Avv. Roberto Righi

Avv. Federico Orlando Faldi

1) L’ambito soggettivo di applicazione della disciplina degli appalti nei settori speciali (art. 141, comma 1)

1.1 In linea generale, i settori speciali sono considerati tali perché riguardano attività corrispondenti a bisogni fondamentali dei cittadini europei.

La “particolarità dei settori speciali dipende, da un lato, dalla “strategicità” degli ambiti di riferimento che oggi giustifica le semplificazioni rispetto alla disciplina dei settori ordinari. Dall’altro lato, la disciplina dei settori speciali si applica a un insieme di soggetti più ampio rispetto a quello considerato per i settori ordinari: le attività proprie di tali settori vengono infatti spesso esercitate da soggetti, formalmente privati, che erogano i servizi corrispondenti in regime di monopolio o in forza di un rapporto particolare con autorità pubbliche” (Consiglio di Stato, Sez. I, Adunanza di Sezione del 27 aprile 2022, parere n. 934 del 3 giugno 2022).

La disciplina degli appalti nei settori speciali oggi è contenuta negli artt. 141-173 del D.Lgs. 36/2023 (di seguito denominato anche “Codice”).

In particolare, l’art. 141 (riprendendo una parte del contenuto dell’art. 114 del D.Lgs. 50/2016) definisce al comma 1 l’ambito soggettivo di applicazione del Libro III del D.Lgs. 36/2023, stabilendo che “Le disposizioni del presente Libro si applicano alle stazioni appaltanti o agli enti concedenti che svolgono una delle attività previste dagli articoli da 146 a 152. Le disposizioni del presente Libro si applicano, altresì, agli altri soggetti che annoverano tra le loro attività una o più tra quelle previste dagli articoli da 146 a 152 e operano in virtù di diritti speciali o esclusivi”.

1.2 Il comma 1 dell’art. 141 stabilisce innanzitutto che la disciplina prevista per i settori speciali si applica alle categorie delle stazioni appaltanti o agli enti concedenti che svolgono una delle attività previste dagli artt. 146-152 del D.Lgs. 36/2023, ossia nell’ambito del gas ed energia termica, elettricità, acqua, servizi di trasporti, settore dei porti e degli aeroporti, settore dei servizi postali, estrazione di gas e prospezione o estrazione di carbone o di altri combustibili solidi.

La “stazione appaltante”, come indicato all’art. 1, lett. a, dell’Allegato I.1 del Codice, è definita come “qualsiasi soggetto, pubblico o privato, che affida contratti di appalto di lavori, servizi e forniture e che è comunque tenuto, nella scelta del contraente, al rispetto del codice”.

L’“ente concedente” è invece definito invece all’art. 1, lett. b, dell’Allegato I.1 del Codice come “qualsiasi amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore, ovvero altro soggetto, pubblico o privato, che affida contratti di concessione di lavori o di servizi e che è comunque tenuto, nella scelta del contraente, al rispetto del codice”.

Come noto, le “amministrazioni aggiudicatrici” (che possono essere sia stazioni appaltanti, sia enti concedenti) sono “le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti” (art. 1, lett. q, dell’Allegato I.1 del Codice), mentre gli “enti aggiudicatori” (che anche in questo caso possono essere sia stazioni appaltanti, sia enti concedenti) sono “i soggetti indicati all’articolo 7 della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014” (art. 1, lett. r, dell’Allegato I.1 del Codice) ([1]).

Si precisa che, ai fini dell’applicazione del Libro III del D.Lgs. 36/2023, tra gli enti aggiudicatori rientrano le “imprese pubbliche” che svolgono una delle attività previste dagli articoli da 146 a 152 del Codice, in virtù del rinvio all’art. 7 della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014.

Al contrario, l’impresa pubblica non è ente aggiudicatore se non svolge una delle attività previste dagli articoli da 146 a 152 del D.Lgs. 36/2023 e cioè se non opera nei settori speciali (come vedremo meglio di seguito).

L’art. 141, comma 1, del D.Lgs. 36/2023 stabilisce poi che la disciplina prevista per i settori speciali si applica anche agli altri soggetti (privati) che operano in virtù di diritti speciali o esclusivi e che annoverano tra le loro attività una o più tra quelle previste dagli articoli da 146 a 152 (soggetti anche questi previsti dall’art. 7 della direttiva 2014/23/UE).

Anche in questo caso, i soggetti titolari di diritti esclusivi o speciali sono enti aggiudicatori solo quando svolgono una delle attività previste dagli articoli da 146 a 152 del D.Lgs. 36/2023 e, dunque, operano nei settori speciali.

Come osservato dal Consiglio di Stato, Sez. I, con il richiamato parere n. 934/2022 “La disciplina dei settori speciali ha una matrice comunitaria; la speciale disciplina è orientata – mediante un avvicinamento alle regole contrattuali imposte alle amministrazioni – a prevenire la chiusura dei mercati dal frequente monopolio degli esercenti in relazione a quelle che per l’articolo 106 TFUE sono “imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale”. Il legislatore, dunque, in presenza di soggetti che godono di particolari situazioni di vantaggio correlate all’attività esercitata, “compensa” il vantaggio competitivo che ne può derivare imponendo l’applicazione della procedura di evidenza pubblica”, seppure nella forma “attenuata” di cui al Libro III del D.Lgs. 36/2023.

Si precisa che l’art. 141 del D.Lgs. 36/2023, nel definire l’ambito soggettivo di applicazione delle norme sui settori speciali, riprende nella sostanza l’art. 114, comma 2, del D.Lgs. 50/2016 ([2]).

L’art. 114 comma 2 del D.Lgs. 50/2016 stabiliva infatti che le norme sui settori speciali dovevano essere applicate dalle amministrazioni aggiudicatrici (che operano nei settori speciali), dalle imprese pubbliche (che operano nei settori speciali) e dai soggetti titolari di diritti esclusivi o speciali (che operano nei settori speciali).

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2) In particolare: le imprese pubbliche

2.1 L’art. 1, lett. f, dell’Allegato I.1 del D.Lgs. 36/2023 definisce l’“impresa pubblica” come “l’impresa sulla quale le stazioni appaltanti possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante o perché ne sono proprietarie, o perché vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù delle norme che disciplinano detta impresa. L’influenza dominante è presunta quando le stazioni appaltanti, direttamente o indirettamente, riguardo all’impresa, alternativamente o cumulativamente:

1) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto;

2) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa;

3) possono designare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell’impresa”.

La suddetta definizione recepisce l’art. 4, comma 2, della direttiva 2014/25/UE.

L’influenza dominante è dunque presunta quando le stazioni appaltanti, direttamente o indirettamente, riguardo all’impresa, alternativamente o cumulativamente:

1) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto;

2) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa;

3) possono designare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell’impresa.

2.2 Occorre qui distinguere brevemente per chiarezza la categoria della “impresa pubblica” da quella dell’“organismo di diritto pubblico”.

L’organismo di diritto pubblico rientra nella categoria delle “amministrazioni aggiudicatrici” (vedasi art. 1, lett. q, dell’Allegato I.1 del Codice), a differenza dell’impresa pubblica che è ricompresa invece tra gli “enti aggiudicatori” quando opera nei settori speciali.

L’organismo di diritto pubblico è definito come “qualsiasi soggetto, anche avente forma societaria:

1) dotato di capacità giuridica;

2) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, attraverso lo svolgimento di un’attività priva di carattere industriale o commerciale;

3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico”.

Come osservato dalla giurisprudenza, infatti “Tre sono, come noto, le condizioni perché possa parlarsi di un “organismo di diritto pubblico” ai fini dell’applicazione della normativa in questione: deve trattarsi, in particolare, di un soggetto 1) dotato di personalità giuridica; 2) sottoposto ad influenza pubblica dominante; 3) istituito per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale. Si tratta, in ispecie, di una tipologia di amministrazione fondata su parametri oggettivi, ossia sulla tipologia delle attività esercitate e sulla natura delle stesse; i requisiti in questione non sono inoltre tra loro alternativi, ma devono essere posseduti cumulativamente (ex multis, Cons. Stato, V, 12 dicembre 2018, n. 7031) e sono valutati dal giudice caso per caso, in quanto l’elenco degli organismi di diritto pubblico – di cui all’allegato IV del Codice dei contratti pubblici – non ha carattere tassativo ma solo esemplificativo” (Consiglio di Stato, Sez. V, sent. n. 5348 del 15 luglio 2021).

Ai fini della qualificazione di un organismo di diritto pubblico è necessaria la sussistenza cumulativa dei tre suddetti punti.

Un requisito o, meglio, i due sotto-requisiti indispensabili dell’organismo di diritto pubblico sono dunque che lo stesso sia costituito per soddisfare specificamente “bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale” (v. per una completa ricostruzione del requisito “teleologico” Cass. S.U., sent. 974 del 13 gennaio 2023, relativa all’Istituto per Il Credito Sportivo – Ente di diritto pubblico con gestione autonoma, secondo cui “la giurisprudenza di queste Sezioni Unite si è mossa sui binari tracciati dalla Corte di Giustizia, ben sintetizzati da Cass., S.U. n.1482/2022 e n.1494/2022 cit. e richiamati in modo altrettanto puntuale da Cass., S.U. n.33482/2022, alle quali è opportuno fare rinvio. È in questa sede sufficiente ricordare soltanto l’affermazione per cui, ai fini dell’accertamento del requisito teleologico, “occorre avere riguardo in primo luogo alla circostanza che l’attività sia rivolta, anche non esclusivamente o prevalentemente, alla realizzazione di un interesse generale, ovvero che sia necessaria al soddisfacimento di tale interesse, e che il soggetto, pur eventualmente operando in un mercato concorrenziale, non fondi la propria attività principale esclusivamente su criteri di rendimento, efficacia e redditività e non assuma su di sé i rischi collegati allo svolgimento di tale attività, i quali devono ricadere sull’Amministrazione controllante, ed in secondo luogo alla circostanza che il servizio d’interesse generale, oggetto di detta attività, non possa essere rifiutato per ragioni di convenienza economica” -cfr. Cass. S.U., n.1494/2022 cit.-.  6.15 In particolare, in tale valutazione queste Sezioni Unite hanno valorizzato “la preminenza dei compiti posti a base della istituzione dell’ente sulle modalità con cui l’attività viene da esso svolta”. Ed infatti, le modalità “non sono espressamente citate dalle disposizioni, neppure eurounitarie, non sono idonee a differenziare chiaramente l’azione pubblica da quella di un operatore economico privato […] e sono potenzialmente mutevoli nel tempo” (Cass. S.U., n.33482/2022 cit.)”).

2.3 L’impresa pubblica, differentemente dall’organismo di diritto pubblico, è esposta alla concorrenza e svolge attività di impresa con strumenti gestionali e operativi privatistici che siano riconducibili ad un soggetto pubblico e alla sua influenza dominante, diretta o indiretta. Nel concetto di impresa pubblica rientrano dunque gli enti pubblici economici, le aziende pubbliche e le società per azioni a prevalente capitale pubblico.

È stato osservato che le imprese pubbliche sono “quelle entità che svolgono un’attività economica sotto l’influenza dominante, diretta o indiretta, di una o più amministrazioni aggiudicatrici, ma nel rispetto dei principi della normale gestione commerciale e cioè sopportandone tutti i rischi, ivi compreso quello di fallire” (R. Garofoli, G. Ferrari, “Manuale dei Contratti Pubblici”, Nel Diritto Editore S.r.l., 2023, p. 118).

L’impresa pubblica, per quanto pubblica che sia, è un’impresa e, comunque, agisce secondo i parametri generali della responsabilità personale degli amministratori, del rischio e del fine di lucro, secondo i moduli privatistici (vedasi Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza n. 9279 del 27 ottobre 2023).

L’impresa pubblica, in definitiva e differentemente dall’organismo di diritto pubblico, è obbligata ad applicare la disciplina del D.Lgs. 36/2023 soltanto con riferimento agli appalti nei settori speciali; non deve invece osservare la disciplina prevista per gli appalti nei settori ordinari dal D.Lgs. 36/2023.

Al di fuori dei settori speciali, le imprese pubbliche applicano dunque la disciplina civilistica (con conseguente giurisdizione del giudice ordinario per le relative controversie) ed esercitano la loro più ampia autonomia negoziale.

Diversamente, l’organismo di diritto pubblico, che rientra nella categoria delle “amministrazioni aggiudicatrici”, se stipula contratti non strumentali a una delle attività previste dagli artt. 146-152 del D.Lgs. 36/2023 deve applicare la disciplina prevista dal D.Lgs. 36/2023 per i settori ordinari (cioè, si riespande nei suoi confronti la disciplina generale del Codice).

Infatti, la “posizione di vantaggio (e di possibile distorsione concorrenziale) dell’impresa pubblica si concretizza solo con riferimento ai settori speciali, laddove riserve e privative pubbliche necessitano di temperamenti; nella restante attività economica, in ragione di un libero mercato che già le assoggetta alle regole della concorrenza, le imprese pubbliche non possono avere vincoli (Corte giust. CE, 10 aprile 2008, C- 393/06; TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 15 febbraio 2007, n. 266). Perciò, in assenza dell’attività “qualificante” con riguardo al settore speciale, l’operatore non soggiace ad alcuna normativa pubblicistica, ma opera come privato in un mercato libero” (R. Invernizzi, “Settori ordinari e settori speciali”, IUS, Giuffrè Francis Lefebvre S.p.A., 2016, p. 5).

A conferma di quanto sopra, il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza n. 9279 del 27 ottobre 2023 ha precisato infatti che “Quando l’impresa pubblica, come nella specie, affida un servizio estraneo all’attività speciale, il servizio può soggiacere, anche quanto ad affidamento selettivo, alle norme di diritto comune, con conseguente giurisdizione ordinaria per le relative controversie (Cons. Stato, sez. V, n. 6534 del 2018), essendo, invece, tenuta ad applicare il Codice degli appalti esclusivamente per le procedure di gara intese a perseguire scopi relativi all’attività speciale o strettamente strumentali”.

Sempre il Consiglio di Stato, Sez. I, Adunanza di Sezione del 27 aprile 2022, con il già richiamato parere n. 934 del 3 giugno 2022 ha precisato che “quando l’impresa pubblica affida un servizio estraneo all’attività speciale, il servizio soggiace, anche quanto ad affidamento selettivo, alle norme di diritto comune, con conseguente giurisdizione ordinaria per le controversie (Cons. St., sez. V, 30 dicembre 2019, n. 8905)”.

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3) In particolare: i soggetti che operano in virtù di diritti speciali o esclusivi

3.1 Come anticipato, l’art. 141, comma 1, del D.Lgs. 36/2023 (analogamente al precedente art. 114, comma 2, del D.Lgs. 50/2016) stabilisce che la disciplina prevista per i settori speciali si applica anche agli altri soggetti (privati) che operano in virtù di diritti speciali o esclusivi e che annoverano tra le loro attività una o più tra quelle previste dagli articoli da 146 a 152.

I “soggetti titolari di diritti esclusivi o speciali” sono definiti all’art. 1, lett. g, dell’Allegato I.1 del Codice come “i titolari di diritti concessi dallo Stato o dagli enti locali ovvero da altre amministrazioni pubbliche attraverso atti di carattere legislativo, regolamentare o amministrativo, adeguatamente pubblicati, aventi l’effetto di riservare, rispettivamente, a uno o più operatori economici l’esercizio delle attività previste dagli articoli da 146 a 152 del codice e di incidere sostanzialmente sulla capacità di altri enti di esercitare tale attività. Non costituiscono diritti esclusivi o speciali i diritti concessi in virtù di un procedimento a evidenza pubblica basato su criteri oggettivi e idoneo a garantire un’adeguata trasparenza” (vedasi anche l’art. 4, comma 3, della direttiva 2014/25/UE).

In sostanza, affinché un soggetto sia definito come “titolare di diritti esclusivi o speciali” e, in quanto tale, tenuto ad applicare il Libro III del D.Lgs. 36/2023, rileva che allo stesso sia stato concesso un diritto da parte dello Stato, degli enti locali, o di altre amministrazioni pubbliche attraverso una disposizione legislativa, regolamentare o amministrativa (e non attraverso procedura ad evidenza pubblica), avente come effetto quello di riservare allo stesso soggetto l’esercizio delle attività previste dagli articoli 146-152 del Codice e di incidere sostanzialmente sulla capacità di altri enti di esercitare tale attività.

Dunque, l’attribuzione di tali “diritti esclusivi o speciali” ad un soggetto incide sostanzialmente sulla capacità di altri soggetti (in particolare privati) di poter esercitare la stessa attività, o comunque ha l’effetto di escludere altri operatori dall’esercizio di tali attività (attività rientranti nei settori speciali che sono caratterizzate da “mercati chiusi”).

È stato infatti osservato che “La ratio dell’estensione delle regole pubblicistiche sui settori speciali a soggetti privati connotati alla titolarità dei detti diritti esclusivi è evidente. Questi ultimi assicurano ai loro titolari posizioni di vantaggio sui loro concorrenti (“sostanzialmente incisi” dal diritto esclusivo assegnato ai primi, con loro impossibilità a operare nel settore speciale). Onde il sistema reputa doveroso che i titolari dei diritti esclusivi (a escludere indebite rendite di posizione) per così dire rendano al mercato ciò che gli risulta sottratto, facendo sì che (ricorrendo anche le condizioni oggettive del caso: v. infra) essi assegnino i loro contratti con applicazione delle regole pubblicistiche dettate per i settori speciali” (R. Invernizzi, “Settori ordinari e settori speciali”, op. cit., p. 6).

In questo senso, anche il Considerando n. 1 della direttiva 2014/25/UE precisa che un “motivo che spinge a continuare a regolare normativamente gli appalti pubblici in questi settori è costituito dalla natura chiusa dei mercati in cui agiscono gli enti in tali settori, data l’esistenza di diritti speciali o esclusivi concessi dagli Stati membri in materia di alimentazione, fornitura o gestione delle reti per erogare il servizio pertinente”.

3.2 I soggetti titolari di diritti esclusivi o speciali sono dunque enti aggiudicatori, ma solo quando svolgono una delle attività previste dagli articoli da 146 a 152 del D.Lgs. 36/2023 e, dunque, operano nei settori speciali.

Come osservato dal Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza n. 10634 del 5 dicembre 2022 “il soggetto privato che opera in virtù di diritti esclusivi, così come l’impresa pubblica, è obbligato ad indire gare ad evidenza pubblica solo al ricorrere di due concorrenti presupposti: quando esso opera nei settori speciali; quando oggetto dell’affidamento siano attività strumentali a quella svolta nei settori speciali” (Cons. Stato, V, 29 gennaio 2018, n. 590, confermata da Cass., SS.UU., 13 maggio 2020, n. 8849; già Cons. Stato, V, 26 maggio 2015, n. 2639)”.

Diversamente, non costituiscono invece diritti esclusivi o speciali i diritti concessi in virtù di un procedimento a evidenza pubblica basato su criteri oggettivi e idonei a garantire un’adeguata trasparenza, come stabilito nell’ultima parte dell’art. 1, lett. g, dell’Allegato I.1 del Codice.

Se il diritto non è dunque “esclusivo” o “speciale” il soggetto privato agirà dunque nell’ambito della normativa privatistica (con conseguente giurisdizione del giudice ordinario per le relative controversie), senza dover applicare il D.Lgs. 36/2023 (né con riferimento ai settori speciali, né con riferimento ai settori ordinari).

La ratio della “disposizione è identica a quella che assoggetta alla disciplina delle assegnazioni nei settori speciali l’attività contrattuale dei soggetti che vi operano in forza di diritti speciali non aggiudicati loro con procedura selettiva. Così come in quest’ultimo caso il vantaggio competitivo iniziale (l’assegnazione del diritto speciale senza gara) ha per contraltare l’assoggettamento dell’attività contrattuale pertinente al settore speciale alle regole concorrenziali per questo dettate, ove la facoltà corrispondente a quello che sarebbe altrimenti un “diritto speciale” sia stata ottenuta con procedura selettiva, il diritto non è in realtà “speciale” e il suo titolare (purché non amministrazione aggiudicatrice né impresa pubblica) può contrattare liberamente in regime privatistico” (R. Invernizzi, op. ult. cit., p. 6).

Il soggetto privato cui detti diritti sono stati attribuiti (con aggiudicazione di un servizio) mediante procedura ad evidenza pubblica ha infatti già “superato” la concorrenza degli altri operatori economici.

In sintesi, dunque, anche i soggetti privati che non sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, se sono titolari di diritti esclusivi o speciali e operano in una delle attività previste dagli articoli da 146 a 152 del D.Lgs. 36/2023, divengono enti aggiudicatori e sono pertanto “tenuti al rispetto delle procedure di evidenza pubblica con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, ai sensi dell’articolo 133 c.p.a.” (Consiglio di Stato, Sez. I, parere già citato n. 934/2022).

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4) Sulla necessaria strumentalità dei contratti prevista dall’art. 141 comma 2

L’art. 141 del D.Lgs. 36/2023 dispone al comma 2 che “Le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi applicano le disposizioni del presente Libro solo per i contratti strumentali da un punto di vista funzionale a una delle attività previste dagli articoli da 146 a 152”.

Il comma 2 dell’art. 141 stabilisce dunque che le imprese pubbliche e i privati titolari di diritti speciali o esclusivi applicano le disposizioni del Libro III con il limite della strumentalità, da intendersi in senso strettamente funzionale, in armonia con le indicazioni del diritto dell’Unione europea e della giurisprudenza.

Conseguentemente (come già detto precedentemente), se le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi stipulano contratti non strumentali (da un punto di vista funzionale) a una delle attività previste dagli artt. 146-152 del D.Lgs. 36/2023 non applicheranno le disposizioni del Libro III del D.Lgs. 36/2023 (e nemmeno la disciplina prevista dal Codice per i settori ordinari) ma le disposizioni civilistiche e gli ordinari strumenti del diritto privato senza alcun vincolo.

Diversamente, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti (diverse dalle imprese pubbliche e dai titolari di diritti speciali o esclusivi; e, dunque, in sostanza, le amministrazioni aggiudicatrici) che stipulano contratti non strumentali (da un punto di vista funzionale) a una delle attività previste dagli artt. 146-152 del D.Lgs. 36/2023 applicheranno la disciplina prevista dal D.Lgs. 36/2023 per i settori ordinari.

Occorre quindi soffermarsi adesso sulla nozione di “strumentalità” dei contratti stipulati rispetto alle attività previste dagli artt. 146-152 del D.Lgs. 36/2023.

Il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza n. 6817 del 12 luglio 2023 ha osservato che il D.Lgs. 36/2023 “all’art. 141, comma 2 codifica espressamente il criterio di strumentalità in senso funzionale – in base al quale “il soggetto privato che opera in virtù di diritti esclusivi, così come l’impresa pubblica, è obbligato ad indire gare ad evidenza pubblica solo al ricorrere di due concorrenti presupposti: quando esso opera nei settori speciali; quando oggetto dell’affidamento siano attività strumentali a quella svolta nei settori speciali” (Cons. Stato, V, 29 gennaio 2018, n. 590, confermata da Cass., SS.UU., 13 maggio 2020, n. 8849; già Cons. Stato, V, 26 maggio 2015, n. 2639).

In tale prospettiva “l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale” (Cons. Stato, Ad. plen., 1 agosto 2011, n. 16); infatti, “per determinare se l’affidamento di un appalto sia assoggettato alla disciplina dei settori speciali occorre sia un presupposto soggettivo (l’affidante dev’essere un ente operante nei settori speciali) sia un presupposto oggettivo (l’appalto deve essere strumentale all’attività speciale)” (Cons. Stato, n. 590 del 2018, cit.).

A sua volta, “il concetto di strumentalità dell’appalto dev’essere interpretato in modo ragionevolmente restrittivo”, intendendosi per tale un affidamento che sia finalizzato “agli scopi propri (core business) dell’attività speciale” (Cons. Stato, n. 590 del 2018, cit.; Id., Ad. plen. 11 del 2016, cit.)”.

Analogamente, il Consiglio di Stato, Sez. V, con la richiamata sentenza n. 9279 del 27 ottobre 2023 ha precisato che “Quanto all’attività strumentale, la giurisprudenza predilige un’accezione ragionevolmente restrittiva del concetto, ritenendo che rientrino nel perimetro dei ‘settori speciali’ solamente gli appalti strumentali, solamente cioè quelli finalizzati agli scopi propri (core business) dell’attività speciale (Cons. Stato, sez. V, n. 590 del 2018). In particolare, questa Sezione (Cons. Stato, sez. V, n. 6534 del 2018) ha affermato che la disciplina per i ‘settori speciali’ opera solo se l’affidamento si pone in rapporto di mezzo a fine rispetto al settore speciale di pertinenza”.

In sintesi, dunque, la giurisprudenza interpreta il concetto di strumentalità dell’appalto in modo ragionevolmente restrittivo, intendendo per tale un affidamento che sia finalizzato al core business dell’attività speciale o comunque un appalto che sia finalizzato agli scopi propri dell’attività speciale, sulla base della ricostruzione compiuta dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 16/2011 resa nel regime del D.Lgs. 163/2006, cosicché al di fuori di tale strumentalità ci troviamo di fronte ai c.d. contratti “estranei”.

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5) Alcuni esempi di contratti strumentali, o meno, alle attività dei settori speciali

In tema di attività di gestione aeroportuale (art. 150 del D.Lgs. 36/2023), il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza n. 10634 del 5 dicembre 2022 ha osservato che “In tale prospettiva “l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale” (Cons. Stato, Ad. plen., 1 agosto 2011, n. 16); infatti, “per determinare se l’affidamento di un appalto sia assoggettato alla disciplina dei settori speciali occorre sia un presupposto soggettivo (l’affidante dev’essere un ente operante nei settori speciali) sia un presupposto oggettivo (l’appalto deve essere strumentale all’attività speciale)” (Cons. Stato, n. 590 del 2018, cit.). A sua volta, “Il concetto di strumentalità dell’appalto dev’essere interpretato in modo ragionevolmente restrittivo”, intendendosi per tale un affidamento che sia finalizzato “agli scopi propri (core business) dell’attività speciale” (Cons. Stato, n. 590 del 2018, cit.; Id., Ad. plen. 11 del 2016, cit.)” … “La giurisprudenza di questa V Sezione si è già soffermata su tale tematica della “strumentalità” all’attività di gestione aeroportuale ex art. 119 d.lgs. n. 50 del 2016, chiarendo, da ultimo, che “Nel settore degli aeroporti e del trasporto aereo il criterio della strumentalità consente di individuare come attività speciali quelle riguardanti prestazioni di servizi che rientrano nella c.d. aviation (cfr. Cons. Stato, V, n. 590/2018 e id., V, 12 dicembre 2018, n. 7031 nonché id., V, 19 novembre 2018, n. 6534, secondo cui, riguardo all’attività concernente lo sfruttamento del sedime aeroportuale per il funzionamento dell’aerostazione, sono incluse nel perimetro dei settori speciali ‘tutte le attività necessarie a soddisfare le esigenze del traffico aereo, dal momento dell’atterraggio a quello del decollo, nonché quelle immediatamente e direttamente correlate allo svolgimento del servizio di trasporto, che riguardano merci e passeggeri’), cui si contrappongono le attività c.d. non aviation” (Cons. Stato, V, 8 marzo 2021, n. 1918; analogamente, cfr. Cass., SS.UU., 13 maggio 2020, n. 8849).

In proposito s’è ulteriormente posto in risalto che “[…] le attività aviation comprendono: a) l’aviation in senso stretto, relativa alla gestione, allo sviluppo ed alla manutenzione delle infrastrutture e degli impianti (elencate all’all. B del d. lgs. n. 18/1999), l’offerta di servizi e delle attività connesse all’approdo ed alla partenza degli aeromobili e i servizi di sicurezza aeroportuale; b) l’handling (o servizi di assistenza a terra, elencati nell’all. A del d. lgs. n. 18 cit.), inerente le attività commerciali complementari, accessorie e strumentali alla prestazione di trasporto aereo, svolte in ambito aeroportuale, nonché le operazioni funzionali al decollo ed all’approdo degli aeromobili nonché alla partenza e all’arrivo dei passeggeri, svolte sia ‘airside’ (imbarco/sbarco di passeggeri, bagagli e merci; bilanciamento degli aeromobili; smistamento e riconcilio dei bagagli; guida al parcheggio; rifornimenti etc.) sia in ‘area passeggeri’ (servizi di biglietteria, informazioni, check in, lost and found, informazioni etc.): attività assoggettate, con il d. lgs. n. 18 cit., ad un regime di liberalizzazione regolamentata, in coerenza con la politica comunitaria di apertura alla concorrenza del mercato del trasporto aereo.

Per contro, rientrano nelle attività non aviation: c) il travel retail (cioè a dire il complesso delle attività commerciali al dettaglio offerte ai passeggeri, agli operatori ed ai visitatori all’interno dell’aeroporto: negozi, bar, ristoranti etc.); d) le altre attività, svolte sia all’interno dell’area aeroportuale (affissioni pubblicitarie, banche, farmacie, lavanderie, alberghi, slot machines etc.) sia all’esterno (gestione dei parcheggi)” (cfr., per quanto di rilievo, Cons. Stato, V, 2 ottobre 2019, n. 6603, pur relativa agli specifici profili dell’assoggettabilità al regime dell’accesso, che peraltro la pronuncia riconosce anche in relazione all’attività non aviation)”.

Il Consiglio di Stato, con la suddetta sentenza n. 10634/2022 ha ritenuto nel caso esaminato, a fronte di una sub-concessione di spazi finalizzati alla prestazione di attività commerciale “non aviation” (Duty Free) da parte dell’Aeroporto Marconi (impresa pubblica), di escludere che si fosse “in presenza di affidamenti pubblici di servizi strumentali all’attività aeroportuale rientranti nel perimetro di applicazione del d.lgs. n. 50 del 2016, e dunque soggetti a giurisdizione amministrativa ex art. 133, comma 1, lett. e), Cod. proc. amm.”.

Sempre in tema di attività di gestione aeroportuale (art. 150 del D.Lgs. 36/2023), il TAR Lazio, Roma, Sez. III, con sentenza n. 11424 del 7 luglio 2023 ha precisato che sussiste la giurisdizione del giudice ordinario alle “gare indette da AdR per l’affidamento di una subconcessione di un’area da destinare ad attività di ristorazione presso l’aeroporto e per l’affidamento di una subconcessione di spazi destinati al servizio di cambiavalute” (Aeroporti di Roma è un soggetto privato titolare di un diritto di esclusiva e, dunque, tenuto ad indire gare ad evidenza pubblica solo quando opera nei settori speciali e la gara riguardi l’affidamento di attività strumentali a quella svolta nei settori speciali).

In tema di servizi postali (art. 151 del D.Lgs. 36/2023), la Corte di Giustizia UE, Sez. V, con sentenza del 28 ottobre 2020 (C-521/18), ha osservato che:

– “tenuto conto del fatto che Poste Italiane riveste la qualità di impresa pubblica, ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2014/25, come rilevato al punto 34 della presente sentenza, e che i servizi di cui trattasi nel procedimento principale sono attività relative alla prestazione di servizi postali, che servono effettivamente al suo esercizio, tale direttiva è dunque applicabile sia ratione personae sia ratione materiae all’appalto di cui trattasi nel procedimento principale”;

– “le informazioni fornite alla Corte non consentono di dimostrare che l’appalto di cui trattasi nel caso di specie fosse principalmente destinato ad attività non rientranti nell’ambito di applicazione ratione materiae della direttiva 2014/25. Di conseguenza, non si può ritenere, nel contesto delle informazioni fornite alla Corte e salva verifica da parte del giudice del rinvio, che l’appalto di cui trattasi nel procedimento principale esuli dall’ambito di applicazione ratione materiae della direttiva 2014/25. In considerazione di quanto precede, occorre rispondere alla terza e alla quinta questione dichiarando che l’articolo 13, paragrafo 1, della direttiva 2014/25 dev’essere interpretato nel senso che si applica ad attività consistenti nella prestazione di servizi di portierato, reception e presidio varchi delle sedi dei prestatori di servizi postali, in quanto siffatte attività presentano un nesso con l’attività rientrante nel settore postale, nel senso che servono effettivamente all’esercizio di tale attività consentendone la realizzazione in maniera adeguata, tenuto conto delle sue normali condizioni di esercizio”.

In tema di trasporto ferroviario (art. 149 del D.Lgs. 36/2023), il Consiglio di Stato, Sez. V, con la richiamata sentenza n. 9279/2023 ha osservato che “il ‘servizio realizzazione di campagne di comunicazione pubblicitarie commerciali, informative, istituzionali, internazionali, adattamenti grafici, elaborazione e pubblicazione di piani editoriali per canali social per le Società del Gruppo Ferrovie dello Stato Italiane’ non rientra nel ‘core business’ del trasporto ferroviario, né si può predicare che l’oggetto dell’affidamento di tale servizio si sostanzi in una attività strumentale a quella svolta nell’ambito dei ‘settori speciali’, non essendo funzionale alla realizzazione degli scopi propri dell’attività speciale (cfr. Corte di Giustizia CE 10 aprile 2008 C-393/06, Aigne), neppure sotto il vincolo della strumentalità. Quando l’impresa pubblica, come nella specie, affida un servizio estraneo all’attività speciale, il servizio può soggiacere, anche quanto ad affidamento selettivo, alle norme di diritto comune, con conseguente giurisdizione ordinaria per le relative controversie (Cons. Stato, sez. V, n. 6534 del 2018), essendo, invece, tenuta ad applicare il Codice degli appalti esclusivamente per le procedure di gara intese a perseguire scopi relativi all’attività speciale o strettamente strumentali”.

Di nuovo in tema di servizi di trasporto, il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza n. 6817 del 12 luglio 2023 ha ritenuto in una vicenda in cui erano parte ATM s.p.a. e Trenord s.r.l. (due imprese pubbliche) che:

– “l’appalto non ha ad oggetto la semplice creazione di una ‘app’ destinata all’utenza, ma più comprensivamente (come espressamente indicato dal disciplinare) la “fornitura per la progettazione, lo sviluppo, la conduzione e la manutenzione della Piattaforma MaaS (Mobilty as a Service) operante nell’area metropolitana milanese”, piattaforma “inclusiva delle interfacce relative al back-office (operatore MaaS) e delle interfacce relative al front-end utenti (Mobile App, Portale Web, etc.)”;

– “le prestazioni oggetto di affidamento devono essere riguardate in termini di servizi integrativi, accessori e strumentali rispetto alla gestione della rete di trasporti, rientrando perciò nell’ambito dell’attività assoggettata agli obblighi evidenziali. D’altra parte, la Corte di Giustizia, nella sentenza 28 ottobre 2020, C521/18, ha diffusamente chiarito che devono considerarsi strumentali le attività che “avendo natura complementare e trasversale, potrebbero, in altre circostanze, servire all’esercizio di altre attività non rientranti nell’ambito di applicazione della direttiva vertente sui settori speciali”, nonostante siano “prestate anche a favore di attività che esulano dall’ambito di applicazione ratione materiae della direttiva”. Alla luce delle premesse e delle considerazioni esposte, deve ritenersi, di conserva, sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo, che è diretta conseguenza della necessità di applicare le regole del Codice dei contratti pubblici: le imprese pubbliche sono, infatti, tenute ad applicare tali regole laddove operino in virtù di diritti speciali od esclusivi per il perseguimento dei fini per i quali tali diritti sono stati conferiti, poiché in tal caso la concorrenza va salvaguardata “a valle” mediante l’applicazione delle regole dell’evidenza pubblica (sia pure speciale)”.

In tema di “Estrazione di gas e prospezione o estrazione di carbone o di altri combustibili solidi” (art. 152 del D.Lgs. 36/2023), il Consiglio di Stato, Ad. Plen, con la nota sentenza n. 16 del 1° agosto 2011 con riferimento ad ENI e di ENI Servizi s.p.a. (qualificate come imprese pubbliche):

– ha affermato che “avuto riguardo all’appalto per cui è processo, che attiene ai servizi di vigilanza degli uffici amministrativi di ENI e altre società del gruppo, è evidente che esso non rientra nei settori speciali, nemmeno come appalto ad essi strumentale, quale sarebbe ad es. il servizio di vigilanza di una rete energetica. Difetta la finalizzazione del servizio di vigilanza degli uffici della sede ENI di San Donato Milanese agli scopi propri (core business) dell’attività speciale del gruppo, di estrazione e commercializzazione del petrolio o del gas: la garanzia della sicurezza degli uffici non è certo esclusiva del settore, né si pone ad esso in termini di mezzo a fine, né può essere considerata come inclusa nella gestione di un servizio; diversamente, l’appalto sarebbe stato da ricondurre nella disciplina dei settori speciali (cfr. Cons. St., ad. plen., 23 luglio 2004 n. 9 sul servizio di pulizia delle stazioni ferroviarie a Grandi Stazioni s.p.a.). Alla luce della già citata giurisprudenza della C. giust. CE, che impone un’interpretazione restrittiva dei settori speciali, si deve escludere la riconducibilità dell’appalto per cui è processo a detti settori [C. giust. CE 10 aprile 2008 C-393/06, Aigne]”;

– ha osservato che “al di fuori di questi settori speciali, cioè fuori dell’ambito degli oggettivi servizi pubblici nominati, non vi è sostituzione all’attività amministrativa e pertanto non sorge la necessità di assicurare normativamente la garanzia della concorrenza dei potenziali contraenti, mediante l’imposizione di scansioni particolari del processo di formazione contrattuale; vengono infatti meno la rilevanza e la peculiarità dell’attività che giustificano l’eccezionale attrazione e assoggettamento a regole eteronome sulla formazione della volontà contrattuale con terzi; l’impresa pubblica è comunque un’impresa e come tale agisce anch’essa con rischio, fine di lucro (art. 2082 cod. civ.) e moduli privatistici: e questi debbono essere integri ad evitare claudicazioni rispetto alla concorrenza (cioè restrizioni nell’ordinaria capacità di attività e di competizione)”;

– ha ritenuto, dopo una lunga disamina delle disposizioni applicabili al caso concreto, che “sarebbe sproporzionato imporre l’applicazione di principi di evidenza pubblica a soggetti del tutto estranei all’ambito del codice, e dunque ad appalti retti dal diritto privato” e di “escludere che agli appalti “estranei” ai settori speciali, di cui all’art. 217, codice appalti (art. 20, direttiva 2004/17/CE), posti in essere da imprese pubbliche, siano estensibili “i principi dei Trattati” a tutela della concorrenza. Essendo l’appalto per cui è processo estraneo sia ai settori speciali, sia ai settori ordinari, sia all’art. 27, di cui al d.lgs. n. 163/2006, ed essendo altresì sottratto ai principi dei Trattati, va affermato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e per converso la giurisdizione del giudice ordinario”.

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6) Attività esposte direttamente alla concorrenza

È opportuno fare un brevissimo riferimento anche all’art. 143 del D.Lgs. 36/2023, dove al comma 1 è disposto che “Le disposizioni del codice non si applicano ai contratti per svolgere un’attività di cui agli articoli da 146 a 152 se l’attività è direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili. L’attività può costituire parte di un settore più ampio o essere esercitata unicamente in determinate parti del territorio nazionale”.

Come indicato dal Consiglio di Stato nella relazione del 7 dicembre 2022 agli articoli e agli allegati del D.Lgs. 36/2023, il suddetto articolo ricolloca nella corretta sedes del Libro III del codice la previsione (di analogo contenuto) già contenuta nell’articolo 8 del decreto legislativo n. 50 del 2016, anch’essa inerente ai soli settori speciali: per tal via, è definito – in negativo – il relativo ambito applicativo.

In particolare, il presente articolo, che recepisce gli artt. 34 e 35 della direttiva 2014/25/UE e 16 della direttiva 2014/23/UE, stabilisce che i contratti destinati a permettere un’attività propria dei cc.dd. “settori speciali” non resti assoggettata alle previsioni del codice laddove la medesima attività risulti direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili (comma 1).

I commi da 2 a 9 individuano, conformemente alle previsioni della direttiva 2014/25/UE, le attività esposte direttamente alla concorrenza e la cooperazione che, a tal fine, può essere attivata fra le Autorità nazionali e la Commissione europea.

È stato osservato che “la ratio della norma non può che essere rinvenuta nella possibilità, riconosciuta agli stati nazionali, di rimuovere gli stretti vincoli posti dalla disciplina dei contratti pubblici laddove il processo di liberalizzazione dei mercati di settore possa considerarsi compiutamente raggiunto” (F. Caringella, “Codice dei contratti pubblici”, Giuffrè Francis Lefebvre S.p.A., 2022, p. 91).

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7) Su alcune differenziazioni previste nei settori speciali per le imprese pubbliche e per i soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi

7.1) Sulla figura del RUP e sul potere di autorganizzazione delle imprese pubbliche e dei soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi

7.1.1 L’art. 141 del D.Lgs. 36/2023 definisce al comma 3 l’ambito oggettivo di applicazione delle norme del Libro III del D.Lgs. 36/2023, operando un’analitica individuazione delle disposizioni dei Libri I e II che trovano applicazione anche nell’ambito dei settori speciali.

Come indicato dal Consiglio di Stato nella relazione del 7 dicembre 2022 agli articoli e agli allegati del D.Lgs. 36/2023 “L’individuazione in questione è puntuale e mira a superare le criticità del rinvio “nei limiti della compatibilità” che avevano caratterizzato la vigenza dell’articolo 114 del decreto legislativo n. 50 del 2016. Come già osservato, al fine di avere un quadro completo delle disposizioni contenute in altri Libri del Codice applicabili ai settori speciali, occorre altresì richiamare gli ulteriori elenchi di cui agli articoli 153 e 167”.

In particolare e per quanto qui di interesse, alla lett. b del comma 3 dell’art. 141 del Codice è stabilito che “L’articolo 15 si applica solo alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti che sono amministrazioni aggiudicatrici”.

Conseguentemente, nell’ambito dei settori speciali, non è applicabile alle imprese pubbliche e ai soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi (che sono invece enti aggiudicatori quando operano nei settori speciali) l’art. 15 del D.Lgs. 36/2023 avente ad oggetto il “Responsabile unico del progetto” (RUP).

Diversamente, le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi, ai sensi dell’art. 141, comma 4, lett. b, nell’ambito dei loro poteri di autoorganizzazione, possono adottare “una disciplina di adattamento delle funzioni del RUP alla propria organizzazione”.

 Nella richiamata relazione del Consiglio di Stato del 7 dicembre 2022 è infatti precisato con riferimento all’art. 141, comma 4, del Codice ([3]) che “introduce un elenco di “poteri di autorganizzazione” riconosciuti alle imprese pubbliche e ai privati titolari di diritti speciali o esclusivi. In particolare, viene ammessa la possibilità di istituire e disciplinare autonomi sistemi di qualificazione, secondo quanto previsto al successivo articolo 168, nonché di adottare una disciplina specifica sulle funzioni del RUP e di specificare in relazione alle proprie esigenze la nozione di “variante in corso d’opera””.

È opportuno precisare che data la natura dei soggetti destinatari di queste previsioni che non sono amministrazioni aggiudicatrici ci troviamo di fronte ad atti che non possono in alcun modo qualificarsi come atti amministrativi, bensì espressione di autonomia imprenditoriale, ma ciò come illustreremo nel paragrafo conclusivo, viene a sollecitare una includibile riflessione anche in punto di giurisdizione.

7.1.2 Il comma 4 dell’art. 141 assegna quindi poteri di autoorganizzazione alle imprese pubbliche e ai soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi, non solo con riferimento alla disciplina specifica sulle funzioni del RUP, ma anche:

1) in relazione alla possibilità di istituire e gestire sistemi di qualificazione degli operatori economici;

2) in relazione alla possibilità di specificare la nozione di variante in corso d’opera in funzione delle esigenze proprie del mercato di appartenenza e delle caratteristiche di ciascun settore, nel rispetto dei principi e delle norme di diritto dell’Unione europea.

Con riferimento al suddetto punto 1), occorre fare riferimento all’art. 168 del D.Lgs. 36/2023, dove al comma 1 è richiamato l’art. 141, comma 4, lett. a, del Codice. Le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi possono dunque utilizzare procedure di gara, alternative rispetto a quelle ordinarie previste dall’art. 167 del D.Lgs. 36/2023, avviate sulla base di un proprio sistema di qualificazione, le cui norme e criteri oggettivi per il funzionamento del sistema di qualificazione sono definiti dallo stesso ente aggiudicatore.

Con riferimento al suddetto punto 2), la possibilità da parte delle imprese pubbliche e dei soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi di specificare la nozione di variante in corso d’opera in funzione delle esigenze proprie del mercato di appartenenza e delle caratteristiche di ciascun settore deve comunque avvenire nel rispetto dei principi e delle norme di diritto dell’Unione europea.

Tale specificazione della nozione di variante in corso d’opera dovrà pertanto essere conforme in ogni caso a quanto stabilito dall’art. 64 della Direttiva 2014/25/UE ([4]).

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7.2) Sui contratti sottosoglia

L’art. 50 del D.Lgs. 36/2023, avente ad oggetto le “procedure di affidamento”, stabilisce al comma 5 che “Le imprese pubbliche, per i contratti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alle soglie europee di cui all’articolo 14, rientranti nell’ambito definito dagli articoli da 146 a 152, applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, se i contratti presentano un interesse transfrontaliero certo, deve essere conforme ai principi del Trattato sull’Unione europea a tutela della concorrenza. Gli altri soggetti di cui all’articolo 141, comma 1, secondo periodo, applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale deve essere conforme ai predetti principi del Trattato sull’Unione europea”.

Il suddetto comma 5 dell’art. 50 ripropone in parte (ma in modo più articolato) l’art. 36, comma 8, del D.Lgs. 50/2016 ([5]).

Nella relazione del Consiglio di Stato del 7 dicembre 2022 è precisato che “La norma, quindi, non sembra consentire alle imprese pubbliche che esercitano in uno dei settori speciali (che costituisce l’unico presupposto applicativo per essere assoggettate alla relativa normativa prevista dagli artt. 153 ss. del presente codice, anche quando il servizio o l’attività siano state acquisite mediante una procedura di evidenza pubblica), che intendano affidare a terzi appalti strumentali allo svolgimento di una delle predette attività, di utilizzare strumenti di acquisizione più flessibili e semplificati come quelli previsti nei commi da 1 a 3 dell’articolo in commento (si pensi alla previsione dell’affidamento diretto per lavori fino a 150.000 euro, procedura che si sottrae ai principi proconcorrenziali del Trattato e quindi non sarebbe utilizzabile, stando al vigente art. 36, comma 8, cit., dalle imprese pubbliche, né dai privati titolari di diritti speciali ed esclusivi). La regola della conformità ai principi del Trattato è ribadita, per i contratti sottosoglia affidati da soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi (ossia «concessi dallo Stato o dagli enti locali ovvero da altre amministrazioni pubbliche attraverso atti di carattere legislativo, regolamentare o amministrativo, adeguatamente pubblicati […]» (secondo la definizione di cui all’art. 1, Allegato I.1 al codice) anche quando si tratti di contratti che non presentano interesse transfrontaliero”.

Le imprese pubbliche che operano nell’ambito definito dagli artt. da 146 a 152 (settori speciali) del Codice, stando al testo dell’art. 50 comma 5, devono dunque applicare ai contratti sottosoglia di lavori, forniture e servizi la disciplina stabilita nei loro regolamenti, la quale, se i contratti presentano un interesse transfrontaliero certo, deve essere conforme ai principi del Trattato UE a tutela della concorrenza.

Quindi, la disciplina contenuta nei regolamenti delle imprese pubbliche deve obbligatoriamente essere conforme ai principi del Trattato UE a tutela della concorrenza nel caso in cui il contratto strumentale ai settori speciali presenti un interesse transfrontaliero certo (da accertarsi ai sensi dell’art. 48, comma 2, del D.Lgs. 36/2023).

Diversamente, i soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi che operano nei settori speciali devono applicare ai contratti sottosoglia di lavori, forniture e servizi nell’ambito dei settori speciali la disciplina stabilita nei loro regolamenti, la quale, però deve sempre essere conforme ai principi del Trattato UE a tutela della concorrenza; indipendentemente, quindi, dalla sussistenza o meno di un interesse transfrontaliero.

Tutto ciò, da un lato presuppone una autorganizzazione “privatistica” da parte di organismi che non sono soggetti pubblici, ma che comunque si viene ad esprimere con norme interne che vengono quindi a rilevare come condizioni generali di contratto, e dall’altro lato determina un evidente aggravamento della disciplina dei soggetti operanti nei settori speciali rispetto a quella delle amministrazioni aggiudicatrici, che in realtà sembra porsi in contrasto con il principio di ragionevolezza e quindi anche con quello di proporzionalità che ne deriva, che può rilevare sotto il profilo della violazione degli artt. 76 e 117, 1° comma, cost., ma è anche una “spia” che il divieto di gold plating, riaffermato anche dalla ultima legge delega 78/2022 sotto il profilo del “livello di regolazione minima”, non sembra venga rispettato anche dal decreto 36/2023.

Quindi, o è incostituzionale (in senso ampio, per così dire “eurounitario”) la disciplina sotto soglia per i settori speciali, oppure lo è questo aggravamento per i settori speciali che non può trovare fondamento nemmeno nella direttiva 2014/25 proprio perché le aggiudicazioni sotto soglia per essa non debbono rilevare. Ma soprattutto, viene a porsi il problema dell’ammissibilità del sindacato del giudice amministrativo su tali atti espressivi in realtà dall’autonomia imprenditoriale.

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8) Sulla digitalizzazione dei contratti pubblici

8.1 La Parte II del Libro I del D.Lgs. 36/2023 ha ad oggetto la “digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti” e ricomprende gli artt. 19-36.

Nella relazione del Consiglio di Stato del 7 dicembre 2022 è precisato che “La digitalizzazione della pubblica amministrazione rappresenta la vera grande sfida dei prossimi anni per realizzare, in chiave moderna, la riforma del sistema economico-sociale e per essere, quindi, pronti a creare e a utilizzare la nuova fonte di ricchezza e di conoscenza rappresentata dai “dati”.

Nell’ambito di tale tema la digitalizzazione dei contratti pubblici risulta fondamentale, non solo per realizzare una vera transizione digitale, ma anche per il rilancio del Paese. Non a caso tra gli obiettivi più rilevanti del Piano Nazionale di Ripresa e di Resilienza c’è proprio quello di «definire le modalità per digitalizzare le procedure per tutti gli appalti pubblici e concessioni e definire i requisiti di interoperabilità e interconnettività» (M1C1-70). Il PNRR, inoltre, delinea l’obiettivo di realizzare un Sistema Nazionale di e-Procurement, entro il 31 dicembre 2023, volto a raccogliere le spinte di efficienza che giungono dallo sviluppo tecnologico e che rinnovino i rapporti tra amministrazioni pubbliche e operatori; soprattutto, il sistema di e-procurement, in stretta aderenza alle direttive europee deve concorrere a realizzare «la digitalizzazione completa delle procedure di acquisto fino all’esecuzione del contratto (Smart Procurement), (che) deve essere interoperabile con i sistemi gestionali delle pubbliche amministrazioni e prevedere l’abilitazione digitale degli OE, sessioni d’asta digitali, machine learning per l’osservazione e l’analisi delle tendenze, CRM evoluto con funzioni di chatbot, digital engagement e status chain» (M1C1-75).

La strada della digitalizzazione dei contratti pubblici individuata dal PNRR conduce alla disponibilità, da parte di ogni stazione appaltante, di una e-platform come requisito di base per partecipare alla valutazione nazionale della procurement capacity; alla semplificazione e alla digitalizzazione delle procedure delle centrali di committenza; alla definizione delle modalità per digitalizzare le procedure per tutti gli appalti pubblici e concessioni e dei requisiti di interoperabilità e interconnettività (M1C1 -70).

Va, infine, considerato che la digitalizzazione costituisce anche una efficace misura di prevenzione della corruzione in quanto consente trasparenza, tracciabilità, partecipazione, controllo di tutte le attività, in modo da assicurare il rispetto della legalità. Il settore delle commesse pubbliche rappresenta, infatti, un’attività fortemente esposta a condotte corruttive, in ragione del potenziale economico che esprime e, quindi, occorrono presidi efficaci e qualificati per fare in modo che le risorse stanziate non vengano distolte dal perseguimento degli interessi pubblici. La digitalizzazione potrebbe, quindi, in definitiva assicurare efficacia, efficienza e rispetto delle regole”.

La digitalizzazione dei contratti pubblici assume dunque un ruolo fondamentale nell’ambito del nuovo Codice dei contratti pubblici. Per digitalizzazione dei contratti pubblici si intende la necessità di adottare un approccio interamente digitale nella gestione della contrattualistica pubblica e dell’attività amministrativa.

L’art. 19 del Codice stabilisce infatti al comma 1, quale regola generale, che “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano la digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti nel rispetto dei principi e delle disposizioni del codice dell’amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, garantiscono l’esercizio dei diritti di cittadinanza digitale e operano secondo i principi di neutralità tecnologica, di trasparenza, nonché di protezione dei dati personali e di sicurezza informatica”.

L’art. 21, comma 1, del Codice aggiunge poi che “Il ciclo di vita digitale dei contratti pubblici, di norma, si articola in programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione”.

Rispetto alle disposizioni del D.Lgs. 50/2016, che “pur prevedeva la “Digitalizzazione delle procedure” (art. 44) e le “Procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione” (art. 58), in disparte il ritardo con cui è giunto il relativo decreto attuativo (d.P.C.M. n. 148/2021) che non ha consentito nei tempi assegnati dal Codice di attuare le norme menzionate, si impone ora l’estensione della digitalizzazione a tutto il ciclo vita dei contratti pubblici, che inizia con la programmazione (CUP) e l’assegnazione del CIG fino a ricomprendere le attività riferite alla conclusione e poi all’esecuzione contratto. Inoltre, si prevede che l’attività venga svolta senza l’inserimento di documenti in formato *.pdf, ma con l’acquisizione diretta dei dati dalle banche dati esistenti (machine to machine)”.

In aderenza agli obiettivi del PNRR, con la Legge delega n. 78/2022 sono stati delineati i principi che caratterizzano le disposizioni in tema di digitalizzazione:

– gli obiettivi di riduzione e certezza dei tempi relativi alle procedure di gara, alla stipula dei contratti, e all’esecuzione degli appalti, dovranno essere raggiunti anche utilizzando la digitalizzazione e l’informatizzazione delle procedure, la piena attuazione della Banca dati nazionale dei contratti pubblici e del fascicolo virtuale dell’operatore economico (art. 1, lett. m, della L. 78/2022);

– le stazioni appaltanti potranno ricorrere anche ad automatismi nella valutazione delle offerte (art. 1, lett. t, della L. 78/2022).

8.2 Anche precedentemente, la digitalizzazione nell’ambito dei contratti pubblici è stata oggetto di specifiche disposizioni.

In particolare, le direttive del Parlamento e del Consiglio nn. 23, 24 e 25 del 26 febbraio 2014 (ancora oggi di doverosa applicazione e su cui si sono basate le disposizioni relative alla digitalizzazione contenute nel D.Lgs. 36/2023), rispettivamente in materia di aggiudicazione dei contratti di concessione, di procedure di appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e sugli appalti pubblici.

La direttiva 2014/24/UE stabilisce infatti:

– all’art. 22, comma 1, che “Gli Stati membri provvedono affinché tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni di cui alla presente direttiva, in particolare la trasmissione in via elettronica, siano eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici in conformità con quanto disposto dal presente articolo. Gli strumenti e i dispositivi da utilizzare per comunicare per via elettronica, nonché le relative caratteristiche tecniche, hanno carattere non discriminatorio, sono comunemente disponibili e compatibili con i prodotti TIC generalmente in uso e non limitano l’accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione” ([6]);

– all’art. 34, comma 1 (rientrante nel titolo II, capo II, avente ad oggetto “Tecniche e strumenti per gli appalti elettronici e aggregati”), che “Per acquisti di uso corrente, le cui caratteristiche, così come generalmente disponibili sul mercato, soddisfano le esigenze delle amministrazioni aggiudicatrici, è possibile avvalersi di un sistema dinamico di acquisizione. Un sistema dinamico di acquisizione funziona come un processo di acquisizione interamente elettronico ed è aperto per tutto il periodo di validità del sistema di acquisizione a qualsivoglia operatore economico che soddisfi i criteri di selezione. Può essere diviso in categorie oggettivamente definite di prodotti, lavori o servizi sulla base delle caratteristiche dell’appalto da eseguire nella categoria in questione. Tali caratteristiche possono comprendere un riferimento al quantitativo massimo ammissibile degli appalti specifici successivio a un’area geografica specifica in cui gli appalti specifici successivi saranno eseguiti”.

In attuazione del suddetto art. 22 della direttiva 2014/24/UE e secondo le previsioni del D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (CAD), il comma 1 dell’art. 29 del D.Lgs. 36/2023, avente ad oggetto “Regole applicabili alle comunicazioni”, stabilisce che le comunicazioni e gli scambi di informazioni previste dal codice avvengono tramite le piattaforme di e-procurement.

Inoltre, l’art. 32 del D.Lgs. 36/2023, avente ad oggetto “Sistemi dinamici di acquisizione”, rappresenta la trasposizione fedele dell’art. 34 della direttiva 2014/24/UE.

Ancora:

– l’art. 33 del D.Lgs. 36/2023, avente ad oggetto “Aste elettroniche”, è la trasposizione fedele dell’art. 35 della direttiva 2014/24/UE;

– l’art. 34 del D.Lgs. 36/2023, avente ad oggetto “Cataloghi elettronici”, è la trasposizione fedele dell’art. 36 della direttiva 2014/24/UE.

Con riferimento più specifico ai settori speciali, l’art. 40 (in particolare) della direttiva 2014/25/UE sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, dispone al comma 1 (analogamente all’art. 22 della direttiva 2014/24/UE) che “Gli Stati membri provvedono affinché tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni di cui alla presente direttiva, in particolare la trasmissione in via elettronica, siano eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici in conformità con quanto disposto dal presente articolo. Gli strumenti e i dispositivi da utilizzare per comunicare per via elettronica, nonché le loro caratteristiche tecniche, hanno carattere non discriminatorio, sono comunemente disponibili e compatibili con i prodotti TIC generalmente in uso e non limitano l’accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione”.

8.3 L’art. 141, comma 3, del Codice stabilisce nell’ambito degli appalti nei settori speciali che “Ai contratti di cui al presente Libro si applicano, oltre alle sue disposizioni: […] c) il Libro I, Parte II”.

La Parte II del Libro I del D.Lgs. 36/2023 ha ad oggetto la “digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti” e ricomprende gli artt. 19-36.

Il richiamo non prevede eccezioni riguardo a particolari categorie di soggetti.

La disciplina della digitalizzazione delineata dal Codice negli articoli da 19 a 36 (Parte II del Libro I), richiamata dall’art. 141, comma 3, lettera c, del Codice, risulta dunque applicabile anche alle imprese pubbliche e ai soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi operanti nei settori speciali ([7]).

Il D.Lgs. 36/2023 ha invece inteso rendere autonoma (rispetto ai settori ordinari) la disciplina in materia di disponibilità digitale dei documenti di gara, presentando la disciplina sui settori speciali alcune peculiarità (riferite all’indizione della gara con un avviso sull’esistenza di un sistema di qualificazione e alla fissazione dei termini per la ricezione delle offerte in accordo tra l’ente aggiudicatore e i candidati selezionati) utilmente valorizzabili per formulare un apposito articolo.

L’art. 159 del D.Lgs. 36/2023 stabilisce infatti che “1. A decorrere dalla data di pubblicazione di un avviso o da quella di invio di un invito a confermare l’interesse, i documenti di gara sono resi disponibili in forma digitale, in modo gratuito, illimitato e diretto. L’avviso e l’invito a confermare interesse indicano il collegamento ipertestuale presso il quale i documenti di gara sono accessibili.

2. Quando il mezzo di indizione di una gara è un avviso sull’esistenza di un sistema di qualificazione, tale accesso è consentito il più rapidamente possibile e comunque non oltre il momento dell’invito a presentare un’offerta o a negoziare.
3. Quando è impossibile l’utilizzo dei mezzi di comunicazione elettronica previsti dal codice, l’avviso o l’invito a confermare interesse ne danno conto e indicano le modalità con cui i documenti sono trasmessi. In questi casi il termine per la presentazione delle offerte è prorogato di non oltre cinque giorni.
4. Quando la deroga all’obbligo di utilizzare mezzi di comunicazione elettronica previsti dal codice è dovuta a esigenze di tutela della riservatezza, l’avviso o l’invito a confermare interesse o, quando il mezzo di indizione di gara è un avviso sull’esistenza di un sistema di qualificazione, i documenti di gara indicano le misure adottate per proteggere la natura riservata delle informazioni e le modalità di accesso ai documenti. In tale caso, il termine per la presentazione delle offerte è prorogato di non oltre cinque giorni, salvo che il nuovo termine sia stato fissato di concerto tra la stazione appaltante o l’ente concedente e tutti i candidati selezionati.
5. Le ulteriori informazioni richieste sui documenti di gara sono comunicate a tutti gli offerenti oppure rese disponibili sulla piattaforma di approvvigionamento digitale e sul sito istituzionale almeno sei giorni prima della scadenza del termine stabilito per la ricezione delle offerte e almeno quattro giorni prima quando il termine per la ricezione delle offerte è ridotto”.

Il suddetto art. 159 del Codice rappresenta una fedele trasposizione dell’art. 73 della direttiva 2014/25/UE e delinea alcune peculiarità della disciplina unionale riferita ai settori speciali, riguardanti l’indizione della gara con un avviso sull’esistenza di un sistema di qualificazione e la fissazione dei termini per la ricezione delle offerte in accordo tra l’ente aggiudicatore e i candidati selezionati.

Come precisato nella relazione del 7 dicembre 2022 del Consiglio di Stato, nell’art. 159 vengono regolati:

– la decorrenza e le modalità della messa a disposizione dei documenti di gara (comma 1);

– il termine entro cui deve essere consentito l’accesso ai documenti di gara in caso di gara indetta con un avviso sull’esistenza di un sistema di qualificazione (comma 2);

– le conseguenze discendenti dall’impossibilità di utilizzare i mezzi di comunicazione elettronica – costituente una fattispecie eccezionale, la cui ricorrenza deve essere adeguatamente giustificata e comprovata – in ordine alle modalità di trasmissione dei documenti di gara e di proroga del termine per la presentazione delle offerte (comma 3);

– le conseguenze discendenti dall’impossibilità di utilizzare i mezzi di comunicazione elettronica per ragioni di riservatezza – costituente una fattispecie eccezionale, la cui ricorrenza deve essere adeguatamente giustificata e comprovata – in ordine alle misure di protezione della natura riservata delle informazioni, alle modalità di accesso ai documenti di gara e di proroga del termine per la presentazione delle offerte (comma 4);

– le modalità di comunicazione o pubblicazione delle ulteriori informazioni richieste sui documenti di gara (comma 5).

***

9) Sulla giurisdizione nei settori speciali

9.1 Uno spunto di riflessione “antistorico” sulla giurisdizione nei settori speciali.

Si premette che queste considerazioni ovviamente non si riferiscono alle amministrazioni aggiudicatrici operanti nei settori speciali, bensì agli altri soggetti ivi contemplati, che è impossibile “entificare” in termini pubblicistici, così da poter qualificare gli “atti prodromici” da essi promananti in termini di atti amministrativi.

Sappiamo che per effetto degli artt. 7 e 120 del c.p.a., quest’ultimo come modificato dall’art. 209 del D.lgs 36/2023, non può dubitarsi della sussistenza della giurisdizione amministrativa su tale attività, ancorché, ben inteso con riferimento ai soli settori speciali, essa provenga da soggetti che non sono pubbliche amministrazioni in senso oggettivo, neppure per l’ordinamento dell’Unione Europea.

9.2 Tuttavia, nell’ordinamento nazionale il rapporto tra le giurisdizioni e le relative regole sono posti direttamente dalla Costituzione e la disciplina di rango legislativo deve conformarvisi come ha insegnato la ormai storica sentenza n. 204/2004 della Corte Costituzionale, la cui interpretazione dell’art. 103, 1° comma Cost. non è stata più rimessa in discussione, nemmeno nell’evoluzione della giurisprudenza costituzionale, che anzi con la sentenza n. 6/2018 ha confermato di ritenere di “tono costituzionale” anche la delimitazione dell’ambito del sindacato delle Sezioni Unite della Cassazione sulle sentenze del Consiglio di Stato, il quale può svolgersi soltanto nei limiti della lettera dell’art. 111, 1° comma Cost..

Ma allora, viene sommessamente da porsi il dubbio che la disciplina legislativa che nei settori speciali attribuisce al giudice amministrativo la cognizione delle controversie sugli atti prodromici di soggetti che non sono pubbliche amministrazioni si ponga comunque in latente conflitto con l’art. 103, 1° comma Cost..

9.3 Si potrebbe però rispondere con facilità a questo interrogativo richiamando la nozione “cangiante” di pubblica amministrazione nell’ordinamento eurounitario, richiamata più volte dalla giurisprudenza amministrativa (vedasi ex multis: Cons. Stato, Sez. I, parere n. 934 del 3 giugno 2022; Cons. Stato, Sez. VI, sent. n. 1794 del 19 marzo 2019; Cons. Stato, Sez. VI, sent. n. 3043 del 11 luglio 2016), così da includere anche i soggetti aggiudicatori dei settori speciali in tale nozione, ma resta il dubbio latente che la legislazione sul riparto di giurisdizione dell’art. 209 del D.Lgs. 36/2023 abbia in realtà in parte ricreato quella giurisdizione amministrativa per materia introdotta dagli artt. 33 e seguenti del D.lgs 80/1998, poi stigmatizzata dalla sentenza 204/2004.

Tuttavia, come anticipato, è una riflessione che non solo è eterodossa, ma soprattutto si pone in frontale contrasto con un diritto vivente univoco dal momento della attrazione dei settori ex esclusi nella disciplina delle direttive in materia di appalti pubblici e quindi è saggio abbandonarla, soprattutto considerando l’effettività e la pienezza della tutela che offre il giudice amministrativo in materia.

In particolare, è dirimente proprio il parere della I Sez. consultiva n. 934/2022, reso su quesito dell’AGCM in relazione all’applicabilità o meno dell’articolo 21 bis della L. 287/1990, nei settori speciali con riferimento alla possibilità per l’autorità di impugnare bandi escludenti adottati da imprese pubbliche; possibilità che è stata confermata dal Consiglio di Stato.

Nel citato parere, infatti, si riconosce che “oggi il concetto di pubblica amministrazione è profondamente cambiato, così come le regole per l’individuazione della natura pubblica di un soggetto.

Le ragioni dell’evoluzione sono essenzialmente due: la presenza di soggetti privati che svolgono attività amministrativa e le modifiche del nostro ordinamento dovute alla disciplina di derivazione europea.

Sotto il primo aspetto, la presenza di soggetti privati è riconducibile a tre recenti fenomeni.

In primo luogo, la trasformazione degli enti pubblici economici in società per azioni, ossia la privatizzazione formale degli enti pubblici e/o la privatizzazione sostanziale.

In secondo luogo, la trasformazione di enti pubblici non economici in persone giuridiche di diritto comune: è il caso, ad esempio, degli enti operanti nel settore scientifico e culturale.

In terzo luogo, la costituzione per legge di apposite società per il perseguimento di scopi di interesse pubblico a carattere non imprenditoriale.

La nozione di pubblica amministrazione oggi si è pertanto allargata rispetto a qualche decennio fa, ricomprendendo non solo soggetti sin dall’inizio pubblici ma anche soggetti privati che possono svolgere pubbliche funzioni, vuoi perché nel soggetto privato c’è una partecipazione della pubblica amministrazione vuoi perché la pubblica amministrazione, attraverso provvedimenti amministrativi di concessione, di affidamento o di aggiudicazione, ha consentito l’esercizio di attività di pubblico interesse.

Numerose norme della l. 7 agosto 1990, n. 241 confermano quanto appena detto: si vedano gli artt. 1, comma 1 bis -1 ter, 22, comma 1, lett. e) nonché 29, comma 1).

In ordine al secondo fattore che ha determinato l’evoluzione della nozione di pubblica amministrazione nel nostro ordinamento, ovvero l’influenza del diritto eurounitario, occorre ricordare che l’ordinamento europeo si disinteressa di indici e criteri formali di qualificazione e, con un approccio di tipo sostanziale-teleologico, valorizza il fatto che il soggetto, pur se formalmente privato, sia controllato dalla pubblica amministrazione e agisca per perseguire fini pubblici. Emblematico è il caso degli organismi di diritto pubblico nelle direttive europee e nel Codice dei Contratti pubblici (d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50).

Inoltre, in applicazione della c.d. logica delle “geometrie variabili”, in ambito europeo la nozione di ente pubblico non è intesa come categoria unitaria e statica, ma ha carattere ‘elastico’: un ente può essere considerato pubblico anche solo settorialmente, ossia in relazione al particolare ambito di disciplina che viene in considerazione.

La nozione flessibile o dinamica di pubblica amministrazione nel diritto europeo è coerente il c.d. principio dell’effetto utile, principio in base al quale una determinata norma deve essere interpretata, preferibilmente, in modo da favorire il raggiungimento dell’obiettivo in essa prefissato.

In altri termini, mentre una volta la condizione di ente pubblico, attribuita attraverso il riferimento ad indici formali, era una sorta di status permanente, caratterizzante l’ente in ogni sua sfera di azione, attualmente si registra una nozione sostanziale, dinamica e settoriale, secondo la quale non è necessario qualificare in modo rigido un soggetto come pubblico o privato, dovendosi invece guardare di volta in volta alle funzioni concretamente svolte dall’ente.

Per la giurisprudenza, si assiste alla “progressiva frantumazione della pubblica amministrazione” (Cass., sez. un., 19 aprile 2021, n. 10244) e l’ingresso di nuovi soggetti e l’ampliamento delle funzioni svolte dagli apparati amministrativi, si riflettono nell’evoluzione legislativa e giurisprudenziale: sotto il primo versante, sono significativi gli interventi del legislatore che sottopone, con espresse disposizioni, soggetti formalmente privati a regole pubblicistiche; sotto il secondo, viene in rilievo l’attività interpretativa dei giudici che, attraverso l’analisi di elementi sostanziali e funzionali, attribuisce natura pubblicistica a soggetti formalmente privati, al fine di assoggettarli in tutto o in parte ad un regime di diritto pubblico (cfr. Cass., sez. un., 1 aprile 2020, n. 7645).

Anche la giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, sez. VI, 11 luglio 2016, n. 3043; Cons. Stato, sez. VI, 26 maggio 2015, n. 2660) fa propria una nozione di pubblica amministrazione non più “statica” e “formale”, bensì “dinamica” e “funzionale” (a “geometrie variabili”), nel senso che il concetto di ente pubblico muta a seconda dell’istituto o del regime normativo che deve essere applicato.

Ciò implica che il riconoscimento ad un determinato soggetto della natura pubblica a certi fini non ne comporta l’automatica e integrale sottoposizione alla disciplina prevista in generale per la pubblica amministrazione: “al contrario, l’ordinamento si è ormai orientato verso una nozione “funzionale” e “cangiante” di ente pubblico. Si ammette senza difficoltà che uno stesso soggetto possa avere la natura di ente pubblico a certi fini e rispetto a certi istituti, e possa, invece, non averla ad altri fini, conservando rispetto ad altri istituti regimi normativi di natura privatistica” (Cons. Stato, sez. VI, 11 luglio 2016, n. 3043, prima cit.)” … “Concludendo sul punto, può affermarsi che in talune ipotesi anche i soggetti privati – “gli enti che pur non essendo amministrazioni aggiudicatrici né imprese pubbliche, esercitano una o più attività tra quelle di cui agli articoli da 115 a 121 e operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente” – sono qualificabili come stazioni appaltanti e sono tenuti al rispetto delle procedure di evidenza pubblica con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, ai sensi dell’articolo 133 c.p.a.”.

Queste parole della I Sezione del Consiglio di Stato confermano ad un tempo come attività procedimentale e giurisdizione siano per così dire “embricate” e quale sia il fondamento eurounitario della disciplina di evidenza pubblica dei settori speciali, con l’avvertenza che il relativo confine è mobile, in conseguenza delle vicende alterne dei processi di liberalizzazione nei servizi pubblici in un contesto politico ed economico la cui evoluzione è soggetta anche ad imprevedibili fattori esterni rispetto all’Unione Europea.

—

[1] L’art. 7 della direttiva 2014/23/UE stabilisce che “1. Ai sensi della presente direttiva per «enti aggiudicatori» si intendono gli enti che svolgono una delle attività di cui all’allegato II e aggiudicano una concessione per lo svolgimento di una di tali attività e sono:

1. a) lo Stato, le autorità regionali o locali, gli organismi di diritto pubblico o le associazioni costituite da uno o più di tali autorità o da uno o più di tali organismi di diritto pubblico;
2. b) le imprese pubbliche ai sensi del paragrafo 4 del presente articolo;
3. c) gli enti diversi da quelli di cui al presente paragrafo, lettere a) e b), ma operanti sulla base di diritti speciali o esclusivi ai fini dell’esercizio di una delle attività di cui all’allegato II.
4. Gli enti cui sono stati conferiti diritti speciali o esclusivi mediante una procedura in cui sia stata assicurata adeguata pubblicità e in cui il conferimento di tali diritti si basi su criteri obiettivi non costituiscono «enti aggiudicatori» ai sensi del paragrafo 1, lettera c). Tali procedure comprendono:
5. a) le procedure d’appalto con previa indizione di gara, conformemente alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio e alla direttiva 2014/25/UE, alla direttiva 2009/81/CE o alla presente direttiva;
6. b) le procedure ai sensi di altri atti giuridici dell’Unione, elencati nell’allegato III, che garantiscono adeguata previa trasparenza per la concessione di autorizzazioni sulla base di criteri obiettivi.
7. Alla Commissione è conferito il potere di adottare atti delegati conformemente all’articolo 48 riguardo alla modifica dell’elenco degli atti giuridici dell’Unione di cui all’allegato III, quando le modifiche si dimostrano necessarie a causa dell’abrogazione o della modifica di tali atti o dell’adozione di nuova legislazione.
8. Per «impresa pubblica» si intende qualsiasi impresa su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante perché ne sono proprietarie, vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù di norme che disciplinano le imprese in questione.

Un’influenza dominante da parte delle amministrazioni aggiudicatrici si presume in tutti i casi seguenti in cui tali amministrazioni, direttamente o indirettamente:

1. a) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto dell’impresa;
2. b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa, oppure
3. c) possono designare più della metà dei membri dell’organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell’impresa”.

[2] L’art. 114, comma 2, del D.Lgs. 50/2016 stabilisce che “Le disposizioni di cui al presente Capo si applicano agli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121; si applicano altresì a tutti i soggetti che pur non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, annoverano tra le loro attività una o più attività tra quelle previste dagli articoli da 115 a 121 ed operano in virtù di diritti speciali o esclusivi”.

[3] L’art. 141, comma 4, del D.Lgs. 36/2023 dispone che “Le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi hanno facoltà di adottare propri atti, con i quali possono in via preventiva:

1. a) istituire e gestire sistemi di qualificazione degli operatori economici;
2. b) prevedere una disciplina di adattamento delle funzioni del RUP alla propria organizzazione;
3. c) specificare la nozione di variante in corso d’opera in funzione delle esigenze proprie del mercato di appartenenza e delle caratteristiche di ciascun settore, nel rispetto dei principi e delle norme di diritto dell’Unione europea”.

[4] L’art. 64 della direttiva 2014/25/UE stabilisce che “1. Gli enti aggiudicatori possono autorizzare o esigere la presentazione da parte degli offerenti di varianti che rispondano ai requisiti minimi da essi prescritti.

Gli enti aggiudicatori indicano nei documenti di gara se autorizzano o richiedono le varianti o meno e, in tal caso, menzionano i requisiti minimi che le varianti devono rispettare, nonché le modalità specifiche per la loro presentazione, in particolare se le varianti possono essere presentate solo ove sia stata presentata anche un’offerta, che è diversa da una variante. Qualora le varianti siano autorizzate o richieste, essi garantiscono anche che i criteri di aggiudicazione scelti possano essere applicati alle varianti che rispettano tali requisiti minimi e alle offerte conformi che non sono varianti.

2. Nelle procedure di aggiudicazione di appalti di forniture o di servizi, gli enti aggiudicatori che abbiano autorizzato o richiesto varianti non respingono una variante per il solo fatto che, se accolta, configurerebbe, rispettivamente, o un appalto di servizi anziché un appalto di forniture o un appalto di forniture anziché un appalto di servizi”.

[5] L’art. 36, comma 8, del D.Lgs. 50/2016 stabiliva che “Le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi per gli appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, rientranti nell’ambito definito dagli articoli da 115 a 121, applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, comunque, deve essere conforme ai principi dettati dal Trattato UE a tutela della concorrenza”.

[6] Vedasi anche l’art. 29 della direttiva 2014/23/UE.

[7] Vedasi anche le FAQ di ANAC in merito alla Digitalizzazione dei contratti pubblici: https://www.anticorruzione.it/-/digitalizzazione-dei-contratti-pubblici

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