlo, ciò significa che il suo interesse al bene della vita era soddisfatto con il solo annullamento e raggiunto il proprio obiettivo. Conseguentemente al giudice non dovrebbe spettare di riempire la presunta lacuna lasciata dalla parte, concedendo alla stessa qualcosa in più di ciò che è stato dalla stessa espressamente richiesto, tanto più che il c.p.a. mette a disposizione gli strumenti per domandare una maggiore o diversa tutela (cfr. art. 30 c. 5 c.p.a.). D’altronde sin dal diritto romano era noto il brocardo vigilantibus non dormientibus iura soccurrunt.

4. La posizione critica della dottrina.
Quanto finora tratteggiato corrisponde all’orientamento maggioritario in giurisprudenza. Deve, però, necessariamente segnalarsi che la dottrina si è arroccata su posizioni differenti ed a volte diametralmente opposte in tema di onere della prova.
Relativamente al dibattito che ruota sulla natura della responsabilità risarcitoria da illegittimo uso del potere amministrativo, tra gli studiosi, è dato assistere a un vero e proprio florilegio di ricostruzioni che, variamente, ritengono debba discorrersi di responsabilità extracontrattuale[28], ovvero di responsabilità da c.d. “contatto sociale qualificato” (rectius: obbligazione senza prestazione)[29]o, ancora, di responsabilità speciale[30], come tale inconciliabile con qualsiasi struttura teorica sviluppata in seno alla disciplina dei rapporti inter cives. Tra le tesi appena citate ha prevalso quella sulla responsabilità amministrativa di natura extracontrattuale, anticipando, dunque, l’orientamento poi condiviso in giurisprudenza.
Tra i sostenitori della teoria appena citata si può riscontrare anche quella prestigiosa dottrina che sostiene che la responsabilità extracontrattuale non esiste nell’unica variante proposta dall’art. 2043 c.c., sussistendo anche diverse altre ipotesi di responsabilità oggettiva da utilizzarsi per riferirsi alla attività amministrativa illegittima. Se venisse letta in tali termini, l’azione amministrativa sarebbe da considerarsi alla stregua di un’attività pericolosa con necessari oneri preventivi in capo alla p.a. agente. Solo in tal senso sarebbe giustificabile il ricorso alla responsabilità oggettiva. Tuttavia, benché la p.a. non sia da ritenere il quisque de populo incontrato per caso dal privato, ma il soggetto pubblico predeterminato in grado di permettere al cittadino il raggiungimento del bene della vita a cui anela, pare da preferire la tesi maggioritaria sposata dalla giurisprudenza che riconduce la responsabilità aquiliana della p.a. alla clausola generale dell’art. 2043 c.c. e non ai casi residuali ed eccezionali di responsabilità oggettiva.
Potrebbe invece accogliersi quella tesi della dottrina che condividendo la concezione extracontrattualistica della responsabilità dell’amministrazione pubblica propone un alleggerimento dell’onere probatorio in capo al privato ricorrente presuntivamente leso, non accettando l’argomento per cui privato e p.a. sarebbero in posizione paritaria durante il processo.
Secondo questa dottrina, infatti, l’attività amministrativa sarebbe sostanzialmente prodromica alla realizzazione della posizione soggettiva del privato che si trova costretto, proprio in virtù della sua posizione, a rivolgersi alla p.a. per avere ciò a cui aspira. Si pensi al rilascio del permesso di costruire o all’ottenimento di una licenza per lo svolgimento dell’attività commerciale.[31]
Dunque, il privato senza l’amministrazione non può ottenere il bene della vita. Proprio nel solco di tale ragionamento, per cui il cittadino è un soggetto “debole” che parte in una ontologica posizione di bisogno e di svantaggio rispetto alla p.a., questa dottrina cui ci si riferisce ritiene che mai potrebbe ritenersi raggiunta la pariteticità tra privato ed amministrazione pubblica, neanche durante il processo.
Durante lo svolgimento del momento giudiziario, il cittadino si troverebbe a dover inseguire nuovamente l’amministrazione detentrice della documentazione e degli atti utili nel provare la lesione subita. Pertanto, secondo la dottrina in esame,[32] il principio di vicinanza della prova dovrebbe portare ad un’inversione dell’onere della prova secondo cui la p.a., che resiste e si difende, deve fornire gli elementi idonei a sollevarla da ogni responsabilità. Sarebbe come applicare l’art. 2043 c.c. con un onere di allegazione temperato in capo al ricorrente presunto danneggiato. Per colmare, dunque, lo squilibrio tra le parti processuali, sarebbe compito (e dovere) del giudice intervenire per assumere la prova, trasformando così il principio dispositivo in vero e proprio acquisitivo ex officio anche laddove il ricorrente non abbia fornito neanche un principio di prova.[33]
Tale argomentazione sarebbe sostenibile alla luce della tesi che vede il processo come una parentesi nel procedimento amministrativo necessaria per riallineare la p.a. ad una attività legittima.[34] Per questa autorevole posizione,[35] infatti, non vi sarebbe mutamento delle posizioni sostanziali e la p.a., rimanendo parte forte anche all’interno del processo, sarebbe onerata di fornire quelle prove che il privato non può allegare. Solo così si potrebbe avere un procedimento giudiziario che rispetti il principio costituzionale della parità delle armi, di difesa e del giusto processo. Il giudice, pertanto, dovrebbe supplire alle mancanze del privato per accertare in concreto la legittimità oggettiva dell’operato amministrativo. E, a parere della dottrina più accreditata lo sviluppo e l’aumento da parte del legislatore dei mezzi istruttori a disposizione del giudicante dovrebbe far propendere proprio per questa soluzione.
Questa tesi ritiene sostanzialmente extracontrattuale la responsabilità della p.a. ex art. 2043 c.c., ma processualmente tempera, se non addirittura inverte, l’onere di allegazione, avvicinandola di fatto ad una responsabilità contrattuale per cui il danneggiato dovrebbe provare solo la fonte della posizione giuridica vantata e la lesione, inadempimento della p.a., introducendo un principio totalmente acquisitivo se non addirittura di presunzione assoluta nella dinamica processuale, sollevando di fatto il danneggiato anche dall’allegazione di un principio di prova.
Tuttavia, questa posizione garantista della dottrina potrebbe essere criticata alla luce della giurisprudenza della Corte di Giustizia UE che ritiene ammissibile ragionare in via presuntiva con responsabilità accertate in re ipsa a seguito di annullamento dell’atto amministrativo solo in tema di contratti pubblici. In tutte le altre ipotesi, perciò, ci si deve rifare alla giurisprudenza che fa applicazione dell’art. 2043 c.c. senza temperare l’onere probatorio, bensì richiedendo che il ricorrente dimostri il danno ingiusto, il nesso causale e l’elemento soggettivo in capo alla p.a. e limitando i poteri del giudice unicamente a ciò che prevede il c.p.a. senza trasformare un metodo dispositivo in acquisitivo. Proprio la riduzione dell’iniziativa ex officio da parte del giudice e la limitazione delle prove presuntive deve essere letta nell’ottica di un processo che, in caso di risarcimento del danno, vede le parti fronteggiarsi su posizioni antagoniste ma paritarie. Per quanto fondate le critiche della dottrina possano apparire, solo un intervento del legislatore potrebbe autorizzare il giudice, costituzionalmente terzo ed imparziale, ad assumere sua sponte prove ed elementi utili a decidere nel merito una questione risarcitoria colmando eventuali lacune probatorie lasciate dal ricorrente onerato di giustificare la sua domanda.[36]
Il legislatore potrebbe così intervenire permettendo al giudice di differenziare caso per caso, valutando di volta in volta la necessità o meno di intervenire ex officio con un potere acquisitivo, dando, così, vigore al principio di ragionevolezza ex art 3 Cost. anche nel momento processuale così da agire in modo diverso rispetto a casi che si presentano differenti per facilità di allegazione ed accesso agli elementi probatori. Solo così potrebbe evitare di accogliere genericamente la teoria della responsabilità oggettiva della p.a. in tutte le controversie affibbiando alla p.a. una posizione di netto svantaggio processuale che porterebbe al proliferare le istanze risarcitorie con evidenti riflessi negativi sull’erario.

5. Le sentenze gemelle 948 e 949 del 2017 del TAR Lombardia Milano, della Sezione II: un esempio di applicazione dei principi giurisprudenziali in tema di onere di allegazione.

In questo panorama frastagliato di posizioni dottrinarie e pretorie hanno preso vita due sentenze gemelle del Tar Lombardia che, nel rigettare una domanda risarcitoria a seguito di una presunta lesione dell’interesse legittimo da parte della P.A. che aveva agito in autotutela rispetto ad un permesso edilizio in precedenza concesso, hanno ricostruito la tendenza della giurisprudenza maggioritaria arrivando a delineare implicitamente il ruolo di un Giudice che si muove su un sentiero i cui limiti sono tracciati solo dal ricorrente ed in cui lo spazio per l’iniziativa dell’organo giudicante è ridotto al minimo. Il Collegio nella motivazione del provvedimento ha ricordato che l’orientamento prevalente prevede che la favorevole delibazione della domanda di risarcimento del danno cagionato per effetto di un provvedimento o comportamento lesivo di interesse legittimo, richiede la concorrenza dei presupposti della lesione dell’interesse legittimo e della lesione di un bene della vita. La ormai granitica giurisprudenza, sia di merito[37] che di legittimità, [38] al riguardo ritiene che la struttura dell’illecito extracontrattuale della P.A. non diverga dal modello generale delineato dall’art. 2043 c.c. Ne sono dunque elementi costitutivi: quello soggettivo (dolo o colpa), il nesso di causalità, il danno e l’ingiustizia del danno medesimo. Senza l’allegazione a piena prova dell’interessato di tutti gli elementi anzidetti, non può essere concesso il risarcimento del danno.[39]
Risulta così necessaria la dimostrazione del modo in cui la condotta dell’amministrazione abbia leso in concreto l’interesse alla realizzazione del bene della vita vantato dal ricorrente.[40] È necessario quindi non solo che il provvedimento sia illegittimo ma anche che sia produttivo di un danno eziologicamente riconducibile in via diretta e immediata, ex art. 1223 c.c., all’esercizio del potere pubblicistico. L’esigenza di verificare la lesione del bene della vita non ricorre solo nel caso di provvedimento lesivo di interessi legittimi pretensivi, in cui essenziale è la prova della chance, ma anche laddove venga in rilievo un’azione amministrativa negativamente incidente su interessi legittimi di matrice oppositiva.[41] Il ricorrente, infatti, deve dimostrare il “danno da disturbo” cagionatogli dall’amministrazione che ha agito scorrettamente.
D’altro canto il Collegio milanese ha rilevato che i presupposti affinché possano ritenersi lesi gli interessi oppositivi è che vi sia una temporanea perdita della situazione giuridica soggettiva e che la stessa riemerga a seguito dell’annullamento dell’atto che tale perdita ha determinato. In termini generali, si verifica un danno cd. da disturbo allorché si verifichi una illegittima compressione delle facoltà di cui un soggetto era già titolare, in quanto destinatario del titolo edilizio abilitante l’attività edificatoria, oggetto del procedimento di annullamento avviato in autotutela. Così, oltre alla già ricordata questione sull’accertamento dell’elemento soggettivo da risolvere, come visto, a favore di una prova piena dello stesso senza poter fare ricorso alla teoria della responsabilità oggettiva o alle mere presunzioni, si è dovuto dare soluzione all’ulteriore problema dell’accertamento del nesso causale.
Si ricorda, infatti, che sul piano delle conseguenze e, dunque, delle modalità di determinazione del danno, il fatto lesivo, così come sopra individuato, deve essere collegato, con un nesso di causalità giuridica o funzionale, con i pregiudizi subiti dalla parte danneggiata. La rilevanza delle teorie della causalità materiale si apprezza sotto altro aspetto: la ricostruzione del nesso eziologico è necessaria al fine di valutare se la condotta della P.A. sia stata idonea a ledere la posizione soggettiva di interesse legittimo. L’accertamento della lesione dell’interesse legittimo – in ragione della stretta connessione con il potere pubblico – richiede, infatti, l’effettuazione di un giudizio prognostico mediante il ricorso alla teoria condizionalistica, integrata, ove occorra, dal modello della sussunzione sotto leggi scientifiche e corretta dalla teoria della causalità adeguata, [42] così come ricostruita dall’attività ermeneutica della giurisprudenza penale dopo la sentenza Franzese ed il principio di diritto per cui “senza quella azione od omissione il fatto non si sarebbe verificato con quel preciso decorso causale”.
Sul piano delle conseguenze e, dunque, delle modalità di determinazione del danno, il fatto lesivo, così come sopra individuato, deve essere collegato, con un nesso di causalità giuridica o funzionale, con i pregiudizi subiti dalla parte danneggiata.[43] Nel modello di responsabilità civile il rapporto di causalità materiale, non sussistendo alcun legame tra danneggiante e danneggiato, è finalizzato ad individuare l’autore del fatto illecito e, in particolare, colui che ha cagionato la lesione della posizione giuridica protetta e dunque il danno ingiusto.
La giurisprudenza e la dottrina civilistica, mutuando l’elaborazione penalistica e le regole contenute negli articoli 40 e 41 cod. pen., hanno fatto applicazione della cosiddetta teoria condizionalistica. Tale teoria presuppone l’effettuazione di un giudizio controfattuale finalizzato a stabilire se, eliminando o, negli illeciti omissivi, aggiungendo, quella determinata condotta l’evento si sarebbe ugualmente verificato. La suddetta ricostruzione deve essere integrata con la teoria della sussunzione sotto leggi scientifiche di copertura nelle ipotesi in cui, alla luce delle conoscenze specialistiche di quel determinato momento storico, non è dato sapere se quella condotta possa avere efficacia causale nella determinazione del danno. Il rapporto di causalità, così ricostruito, deve essere, poi, delimitato, in applicazione della teoria della causalità adeguata, in modo da assegnare valenza eziologica soltanto a quelle condotte che sono idonee, secondo un giudizio prognostico ex ante, a cagionare quel determinato evento. In altri termini, occorre verificare se vi sia una relazione di regolarità causale tra condotta ed evento. Il giudice civile dovrà, infine, nel corso del giudizio, accertare, applicando le teorie sopra esposte, l’esistenza di un rapporto di causalità secondo la regola probatoria del “più probabile che non”.[44]
La ricostruzione del nesso eziologico è necessaria al fine di valutare se la condotta della pubblica amministrazione sia stata idonea a ledere la posizione soggettiva di interesse legittimo. L’accertamento della lesione dell’interesse legittimo – in ragione della stretta connessione con il potere pubblico – richiede, infatti, l’effettuazione di un giudizio prognostico mediante il ricorso alla detta teoria condizionalistica, integrata, ove occorra, dal modello della sussunzione sotto leggi scientifiche e corretta dalla teoria della causalità adeguata.[45] Di conseguenza secondo un principio invero pacifico, il risarcimento del danno provocato dal provvedimento amministrativo illegittimo, postulando la necessaria dimostrazione del nesso di causalità fra la sua emanazione e l’effetto lesivo, dovrà essere escluso qualora nella serie causale s’inseriscano fatti, eventi e circostanze non imputabili all’amministrazione agente, che abbiano reso impossibile il conseguimento del bene della vita in discussione provocando autonomamente l’effetto lesivo; a maggior ragione il nesso causale deve essere escluso, ai sensi degli artt. 1227 c.c.  e 30 c.p.a., qualora il fatto estraneo alla serie procedimentale, che ha reso impossibile il conseguimento del bene della vita, sia imputabile al ricorrente danneggiato[46].
Quanto fin qui delineato rende ancor più evidente l’assunto di partenza secondo cui il ruolo del Giudice amministrativo in un giudizio risarcitorio deve essere quello di terzo accertatore e non quello dell’interprete. La necessaria prova di tutti gli elementi dell’illecito, infatti, attribuisce all’attività probatoria del ricorrente un ruolo indiscutibilmente primario e preponderante riducendo inevitabilmente la discrezionalità dell’organo giudicante che si troverà (quasi in maniera vincolata) a compiere un mero controllo di veridicità e corrispondenza ai fatti rispetto a quanto viene sostenuto dall’interessato al risarcimento. Argomentando in tal modo, la P.A., necessariamente parte resistente del giudizio, vedrà alleggerirsi il proprio onere probatorio, dovendo compiere una mera difesa in contestazione delle ragioni del ricorrente, senza l’obbligo di allegare prove a giustificazione della propria attività.
Ovviamente questi approdi giurisprudenziali potrebbero essere criticati da coloro che sostengono che la P.A., oltre ad essere soggetto forte del rapporto con il privato in virtù del proprio potere pubblico, sarebbe ulteriormente avvantaggiata da un sistema probatorio che mette sulle spalle del ricorrente tutto il peso della vicenda risarcitoria. Ed, infatti, bisogna dare atto della posizione giurisprudenziale, autorevole ma minoritaria, rinvenibile in alcune pronunce del Consiglio di Stato che, facendo leva sulla posizione di disparità delle armi fra la parte pubblica e privata nel processo, ammette il ricorso a regole di comune esperienza e presunzioni semplici al fine di raggiungere la prova dell’elemento soggettivo, limitando l’onere del danneggiato alla mera allegazione dell’illegittimità dell’atto. Spetterebbe, poi, all’Amministrazione dimostrare, se del caso, di essere incorsa in quell’errore scusabile che, secondo una giurisprudenza consolidata, si verifica in presenza di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione della norma, formulazione ambigua delle disposizioni da applicarsi, complessità della situazione di fatto, comportamento delle parti del procedimento[47].
Tuttavia, non si deve dimenticare che, benché in sede provvedimentale la P.A. agisca quale autorità esercitando un pubblico potere, ponendosi dunque in posizione di superiorità rispetto al privato portatore dell’interesse legittimo, in un giudizio risarcitorio in cui si discute della lesione di tale interesse, muovendosi nell’ambito di un diritto soggettivo, le differenze tra i ruoli si attenuano e la P.A. risulta essere in posizione di parità rispetto al presunto danneggiato.[48] Perciò i principi da applicare sono quelli dell’art. 2043 c.c. di una responsabilità soggettiva e non, invece, quelli di una responsabilità oggettiva che, inevitabilmente, avvantaggerebbe il privato a fronte di una lesione da attività della P.A.. Il codice civile, infatti, è molto chiaro nel delineare le ipotesi specifiche in cui la responsabilità diventa oggettiva (custodia, attività pericolose ecc.) e ciò in virtù proprio della natura di tali attività. La regola perciò va identificata nell’art. 2043 c.c. con la prova di tutti gli elementi dell’illecito da parte del danneggiato mentre l’oggettività della responsabilità rimane un’eccezione. Ci si deve chiedere allora perché secondo alcuni, pur dovendosi ricorrere al dettato del 2043 c.c., si dovrebbe poi prendere a riferimento un’eccezione trasformandola in regola generale e non, invece, lasciare immutato il panorama extracontrattualistico così come delineato dal legislatore.
Si ritiene, perciò, corretto aderire alla posizione della giurisprudenza secondo cui, pur potendosi ammettere in alcuni casi che il danneggiato possa avvalersi della prova presuntiva ai sensi degli artt. 2727 e 2729 c.c., resta peraltro non sufficiente per quest’ultimo, al fine di considerare assolto il suo onere, la semplice allegazione e dimostrazione dell’illegittimità del provvedimento causativo del danno: l’illegittimità del provvedimento annullato è, invero, solo uno degli indici presuntivi della colpa della pubblica amministrazione e non la dimostrazione piena[49]. Ed invero, a maggiore potere del giudice non corrisponde una tutela più ampia. Infatti, bisogna sempre tenere a mente che in un processo con pluralità di parti il giudice è un soggetto neutrale e super partes mentre un organo giudicante che agisca in sostituzione di una delle parti determina un evidente disquilibrio tra coloro che vi partecipano e che avevano impostato le proprie difese su quanto allegato dal ricorrente e non, invece, su quanto rilevato dal giudice. L’effettività di tutela passa anche attraverso la certezza del diritto e dei rimedi: se la parte interessata non si dimostra attenta e diligente nel proporre tutte le sue istanze sarebbe sicuramente ingiustificato assegnare al giudice il potere di intervenire nel processo per garantire un risarcimento laddove non vi sia una esplicita domanda in tal senso o nel caso in cui gli elementi forniti si presentano come presunzioni e non, invece, come prova piena.
Anche se il Giudice amministrativo è posto a protezione dell’interesse generale che assicura l’effettivo ed efficace esercizio del potere pubblico nel procedimento, non si deve dimenticare che la struttura del processo amministrativo permette un’indagine solo entro i limiti di quanto le parti portano alla cognizione dell’organo giudicante.
L’effettività della tutela, pertanto, se dovrà essere valutata da un punto di vista sostanziale durante il procedimento amministrativo, potrà essere soltanto formale nel processo ai sensi degli articoli 24 e 111 della Costituzione nel senso di garantire un corretto accesso alla fase processuale nelle forme predisposte anche a livello comunitario, non significando tuttavia che una volta proposto il ricorso ed apertesi le porte del processo non sarà più necessario alla parte interessata provare esplicitamente tutti gli elementi in suo favore. Effettività di tutela, dunque, non è il necessario raggiungimento del risultato anelato dalla parte presunta danneggiata bensì è la concessione alle parti della possibilità di un confronto corretto e leale avanti ad organi giudicanti terzi, tale da permettere la dimostrazione delle proprie pretese.[50] La parola finale è data al Giudice che può però decidere unicamente sulla base di quanto allegato e provato guardandosi bene dal creare una terza via ed evitando il rischio di sostituire il ricorrente nella sua attività processuale negligente.[51] D’altronde bisogna considerare che quanto più il Giudice agirà in aiuto del ricorrente facendo ricorso a presunzioni e a dimostrazioni implicite tanto minore sarà la tutela fornita alla P.A. resistente e tanto maggiori i dubbi sulla “colpevolezza” o meno della stessa. Se al contrario, come ampiamento illustrato, si ricorrerà ad un sistema di prove piene e di decisioni basate solo su domande di parte esplicite ed effettive, allora aumenterà anche la certezza nelle varie posizioni e nelle decisioni giurisdizionali.

Note

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