La sentenza in esame[1] è di interesse per almeno due profili: il primo perché viene affermata l’estensione del sindacato giurisdizionale sull’attività discrezionale delle Autorità di regolamentazione ed il secondo perché si sostiene l’evoluzione regolamentare del settore delle comunicazioni elettroniche verso un approccio cd. facility based.
Per modello di competizione facility based si intende la concorrenza tra gli operatori cd. “infrastrutturati” (ossia, proprietari delle infrastrutture necessarie all’espletamento dei servizi che offrono) e pertanto, come tali, pienamente indipendenti ed autonomi nelle loro strategie commerciali – per intenderci, la situazione della fonia mobile, dove ogni operatore possiede la sua rete.
Questo modello è il preferito sia dall’analisi economica che dalla Commissione, la quale, dopo aver constatato il fallimento della primissima fase di liberalizzazione, basata sul modello cd. service based (il quale postula la concorrenza dei nuovi entranti limitata alla fornitura dei servizi finali ai clienti, rivenduti tramite la rete dell’ex monopolista) ha decisamente caldeggiato l’adozione di una regolamentazione tesa all’infrastrutturazione[2].
Nella prima fase della liberalizzazione sono dunque entrati nel mercato centinaia di operatori minori[3] – del tutto sprovvisti di seria capacità economica ed industriale – i quali non sono stati in grado di innovare né di resistere alle contromosse dell’incumbent[4]. Solamente operatori infrastrutturati sono in grado di sviluppare in maniera autonoma strategie commerciali: in altri termini, ai fini di una reale concorrenza, meglio pochi operatori ma buoni!
L’Agcom con la delibera impugnata[5] ha stabilito le modalità attuative dell’offerta Wholesale Line Rental (“WLR”, o, più semplicemente, affitto all’ingrosso del canone telefonico). Questa misura regolamentare altro non è che l’obbligo in capo a Telecom Italia di cedere ai propri concorrenti (“OLO”) il diritto di riscuotere il canone telefonico presso l’utenza finale. Con il WLR, di conseguenza, l’utente finale cessa di avere due rapporti commerciali (con Telecom per il canone dell’accesso alla rete telefonica, con l’OLO per i servizi di traffico) e, soprattutto, di ricevere due bollette. Questa modalità consente agli OLO di presentarsi ai clienti come interlocutore unico, evitando manovre subdole di Telecom intese a riacquistare in toto il cliente.
Questa misura regolamentare mira dunque a risolvere le principali criticità del “condominio” tra concorrenti, che si verifica allorché il cliente finale è costretto ad usare la rete dell’incumbent per avere l’accesso ai servizi telefonici forniti dai suoi concorrenti. Si tratta, pertanto, di un second best o, meglio, di uno scivolo verso la situazione in cui il cliente si stacca definitivamente dalla rete di Telecom per utilizzare, tramite l’unbundling del local loop (“ULL” – accesso disaggregato alla rete locale), esclusivamente quella dell’OLO. Ciò chiaramente implica che quest’ultimo costruisca una propria rete e, di conseguenza, faccia investimenti onerosi per duplicare quello che Telecom ha ereditato dai tempi del monopolio pubblico. La necessità di incentivare l’infrastrutturazione alternativa risulta evidente, ma la tempistica deve essere sostenibile per gli OLO.
La delibera impugnata cerca di individuare un bilanciamento. In particolare, essa ha stabilito che il WLR è un second best, subordinato all’assenza dell’ULL nell’area geografica servita dall’OLO: l’ULL (e la necessaria infrastrutturazione) è dunque la via maestra per l’accesso nel mercato.
Il WLR è, infatti, possibile solo nelle arre geografiche dove non esistono stadi di linea in ULL. Quest’ultima limitazione territoriale è estremamente interessante perché dimostra come l’Agcom sia interessata a tutelare solamente gli OLO efficienti, ossia quelli che hanno la possibilità tecnico-economica di investire nelle infrastrutture (in linea con la prassi antitrust della Commissione che, in casi di abusi di esclusione, quali prezzi predatori, ecc., utilizza il parametro dell’as efficient operator[6]). Infatti, dal momento che anche un solo OLO è in grado di sviluppare l’ULL in una determinata area geografica, cessa per tutti gli altri OLO la possibilità di fruire del WLR: meglio, cessa dopo la scadenza dei rapporti contrattuali già attivati e, nel caso di nuovi contratti, dopo 12 mesi, ritenuto un arco temporale adeguato per procacciarsi nuovi clienti e così avere la possibilità di raggiungere una massa critica sufficiente a giustificare gli onerosi investimenti infrastrutturali.
Questa filosofia di base, ritenuta dalla ricorrente una discriminazione in danno degli operatori non infrastrutturati, è stata del tutto appoggiata dal Tar, il quale ne ha condiviso motivazioni e razionalità. Degna di nota la circostanza che il Tar ha rigettato una lettura formale del provvedimento, che pure avrebbe potuto condurre ad una sua illegittimità, per approfondire la logica sottostante alla regolamentazione della rete fissa ed, in particolare, la necessità di bilanciare gli interessi in gioco consentendo l’ingresso nel mercato solamente ai nuovi operatori ritenuti meritevoli – ossia, operando una selezione degli operatori sulla base di criteri legati all’infrastrutturazione.
Seguendo questo approccio, il Tar ha circoscritto il suo sindacato sulla complessa attività tecnico-discrezionale del Regolatore nei limiti della illogicità ed irragionevolezza “manifesta”. Questo approccio delinea in maniera interessante i confini tra potere amministrativo e sindacato giudiziale a tutto vantaggio del primo, cui viene riconosciuta l’esclusiva competenza a comporre gli interessi del quadro concorrenziale.

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[1] Tar Lazio, sez. III ter, sentenza 14.6.2007 n. 5444, nel database di questa Rivista.
[2] Da ultimo v. la XIII Relazione sullo stato della liberalizzazione nella Rassegna on line n. 05/07. V. anche l’art. 13 del Codice delle comunicazioni elettroniche che, su ispirazione della direttiva cd. quadro del 2002, indica la promozione delle reti alternative tra gli obiettivi della regolamentazione nazionale.
[3] In Italia nel momento di picco più di 200.
[4] Sulla parabola del numero delle licenze ed autorizzazioni ad operare nel mercato delle tlc si vedano le Relazioni Annuali Agcom 2005 e 2006.
[5] Delibera n. 694/06/Cons, disponibile sul sito www.agcom.it
[6] V. Il recentissimo Discussion Paper sull’art. 82, disponibile sul sito web della DG Competition.

Note

L'articolo Il Tar Lazio sui limiti dell’attività tecnico-discrezionale della regolamentazione (sentenza 14.6.2007 n. 5444) proviene da Giustamm.

Indice.
1.Introduzione:L’Europa e le Autorità amministrative indipendenti.
2.Il senso delle novità introdotte nel nuovo pacchetto comunitario delle
comunicazioni.
2,A-Considerazioni generali e regime preesistente.
2,B-Il Comitato delle Comunicazioni ed il Gruppo ERG.
2,C-L’armonizzazione del mercato ed il potere di veto della
Commissione su singoli provvedimenti delle NRAs.

– Considerazioni conclusive.
– Bibliografia.

1-Introduzione: L’Europa e le Autorità amministrative indipendenti.

La creazione delle Autorità amministrative indipendenti deriva indubbiamente da numerosi e diversi fattori[1]: tra quelli strutturali e non congiunturali mi sembra che una posizione di primo piano spetti all’attivismo comunitario che, in alcuni settori specifici, ha richiesto agli ordinamenti nazionali l’istituzione di organismi indipendenti dai poteri esecutivi, al fine di perseguire determinati obiettivi comuni.
È infatti importante sottolineare in che modo l’”erompere delle Autorità amministrative indipendenti”[2] sia legato all’ingerenza comunitaria nelle scelte organizzative nazionali, ed abbia inciso sul principio dell’unità e dell’organizzazione dello Stato, scritto da Cavour nel DNA dell’amministrazione pubblica italiana sin dalle leggi fondamentali di riforma del 1853.
Il modello delle Autorità è frutto di una trasposizione nel nostro ordinamento di un modulo organizzativo dei Paesi di common law[3]: la struttura di quegli ordinamenti giuridici è però del tutto diversa dalla quella continentale e, nello specifico, italiana, in quanto estranea alla temperie organizzativa napoleonica.
Ne risulta che, a meno di aderire ad una chiave di lettura (forse radicale ma valida per l’analisi prospettica) come quella che sarà proposta in linea di principio in questo lavoro, emergono notevoli difficoltà ad inquadrare queste Istituzioni nel vigente sistema costituzional-amministrativo italiano.
Con la creazione delle Autorità indipendenti sono state infatti attribuite funzioni tradizionalmente amministrative ad organi formalmente separati dal potere esecutivo[4]: questa attribuzione di funzioni ad organi distinti dalla P.A. in senso soggettivo solo in parte può trovare giustificazione nel Titolo III della nostra Carta Costituzionale.
La Costituzione infatti, riconosce il principio di separazione dell’amministrazione dalla politica, garantendo che l’agire amministrativo sia ispirato all’imparzialità ed al buon andamento, ma non fino al punto di riconoscere l’indipendenza di cui sono titolari le Autorità, che frantumano con le loro funzioni l’unità di indirizzo politico ed amministrativo del Governo.
In altre parole la nostra Costituzione ha fatto propria, sebbene con il temperamento degli artt. 97 e 98, la già citata circolarità della rappresentanza Corpo elettorale-Parlamento-Governo, con cui si è attuato nel nostro ordinamento il principio “no taxation without representation”[5].
I poteri che il Parlamento può esercitare nei confronti delle Autorità non vanno oltre la nomina dei componenti -ma senza un successivo potere di sfiducia- e l’obbligo che gli sia presentata una relazione annuale sull’attività svolta.
Si potrebbe dunque ritenere che l’istituzione delle Autorità non sia in linea con i principi più consolidati degli ordinamenti moderni: esse rompono infatti l’unità organizzativa dei pubblici poteri ed il principio della responsabilità politica della P.A.
Le Autorità, d’altro canto, non riescono nemmeno ad essere assimilate al modello organizzativo dell’ente pubblico economico, che invece mantiene in vari modi un legame strutturale, anche se non immediatamente gerarchico, con un Ministero vigilante[6].
È per questo che ritengo necessario abbandonare una prospettiva meramente nazionale, per meglio comprendere in che modo la nascita di queste Istituzioni -e soprattutto la loro sopravvivenza di lungo periodo- nel nostro sistema di governo sia collegata con l’integrazione europea e con gli obiettivi, anche politici, della Comunità stessa[7].
Le Autorità infatti, al meno quelle che si possono definire tali con certezza (qualunque sia il criterio identificativo utilizzato), hanno la caratteristica comune di operare in settori quasi interamente influenzati da norme comunitarie[8].
Conseguentemente, gran parte[9] delle funzioni di cui esse sono titolari sono riconducibili alle norme comunitarie, mentre la disciplina nazionale regola in maniera autonoma solo la ripartizione delle funzioni di matrice “europea” tra gli organismi indipendenti, oltre che parte della loro organizzazione interna[10] [11].
Partendo da queste premesse ci si può iniziare ad avvicinare alla suggestiva tesi radicale del Merusi[12] che, utilizzando la vecchia teoria giuspubblicistica italiana [13]per leggere gli stravolgimenti organizzativi in corso, qualifica in modo provocatorio questi organismi come ”enti autarchici comunitari”.
In altre parole, secondo questo Autore, si replica ora un meccanismo analogo a quello che, a partire dalla legge Rattazzi, ha portato alla costituzione dell’autonomia degli enti locali nello Stato post-unitario.
Il modello dell’autarchia è caratterizzato infatti dalla dissociazione, anche soggettiva, tra disciplina della funzione e disciplina dell’organizzazione in senso stretto.
La funzione è regolata dal principio della legalità statale, mentre la struttura interna è in vario grado demandata all’autonomia statutaria ed alla autoamministrazione degli enti medesimi.
Mutatis mutandis, nel nostro caso la funzione sarebbe individuata e disciplinata da norme comunitarie, mentre la struttura interna sarebbe demandata alla norma nazionale, che lascia ampi ambiti di autonomia alle Autorità medesime[14].
Secondo questa chiave di lettura è possibile ricostruire ad altro e superiore livello la ragione fondante di questi organismi, sciogliendo tra l’altro l’interrogativo, particolarmente pressante per le varie Commissioni di riforma delle Autorità succedutesi nel tempo[15], su quali siano gli enti indipendenti la cui sussistenza sia oggi giustificata e necessaria nel nostro ordinamento.
I sostenitori della sistematizzazione costituzionale potranno allora dire che ci troviamo di fronte a mutamenti nella Costituzione materiale imposti dall’integrazione europea, ovvero che esistono delle materie in cui il Legislatore comunitario si è avocato il controllo attraverso una rete di Autorità indipendenti[16] su cui, in qualche misura, esercita un controllo superiore a quello consentito agli stessi Stati membri.
Scopo del presente lavoro sarà dunque la valutazione di uno dei più vistosi impatti del diritto comunitario sugli ordinamenti interni[17].
Lo stesso modello dell’ente autarchico comunitario, adottato dal Merusi solo pochi anni fa per leggere il fenomeno della nascita delle Autorità amministrative indipendenti, non riesce più a spiegare in toto le ultime linee di sviluppo.
Ci si può infatti porre la domanda se alcune Autorità, a causa dell’accellerazione dell’attivismo comunitario in alcuni settori, siano divenute una sorta di tertium genus, di organismi “anfibi” tra i due ordinamenti, con lo sguardo però sempre più rivolto a Bruxelles.
Al fine di rispondere a questa domanda analizzeremo l’intensità e le modalità dei rapporti interistituzionali che intercorrono tra questi organismi e la Comunità.
L’analisi sarà svolta in riferimento al settore delle comunicazioni elettroniche, ove l’ultimo recentissimo intervento normativo comunitario appare particolarmente significativo[18]; esigenze di sintesi mi portano infatti a tacere le pur rilevanti integrazioni avvenute in materia di antitrust, di tutela della privacy, di moneta e credito.

2-Il senso delle novità introdotte nel nuovo pacchetto comunitario delle comunicazioni.

2, A. – “Non solo l’impianto concettuale ma la nascita stessa[19] dell’Autorità (per le garanzie nelle comunicazioni) derivano da un forte e decisivo impulso comunitario.”[20]
Dietro questa affermazione si legge, in sintesi, l’impatto del diritto comune sulla nascita del diritto interno vigente delle comunicazioni[21].
L’ordinamento italiano si è infatti presentato all’appuntamento della normativa comunitaria di liberalizzazione come una tabula rasa, in cui l’elaborazione dei nuovi istituti era del tutto primordiale, se non assente[22].
Il nostro Legislatore ha attuato[23] la prima normativa comunitaria di liberalizzazione con la legge 249/97[24], che istituisce l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni.
In effetti tale legge costituisce il punto di approdo del D.d.l. governativo A.S.1021, il quale rappresentava il segmento più ampio di un costrutto legislativo messo a punto nella XIII Legislatura, ma mai portato a termine, se non nella parte strettamente necessaria per adempiere essenzialmente agli obblighi comunitari[25].
Uno dei principi affermati in maniera più incisiva a livello comunitario era infatti l’obbligo di separazione tra ente regolatore ed operatori di telecomunicazioni[26].
La nascita dell’Autorità di settore[27] risponde dunque all’esigenza precipua di liberalizzare il settore delle telecomunicazioni, poiché, in quella fase, l’ambito televisivo si trovava a rivestire un minore interesse per il Legislatore comunitario, essenzialmente per la forte presenza e resistenza negli Stati Membri del concetto di servizio pubblico radiotelevisivo[28].
Tanto nel vigente quadro normativo delle telecomunicazioni, che nell’appena abrogato sistema “ONP”[29], la disciplina delle funzioni è integralmente avocata a livello comunitario, residuando alla disciplina interna, quando necessaria[30] e presente, una mera funzione di traduzione e di trasposizione[31].
In una tale situazione di uniformità, l’esigenza di uno stretto coordinamento tra i due livelli, comunitario ed interno, non è stata nella fase iniziale più di tanto avvertita[32], come dimostra il giudizio negativo della Commissione Europea sulla creazione di una Autorità comunitaria di secondo livello[33].
Il raccordo è stato dunque raggiunto attraverso l’elaborazione di indirizzi applicativi comuni (i.d. Acquis) nelle sedi dei Comitati ONP[34], ora inglobati nel Comitato delle Comunicazioni[35].
Altro forum formale destinato a scomparire nel nuovo quadro è quello degli High level meeting of National Administrations and Regulatory Authorities (NARA), presieduto dalla Commissione, ed al quale partecipavano sia rappresentanti delle Autorità che dei Ministeri interessati.
Esso si riuniva con cadenza semestrale per uno scambio di vedute su temi di attualità, selezionati dal Ministero delle comunicazioni del Paese che quel semestre teneva la presidenza UE[36].
Tuttora operante ad alto livello, ma in maniera informale, è l’IRG (Independent Regulatory Group); esso riunisce le Autorità dei Paesi comunitari e di quelli EFTA, fornendo loro le condizioni per realizzare scambi di idee e relazioni.
Il suo obiettivo è la condivisione delle esperienze e dei punti di vista su questioni d’interesse comune ed in generale su ogni tema regolatorio.
Il gruppo svolge le sue attività attraverso una serie di sottogruppi[37], in seno ai quali vengono elaborati PIBs (Principles of Implementation and Best Practices) e posizioni comuni da sottoporre alle riunioni plenarie a cui partecipano i vertici delle NRAs nazionali.
Sovente le posizioni comuni dell’IRG vengono portate quali contributi di tutte le NRAs nelle consultazioni pubbliche e nelle audizioni indette dalla Commissione Europea.
Sono poi da sottolineare i Gruppi di lavoro dell’OCSE, particolarmente per il settore delle comunicazioni il WPISP ed il TISP, e quelli dell’ITU (International Telecommunication Union) che è l’agenzia specializzata ONU con sede a Ginevra.
2, B. – L’articolo 22 della già citata direttiva “quadro” ha previsto la costituzione di un Comitato delle Comunicazioni che rileva ed assorbe le competenze prima attribuite al Comitato Licenze ed al Comitato ONP.
La principale novità è che esso è titolare, oltre che di funzioni consultive, anche di funzioni regolamentari vere e proprie[38].
Dal Comitato Licenze ha ereditato le attività in materia di armonizzazione delle condizioni nazionali e di creazione di un sistema di “one stop shopping” per il rilascio dei titoli autorizzatori.
Dal Comitato ONP ha ereditato essenzialmente la funzione di coordinare gli Stati membri a livello operativo.
Con le nuove funzioni esso permette agli Stati di ottenere dalla Commissione “Linee Guida” e “Posizioni Comuni” su singole questioni operative; esso partecipa alla regolamentazione del mercato, contribuendo all’elaborazione di misure quali la Raccomandazione della Commissione sull’interconnessione, il Rapporto annuale sulle linee affittate e le misure d’implementazione dell’unbundling del local loop.
Sono gli Stati membri a notificare alla Commissione quale organismo abbia le funzioni previste dalle nuove direttive, e dunque sia abilitato a partecipare ai lavori (per l’Italia, dove, come rimarcato dalla stessa Commissione, permangono delle sovrapposizioni funzionali tra Ministero delle Comunicazioni ed Agcom, partecipano entrambe le Istituzioni).
Altro organismo formale istituito nel nuovo quadro[39] è il Gruppo Europeo dei Regolatori (ERG).
I suoi obiettivi principali sono lo sviluppo del mercato interno di reti e servizi di comunicazione, e l’agevolazione della consultazione, del coordinamento e della cooperazione tra NRAs, e tra queste e la Commissione Europea, al fine di rafforzare l’armonizzazione nella fase attuativa dei nuovi obblighi[40].
L’ERG opera come gruppo consultivo, con sede a Bruxelles ed è dotato di un Segretariato permanente ad hoc.
A livello comunitario sono inoltre in via di costituzione il Comitato sullo spettro radio[41] e la Cybersecurity Task Force[42].
Altra sede d’incontro è il Gruppo Telecomunicazioni del Consiglio, di supporto al COREPER, presieduto da un rappresentante della Presidenza UE di turno.
In particolare esso ha la funzione di trovare compromessi tra Stati, Commissione e Parlamento Europeo sulle misure proposte a livello ministeriale.
Si riunisce a Bruxelles a seconda delle urgenze; vi prendono parte i rappresentanti delle amministrazioni nazionali interne competenti ratione materiae, nonché del Consiglio e della Commissione.
2, C. -Il nuovo quadro delle direttive non ha però ritenuto di soddisfare le esigenze di armonizzazione soltanto attraverso la creazione ed il potenziamento delle sedi istituzionali di raccordo tra le NRAs e tra queste e la Commissione Europea.
La fallimentare esperienza delle gare UMTS (in cui la rapacità di alcuni Governi nazionali ha avuto come effetto la creazione di situazioni fortemente disomogenee nel mercato europeo[43]) nonché alcune divergenze di rilievo (cd leopardizzazione) nella regolamentazione dei mercati interni, vengono indicati tra i motivi che hanno portato il settore all’attuale situazione di difficoltà, dimostrando la necessità di un’integrazione positiva e di un’armonizzazione[44].
Le vecchie norme, una volta conclusa la fase destruens dei diritti speciali ed esclusivi, hanno consentito sostanzialmente a ciascuna NRA di perseguire una propria strategia regolatoria.
Ciò ha messo in “competizione” i singoli Paesi tra loro, dando vita ad un significativo “shopping” della regolazione da parte di operatori sempre più integrati a livello internazionale.
Non stupisce dunque che l’intervento normativo comunitario, più che a realizzare una de-regulation di facciata, sia indirizzato ad avocare a livello comune le decisioni di maggior rilievo, e dunque a valorizzare il ruolo della Commissione a scapito della discrezionalità delle singole Autorità nazionali[45].
Se prima c’era la possibilità d’intervenire con una certa discrezionalità adattandosi ai mutamenti tecnologici, oggi si pone il problema della regolazione degli emergent market e soprattutto dei missing market, non compresi nella lista comunitaria.
Con queste premesse è possibile inquadrare la ratio dell’art.7 della direttiva quadro, significativamente rubricato “consolidamento del mercato interno”.
Tale articolo, oltre ad auspicare il raggiungimento di “accordi quadro” tra le NRAs al fine di condividere strumenti comuni nella soluzione delle problematiche di maggior peso, prescrive che, in caso di adozione di alcune specifiche misure[46], ovvero qualora si abbia impatto sugli scambi intracomunitari, la singola Autorità debba inviare alla Commissione ed alle altre NRAs il progetto di provvedimento al fine di ricevere contributi ed osservazioni.
Procedura rafforzata deve essere seguita qualora la misura in questione riguardi l’identificazione di un mercato ulteriore rispetto a quelli indicati dalla Commissione nell’apposita Raccomandazione[47] o la designazione di operatori con significativo potere di mercato.
In tal caso la NRA non può assumere la decisione finale prima di due mesi, periodo durante il quale la Commissione, sentito il Comitato delle Comunicazioni, con decisione motivata può bloccare l’adozione dell’intervento in questione.
Condizione di applicabilità di questa procedura è che si tratti di misure che influenzino gli scambi commerciali tra Stati membri: la Commissione ha già anticipato in sede informale che tale criterio verrà esteso al massimo grado al fine di consentire una vera e totale armonizzazione del mercato comune[48].
Nell’economia del sistema sovradelineato il ruolo centrale spetta dunque alla Commissione, cui compete il potere di scrivere la Raccomandazione[49] con l’elenco degli unici mercati su cui di regola le NRAs possono intervenire ex ante[50], oltre che un potere di veto su singoli provvedimenti di imposizione di obblighi specifici agli operatori[51].
Inoltre, ai sensi del successivo art.19, la Commissione, tramite il Comitato delle Comunicazioni, ha la potestà di inviare agli Stati membri Raccomandazioni sull’attuazione di disposizioni il cui contenuto è precettivo per le singole Autorità.
Il sistema che ne deriva accentra dunque a livello comunitario quelle che, in definitiva, sono le decisioni che rivestono un ruolo di maggior peso, anche in un’ottica di politica economica, limitando di fatto qualsiasi discrezionalità delle amministrazioni interne[52].
Punto degno di nota è il potere di veto[53] sui singoli provvedimenti riconosciuto alla Commissione, che non ha pari per latitudine negli ordinamenti interni.
L’obiettivo primario di quest’intervento normativo, ossia la creazione del mercato comune, è dunque raggiunto attraverso un forte ridimensionamento della libertà di movimento delle singole Autorità ed un accentramento funzionale in capo a Bruxelles.
Tale intervento suscita però ovvi problemi sia di legittimità che di merito, in particolare con riferimento ai principi di proporzionalità e sussidarietà.
Resta da vedere infatti, nella pratica, se il mercato interno delle telecomunicazioni abbia raggiunto un tale grado di maturità da consentire regole davvero comuni, senza alcun riferimento a particolari situazioni locali.

3-Conclusioni.

Alla luce dell’analisi svolta sulla normativa e la prassi nell’emblematico settore delle comunicazioni, ritengo di poter confermare i precipitati teorici da cui ho preso le mosse.
L’erompere delle Autorità amministrative indipendenti nel nostro ordinamento trova ragionevole fondamento nel processo di integrazione europea, o, quanto meno, nella parte di quest’evoluzione indirizzata verso la multilevel governance.
Dietro il fenomeno delle Autorità indipendenti è possibile scorgere una rottura della gerarchia delle fonti interne, così come si sono cristallizzate negli ordinamenti giuridici tributari del Code Napolèon.
Si assiste, è vero, ad un processo parziale di autorganizzazione, di autonormazione del mercato[54]; non credo però che la rottura del circuito della rappresentatività tradizionale possa essere controbilanciata esclusivamente dalla tesi della “socialità dell’azione”[55].
In altre parole, non ritengo che, prescindendo dalla normativa comunitaria, sia possibile trovare la giustificazione del vasto potere regolamentare delle Autorità, il quale, formalmente secondario, a causa dell’assenza di principi direttivi sostanziali, di fatto agisce sovente come norma primaria, riunendo in sé sia l’aspetto direttivo che di dettaglio[56].
In tal senso dunque si tratta, in alcuni casi, di regolamenti non accessori alla fonte primaria, bensì lato sensu frutto essi stessi di scelte politiche, sia pure temperate dal tecnicismo della materia, il quale però non riesce ad azzerare completamente la distanza tra etero ed autodisciplina[57].
La titolarità di queste scelte politiche, incompatibili con l’estranietà dal circuito rappresentativo di questi organismi, discende dunque dalla loro legge istitutiva, che di fatto opera nel nostro ordinamento come porta di ingresso, come rinvio formale, per le regole comunitarie.
Volendo dunque essere sistematici, si potrebbe portare all’estremo il ragionamento, considerando queste regole settoriali atipiche rispetto alla gerarchia delle fonti come previste dall’art.11 della Costituzione, il quale consente limitazioni della sovranità a beneficio degli organismi internazionali che promuovano la pace, tra cui l’Unione Europea[58].
La tesi che vorrei dimostrare è che solo in questo modo si può leggere il processo di avvicinamento-ritorno delle Autorità indipendenti verso la Commissione Europea, la quale, come dimostrato in maniera pressante dal nuovo quadro normativo delle telecomunicazioni, le adopera quali vassalle per raggiungere i propri obiettivi[59].
Questo ragionamento non è però scevro di pericoli: ci si deve infatti chiedere se l’attuale stato dell’integrazione dell’Unione effettivamente consenta tali ingerenze negli Stati membri.
Le questioni della legittimazione e della rappresentatività delle regole poste da questi organismi forse non si risolve del tutto portando il discorso a livello comunitario, ove il deficit democratico nelle scelte decisionali è questione spinosa da tempo.

Note
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[1] Per un’analisi completa sulle numerose motivazioni (ad es. sfiducia nei confronti della classe politica, elevato tecnicismo delle materie, internazionalizzazione dei mercati ecc.) e per la stessa definizione di Autorità amministrativa indipendente rimando all’opera di Predieri A., L’erompere delle Autorità amministrative indipendenti, Firenze, 1997, ed alla sterminata bibliografia ivi citata.
[2]Questo libro ha avuto il merito storico di analizzare sistematicamente il processo di erosione delle funzioni della pubblica amministrazione e la conseguente formazione di subsistemi di economia poliarchia organizzata. Tuttavia non si concorda del tutto con l’Autore per il quale le Autorità sono essenzialmente fenomeni di autorganizzazione: a parere di chi scrive le Autorità sono invece lo strumento per creare un governo comunitario di alcuni settori.
[3] La prima Autorità indipendente nasce negli Stati Uniti nel 1876 per la regolazione del commercio interfederale; subito dopo seguirà quella per la regolazione delle tariffe ferroviarie. La spinta all’istituzione delle IRC (Independent Regulatory Commission), oltre che dal sistema di governo federale, è stata per lo più sollecitata dalla tendenza del Congresso a spogliare il Presidente di alcune competenze, al fine di neutralizzare spinte dirigiste. (Si badi bene che i poteri presidenziali all’inizio della storia statale nordamericana erano stati modellati sulla figura forte del Generale Washington.) È rilevante notare che, quasi contemporaneamente, per risolvere l’omologo problema delle tariffe ferroviarie in Italia si procedette alla nazionalizzazione.
[4] In un certo senso lo si può paradossalmente definire un ritorno al modulo organizzativo sabaudo, che si basava su Ministeri ed Agenzie più o meno separate dal governo. Per approfondimenti sull’evoluzione della macchina amministrativa dello Stato unitario si veda Sepe S., Amministrazione e Storia, Rimini, 1995.
[5] Sulla validità di parlare ancora di sistema rappresentativo negli Stati moderni, anche a causa del ruolo delle Autorità di settore, si veda Pizzorno A. in , Una Costituzione senza Stato, a cura di Bonacchi G., Il Mulino, Bologna, 2001.
[6] Il che spiega come mai il modello-ente pubblico, senza dubbio il più distaccato dall’Esecutivo prima dell’istituzione delle Autorità, sia emerso in maniera dirompente proprio in un’esperienza di Stato centralista quale quello fascista.
[7] Per una ricostruzione dell’evoluzione del rapporto tra ordinamento nazionale e comunitario, si rinvia a Gaja P, Introduzione al diritto comunitario, 2001.
[8] Non si vuole stabilire un legame assoluto tra norma comunitaria ed indipendenza del soggetto titolare della sua attuazione, ma sottolineare che in alcuni specifici settori, evidentemente particolarmente sensibili per il Legislatore europeo, è possibile ricostruire tale legame. Ciò ovviamente non toglie la possibilità, per l’ordinamento interno, di istituire organismi indipendenti anche in altri settori, ovvero di attribuire altre funzioni agli enti istituiti in conformità del diritto comunitario, o ancora di modificare istituti pre-esistenti.
[9] O meglio quelle funzioni che per necessità di obblighi comunitari devono essere affidate ad enti distinti dal governo.
[10] Si intende qui per organizzazione delle Autorità la disciplina della struttura (es.numero dei componenti, modalità di nomina, articolazione interna, rapporti con le istituzioni comunitarie e nazionali), perché in alcuni casi, amplius infra, la stessa norma comunitaria impone dei vincoli al Legislatore interno.
[11] L’impatto della normativa comunitaria sull’organizzazione delle Autorità è particolarmente forte nel settore della moneta e della privacy, ma in vario grado (a mio giudizio in intensificamento) anche nei settori antitrust e delle comunicazioni.
[12] Si legga al riguardo la relazione presentata da Fabio Merusi al Seminario ISAE “Il ruolo delle autorità indipendenti nell’economia”, Roma 14 novembre 2000.
[13] Tra i tanti Romano S., Diritto amministrativo, Messina, 1912.
[14] Ad esempio la legge 249/97 istitutiva dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni stabilisce che la stessa sia composta da tre organi (il Consiglio, la Commissione servizi e prodotti e la Commissione infrastrutture e reti) di cui elenca le rispettive attribuzioni, lasciando però alla potestà regolamentare dell’ente medesimo la possibilità di risuddividere le competenze.
[15] Si pensi all’ultima, cosiddetta “Cardia”, istituita nel 2001 presso il Ministero della Funzione Pubblica dal Min.Frattini.
[16] Si pensi alla costituzione della BCE, ovvero al legame che esiste tra Autorità Antitrust e DG Concorrenza della Commissione Europea, o ancora alla previsione contenuta nella Carta di Nizza sull’esigenza che sia istituita un’Autorità per la privacy.
[17] Su questo tema esiste una vastissima bibliografia in tema, tra i tanti si vedano Gaja P., op.cit., Crisafulli V., Lezioni di diritto costituzionale II,1, Padova, 1984, Martinez T., Diritto costituzionale, Milano 1995.
[18] Si allude al pacchetto di 4 direttive comunitarie (Dir.2002/19/CE, OJ (2002) L 108/7; Dir.2002/20/CE, OJ (2002) L 108/21; Dir.2002/21/CE, OJ (2002)L108/33; Dir.2002/22/CE, OJ (2002) L108/51), che ha soppiantato dal 25 luglio 2003 il previgente assetto comunitario del settore (cd sistema ONP).
[19] Quanto all’affermazione del carattere di indipendenza delle NRAs si veda l’11° considerando della direttiva quadro.
[20] Sic, AGCOM, Relazione annuale sull’attività svolta e sui programmi di lavoro, Roma, 30 giugno 1999.
[21] In realtà la maggiore spinta all’azione della Commissione, in assenza di norme specifiche del Trattato, fu data dalla Corte di Giustizia con la sentenza Italia vs Commissione (caso British Telecom) 41/83 in cui la Corte di Giustizia riconobbe la competenza comunitaria ad intervenire nel settore delle Tlc.
[22] Amplius sull’impatto delle direttive CE nel preesistente statuto italiano delle Tlc, Di Stefano V., Diritto delle Telecomunicazioni, Milano, 2001.
[23] La principale scadenza era il 1 gennaio 1998, termine finale per i diritti speciali ed esclusivi nella telefonia ex Dir.90/388/CEE, cd Full Competition.
[24] La quale per ironia degli iter procedurali si trova ad essere di pochi giorni cronologicamente preceduta dal suo regolamento attuativo DPR 318/97.
[25] Sulle note vicende dei 2 disegni 1021 e 1138, si veda amplius Lipari, Bocchini e Stammati, Sistema radiotv e Autorità per le telecomunicazioni, Padova, 2000.
[26] Si veda art.5 bis della Dir.90/387/CEE, il quale stricto sensu non prevede la creazione di organismi indipendenti dal Governo ma solo dagli operatori. L’effetto è stato comunque la creazione di Autorità più o meno distaccate dal potere esecutivo in tutti gli Stati Membri.
[27] Nel prosieguo per brevità si indicherà con l’acronimo NRA (National regulatory authority), di uso comune nella normativa.
[28] Si pensi al protocollo sul servizio pubblico radiotv, allegato al Trattato di Amsterdam. Per questo motivo nel seguito della trattazione saranno esaminati esclisivamente i fora di scambio sulle Tlc. A titolo di informazione, si segnala che, per l’audiovisivo, i principali luoghi di contatto sono: l’EPRA, ossia la piattaforma europea (non esclusivamente comunitaria) dei regolatori dell’audiovisivo; il Reseau mediterraneo, il Comitato di contatto della Commissione Europea sulla direttiva “tv senza frontiere” ed il Digital Broadcasting Expert Group, sorto come costola del Comitato ONP di cui in prosieguo.
[29] Open Network Provisions, norme per la realizzazione di una rete aperta: è la traduzione fedele della normativa statunitense ONA, introdotta dal Communication Act del 1996.
[30] È opinione comune che tutte le direttive delle Tlc siano self executing, amplius Radicati di Brozolo L., op. cit..
[31] Il vizio del Legislatore di riprodurre letteralmente le norme comunitarie, insieme con lo scarso approfondimento dottrinale, è sovente causa di caos interpretativi.
[32] Le NRAs dovevano inviare esclusivamente la notifica degli operatori individuati con notevole forza di mercato, oltre a poter richiedere pareri non obbligatori né vincolanti sui propri schemi di provvedimento: quest’ultima possibilità nella prassi ha costituito il momento centrale di collaborazione. Altro momento clou è stata la redazione dei Rapporti annuali sull’implementazione del diritto comunitario negli Stati Membri -giunti alla nona edizione- in cui la Commissione ha stilato le “pagelle” dell’attività delle singole Autorità nazionali.
[33] Si vedano le considerazioni esposte nella cd ”1999 Review”.
[34] Esso è divenuto in pratica grazie alla collaborazione ed alla partecipazione diretta dell’industria un luogo di confronto delle idee e dei dati sullo sviluppo delle politiche di liberalizzazione nei vari Membri. Esso è stato significativamente allargato ai Paesi di prossimo ingresso nella UE, trattando per lo più tematiche tecniche fondamentali per farli giungere al passo degli attuali Membri.
[35] Che a dire il vero ha inglobato anche il Comitato Licenze, istituito dalla Direttiva 97/33/CE, ma di minore rilevanza.
[36] Particolarmente delicate sono state le riunioni di Stoccolma (maggio 2001), Bruxelles (novembre 2001) e Madrid (aprile 2002), in cui sono stati trattati prevalentemente i temi legati alla condivisione degli impianti UMTS, del roaming internazionale, dell’unbundling del local loop e dell’accesso alla larga banda.
[37] Attualmente sono: attuazione del nuovo quadro, analisi dati di mercato, reti fisse, fonia mobile, contabilità regolatoria, utenti finali, aspetti legali, cooperazione tra NRA e NCA, condivisione delle informazioni, sicurezza delle reti.
[38] Che si concretano nell’adozione delle Raccomandazioni agli Stati Membri, previste dall’art.19 della direttiva quadro.
[39] Con decisione del 29 luglio scorso della Commissione Europea.
[40] Che il suo obiettivo finale sia quello di limitare la discrezionalità delle NRAs è affermato per tabulas al 36° considerando della direttiva quadro.
[41] Con il compito di assistere la Commissione nell’applicazione della Decisione del Parlamento europeo e del Consiglio sullo spettro radio (nr 672/2002/CE).
[42] Prevista dalla Risoluzione del Consiglio del 15 gennaio 2002, ma non ancora insediata per motivi di budget. Nelle ultime riunioni si è previsto uno slittamento fino al 2004.
[43] Si pensi alle differenze di costi che gli operatori hanno trovato attraverso il Continente per ottenere il rilascio delle licenze 3G. Si ricorda inoltre che le attività del l’ex Commissario Liikaanen al fine di omogeneizzare le condizioni di rilascio delle licenze furono bloccate da alcuni Governi nazionali.
[44] In questo senso la Lectio Magistralis del prof.Monti al Seminario Agcom/Università Federico II di ottobre 2002, disponibile sul sito www.agcom.it
[45] Per cui l’art.8 indica una serie di obiettivi da raggiungere.
[46] Sono le misure previste dagli artt.15 e 16 della medesima direttiva quadro in materia di notifica di operatori con significativo potere di mercato (si veda amplius infra), dagli artt.5 e 8 della direttiva accesso in materia di obblighi d’interconnessione e dall’art.16 della direttiva servizio universale in materia di obblighi di servizio universale.
[47] Si veda la disciplina dell’art.15 della direttiva quadro.
[48] Alludo allo scambio di vedute tra Agcom e Commissione Europea all’ultima audizione sulla bozza di Raccomandazione a cui ho partecipato personalmente.
[49] Oltre ad essa la Commissione ha emanato i cd Orientamenti da seguire per svolgere le analisi di mercato.
[50]Raccomandazione dell’11 febbraio 2003, n. 311.
[51] La notevole forza di mercato (o SMP) in capo ad un operatore è la condicio sine qua non per l’imposizione di obblighi particolari ex ante.
[52] La ratio di raggiungere una coerente applicazione in tutti gli Stati delle norme comunitarie, specie nei punti in cui maggiore discrezionalità viene lasciata alle NRAs, è affermata per tabulas nel 36° considerando della direttiva quadro.
[53] Saranno dunque prospettabili conflitti tra poteri in sede giurisdizionale. Sembra infatti doversi riconoscere la titolarità delle singole NRAs ad agire in giudizio per difendere i propri provvedimenti.
[54] Tali aspetti erano i centrali dell’analisi del Predieri, op.cit.
[55] Si veda amplius la relazione della Prof.ssa de Minico al Seminario Federico II/Agcom disponibile sul sito www.agcom.it. Secondo tale tesi la partecipazione dei regolati al procedimento normativo compenserebbe il deficit di legittimazione politico-rappresentativa.
[56] Tra i molteplici, si pensi alla vaghezza dell’art.2 legge 249/97 in materia di pluralismo esterno nella radiotv, che lascia, più che discrezionalità, vera e propria libertà di azione all’Agcom.
[57] Parte della dottrina (ad es. la de Minico ed il Merusi ,sovra citati,) trova infatti la giustificazione di questo potere normativo nella tecnicità intesa come stretta inerenza delle regole medesime alla logica del sistema: in altre parole queste regole corrisponderebbero alle medesime che si darebbe il mercato-società se fosse perfetto e dunque gradite quanto quelle autoimposte.
[58] Anche se è un fatto storico che la ratio di quella norma fu l’adesione dell’Italia all’ONU, essa è stata in seguito utilizzata, dalla prima dottrina in materia, come paracadute per le norme comunitarie self executing.
[59] Preferisco questa tesi a quella alternativa che vede l’avvicinamento delle Authorities alla Comunità quale strumento delle prime per acquisire prestigio ed autorevolezza all’interno del mercato di cui sarebbero un autorganismo.

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Note

L'articolo “Le Authorities e l’Europa: sperimenti di amministrazione integrata. Quali margini per il Legislatore interno?” proviene da Giustamm.

L’introduzione, ancora tuttosommato recente, di nuovi moduli amministrativi, estranei alla nostra tradizione, e l’effettiva prassi comportamentale di alcune Authorities, soprattutto di regolazione, inducono a qualche riflessione sull’ammissibilità di poteri impliciti nel nostro diritto.
Con tale ultima espressione non si fa tanto riferimento all’accezione internazionalistica di tale dottrina, in base alla quale uno Stato federale, in via interpretativa, si vede riconosciute nuove competenze e funzioni nella misura necessaria al raggiungimento degli scopi sovrastatuali[1], quanto piuttosto quella elaborata dalla Corte di Giustizia per giustificare l’esercizio da parte delle Istituzioni comunitarie di poteri, seppur non espressamente attribuiti, tuttavia indispensabili per l’espletamento efficace ed appropriato di competenze, queste sì per tabulas attribuite[2].
Il problema si pone in maniera del tutto peculiare per le Autorità di regolazione settoriale, cui spesso le normative primarie attribuiscono con clausole generali compiti tutori e di regolazione apparentemente onnicomprensivi.
Si pensi alle funzioni di carattere generale, quali ad esempio la tutela dell’utenza ed altre finalità sociali, enunciate dalla normativa primaria quale compito fondamentale di tali organismi di garanzia, senza però la previsione di strumenti puntuali di perseguimento[3].
Nella prassi di alcune Authorities è dato osservare attività informali -intendendo per tali quelle non procedimentalizzate- di interposizione tra privati e di composizione degli interessi, con le quali non di meno si persegue la soddisfazione dell’interesse pubblico, individuato dalle predette clausole normativa di riferimento.
È dato allora rilevare uno iato tra procedimentalizzazione e funzionalizzazione, entrambi secondo la dottrina più recente caratteri fondamentali dell’attività amministrativa.
L’obiettivo di questo lavoro è di vagliare la legittimità di tali attività –peraltro frequenti, anche a livello internazionale[4]- alla luce dei principi generali che informano l’attività amministrativa nel nostro ordinamento.
In particolare nell’attività dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni si individuano due modalità principali di moral suasion: la prima più frequente in sede di soluzione non giurisdizionale delle controversie[5]; la seconda più rara, allorché un’attività d’interposizione tra le Parti private garantisce il risultato di un’attività regolamentare che non si è potuta intraprendere per la mancanza di adeguata base giuridica[6].
Nei due casi, che si differenziano essenzialmente per il diverso atteggiamento dell’ente pubblico nei confronti della norma individuatrice dell’interesse pubblico si utilizzano moduli alternativi all’utilizzo dei poteri imperativi tipici.
Generalmente le clausole generali di riferimento non vengono ritenute idonee basi giuridiche per attività procedimentali in senso stretto.
Questo perché, secondo giurisprudenza[7] e dottrina[8] del tutto consolidate, le Authorities rientrano nel contesto dell’amministrazione pubblica, come noto soggetta al principio di legalità dell’agere amministrativo[9].
Diversamente, in altre esperienze è stato sostenuto che “è appunto l’esigenza di assicurare un margine di necessaria flessibilità al sistema che ha spinto il Congresso ad evitare di stereotipare i poteri della Federal Communication Commission in categorie rigidamente predeterminate”[10], assegnando dunque piena dignità giuridica a queste enunciazioni di principio, aprendo indubbiamente credito alla teoria degli implied powers.
Il problema di fondo rimane dunque quello di conciliare i frequenti buchi di disciplina -si pensi a quelle Authorities che vivono in settori altamente influenzati dalla evoluzione tecnologica- ed in ultima analisi l’efficienza della loro attività con la mancanza di un’esplicita previsione normativa, che garantisca e giustifichi il dispendio di risorse pubbliche, oltre che in ultima istanza tuteli il cives dall’agire incontrollato della P.A..
Si può parlare in tali ipotesi tanto di fallimento del mercato, che sua sponte non trova una soluzione confacente, che del Regolatore, che si trova sprovvisto o trova sproporzionato l’utilizzo di poteri amministrativi.
Si tratta di una questione che afferisce tanto al principio di legalità (garanzia del cittadino) che di efficienza-economicità (garanzia del cittadino, nella sua veste di contribuente).
Nello specifico il problema si pone quando -vuoi per la tecnicità della materia, vuoi per una certa rigidità del sistema delle fonti- non sia possibile individuare un appiglio formale per l’apertura di un procedimento amministrativo, finalizzato ad un risultato socialmente desiderabile e collegato con alcune funzioni, generiche sì, ma che spesso sono la ragione politica fondante di questi nuovi organismi.
L’approccio intermedio, che si ritiene preferibile, porta dunque ad evitare di riconoscere a queste clausole generali, così frequenti nella normativa più recente, l’indiscriminata operatività degli strumenti autoritativi di diritto pubblico, ma senza negare loro, d’altro canto, qualsiasi rilevanza giuridica.
Ci si rende conto che il margine tra giuridico e metagiuridico in questo settore è molto labile, ma non di meno, vista la frequenza dell’utilizzo di questi moduli informali, emerge chiara la necessità di una loro giuridicizzazione, al fine di legittimare l’impiego delle risorse pubbliche ad esse destinate, secondo il principio di funzionalizzazione che deve sovraintendere ogni attività pubblica.
Si ritiene dunque che, coerentemente con la legalità-indirizzo[11], le clausole generali di riferimento permettano di porre in essere quegli atti che appaiano funzionali o convenienti per l’interesse pubblico tutelato dalla norma.
Da quanto detto emerge dunque per un ente pubblico la possibilità di utilizzare, nell’ambito della propria capacità giuridica generale[12], tutti gli strumenti del diritto comune, anche quelli che, come la moral suasion, non si concretizzano in un atto di volontà.
In altri termini, la doverosità del perseguimento dell’interesse pubblico a cui è preposta una certa Autorità può talora indurre alla scelta di una soluzione più economica ed efficiente di quelle rituali; ivi inclusa l’interposizione tra gli operatori privati, onde facilitare l’incontro delle volontà coincidente con l’interesse pubblico. Ciò consente di riconoscere dignità anche a quelle attività di mediazione di operatori che agiscono nell’ambito della propria autonomia privata con finalità di autocorrezione.
A conferma di tale approccio si può riportare taluna giurisprudenza, secondo cui la legge 241/90 avrebbe introdotto nel nostro ordinamento il principio generale della negoziabilità del potere discrezionale della P.A. con conseguente rifiuto, ove possibile, dell’esercizio unilaterale del potere autoritativo[13].
Tale giurisprudenza ha precisato inoltre che discrezionalità in tale ambito non coincide con l’arbitrio, ma incontra limiti intrinseci costituiti dall’esigenza di corrispondere al criterio della ragionevolezza, del buon andamento e dell’imparzialità dell’agire amministrativo.
Non si nascondono infatti i rischi di un tale genere di attività informale: condicio sine qua non è che gli organismi di garanzia rispondano ai principi di imparzialità-neutralità e buon andamento sopra ricordati.
In aggiunta a ciò, si ritiene necessario come ulteriore requisito il rispetto di due limiti: il primo negativo, ossia che l’organismo non riceva sollecitazioni da alcuna parte, ed il secondo positivo, ossia che senza tale intermediazione non sia possibile giungere al risultato specifico.
Il rischio più evidente è l’abuso da parte del “mediatore pubblico” dei propri poteri, senza che il risultato finale sia vagliabile dai soggetti tanto interni che esterni all’accordo.
In questo modulo infatti, l’atto finale rimane nella disponibilità giuridica dei contraenti, senza concretizzarsi in alcun provvedimento sindacabile.
Ovviamente, d’altro canto, l’ente pubblico non rinuncia ai suoi poteri, non entrando ad alcun titolo nell’accordo stesso.

L’obiettivo allora, forse consiste in un approccio che riveda il tradizionale equilibrio tra efficienza e garanzia verso soluzioni maggiormente economiche e flessibili.
Si concorda infatti con chi sostiene che la legalità non può essere barattata con l’efficienza, nel senso che il nostro ordinamento si ispira alla democrazia e non alla tecnocrazia[14]; non di meno può essere vero che attività extra ordinem raggiungono in maniera più veloce l’interesse pubblico, tutelando gli interessati -spesso i promotori stessi di queste attività- in maniera del tutto adeguata.
Si ritiene infatti che legare queste iniziative ad obiettivi previamente individuati dal Legislatore consenta di salvare il rispetto del principio di legalità sostanziale, purchè l’ente pubblico si muova entro i limiti di non favorire alcuno dei contendenti e di attivarsi solo laddove ci sia un effettivo bisogno
D’altronde, a fugare in parte alcune perplessità che, indubbiamente, questo modus procedendi solleva, si può ricordare che la tecnicità ed indipendenza che dovrebbe presiedere le valutazioni delle Authorities hanno spinto alcuni autori a parlarne in termini di magistratura economica[15].

__Note___________

[1] Le opinioni riportate sono meramente personali e non impegnano l’istituzione d’appartenenza.
[2] Amplius sul tema, G.Tesauro, Diritto comunitario, Padova, 1995.
[3] Si veda la Giurisprudenza richiamata da F.Pocar, Commentario breve ai Trattati della Comunità e dell’Unione Europea, Padova, 2001.
[4] Inter alia, per le Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità, vd art. 2, comma 12, lett.H, legge 481/95 e art.13, comma 6, Dlgs 259/03.
[5] Vedi nota 5.
[6] Modulo comportamentale da non confondere con il tentativo obbligatorio di conciliazione, previsto dalla normativa quale requisito per l’instaurazione del successivo contenzioso. Tale soluzione informale (non official) delle controversie è consigliata in sostituzione dei tradizionali strumenti di conciliazione ed arbitrato dallo studio “Dispute resolution in the Tlc sector”, preparato dagli Studi legali Deveboise & Plimpton e McCarthy-Tetrault Llp per l’ITU e la Banca Mondiale, e presentato nel corso del Global Symposium for Regulators, Ginevra, dicembre 2003.
[7] Si pensi alla recente conclusione tra gli Operatori di fonia mobile dell’Accordo Tecnico che ha reso funzionante dal 31 luglio scorso il cosiddetto “antifurto del telefonino”, tramite la condivisione delle banche dati dei codici Imei ,ovvero ai frequenti “Tavoli tecnici” tra Agcom ed operatori su specifiche tematiche.
[8] Tra le molte, Cons.Stato, sez.VI, 23 aprile 2002, nr.2199 e Cons.Stato, sez.IV, 2 aprile 1997, nr.333.

[9] Contra , F.Merusi, Democrazia ed autorità indipendenti, che parla di “principio della generale potestà innominata delle Authorities”, quale corollario necessario ad una loro attività efficiente di tutela del mercato.
[10] Sulla tensione tra il principio di legalità e quello dell’efficienza dell’attività amministrativa si veda amplius, N. Bassi, Principio di legalità e poteri amministrativi impliciti, Milano, 2001.
[11] Caso Southwestern Cable co, 1968-392/US/157, www.findlaw.com/US/392/157.html
[12] Amplius, N.Bassi, op.cit.
[13] Per una tendenziale equivalenza tra l’attività amministrativa di diritto pubblico e quella di diritto privato si veda Cons.giust amm.Sicilia, sez.giurisdiz., 28 aprile 1997, nr 35, in Cons.Stato, 1997, I, 592.
[14] Tar Abruzzo, sez. L’Aquila, 20 novembre 2001, nr.679, in Foro Amministrativo, 2001.
[15] F. Ledda, Dal principio di legalità al principio di infallibilità dell’amministrazione.
[16] M. Clarich, Per uno studio sui poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, Dir.Amm., 1993, 77.

Note

L'articolo “Tra moral suasion e potestà amministrative innominate: nuovi paradigmi amministrativi nella prassi di alcune Authorities di regolazione”. proviene da Giustamm.

Questa sentenza del Consiglio di Stato, se conferma l’annullamento di un provvedimento sanzionatorio irrogato dall’Agcom per il mancato rispetto della normativa in materia di pubblicità tv, di fatto introduce un’interpretazione di quest’ultima ancora più restrittiva di quella utilizzata a monte dall’Agcom per sanzionare la Rai.
Si impone una breve ricostruzione fattuale (invece, sul testo della normativa sia consentito rinviare alla sentenza in esame che riporta testualmente la normativa applicabile).
La Rai è stata sanzionata dall’Agcom per aver inserito nell’ambito di un programma sportivo, non composto di parti autonome né dotato di interruzioni strutturali (nella specie, le prove del Gran Premio di Formula 1 di Ungheria del 2004), interruzioni pubblicitarie a distanza ravvicinata, in violazione, secondo il Regolatore, dell’art. 3, comma 4, della legge n. 122/1998. Quest’ultima norma dispone, infatti, che i programmi non dotati di parti autonome o intervalli canonici non possono essere interrotti da spot con frequenza minore di 20 minuti.
Ebbene, secondo il supremo giudice amministrativo, non è quella la norma applicabile ma il regime più severo recato dal combinato disposto dei commi 1 e 2 del medesimo art. 3, secondo il quale le opere non munite di appositi intervalli non possono essere affatto interrotte dalla pubblicità.
Il giudice amministrativo, dopo aver interpretato (e criticato, quanto a coerenza logica) l’art. 3 della legge n. 122/1998, giunge alla conclusione che: (i) la salvaguardia dell’integrità dell’opera non è la ratio della disciplina di settore ma, semmai, lo è il contemperamento di questo interesse con quelli commerciali delle emittenti (ciò è dimostrato, inter alia, dal riferimento che la legge fa alla durata del programma, criterio che, in effetti, nulla ha che vedere con il valore dell’integrità dell’opera); (ii) che il criterio dell’intervallo strutturale ai fini dell’inclusione di spot commerciali non è un tabù assoluto, come dimostrano le regole particolari stabilite dai commi 3 e 5 per alcune opere audiovisive, sfornite di tali intervalli (ad esempio, serie filmiche, programmi ricreativi, documentari), in cui a determinate condizioni è, però, possibile inserire spot; (iii) che il comma 4, applicato dall’Agcom, trova la sua ragion d’essere per quei programmi sforniti di intervalli (come il Gran Premio) ma in cui è consentito inserire degli spot (appunto le opere individuate tassativamente dai commi 3 e 5, tra cui non rientrano gli eventi sportivi); (iv) che, al di fuori delle deroghe espresse, la regola generale è che gli eventi sforniti di interruzioni strutturali non possono essere affatto inframmezzati da pubblicità; (v) che tale regola generale si applica agli eventi sportivi, espressamente indicati dal comma 2; (vi) che, in ogni caso, le eventuali lacune/contraddizioni della fonte primaria non possono essere colmate dal principio dell’analogia o dall’apprezzamento soggettivo del Regolatore.
L’Agcom ha, dunque, sbagliato ad applicare il comma 4 dell’art. 3, che, appunto, presuppone la possibilità di inserire degli intervalli pubblicitari, regolandola. Essa ha, di conseguenza, errato per aver applicato alla fattispecie una norma, tutto sommato, di favore, anziché quella più severa che vieta del tutto l’inclusione di spot.
A conferma di tale orientamento, l’irrilevanza della contestata inosservanza della Rai a due precedenti diffide emesse dall’Agcom per invitarla a cessare dal comportamento di inserire spot ravvicinati in alcune trasmissioni tv, cui era, invece, applicabile il regime più favorevole. Nel caso di specie, essendo la norma applicabile il comma 2 e non quello 4, non si tratta, infatti, di infrazioni omologhe ma di violazioni strutturalmente diverse con l’impossibilità, dunque, di assegnare qualsivoglia valore di precedente alle diffide già emesse per altre trasmissioni, soggette a differente regolamentazione.
La regola che si ricava da questa sentenza è che, al di fuori dei casi regolati dai commi 3 e 5, le opere sfornite di intervalli strutturali non possono essere interrotte da spot commerciali e, dunque, che la Rai è colpevole non per aver inserito spot a distanza ravvicinata ma, a monte, per il fatto stesso di averli inseriti.
Questa rigida interpretazione appare, però, in contrasto con la stessa enucleazione della ratio legis svolta dal Consiglio di Stato quando afferma che l’obiettivo primario della legge n. 122/1998 non è, come detto, di preservare in maniera assoluta l’integrità delle opere (a tal riguardo, le affermazioni contenute nella stessa legge sono derubricate a “formali affermazioni di principio”), garantendone il valore artistico-culturale, ma di contemperare tale valore con quello degli interessi commerciali delle emittenti.
Di fatto, il Consiglio di Stato sconfessa tale esigenza di contemperamento affermando – contrariamente all’Agcom, che aveva tentato di introdurre una regolamentazione tramite l’invocazione dell’obbligo di osservare uno stacco temporale minimo tra una pubblicità e l’altra – che è del tutto vietato inserire interruzioni pubblicitarie nella trasmissione di eventi non dotati di intervalli strutturali.
Per inciso, il Consiglio di Stato ha pure avuto modo di criticare il regolamento attuativo dell’Agcom (su cui rimando alla mia nota alla sentenza del Tar Lazio n. 14357/2005) per aver esteso il concetto di intervallo naturale, in cui sono consentiti i cd. minispot, a quegli arresti di gioco che sono suscettibili di recupero a fine partita nel tempo regolamentare di gioco. Secondo il giudice amministrativo quei recuperi sono solo eventuali, dipendendo dalla discrezione dell’arbitro; le interruzioni rappresentano parte dello spettacolo del gioco e non sono state previste espressamente dal Legislatore ai fini dell’inserimento di pubblicità.
Vi è tutta la ragione di dire che se la Rai (e le emittenti televisive) hanno vinto la battaglia contro l’Agcom, esse hanno, in realtà, perso la guerra contro il Consiglio di Stato, trovandosi a confrontare da oggi in poi con un’interpretazione assai più rigida delle norme in materia pubblicitaria.

Note

L'articolo La vittoria di Pirro della pubblicità televisiva proviene da Giustamm.

La nuova normativa tv (specificatamente, gli artt. 45 e ss. del D.Lgs n. 177/2005, il cd. Testo Unico Radiotv) si fa carico di precisare le caratteristiche del servizio pubblico radiotv, anche al fine di sopire eventuali dubbi della Commissione europea sulla compatibilita’ del trattamento riservato alla Rai con la normativa antitrust in materia di aiuti di Stato. Non a caso, nell’assolvere il canone della Rai, la Commissione ha ritenuto dirimente la circostanza che la nuova legislazione nazionale si fa carico di circoscrivere in maniera piu’ puntuale le attivita’ di servizio pubblico rispetto alle restanti attivita’ commerciali dell’emittente nonche’ di predisporre un sistema di verifica puntuale della separazione contabile e della relativa finalizzazione delle risorse pubbliche – cio’ anche tramite la previsione della vigilanza di soggetti esterni, tra cui l’Agcom (C(2005)1164 fin; vd. amplius l’Agenda delle Comunicazioni n. 09/05 in questa Rivista on line).
In particolare, la nuova normativa persegue l’obiettivo di individuare (per quanto possibile!) la programmazione che costituisce servizio pubblico tramite il potenziamento della funzione del contratto di servizio triennale. Quest’ultimo, lungi dal rappresentare come nel passato una descrizione piuttosto vaga e astratta delle attivita’ della Rai, oggi deve indicare in dettaglio gli specifici obblighi di servizio pubblico a cui e’ tenuta l’emittente sia a livello nazionale che regionale. A tale riguardo, significativamente, il Ministro delle Comunicazioni ha sottoposto a consultazione pubblica la definizione del contenuto del contratto per gli anni 2006/08 (vd. l’Agenda delle Comunicazioni n. 07/06 in questa Rivista on line).
La vigilanza sul rispetto del contratto di servizio e’ affidata all’Agcom che, nel caso di reiterazione delle violazioni, puo’ disporre persino la sospensione dell’attivita’ d’impresa.
Le linee guida, oggetto del presente provvedimento, costituiscono lo strumento tramite cui il regolatore, prima della sottoscrizione del contratto di servizo, individua quali sono gli obiettivi che giustificano il canone radiotv. In sostanza, l’Agcom e’ chiamata ad “attualizzare” ogni 3 anni la missione della Rai in relazione allo sviluppo dei mercati, al progresso tecnologico e alle esigenze culturali, interpretando ed applicando i principi espressi dalle fonti primarie nel nuovo contesto.
La stessa geografia del provvedimento rileva quale e’ l’idea del servizio pubblico dell’Agcom: qualita’ (capo II); innovazione tecnologica (capo III) e sviluppo dei mercati (capo IV).
In termini generali, il provvedimento giustifica l’esistenza del servizio pubblico alla luce della diversa e superiore connotazione culturale della programmazione e della missione di favorire l’alfabetizzazione digitale e lo sviluppo, anche tecnologico, del paese. A tale ultimo riguardo il servizio pubblico radiotv tende quindi ad assomigliare al servizio universale delle tlc, ponendo in capo alla Rai la missione di garantire la diffusione della tecnologia in maniera equilibrata sul territorio: le trasmissioni tv diventano pertanto lo strumento (indiretto) tramite cui avvicinare la popolazione ai nuovi media ed abbattere il digital divide.
Questi obiettivi di interesse generale giustificano, oltre che il canone, una forte ingerenza pubblica nella conduzione dell’emittente: il CdA della Rai e’ spesso affiancato da organismi esterni con funzioni di vigilanza con una evidente sovrapposizione rispetto al suo tradizionale ruolo nella “diarchia” gestionale dell’emittente pubblica (CdA: vigilanza sul rispetto degli interessi generali; DG: gestione in chiave manageriale dell’impresa).
Piu’ in dettaglio:
-il capo II impone alla Rai – oltre che di organizzare la programmazione secondo alcune tipologie predefinite (quali l’informazione politica e d’attualita’; la comunicazione sociale; l’educazione e la formazione; la promozione culturale e le trasmissioni per i minori) – di distinguere chiaramente tra i diversi generi, evitando la commistione tra le diverse tipologie ed indicando la programmazione predeterminata per legge e quella invece rimessa alla discrezionalita’ editoriale. In tale maniera, oltre ad essere evitate quelle trasmissioni di difficile inquadramento (si pensi al cd. infoentertainment ovvero alla frequente partecipazione di personaggi politici alle trasmissioni calcistiche che hanno sollevato in passato piu’ di una difficolta’ nell’applicazione della normativa in materia di par condicio), dovrebbe essere chiara l’imputazione dei costi della programmazione nella contabilita’ separata del servizio pubblico.
Le linee guida indicano in dettaglio le caratteristiche della programmazione riservata ai minori; le attivita’ da intraprendere per consentire alle persone con disabilita’ sensoriali la fruizione dei programmi tv; le misure per le minoranze linguistiche; la promozione della programmazione regionale e locale nonche’ di quella nazionale nel contesto internazionale. Da sottolineare l’obbligo di fornire i servizi sul traffico stradale (eventualmente anche in lingua straniera), potenziando Isoradio, nonche’ quello di garantire alle comunita’ italiane all’Estero l’accesso alla comunicazione politica ed informativa nei periodi elettorali.
La Rai deve misurare il grado di qualita’ della propria programmazione – anche tramite la consultazione delle associazioni dei consumatori – nonche’ pubblicare il risultato di tale indagine sul proprio sito (d’altronde, la creazione di un Qualitel specifico per la Rai era stata gia’ preannunciata dal Ministro nei mesi scorsi; vd. l’Agenda delle Comunicazioni n. 08/06 in questa Rivista on line). Tale sistema di valutazione della qualita’ e’ sottoposto al controllo di una commissione di 7 saggi esterni scelti da Agcom e Ministero.
Sempre ad un organo esterno – che risponde direttamente all’Agcom, al Ministero ed alla Commissione Parlamentare – e’ affidato il compito di verificare la programmazione sociale.
-Il capo III impone alla Rai di favorire alla transizione verso la tv digitale terrestre anche tramite il lancio di un nuovo programma generalista in chiaro privo di pubblicita’ ed in grado di catturare audience. Di rilievo la circostanza che il piano editoriale di tale canale deve essere autorizzato dall’Agcom. Per il resto, la Rai deve favorire la conoscenza internazionale dell’Italia tramite la realizzazione di programmi via cavo e satellite nonche’ l’evoluzione tecnologica del paese tramite l’utilizzazione delle nuove tecnologie di trasmissione (quali il DVB-H, l’IPTV).
-Il capo IV impone poi alla Rai di adottare criteri tecnici ed economici di gestione idonei a conseguire l’efficienza aziendale, ivi inclusa la razionalizzazione del proprio assetto organizzativo.
In conclusione, tali linee generali appaiono concretamente in grado di rivoluzionare l’immagine del servizio pubblico radiotv nel nostro paese.
Infatti, l’Agcom – forse con la “mano pesante” – e’ intervenuta dove era maggiore la stasi aziendale e del mondo politico sul problema Rai: la sua accountability. Le misure che consentiranno all’utente di verificare la qualita’ della programmazione Rai (o comunque di verificare il giudizio che della stessa da la Rai) sono, infatti, fondamentali per disinnescare la “corsa verso il basso” ingaggiata con le emittenti commerciali; differenziare adeguatamente la programmazione-servizio pubblico; rivelare all’abbonato qual’e’ il prodotto per cui paga il canone; eliminare l’autoreferenzialita’ che sovente presiede alle valutazioni dell’azienda sulle proprie trasmissioni.
More solito, tutto dipende da come queste misure verrano attuate e (soprattutto) vigilate dal complesso reticolo istituzionale creato da queste linee guida.

(pubblicato il 23.10.2006)

Note

L'articolo Le linee guida dell’Agcom alla Rai: la qualita’ e’ servizo pubblico! proviene da Giustamm.

Sky ha impugnato la delibera n. 278/04/Cons dell’Agcom, che approvava la Carta dei Servizi per i servizi tv a pagamento, sulla base del difetto di competenza del Regolatore italiano a disciplinare in maniera così invasiva l’attività d’impresa di soggetti privati in ambiti diversi dalla fornitura di un servizio pubblico. Questa censura era motivata dell’analisi di tutta la normativa di tutela dell’utenza dalla fondamentale direttiva “Ciampi” del 1994 in poi.
Secondo Sky, pertanto, l’art. 1, comma 6, lett. B) n. 2, della legge n. 249/1997 (attribuitivo della potestà regolamentare dell’Agcom in materia di direttive sui livelli di qualità e di carte dei servizi) quando parlava di “gestore” e di “servizi” andava letto, in senso tradizionale, in termini di “gestore di servizio pubblico”, categoria ed attività cui Sky negava recisamente di far parte.
Il Consiglio di Stato rigetta quest’interpretazione sistematica di Sky, basando la sua decisione sulla peculiarità del settore delle comunicazioni, “connotato dalla presenza di poteri forti”.
Alla luce di questa considerazione il Consesso amministrativo interpreta, infatti, la legge n. 249/1997 in senso estensivo, ritenendo che la sua applicazione in parte qua non vada limitata ai servizi pubblici in senso soggettivo.
In sostanza, secondo il Consiglio di Stato la legge 249/1997 conia una nozione di servizio innovativa, “più conforme alla specificità della natura e, soprattutto, delle esigenze di tutela dell’utenza proprie del settore delle comunicazioni”.
Talché, anche la nozione di “gestore” non deve essere limitata (in senso canonico) agli esercenti di un servizio pubblico ma ricomprende tutte le imprese che svolgono la propria attività nel settore delle comunicazioni.
Tra l’altro, ad abundantiam, il Consiglio di Stato nota pure che Sky svolge alcune funzioni di rilievo pubblico, dal momento che l’art. 6 della Legge Gasparri definisce “servizi d’interesse generale” l’attività d’informazione radiotv la quale, a prescindere dalla natura dell’emittente e dal tipo di trasmissione impiegato, deve dunque intendersi servizio pubblico.
Quest’interpretazione “convergente” della Legge Gasparri, portata alle estreme conseguenze, conduce a ritenere attività d’interesse generale anche l’attività d’informazione svolta dalle emittenti via cavo e, soprattutto, via ADSL, per le quali non è giustificabile una disciplina derogatoria. Ciò, ovviamente, è un ulteriore sintomo dell’impatto dell’evoluzione tecnologica sulle categorie giuridiche del settore, cui fin d’ora era abituato l’interprete.
La portata delle misure del regolamento impugnato è, infine, ritenuta proporzionata e giustificata, dal momento che ricalca (in maniera quasi pedissequa) lo spirito dell’art. 70 del Codice delle Comunicazioni, il quale stabilisce i diritti minimi degli utenti dei servizi di connessione ed accesso alla rete pubblica telefonica. Mette conto rilevare, però, che tale ultima normativa si riferisce ad un rapporto contrattuale con un operatore di rete (i.e. un soggetto che svolge attività trasmissiva) e non con un fornitore di contenuti (come Sky, per quel che concerne i contenuti trasmessi dalla sua piattaforma). Il diverso ambito di interessi (un conto è non avere affatto la connessione alla rete di diffusione, un conto è non avere un servizio di contenuti perfetto) avrebbe, forse, consigliato una maggiore gradazione nella tutela dell’utenza.
Va, comunque, sottolineato che il Consiglio di Stato dimostra piena attenzione al ribaltamento dei costi di queste forme di tutela sul prezzo finale degli utenti quando afferma che “il delicato problema dei costi dell’attività di regolazione [che] esula dai limiti del sindacato giudiziario”.
Da ultimo merita rilevare che il Consiglio di Stato ha ritenuto necessario l’allineamento della disciplina sui ricorsi stragiudiziali in materia di comunicazioni nei settori elettronici ed audiovisivi.
Per le controversie relative alle Tlc, infatti, vige in toto la disciplina prevista dalla delibera Agcom n. 148/01/Cons (ivi incluso il tentativo obbligatorio di conciliazione preventivo di cui all’art.1, comma 11, della legge n. 249/1997) mentre nell’ambito tv quella delibera si applica solo alle controversie individuate dagli Impegni assunti da Sky con la Commissione Europea nell’atto autorizzativo della concentrazione Stream/Tele+ e da quelle in materia di mancato rispetto delle stesse Carte dei Servizi.
L’armonizzazione dei due settori è un tema che, ovviamente, esula dall’ambito di una sentenza del Consiglio di Stato e su cui l’Agcom si dovrà interrogare. Mette conto rilevare che l’XI Rapporto della Commissione Europea sul mercato delle tlc ha sottolineato una certa disaffezione degli operatori italiani per l’impiego di queste modalità alternative di soluzione delle controversie.

Note

L'articolo Brevi note alla sentenza del Consiglio di Stato n. 1769/2006, Sky Italia S.r.l./Agcom proviene da Giustamm.

La legislazione del servizio pubblico radiotv è materia senza dubbio intricata. Infatti, essa registra la compresenza di attori pubblici coinvolti a vario titolo (Agcom, Ministeri Economia e Comunicazioni nonché la stessa Rai) e di configgenti interessi (lo svolgimento del servizio pubblico radiotv, la garanzia del pluralismo nonché la libertà d’impresa). Per di più, esso è ad oggi disciplinato da un quadro normativo non sempre chiarissimo ed in perenne evoluzione – per non dire “sovrapposizione” – formale (la cui attuazione concreta è, come noto, da sempre tutta un’altra faccenda…).
La lunga sentenza in esame, che affronta difficili questioni di ordine tecnico e giuridico, può essere sintetizzata nella condanna della “situazione di privilegio di cui indubbiamente la Rai già fruisce nell’ambito del sistema radiotelevisivo nazionale”.
In altre parole, ciò che più negativamente ha colpito il Tar (distraendolo dalla necessità di una forse più puntuale analisi delle censure della ricorrente) è il “convincimento della Rai di svolgere nell’ambito del sistema radiotelevisivo un ruolo unico e del tutto distinto da quello degli altri operatori, che la esonererebbe dal rispetto delle regole della concorrenza e del pluralismo”.
A questo “convincimento” (protervia, si potrebbe dire) della Rai il Tar ha reagito con durezza affermando che essa, al pari di tutti gli altri operatori del settore, è soggetta ai poteri correttivi, regolamentari e sanzionatori del Regolatore e che lo svolgimento del servizio pubblico radiotv non è un “alibi”, non rappresentando esso, contrariamente a quanto affermato dall’emittente, “di per sé un presidio del pluralismo”.
Accanto alla condanna dell’attività della Rai nel mercato tv non è, poi, difficile intravedere un velato j’accuse al Legislatore, in particolare per quel che riguarda la debole giustificazione del canone radiotv e la mancanza di un’adeguata definizione della missione del servizio pubblico.
I ricorsi riuniti della Rai essenzialmente hanno preso di mira la delibera n. 136/05/Cons (v. amplius la mia nota nella Rassegna del Diritto delle Comunicazioni on line n. 03/05), con cui finalmente l’Agcom ha adottato, dopo un iter procedimentale complesso e segnato anche dalla sopravvenienza della nuova Legge Gasparri, le prime misure correttive del duopolio radiotv.
In sintesi, i “7 comandamenti” della delibera (su cui rinvio alla mia nota cit.) hanno imposto alla Rai di accelerare la transizione al digitale (che ancora, secondo la recentissima audizione parlamentare del Presidente Calabrò, è ritenuta l’unica possibilità di scardinare il duopolio tv, v. la mia nota nella Rassegna del Diritto delle Comunicazioni on line n. 02/07); di destinare parte della capacità trasmissiva ad editori indipendenti, nonché di agevolare la diffusione della nuova tv digitale tramite la produzione di un canale con appeal per gli spettatori e privo di pubblicità.
Tale delibera è stata poi seguita da altri provvedimenti attuativi, con cui l’Agcom ha definito il piano tecnico di transizione delle reti trasmissive in tecnica digitale, nonché definito le regole per l’assegnazione della capacità: anch’essi impugnati dall’emittente pubblica.
L’argomento della Rai si è basato essenzialmente sull’inapplicabilità soggettiva al gestore della tv pubblica delle regole in materia di posizioni dominanti nel SIC introdotte dalla Legge Gasparri, nonché sull’incompetenza dell’Agcom a dettare misure regolamentari che interferiscono con gli obblighi imposti dal contratto di servizio tra l’emittente ed il Ministero delle Comunicazioni.
In prima battuta, la delibera impugnata sarebbe stata dunque viziata da errore nei presupposti ed in subordine da carenza assoluta di potere.
Relativamente al primo profilo, la Rai ha richiamato la sua funzione di esercente un servizio di interesse generale, riconosciuto e sancito dall’ordinamento comunitario tramite il Protocollo n. 9 al Trattato di Amsterdam. Da qui l’inapplicabilità dei limiti antitrust, dal momento che l’acquisizione di risorse economiche adeguate è funzionale allo svolgimento del servizio pubblico radiotv che “rappresenta di per sé una garanzia a presidio del pluralismo”.
Sul secondo profilo, la Rai ha ricordato come la sua attività sia totalmente vincolata agli interessi pubblici individuati dalla convenzione per la concessione del servizio pubblico e dal contratto di servizio stipulati con i dicasteri delle Comunicazioni e dell’Economia, atti cui l’Agcom non potrebbe sostituirsi. Inoltre, gli obblighi comportamentali imposti alla Rai violerebbero la riserva di legge prevista dall’art. 21 della Costituzione per la disciplina del settore dell’informazione.
A queste principali censure la ricorrente ha poi affiancato una vasta serie di ulteriori contestazioni, basate su vizi procedimentali e formali commessi dall’Autorità nell’individuazione del mercato rilevante e nell’applicazione della Legge Gasparri. In particolare, la Rai ha contestato la definizione del mercato rilevante nonché la condanna di quello che non è altro che un “mero mantenimento” di una posizione dominante, precedentemente acquisita e non sanzionata sotto il previgente regime normativo.
Il Tar, per rigettare la principale censura di inapplicabilità soggettiva dei limiti antitrust, ha ripercorso storicamente l’evoluzione normativa e della giurisprudenza della Corte Costituzionale in materia, giungendo alla conclusione che la “Rai deve essere inquadrata nel sistema radiotelevisivo come soggetto che opera, al pari degli altri operatori, in regime concorrenziale” e che “la tutela del pluralismo … può essere garantita soltanto valutando la posizione occupata da tutti gli operatori”.
Il Tar consacra, dunque, il sistema misto pubblico-privato senza sfuggire all’interrogativo concettuale posto dal “tributo” costituito dal canone, il quale pone evidentemente l’emittente incaricata del servizio pubblico in una “situazione più uguale” di quella degli altri operatori, anche essi presenti nello stesso mercato ed incaricati di promuovere allo stesso modo il pluralismo.
Il Tar non solo, come si è già notato, rigetta l’affermazione che il servizio pubblico sia di per sé garanzia del pluralismo, ma si spinge più avanti, sottolineando l’esigenza che i compiti specifici di servizio pubblico siano definiti con maggiore precisione “al fine di evitare speculazioni in suo nome”.
Il giudice amministrativo nota, infatti, come tale alibi non possa funzionare in relazione alla complessiva attività dell’emittente la quale, “sostanzialmente eguale a quella della concorrente RTI”, “di fatto le consente di coprire con le sue reti oltre il 40% del mercato della diffusione radiotelevisiva” e che la “quantificazione [del canone] prescinde da una previa individuazione, nell’ambito della complessiva attività svolta dalla Rai, di quelle che sulla base di principi di diritto e di regole di ragionevolezza possono effettivamente considerarsi espressione di un pubblico servizio”.
Ciò che, secondo il Tar, condanna il mantenimento della posizione dominante della Rai è appunto il “fatto di comune esperienza che da decenni essa opera … in indubbia ed accettata posizione di “concorrenza” con un altro gigante della televisione (RTI), sul piano dell’audience … della misura del compenso quale strumento elettivo per acquisire la collaborazione dei più noti professionisti dello spettacolo [una predizione delle critiche per i compensi dell’ultimo Festival di Sanremo?] e richiamando il “servizio pubblico”, che afferma di svolgere, soprattutto quando si tratta di difendere il suo diritto non solo al canone radiotelevisivo ma anche alla sua periodica revisione in melius”. Canone, quest’ultimo, con il quale finanzia un’attività “certamente non riconducibile nella succitata categoria giuridica [del servizio pubblico]”.
In altri termini, indeterminatezza dei compiti del servizio pubblico e relativo trarne vantaggio da parte della Rai, la assoggettano alle stesse regole di mercato cui la stessa ritiene di essere esentata in virtù del suo “lignaggio”.
Di conseguenza, nella sua attività di normalizzazione del ruolo della Rai, il Tar ha specificato che il contratto di servizio con il Ministero delle Comunicazioni è uno strumento pattizio che può regolare solamente le materie disponibili alle parti ma non gli interessi superiori tutelati dall’Autorità e che di conseguenza non ha “funzione paralegiferante” ma “opera a valle …. in funzione meramente conformativa su regole e principi fissati a monte dalla normativa statale e comunitaria … sul cui rispetto … è chiamata a vigilare … l’Autorità con poteri sia prevenzionistici che sanzionatori”.
Il ridimensionamento dello status della Rai e la sua soggezione ai principi di concorrenza e pluralismo consente dunque al giudice amministrativo di confermare la validità delle misure correttive imposte dall’Agcom, nonché indirettamente di invitare il Legislatore ad una maggiore precisione della disciplina del servizio pubblico radiotv, la cui missione è secondo questa sentenza del tutto indefinita.

Note

L'articolo Il Tar lancia un <i>j’accuse</i> al Legislatore sullo stato della disciplina del settore tv proviene da Giustamm.

Con questa sentenza il Tar Lazio fissa un primo punto fermo nell’intricata vicenda regolamentare del fenomeno – tutto italiano – dei c.d. minispot durante gli eventi sportivi. Con quest’ultimo termine si indica la prassi commerciale delle emittenti tv di inserire nelle pause accidentali del gioco (es. sostituzione di un giocatore; calcio di punizione; ecc.) delle brevissime interruzioni pubblicitarie della durata di una manciata di secondi ma dell’elevatissimo valore promozionale (ed economico). Infatti, la stessa brevità – in uno con l’essere programmate durante eventi di sicuro appeal – attribuisce a questi spot un elevatissima audience “indifesa” che, come è ovvio, non può mettere in atto nei pochi secondi di durata la naturale difesa dello spettatore infastidito dalla pubblicità: lo zapping.
Al fine di chiarire la rilevanza – anche economica – della questione si impone un breve excursus storico. L’atto regolamentare fondamentale della pubblicità commerciale televisiva nel nostro ordinamento è la delibera n. 538/01/Csp (“Regolamento sulla pubblicità”) dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (“Agcom”). Tale delibera disponeva originariamente all’art. 4, comma 5, che “nella trasmissione di eventi sportivi, la pubblicità e gli spot di televendita possono essere inseriti negli intervalli previsti dal regolamento ufficiale della competizione sportiva in corso di trasmissione o nelle sue pause, ove l’inserimento del messaggio pubblicitario non interrompa l’azione sportiva”. La sostanziale indeterminatezza dei concetti di “pause” e di “interruzione” del gioco ha dato vita alla diffusa pratica dei minispot.
Questa prassi commerciale italiana ha attirato l’attenzione della Commissione Europea in due diverse occasioni. Nella prima[1] Bruxelles ha dubitato la legittimità di tali minispot alla luce della normativa comunitaria recata dalla direttiva “Tv senza Frontiere”[2] sulle interruzioni pubblicitarie negli eventi dotati di “parti autonome”, ossia separate da interruzioni formali[3] (artt. 10 e 11).
Il principio comunitario in materia è, infatti, quello che le interruzioni pubblicitarie – al fine di non pregiudicare il godimento ed il valore artistico dell’opera – debbano essere collocate “tra” gli eventi e non “negli” eventi stessi. Questa regola presenta poi tutta una serie di regole attuative e di deroghe, tra cui difficilmente poteva rientrare un uso così diffuso dei minispot, specie durante le pause accidentali delle partite di calcio dotate di un’istituzionale pausa a metà partita.
L’Agcom è corsa, dunque, ai ripari novellando in prima battuta il Regolamento sulla pubblicità commerciale, al fine di rispettare il principio comunitario dell’inserimento delle interruzioni pubblicitarie “tra” gli eventi. Con la delibera n. 250/04/Csp ha approvato come limitazione temporale la possibilità di inserire questi minispot soltanto nella pause del gioco, definite come quelle previste dai regolamenti sportivi ovvero suscettibili di recupero nel tempo regolamentare.
La Commissione, con lettera del 20 luglio scorso[4], ha, da un lato, “approvato” questa novella rimarcando però come la prassi delle emittenti apparisse ancora del tutto difforme dalla normativa comunitaria e come, dunque, la normativa italiana fornisse ancora delle “scappatoie” dal regime comunitario. La Commissione notava, comunque, la necessità di una maggiore vigilanza del Regolatore sul comportamento pubblicitario degli operatori tv.
Da qui l’esigenza di un secondo intervento “forzato” dell’Agcom: la delibera n. 105/05/Csp, oggetto del giudizio in commento.
Se con la prima novella l’Agcom ha chiarito il quando della trasmissione dei minispot, con il successivo provvedimento ha stabilito – al meno per il calcio – il quantum, fissando in sei il numero massimo di minispot all’interno dei tempi regolamentari di gioco.
A tale ultimo riguardo, si possono esprimere alcune perplessità sulla fissazione del numero massimo di 6 mini-interruzioni e sul riferimento al “tempo regolamentare” di gioco. Quest’ultimo non indica chiaramente il comportamento permesso alle imprese durante alcuni eventi fisiologici del calcio ma al di fuori dei “90 minuti” (si pensi ai supplementari ed ai rigori). In generale, poi, ci si può chiedere se, anziché appesantire ulteriormente la regolamentazione anche alla luce delle regole di inserimento recate dalla prima novella del 2004, non sarebbe stata sufficiente una maggiore vigilanza sul comportamento delle emittenti.
Comunque, a prescindere da queste osservazioni sul merito della misura regolamentare, alcune emittenti tv hanno impugnato la delibera.
La ricorrente ha lamentato, in sostanza, che l’Agcom avrebbe esorbitato dai limiti della propria competenza regolamentare, introducendo un inedito limite quantitativo sulla possibilità di inserire questi minispot. Secondo tale prospettazione, la normativa comunitaria si sarebbe limitata ad introdurre due limiti (presenza di interruzioni del gioco e assenza di qualsiasi pregiudizio per la visione dello spettatore), entrambi di natura qualitativa – correttamente trasposti nell’ordinamento interno con il Regolamento sulla pubblicità del 2001. Con il provvedimento impugnato, l’Agcom avrebbe invece introdotto una novella sostanziale nella normativa primaria in assenza di potere, in violazione della gerarchia della fonti e, per giunta, in maniera contraddittoria ed illogica. In poche parole, secondo il ricorrente, il potere regolamentare si sarebbe tradotto in un indebito intervento sostitutivo/integrativo tanto della Legge n. 122/98 che della fonte comunitaria.
Il Tar Lazio ha rigettato questo nucleo di censure con la considerazione che – come dimostrano il considerato 26 e l’art. 3.1 della direttiva “Tv senza frontiere” – il Legislatore comunitario ha fissato esclusivamente un quadro minimo di norme, riservando agli Stati la possibilità di introdurre ulteriori prescrizioni di dettaglio – anche con fonte secondaria[5]. Per quanto concerne, poi, la doglianza legata all’introduzione del “nuovo” criterio quantitativo dell’Agcom, il giudice ha disatteso tale accusa di “novità”, ritenendo che la Legge n. 122/98 di attuazione della direttiva sovracitata – facendo riferimento al criterio dell’”eccezionalità” dei minispot – avesse in realtà già introdotto un limite quantitativo-numerico. Tale eccezionalità, secondo l’interpretazione del giudice, sarebbe per giunta valida in assoluto. Con interpretazione restrittiva, fondata sulla citata comunicazione interpretativa della Commissione, ha affermato, dunque, che tale limite non vada valutato in relazione alla complessiva programmazione dell’emittente ma nel contesto di ogni singolo evento trasmesso.
Pertanto, il Regolatore non avrebbe fatto altro che adottare una misura attuativa e consequenziale di quanto già disposto in potenza ed in via astratta dal Legislatore primario, rendendo il precetto dell’eccezionalità – altrimenti indeterminato – chiaro ed effettivo. Oltre tutto, essendo la durata delle partite di calcio 90 minuti, tale limite di 6 minispot appare giustificato (se non generoso).
Merita sottolineare come il Tar si sia fatto carico anche di “giustificare” perché l’intervento dell’Agcom riguardi solo il calcio. Tale sport, secondo il giudice, si differenzia dagli altri (come la citata boxe) per la circostanza che tra il primo ed il secondo tempo sia istituzionalmente previsto un intervallo di lunga durata che consentirebbe di raggruppare insieme le interruzioni pubblicitarie, imponendo così di interpretare con il massimo rigore il requisito dell’eccezionalità.
In merito all’illogicità e contraddittorietà (in altri termini, la superfluità) dell’intervento regolamentare, il giudice ha affermato che il problema rilevato dalla Commissione nell’ultima lettera di messa in mora non fosse (solo) l’assenza di vigilanza dell’Agcom ma pure l’inadeguatezza della normativa vigente che consentiva – in modo sistematico – tali “scappatoie” alle emittenti tv. Talché il giudice ha ritenuto che tale limite numerico, oltre ad essere consentito sia dalla direttiva che dallo strumento interno di ricezione, rappresenti uno strumento coerente ed in equilibrio con l’obiettivo di tutelare sia i consumatori che l’equilibrio finanziario delle emittenti.

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[1] Procedura n. 2002/4522, archiviata la scorsa estate a seguito della prima novella del Regolatore.
[2] Il fondamentale atto comunitario in materia audiovisiva, direttiva n. 89/552/CEE. Sul procedimento di modernizzazione di tale corpus normativo sia consentito rinviare alle ultime edizioni telematiche della Rassegna del diritto delle comunicazioni in questa Rivista.
[3] In materia è fondamentale la lettura della Comunicazione Interpretativa della Commissione del 28 aprile 2004 (2004(C)102/02).
[4] C(2005)2904.
[5] A tal fine, anche Corte di Giustizia sentenza 9.2.95, causa C-412/93.

Note

L'articolo Nota alla sentenza del Tar Lazio, II sez., 21 dicembre 2005 n. 14357 proviene da Giustamm.

Nota alla sentenza 22 febbraio 2005, nr. 3655/05, Tar Lazio, sez.I, Telecom Italia/Agcm et al..
Con questa sentenza –al di là del forte dato economico del destino della sanzione di 152 milioni di euro (la maggiore mai irrogata ad una singola impresa nel contesto della legge 287/90)- il Tar Lazio si fa carico di affermare alcuni punti fermi nel rapporto tra disciplina generale antitrust, normativa di settore in materia di Tlc e norme generali in materia di provvedimento amministrativo, inquadrando l’organismo di Piazza Verdi nel più generale contesto ordinamentale nazionale. Questa sentenza fornisce anche alcuni spunti più generali sul ruolo del controllo giurisdizionale[1] nell’attività di Regolatori ed Autorità Antitrust.
Riassumendo in breve la questione in causa a vantaggio della chiarezza di questa nota, la società ricorrente ha impugnato la delibera 16 novembre 2004, nr.A351, con la quale l’Authority Antitrust (Agcm), previo parere dell’Authority di settore (Agcom)[2], aveva accertato, nell’ambito del mercato business di servizi di fonia fissa, l’esistenza di pratiche vietate di retention e win back dei maggiori clienti, sub specie di clausole di esclusiva, clausole fidelizzanti, clausole inglesi (ossia di automatico adeguamento al miglior prezzo sul mercato) e di condizioni economiche non replicabili sul mercato dai propri concorrenti con violazione del principio di parità interna-esterna affermato dall’Autorità di settore[3].
In particolare l’Antitrust, su sollecitazione di alcuni competitor, aveva analizzato il comportamento della soc.Telecom Italia nell’ambito della gara pubblica (cd. “Consip 2”) tenutasi nel 2002 per l’affidamento del servizio di fonia e di connettività IP (cd. “Lotto A”) delle amministrazioni pubbliche gestita dalla soc.Consip spa[4], contractor unico a nome del Ministero dell’Economia, ed in generale tutti i suoi comportamenti nel mercato di riferimento nel triennio 2001-2003. La conclusione era stata che le condotte evidenziate fossero state poste nell’ambito di una strategia unitaria volta ad escludere i concorrenti dal mercato ed a consolidare la propria posizione storica nel mercato finale.
Il parametro chiave dell’analisi era stato il cd “listino d’interconnessione” 2002 di Telecom Italia[5], ossia il listino prezzi che la stessa Telecom Italia pratica ai suoi concorrenti nell’acquisto di servizi intermedi di Tlc. È noto infatti che, in assenza di una perfetta replicabilità delle infrastrutture dell’ex incumbent fisso, i suoi concorrenti sono costretti ad acquistare elementi di rete e servizi intermedi al fine di poter commercializzare i propri servizi finali agli utenti. In tal modo Telecom Italia si ritrova -oltre che a concorrere nel mercato finale con gli operatori alternativi- ad essere il loro fornitore di input essenziali. Tutto questo meccanismo –lasciato in linea di principio alla negoziazione commerciale- è però altamente regolato e vigilato dall’Agcom[6], alla quale spetta anche di evitare che vengano commercializzate offerte sottocosto alla clientela finale. In altri termini, è severamente proibito all’ex incumbent di approfittare delle proprie economie di scala tramite prezzi predatori. Evidentemente il parametro di verifica dei prezzi finali è (o forse fino ad oggi è stato…) il costo dei relativi input, come riportati appunto nel listino d’interconnessione.
Secondo la prospettazione dell’Agcm la soc.Telecom Italia aveva proposto, al fine di aggiudicarsi la commessa pubblica, sconti personalizzati del tutto estranei ad una logica di redditività; in particolare le condizioni economiche non erano –“listino alla mano”- replicabili dai competitor.
Tutto ciò era sufficiente a dimostrare un intento escludente ai sensi dell’art.3 della legge 287/90 nel mercato dell’utenza affari di servizi di Tlc di rete fissa. La conclusione dell’istruttoria ha portato dunque da un lato all’irrogazione di due sanzioni pecuniari (entrambe di 76 milioni di euro, rispettivamente per l’applicazione di condizioni contrattuali vietate e per la violazione del principio di parità interna-esterna) e dall’altro all’approvazione di alcune misure di ri-equilibrio pro futuro.
Tra le questioni generali sollevate dalla Ricorrente avanti al Tar Lazio merita qualche osservazione la conclusione del Giudice sul rapporto tra le leggi 287/90 e 241/90 (erano in discussione le eventuali modalità di partecipazione degli utenti al procedimento), in cui si afferma che, oltre a non esistere alcun interesse qualificato del consumatore nell’ambito del procedimento antitrust, esso deroga in ogni caso -in virtù del brocardo “lex specialis derogat generali”- alla legge generale sul procedimento amministrativo seguendo le regole proprie fissate dalla legge 287/90 in ragione dello specifico interesse in gioco. Altro aspetto ha riguardato la vexata quaestio del rapporto tra le competenze generali antitrust dell’Agcm e quelle settoriali dell’Agcom. Si ricorderà infatti che l’art.20 della legge 287/90, che riservava l’applicazione della medesima legge nel settore delle comunicazioni all’ex Garante della radiodiffusione, è stato abrogato dalla legge istitutiva dell’Agcom con conseguente estensione dell’ambito dell’Agcm. Il Tar, richiamando precedente giurisprudenza[7], ha affermato che è erroneo parlare di competenza antitrust settoriale in capo all’Agcom, alla quale spetta non a caso il potere di rilasciare un parere tecnico nell’ambito dei procedimenti Agcm che interessino il suo ambito di competenza regolamentare. Infatti la competenza dell’Agcm nella tutela dell’interesse rilevante della tutela del mercato è generale e non soffre che deroghe espresse, come nel caso del settore bancario. A parziale ri-equilibrio di questa affermazione (ed a dimostrazione della difficoltà di armonizzare le competenze delle due Authorities che spesso nel passato hanno dato vita a veri e propri conflitti[8]) la Corte ritiene però che in materia si debba parlare di “competenze parallele” e non di separazione netta ed assoluta tra le diverse funzioni svolte. In altri termini il giudice ha sottolineato l’interdipendenza tra la regolazione di settore e l’applicazione del diritto della concorrenza, al fine di trovare un equilibrio. Alla base di questa affermazione l’esigenza –richiamata dalla stessa normativa comunitaria[9]- che le due Autorità lavorino “in tandem”, valorizzando il rispettivo bagaglio tecnico. In tal senso non sono ammissibili affermazioni di competenze “esclusive” di una o dell’altra, ma è necessario un raccordo ed una sinergia[10].
Punto correlato con il precedente è la supposta violazione delle regole specifiche in materia di identificazione del mercato rilevante nel settore delle comunicazioni. È da ricordare che con il Dlgs. 259/03 sono state recepite nel nostro ordinamento le nuove direttive comunitarie che, al fine di “imbrigliare” la discrezionalità dei Regolatori interni, si fanno carico di disciplinare puntualmente il procedimento di analisi di mercato e di individuare, tramite atto della Commissione[11], i mercati in cui si presuppone giustificato un intervento regolamentare ex ante in supplenza delle ordinarie regole a tutela della concorrenza. Secondo la Ricorrente la normativa regolatoria di matrice comunitaria è vincolante per tutte le Autorità nazionali che si cimentino con il mercato delle Tlc.
In particolare, la mancata applicazione della nuova normativa avrebbe condotto l’Agcm ad un’identificazione “antica” del mercato con conseguente travisamento della posizione di dominanza di Telecom. Secondo la Ricorrente infatti il mercato business andrebbe sezionato in al meno due sottoinsiemi: le gare private e quelle pubbliche. Queste ultime differirebbero infatti dalla prime per una serie di elementi quali: la posizione della stazione appaltante Consip nel sistema delle commesse pubbliche e la rigidità contrattuale che contraddistingue il settore degli appalti pubblici. Altra distinzione necessaria sarebbe poi, nell’ambito delle utenze private, tra grande utenza affari (cd.GCA) e “normali” utenze business[12]. I primi sono infatti titolari di una forte posizione contrattuale che li porta a negoziare in modo personalizzato, come dimostrato dalla stessa prassi operativa di Telecom che inserisce nei contratti delle utenze GCA anche rapporti di consulenza o collaborazione, mentre agli altri non è riconosciuta alcuna variabile se non l’adesione alle formule tariffarie standard.
Su questa censura il Tar ha ritenuto di non accogliere le motivazioni della Telecom, pur –contrariamente a quanto affermato dalla difesa erariale- reputandosi competente alla verifica sulla cd. “attività di contestualizzazione” della norma generale al caso particolare operato dall’Agcm. In altri termini il giudice ha ritenuto attività di legittimità –e non di merito- la verifica sull’analisi di mercato operato dall’organo amministrativo. Ha così confermato l’esistenza dei seguenti mercati a monte: interconnessione; accesso e linee affittate; oltre che dei seguenti mercati finali: servizi di accesso alla rete fissa; servizi di fonia; servizi dati; servizi di accesso internet. Sul punto è da notare che, contrariamente a quanto affermato in sentenza, al meno i servizi dati e di accesso internet a banda stretta probabilmente non trovano collocazione nella Raccomandazione dei mercati rilevanti sovra-citata. Da notare che nella sentenza vengono smentite le asserzioni della Telecom in merito all’esistenza di rilevanti diversità nei servizi offerti alle diverse categorie di utenti business e che, in particolare, sono risultati esistenti accordi di partnership anche con clienti di piccole dimensioni. Altro aspetto che è stato ritenuto decisivo per non accogliere la partizione suggerita da Telecom è che in realtà la pretesa “ineluttabilità” della domanda integrata di servizi da parte dei grandi clienti è in fatto smentita dal frequente ricorso a forniture multioperatore, in cui ciascuno operatore interessato fornisce solo alcuni servizi particolari. Sulla base di questi elementi la distinzione del mercato in base alle dimensioni aziendali –pure ammissibile in base alla prassi della Commissione e del resto considerata in via teorica dalla stessa Agcm[13]- non appare funzionale nel caso di specie ad inficiare in toto l’istruttoria.
Non è apparsa altresì condivisibile l’affermazione della Ricorrente per cui la gara Consip costituirebbe un mercato a sé. L’unico precedente infatti –relativo ai buoni pasto[14]- prendeva in considerazione un’ipotesi diversa, in cui era la stessa gara ad essere stata falsata tramite comportamenti anticompetitivi dei partecipanti.
In materia di gare pubbliche è interessante l’affermazione del Collegio per cui non è sufficiente l’esistenza di una procedura concorsuale ed il conseguente principio della par condicio per escludere gli effetti di una posizione dominante e la verifica ex lege 287/90[15]. Infatti correttamente si pone in rilievo che la dominanza consiste nel potersi comportare senza dare rilievo ai concorrenti ed ai consumatori: questa indifferenza può giocare anche quando entra “in campo” il player forte in una gara, ove si trova in una posizione potiore rispetto agli altri.
L’elemento che invece qui gioca a favore di Telecom è che non è del tutto vero che nella gara Consip sia l’operatore dominante il più forte. Il Collegio infatti –sulla base delle caratteristiche del sistema Consip- nota l’esistenza di un forte coutervailing buyer’s power in grado di riequilibrare a tutto vantaggio dell’utente la situazione. Per cui in parte viene meno la totale autonomia della soc.Telecom nell’imposizione di clausole negoziali: nella delibera invece emergerebbe una situazione dell’utente del tutto schiacciata sul tipo della contrattazione per adesione.
La documentazione allegata dalla Ricorrente dimostra vice versa –anche in settori diversi dalle Tlc e per clienti diversi- che la stazione appaltante stabilisce le regole della negoziazione (ricorrendo tra l’altro a consulenti specializzati ed a procedure complesse di selezione del fornitore), mettendo così in dubbio la possibilità di parlare di adesione ad un contratto stabilito unilateralmente dal fornitore del servizio. In effetti ci sono evidenze in casi simili che nella maggior parte dei casi è il cliente stesso –quando non ricorre a società di consulenza ad hoc- a formulare il contenuto negoziale, tramite veri e propri capitolati.
Sotto questo aspetto esistono dunque delle peculiarità di quel tipo di utenza che –anche se non in grado di identificare un mercato specifico[16]- vanno comunque tenute in considerazione, non essendo ininfluenti al vaglio di legittimità dell’istruttoria, sub specie di completezza.
Il Collegio ritiene dunque che la mancata considerazione di queste specificità abbia condotto l’Agcm ad un travisamento dei fatti ed a una scorretta valutazione dell’elemento soggettivo della soc.Telecom, in particolare nelle supposte azioni di retention e di winback operate nei confronti della clientela business di maggiori dimensioni. Il provvedimento è dunque illegittimo in parte qua per difetto d’istruttoria perchè l’Agcm ha omesso di verificare il reale stato di forza tra la domanda e l’offerta, sposando invece un criterio astratto di dominanza, quasi presunta in base alla quota di mercato detenuta dalla Ricorrente nel mercato de qua.
Questa prima conclusione impatta anche sul divieto imposto alla Ricorrente di presentare offerte integrate tarate, anche da un punto di vista economico, sul tipo di esigenze del cliente.
In altri termini emerge dallo spirito della sentenza che il “listino d’interconnessione” ed il relativo criterio di disaggregazione economica servizio per servizio non sono sempre applicabili e che, in alcuni casi, economie di scala ed evoluzioni tecnologiche possono portare a prezzi differenti e più bassi, anche alla luce di eventuali recuperi dovuti alla durata pluriennale dei contratti oggetto di gara (che per la Consip hanno come durata massima 30 mesi).
Secondo la Corte il preteso obbligo per la soc.Telecom Italia di presentare solo offerte disaggregate servizio per servizio provoca un ingiustificato danno nella competizione sul mercato delle utenze grandi business, le quali richiedono prestazioni personalizzate con parametro l’unico prezzo globale. Tra l’altro, la disaggregazione e lo stretto vincolo del “listino” comporterebbe la conoscibilità ex ante delle offerte di Telecom da parte dei concorrenti, con evidente penalizzazione in sede di procedura concorsuale.
Ma il Collegio si spinge anche più in là definendo la natura giuridica del “listino”.
Esso infatti–diversamente da quanto ritiene gran parte della dottrina- non è configurabile alla stregua di una tariffa amministrata –come noto esclusa in nuce dalla liberalizzazione del mercato-ma è un prezzo medio, come tale non assumibile quale parametro assoluto.
Infatti il costo del “listino” -essendo unico sull’intero territorio nazionale- non può tenere in considerazione elementi tecnici (ad es.caratteristiche ed età dell’impianto) e di mercato (ad es.maggiore redditività delle aree urbane) e dunque di regola riporta valori superiori ai costi di un operatore efficiente che non è obbligato a servire l’intero territorio nazionale in virtù degli obblighi di servizio universale ricadenti sulla soc.Telecom Italia. Tra l’altro –proprio al fine di ottimizzare i costi dell’ex incumbent, limandone le inefficienze- la normativa comunitaria impone una particolare metodologia di calcolo[17] che serve a simulare una situazione di operatore efficiente che entra nel mercato con la migliore tecnologia disponibile. Questa metodologia non è ancora applicata dall’Agcom a regime.
Ragionando altrimenti si deducerebbe che nel mercato operano imprese libere ed un operatore obbligato invece ad un regime tariffario, tra l’altro con prezzi pressoché identici perché frutto dello stesso “listino”.
Da ciò deriva che, pur nel rispetto generale dei prezzi del “listino”, del test di prezzo fissato dalla delibera Agcom 152/02/Cons e del generale divieto di pratiche escludenti, la soc.Telecom possa presentare delle offerte globali, all’interno delle quali abbia operato –secondo le proprie strategie- degli aggiustamenti, anche in considerazione della durata temporale delle offerte. Questi ultimi “aggiustamenti” però non possono essere ritenuti juris et de jure vietati ed indice di una strategia anticoncorrenziale.
Infatti l’adozione di metodologie contabili più adeguate da un punto di vista economico può portare a verificare il rispetto della normativa antitrust, anche al di fuori del parametro del “listino”. Su questo aspetto il giudizio della Corte appare ingeneroso con l’Agcom, la quale ha già da anni predisposto un calendario[18] per il progressivo affinamento delle metodologie contabili, su cui certo non si può rischiare un “salto nel buio”, attese le evidenti complicazioni sia teoriche che pratiche di costruzione dei modelli di calcolo. Altro aspetto che –a parere della Corte- inficia la validità del “dogma del listino d’interconnessione” è la constatazione che sono già presenti sul mercato delle alternative tecniche più convenienti rispetto all’interconnessione alla rete di Telecom Italia, e che dunque la dipendenza nei confronti degli input intermedi dell’ex incumbent si atteggia sempre come più recessiva: quest’ultima affermazione, che tiene in considerazione le innovazioni tecnologiche introdotte dalle tecnologie wireless e dal Voip ed il grosso successo dell’Unbundling del Local Loop, non valuta però –a mio avviso- la drastica riduzione degli investimenti degli operatori alternativi di rete fissa registrata nel corso del 2004 (-50%)[19] che rischia di rallentarne l’infrastrutturazione.
Queste asserzioni della Corte pongono in dubbio -anche pro futuro- la logica della disaggregazione, insita nel sistema dei “listini”, seguita dalle due Autorità al fine di verificare l’assenza di sussidi incrociati e di sottocosto nelle pratiche commerciali dell’ex incumbent. Un aspetto si cui forse il Giudice non si è soffermato, ma che è meritevole di nota, è che la pratica dei “listini” soddisfa anche un’esigenza di certezza e prevedibilità delle spese da parte degli stessi concorrenti, per i quali è fondamentale poter preparare business plan attendibili con un certo orizzonte temporale[20]. Dal testo della sentenza appare invece il suggerimento di una verifica “giorno per giorno”, che comporta certo un incremento delle attività amministrative del Regolatore ed un discreto tasso di aleatorietà.
Con queste osservazione la Corte ha ritenuto nel merito corretta l’analisi svolta sulla non replicabilità dell’offerta Consip. In particolare l’istruttoria è apparsa esauriente, e tra l’altro suffragata da elementi di prova[21] che indicano la piena consapevolezza del sotto-costo da parte della dirigenza di Telecom Italia per lo meno per alcuni servizi.
Quanto invece all’analisi su alcuni pacchetti tariffari rivolti all’utenza business “normale” –ulteriore elemento sintomatico secondo l’Agcm del comportamento complessivamente abusivo della soc.Telecom Italia- la Corte censura lo scostamento, senza adeguata istruttoria, rispetto al parere dell’Agcom. In quest’ultimo infatti si faceva presente che tali offerte erano state autorizzate proprio dal Regolatore dopo l’imposizione di alcune modifiche idonee a riportare i prezzi nell’alveo della replicabilità da parte dei concorrenti. Un’ulteriore elemento di metodo censurato dalla Corte è stato l’uso fatto da parte dell’Agcm della delibera Agcom nr. 152/02/Cons in materia di parità di trattamento. In particolare, non è stata posta in debita considerazione il parametro del “competitore efficiente”, ossia di colui che compra i servizi di Telecom Italia in maniera ottimale e diversificata in base alle proprie esigenze.
Della complessa attività istruttoria dell’Agcm rimane in piedi dunque la sola valutazione sulla non replicabilità del “listino Consip”, mentre gli altri elementi assunti a base della decisione sono inficiati da un’erronea impostazione attività istruttoria.
Analogo difetto di istruttoria è ravvisabile nella parte relativa all’esame delle proposte offerte[22] da Telecom Italia per elidere gli effetti dei propri comportamenti.
In particolare tale proposte sono state ritenute valide dall’Agcom e dalla metà degli operatori intervenuti nel procedimento, tra cui l’originario autore del reclamo, Albacom spa.
Nel parere dell’Agcom tra l’altro si sottolinea la loro utilità ad accelerare una competizione “facility based”, ossia tra infrastrutture alternative, anche al di là di quanto previsto dall’attuale quadro normativo. La Corte dunque non concorda con la limitante ed immotivata affermazione Agcm che si tratti di misure con effetti solo futuri, sposando dunque l’entusiastica valutazione fattane da parte del Regolatore di settore.
Ultimo aspetto affrontato dal Giudice sono state le sanzioni irrogate. Alla luce di quanto sovra-sintetizzato –specie in materia di contropotere negoziale dei grandi clienti business- la Corte ha escluso la sussistenza della “gravità estrema” dei comportamenti attribuiti alla soc.Telecom Italia, in quanto non è stata dimostrata la sua esclusiva paternità delle clausole restrittive e l’elemento soggettivo; ciò perché la ricorrente non godeva di una posizione di dominanza tale da consentirgli l’imposizione di alcunché al cliente. Tra l’altro tale riduzione dei prezzi ovviamente non danneggia i clienti.
La quantificazione delle sanzioni (pari a circa l’1% del fatturato di Telecom Italia) ha risentito dunque del vizio dell’istruttoria e del difetto di motivazione per aver sottovalutato gli impegni correttivi offerti dalla Parte.
Altro aspetto censurato è stata la comminazione di due distinte sanzioni (una per i comportamenti e l’altra per la mancata replicabilità delle offerte), a fronte di quello che la stessa Agcm ha riconosciuto trattarsi di una strategia commerciale unitaria.
La conclusione è dunque che l’Agcm, sulla base dell’unica parte del suo provvedimento che rimane in piedi –la non replicabilità da parte dei concorrenti del “listino Consip”- dovrà procedere ad una ri-parametrazione dell’unica sanzione, anche alla luce dei benefici derivanti dagli impegni offerti in sede di procedimento dalla soc.Telecom Italia.

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[1] Si noti che oggi il cd. “diritto di ricorso” avverso le decisioni dei Regolatori nazionali è previsto esplicitamente dal nuovo quadro normativo comunitario all’art.4, direttiva “quadro”.
[2] Delibera 385/04/Cons. A dire il vero la stessa Agcom aveva contestato alla soc.Telecom Italia in merito alla gara Consip nr.2 il rispetto del divieto di sottocosto, ma quel procedimento è stato poi archiviato per ragioni procedurali. [3] Delibera 15 maggio 2002, nr.152/02/Cons. Questo principio in estrema sintesi postula l’applicazione del “listino d’interconnessione” anche alle divisioni commerciali della soc.Telecom (criterio della separazione “divisionale”).
[4] È da notare che la stessa Consip, prima dell’aggiudicazione, ha richiesto alla soc. Telecom chiarimenti sui prezzi bassi, accettandone le giustificazioni.
[5] approvato dall’Agcom con delibera 27 febbraio 2003, nr.2/03/Cir.
[6] Si vedano da ultimo gli artt.40-52 del codice delle comunicazioni elettroniche, Dlgs. 259/03.
[7]Cons. di St., VI sez., nr.2869/02, e Cons. di St., VI sez., nr.5640/02.
[8] Per tutte, si ricordi il caso Seat/Tmc.
[9] Inter alia, art.3, direttiva “quadro”.
[10] Di cui però non sono chiare le modalità operative, salvo quanto stabilito dalla nuova normativa comunitaria in materia di analisi di mercato. Da ricordare che nello scorso gennaio 2004 è stato siglato un accordo di collaborazione tra le due Istituzioni.
[11] Raccomandazione 11 febbraio 2003, nr. 311.
[12] Sul punto si veda il paragr.63 delle Linee direttrici della Commissione sulle analisi di mercato.
[13] Ma esclusa dall’Agcom nel suo parere.
[14] Cons. di St., VI sez., nr.926/05.
[15] Tra l’altro il Consiglio di Stato nel suo parere reso all’Agcom in data 30 aprile 2004 ha sottolineato che l’Agcom ha pieno titolo per esercitare i propri poteri di vigilanza, ed eventualmente sanzionatori, anche nei confronti degli atti e comportamenti posti in essere nell’ambito dei procedimenti di gara che interessano lo specifico mercato delle Tlc.
[16] Come sottolineato dall’Agcom nel suo parere.
[17] Cd. “costi incrementali di lungo periodo”.
[18] In particolare si è, conformemente con le prassi comunitarie, stabilito lo step intermedio dei costi correnti.
[19] Vd pag.92 della Relazione Annuale dell’Agcom del 30 giugno 2004.
[20] Tanto è che l’Agcom ha predisposto un sistema di verifica pluriennale.
[21] In sede di ispezione è stata sequestrata una simulazione interna di Telecom che dimostra la non replicabilità.
[22] Si tratta in sintesi di: costituzione di un comitato di controllo misto per la vigilanza sulle relazioni negoziali; regole per assicurare la replicabilità delle offerte business; interventi per migliorare il quadro competitivo; misure per accelerare la concorrenza nel mercato dell’accesso. Come osservato dall’Agcom si tratta di misure che in gran parte si sovrappongono alle attività istituzionali del Regolatore.

Note

L'articolo Nota alla sentenza 22 febbraio 2005, nr. 3655/05, Tar Lazio, sez.I, Telecom Italia/Agcm et al.. proviene da Giustamm.

Con l’avvio della procedura pregiudiziale di legittimità comunitaria delle leggi 249/97 (c.d.“Maccanico”) e 112/04 (c.d.“Gasparri”), il tema dell’assetto tv nazionale si arricchisce di un altro protagonista: la Corte di Giustizia.
Se fino ad ora la disciplina del settore radiotv si è sviluppata in esito alla dialettica Corte Costituzionale/Legislatore nazionale attraverso cicli e controclichi di stampo vichiano, il Consiglio di Stato con questa mossa chiede il vaglio di legittimità comunitaria della normativa interna.
Con ciò l’ultima puntata (sentenza 466/02 della Corte Costituzionale vs D.L. “Salvareti”[1]) si appresta a conoscere un seguito in “eurovisione”.
Infatti, a fronte delle enunciazioni di principio per cui il rimedio ex art.234, Tratt.Roma, -diversamente dalla procedura d’infrazione ex art.226- sarebbe un meccanismo decentralizzato di vaglio della legittimità dei soli atti comunitari, nella prassi liberale della Corte si è giunti, tramite una riformulazione dei quesiti –come nel caso in questione-, al risultato opposto e dunque ad un vero e proprio esame della conformità della normativa interna rispetto quella comunitaria da parte della Corte di Giustizia.
Nel caso di specie finiscono sul banco degli imputati essenzialmente due famiglie di problemi: la gestione delle frequenze tv, alla luce del nuovo framework normativo comunitario del 2002 (in vigore dal 25 luglio 2003)[2], e la compatibilità del SIC (ossia il macromercato convergente, introdotto dalla legge Gasparri come parametro di riferimento per la dominanza degli operatori dei media) con le metodologie antitrust comunitarie[3].
Tutto ciò nell’ottica generale della tutela del pluralismo -valore riconosciuto dall’art.10, CEDU, recepito nell’ordinamento comunitario ai sensi dell’art.6, Tratt.UE- e della tutela della concorrenza e della libera prestazione di servizi.
Il casus belli è la vicenda, per molti versi paradossale, di Europa 7, titolare di regolare concessione rilasciata dal Ministero delle comunicazioni nel 1999 ma non delle relative frequenze, occupate dalle c.d. “reti eccedenti” (ossia da quelle emittenti che non rientrano nei limiti antitrust strutturali sull’etere, ma che hanno continuato ad operare ininterrottamente in base ai vari regimi transitori succedutesi dal 1993 ad oggi).
In breve si ricorderà che la prima pianificazione dell’etere tv nazionale risale alla delibera 68/98/Cons dell’Autorità delle comunicazioni (AGCOM). Tale piano ha previsto la possibilità di stabilire 11 reti nazionali, di cui 8 commerciali e 3 riservate al servizio pubblico.
Nel frattempo, in conseguenza della sentenza della Corte Costituzionale 420/94, il limite “fisico” della legge Mammì[4] era stato abbassato al 20% del totale delle reti assentibili.
Ciò comportava che con il nuovo Piano non fossero rilasciabili più di due reti per operatore. Quanto alla pay tv la legge 249/97 aveva introdotto un limite specifico di una rete.
Con successivo procedimento (delibera 78/99/Cons) veniva fissata la cornice della successiva assegnazione delle concessioni tramite procedura concorsuale.
L’anno successivo la Commissione Ministeriale (c.d. “Munari”) svolse la sua analisi sulla base delle domande inviate, assegnando le 8 concessioni private, tra cui la settima alla nuova emittente Europa7.
Rete 4 ed il secondo canale analogico di Tele+ -reti “eccedenti” ma operative in base alla legge Mammì (melius in base alla disciplina transitoria ex D.L. 323/93)- furono sì escluse dalla graduatoria, ma poterono continuare a trasmettere in virtù della ulteriore disciplina transitoria recata dall’art.3 della legge 249/97.
Secondo quest’ultima normativa le emittenti “in eccesso” infatti si sarebbero dovute trasferire su modalità digitale solo all’esito di un procedimento dell’Agcom di valutazione positiva del “congruo ed effettivo” sviluppo dell’emittenza satellitare e via cavo. In parallelo, nell’ottica del “bilancio disarmato”, una rete Rai avrebbe dovuto rinunciare alla raccolta pubblicitaria (Nuova RaiTre).
Le legge 249 dunque non fissò una data certa per la definitiva applicazione del limite antitrust dell’etere ma “rinviò la palla” all’Authority, la quale con la delibera 346/01/Cons concluse, in base ad una valutazione prognostica, che la data più probabile per la cessazione della fase transitoria sarebbe stata il 31/12/2003, ferme eventuali revisioni in corso d’opera per l’eventuale diverso (più o meno rapido) sviluppo dell’emittenza digitale.
Come noto, questa disposizione della legge Maccanico fu oggetto di censura da parte della Corte Costituzionale essenzialmente per l’indeterminatezza della data, influenzabile dall’evoluzione tecnologica; la Corte ritenne dunque di fissare come dies ad quem per il periodo transitorio la data del 31/12/2003, assegnando dunque più di un anno al Legislatore per risolvere la questione della fase transitoria.
Sulla data del dicembre 2003 data si è poi sviluppata la rincorsa del Legislatore che, a seguito del rinvio presidenziale della legge Gasparri alle Camere, si è trovato a dover emanare un D.L., con cui sostanzialmente si è dato avvio ad una nuova (breve) fase transitoria condizionata all’esito dell’apposita relazione dell’Agcom sullo sviluppo del DTT.
Il D.L. convertito è stato poi “travasato” nel testo della legge Gasparri, nel frattempo definitivamente approvata e promulgata.
Il regime antitrust vigente ha indubbiamente ordinato il precedente coacervo di limiti antitrust introducendo tre limiti generali, di cui due sono in materia di reti e canali (anche se uno -ancora una volta- è transitorio…).
Infatti, a fronte dell’introduzione di un limite ex ante del 20% dei canali digitali irradiabili –operativo però solo all’atto del completo switch off dell’analogico (evento fissato per legge[5] a fine 2006, ma in realtà con certezza più avanti nel tempo)-, l’art.25 stabilisce che nel transitorio la stessa percentuale si applichi sulla base di calcolo composta da reti analogiche e canali DTT , questi ultimi a condizione che abbiano raggiunto una copertura potenziale di al meno il 50% del territorio.
In tal modo si è creata una base di calcolo promiscua, in cui i nuovi canali DTT assumono un peso percentuale rilevante per consentire alle emittenti “eccedenti” di mantenere le frequenze analogiche “occupate”.
Il terzo limite riguarda invece il controllo ex post sulla quota di risorse che fanno parte del SIC.
Come si noterà, il mancato rilascio delle frequenze ad Europa 7 è dovuto in gran parte al sovrapporsi di normative “transitorie” che hanno perpetuato lo status quo nel settore analogico. A questo fattore si è aggiunta la questione del lancio della tv digitale terrestre.
La stessa Corte nella sentenza 466 ha dato il là per assimilare le due vicende della cessazione della fase transitoria di (non) applicazione dei tetti antitrust sull’analogico e dell’avvio della nuova tecnologia DTT.
Da questo momento (ma a dire il vero già dalle prima sentenza della Corte in materia, la nr.59/60), si attende che l’evoluzione tecnologica ipso facto risolva i problemi del pluralismo esterno.
Questo discorso –valido in un’ottica di pluralismo- non calza però alla vicenda di Europa 7, in cui -più che il pluralismo- viene in ballo l’occupazione delle frequenze da parte di soggetti non concessionari ed il rispetto delle condizioni di concorrenza “per il mercato”.
Invece, come notato, il D.L. “salvareti” ha finito per sovrapporre due regimi transitori: quello d’avvio del DTT e di definitiva entrata a regime dell’analogico, impedendo così l’applicazione del Piano delle frequenze analogiche.
Ad ogni modo, la stessa sentenza della Corte 466, fissando come termine massimo per la conclusione del periodo transitorio il 31/12/2003, ha di fatto legittimato fino a tale data l’attività delle emittenti “eccedenti”, pregiudicando in parte la domanda di Europa 7.
Terminato l’excursus storico relativo alla formazione della normativa radiotv, è ora di tornare alla questione specifica di Europa 7.
Il D.M. 28 luglio 1999 ha rilasciato l’atto formale di concessione alla nuova emittente, specificando che l’adeguamento degli impianti in essere alle prescrizioni del Piano (e relativa liberazione delle frequenze “occupate”) sarebbe avvenuto in un periodo massimo di 36 mesi.
A quella attività veniva condizionato il rilascio vero e proprio delle frequenze. Dunque l’emittente otteneva subito la concessione ed a seguire l’impegno del Ministero avrebbe liberato le frequenze in uso ad altri operatori non abilitati.
Il resto è storia.
Il Ministero non ha mai proceduto alla liberazione delle frequenze anche per i successivi accavallamenti normativi, fino al “generale assentimento” dell’attività delle emittenti in opera alla data d’entrata in vigore della legge Gasparri.
L’emittente ha fatto ricorso contro l’inattività di Ministero ed Agcom prima al Tar e poi, in appello, sul rigetto della prima domanda al Consiglio di Stato.
Il petitum è la restituito in integrum in forma specifica ovvero in forma equivalente.
Sul punto da notare come nell’iter giudiziale svoltosi finora si è affermato che in esito al rilascio della concessione Europa 7 non ha assunto una posizione di diritto soggettivo al rilascio delle frequenze bensì di interesse legittimo pretensivo, e che il risarcimento in forma specifica -pur in astratto concepibile- non sarebbe possibile per la mancata evocazione in giudizio dei privati controinteressati occupanti delle frequenze. Il Consiglio di Stato ha poi affermato la propria competenza in materia di concessioni di tlc anche dopo la recente sentenza della Corte Costituzionale sui limiti della giurisdizione esclusiva.
Nel frattempo la revisione della normativa comunitaria delle comunicazioni elettroniche, introdotta con le cinque direttive del 2002, ha attenuato la “divergenza” tra normativa tlc e tv[6], al meno in relazione alla disciplina delle reti che si presenta oggi sostanzialmente unitaria quanto a principi di fondo.
Rimangono estranei alla disciplina comunitaria solo gli aspetti direttamente correlati ai contenuti diffusi, per cui vige il regime di specialità delle normative comunitarie e nazionali a tutela degli interessi generali, tra cui in primis il pluralismo.
Quest’ultimo valore, a mente della Comunicazione “Il futuro della politica europea in materia di regolamentazione audiovisiva[7], è ancora di primaria responsabilità degli Stati Membri, anche se è presente nel novero dei principi comunitari. In materia manca però sicuramente normativa comunitaria di dettaglio.
Perciò, fermo restando l’inclusione delle trasmissioni tv nel novero del genus “servizio di comunicazione elettronica”, esse mantengono una disciplina propria, su cui solo in materia frammentaria interviene la direttiva “Tv senza frontiere”[8].
Il principio generale della normativa comunitaria in materia di reti è l’apertura alla concorrenza e la predisposizione di una regolamentazione tecnologicamente neutrale. Ciò postula in generale il divieto di limitare il numero degli operatori e delle tecnologie mediante l’assegnazione di diritti individuali d’uso delle risorse scarse.
Ovviamente rimangono le eccezioni legate alla fattibilità tecnica ed al rischio d’interferenze dell’uso condiviso delle frequenze tra operatori e tecnologie diverse. Gli Stati Membri possono poi derogare al principio del “libero uso”, ma solo in casi giustificati da obiettivi interessi.
In ogni caso si deve sviluppare una concorrenza “per il mercato”, non distorta dall’intervento statale, tramite meccanismi di selezione obiettivi, trasparenti, proporzionati e non discriminatori[9].
Questi principi valgono ovviamente anche per le frequenze ad uso televisivo con la sola specificità che esse possono essere sì concesse in base a criteri e procedure specifici ma pur sempre nel conseguimento degli obiettivi d’interesse generale (non economici) e comunque con procedure “aperte”.
Il nuovo quadro normativo comunitario è stato recepito nel nostro ordinamento con il D.Lgs. 259/03 (“codice delle comunicazioni elettroniche”) che sul punto specifico della convergenza delle normative tlc-tv introduce delle deroghe specifiche, da oggi in parte sub iudice.
In particolare l’art.2, comma 3, prevede che rimangano ferme e prevalgano sul codice delle comunicazioni elettroniche le norme speciali in materia di reti utilizzate per la diffusione circolare di programmi tv.
Le norme speciali altro non sono che le disposizioni in materia tv fin’ora citate, tra cui da ultimo la legge Gasparri.
La controindicazione di non aver attuato il nuovo quadro comunitario con un unico testo bensì con due atti distinti (il codice e la legge) consiste dunque nell’introduzione di distonie rispetto alla visione unificante ed armonizzatrice della Comunità. Questo perché la disciplina tv nel nostro Paese ha seguito logiche del tutto peculiari.
L’attuale stato dell’etere, frutto del far west anni “80 e dell’incapacità del Legislatore di chiudere una volta per tutte le fasi transitorie, non garantisce quella workable competition “per il mercato”.
Il “generale assentimento” previsto dal combinato disposto degli artt.23 e 25 della Legge non può essere considerato certo il miglior modo per garantire un accesso trasparente e non discriminatorio alle risorse scarse ed ad ogni modo un equipollente di una procedura aperta.
È presumibile infatti che, in virtù di tale meccanismo, si manterrà lo status quo nel settore della tv analogica, in contrasto con le indicazioni della Corte Costituzionale di applicare a regime i limiti antitrust specifici per liberare risorse frequenziali per i nuovi operatori.
Altro profilo rilevante nella questione è il recepimento della normativa comunitaria in materia di atti abilitativi.
La regola è infatti l’autorizzazione generale, che –più che atto autorizzatorio di tipo tradizionale- consiste nel quadro normativo concretamente applicato alla fattispecie.
In altri termini si tratta di un vademecum di diritti ed obblighi risultanti aliunde del tutto privo di qualsiasi discrezionalità dell’amministrazione. Le stesse condizioni che possono corredare l’atto sono del tutto tipizzate nell’Allegato unico alla direttiva “autorizzazioni”.
L’eccezione è la licenza individuale –atto a sé- con cui si concedono nelle ipotesi previste i diritti d’uso esclusivo delle risorse scarse (frequenze e numeri).
Invece l’art.38 del Codice espressamente prevede la sopravvivenza degli attuali atti autorizzatori, fino a naturale scadenza, rinviando nel tempo l’applicazione della normativa omogenea e vanificando così l’intento armonizzatore della Comunità del regime degli atti abilitativi[10].
La direttiva “autorizzazioni” ammette infatti la prorogabilità delle autorizzazioni pre-esistenti ma a patto di non ledere i diritti che spettano ai concorrenti in base alla normativa comunitaria ed in casi obiettivamente giustificati (ad es. esigenze di servizio pubblico).
È da valutare se il “generale assentimento” come modalità autorizzatoria -o legittimazione dello status quo- sia compatibile con i diritti dei nuovi operatori ad accedere al mercato e se l’interesse delle emittenti “eccedenti” a continuare la propria attività sia giustificabile in un’ottica comunitaria.
Altro aspetto sub iudice è la questione, già sollevata nelle audizioni parlamentari dei Presidenti dell’Agcom e dell’Agcm, della compatibilità del SIC con i mercati rilevanti antitrust.
In effetti ci si è chiesto se l’indicazione normativa di una percentuale massima di raccolta delle risorse in una congerie di attività (tra cui la tv, ma non solo), potesse imbrigliare le valutazioni sul pluralismo e la concorrenza delle competenti Autorità.
Questo aspetto in realtà è già stato affrontato nella pratica dall’Agcom e risolto –credo- nella maniera più conforme alla tutela di concorrenza e pluralismo, obiettivi primari della stessa legge[11].
L’Autorità delle comunicazioni infatti, nel corso del procedimento che ha portato all’irrogazione di misure asimmetriche in capo agli operatori tv dominanti (delibera 136/05/Cons), ha sfruttato le potenzialità delle norme di cui agli artt.5, 14 e 15, legge Gasparri, e 2, legge 249/97, per intervenire su posizioni lesive del pluralismo all’interno di un mercato (la tv analogica) compreso nel SIC.
In altri termini, facendo leva sull’inciso “…divieto di posizioni dominanti nel SIC…e nei singoli mercati che lo compongono”, essa ha ritenuto di poter scomporre ed analizzare i mercati secondo la prassi antitrust -fatta propria dal nuovo quadro comunitario delle comunicazioni- identificando un mercato specifico per le risorse tv.
In tale modo si è aperta la strada alla verifica della sussistenza di posizioni dominanti -oltre che nel SIC ed a prescindere dal superamento della relativa soglia- anche nei singoli mercati al suo interno con l’utilizzo dei parametri comunitari[12].
La prassi dell’Agcom ha inoltre fugato le perplessità che la nuova Legge proibisse la costituzione di nuove posizioni dominanti ma sanasse quelle vecchie lesive del pluralismo.
Infatti utilizzando il disposto dell’art.2, Legge Meccanico, -nella parte non abrogata dalla legge Gasparri- ha censurato nel provvedimento citato anche il mero “mantenimento” di posizioni che, se non tecnicamente dominanti ai sensi della disciplina antitrust, comunque ledono il pluralismo.
In tal modo credo sia stato raggiunto un equilibrio idoneo nella tutela dei due valori costituzionali della libera circolazione del pensiero e della libera concorrenza.
Per maggiori dettagli su questo primo provvedimento applicativo dei nuovi limiti di concentrazione di risorse tv, si rinvia all’edizione nr.03/05 della “Rassegna del diritto delle comunicazioni” di questa Rivista.
In conclusione, alla luce delle riflessioni svolte, ritengo che la legge Gasparri andrà incontro a maggiori problemi sul macro-argomento gestione delle frequenze e titoli abilitativi, piuttosto che sul SIC, ove la prassi operativa –credo- abbia dissolto in maniera efficace le problematiche legate alla compatibilità con la normativa antitrust e l’idoneità generale alla tutela del pluralismo.
Diversamente invece le modalità di accesso all’etere nazionale suscitano dubbi in merito al rispetto delle norme sulla concorrenza e la libera circolazione dei servizi all’interno della Comunità.

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[1] D.L. 24 dicembre 2003, nr.352, convertito nella legge 43/04.
[2]direttiva Ce 7 marzo 2002, nr.19 (direttiva “accesso”); direttiva Ce 7 marzo 2002, nr.20 (direttiva “autorizzazioni”); direttiva 7 marzo 2002, nr.21 (direttiva “quadro”); direttiva 7 marzo 2002, nr. 22 (direttiva “servizio universale”; direttiva 16 settembre 2002, nr.77 (direttiva “concorrenza”). A ciò si aggiunga la raccomandazione della Commissione 11 febbraio 2003, nr.311 (“lista dei mercati rilevanti ai fini della regolazione ex ante”).
[3] Sul tema del rapporto tra SIC e metodologie antitrust comunitarie si vedano le pagg.55-57 della Relazione Annuale al Parlamento dell’Agcom, 21 luglio 2005.
[4] Legge 223/90.
[5] Legge 66/01.
[6] In effetti tutta la normativa del 2002 è ispirata (come si nota dalla creazione di una definizione di sintesi di “comunicazioni elettroniche”) al principio della convergenza dei mass media. Con quest’ultimo termine si indica l’effetto principale dell’evoluzione tecnologica e della digitalizzazione del messaggio che consiste nel superamento dell’abbinamento di un determinato tipo di contenuto ad una specifica piattaforma tecnologica.
[7] COM (2003) 784 del 15 dicembre 2003.
[8] Direttiva Cee 3 ottobre 1989, nr.552 (direttiva “Tv senza frontiere”) e successive modificazioni ed integrazioni. Attualmente sulla revisione della “Tv senza frontiere” è in corso una consultazione pubblica promossa dalla Commissione. Per maggiori informazioni si veda il sito della DG “SocInfo”, www.europa.eu.int.
[9] In materia si veda la comunicazione della Commissione del 29 aprile 2000 sul regime delle concessioni nel diritto comunitario.
[10] È bene tenere a mente che il principale driver dell’ultimo intervento del Legislatore comunitario è l’armonizzazione delle regole nazionali a beneficio della creazione di un mercato delle comunicazioni elettroniche davvero unico.
[11] Sull’interpretazione della legge Gasparri da parte dell’Agcom, si vedano le pagg.55-57 della Relazione Annuale al Parlamento dell’Agcom, 21 luglio 2005.
[12] In particolare sono rilevanti le Linee guida per l’analisi di mercato e la valutazione del significativo potere di mercato ai sensi del nuovo quadro comunitario per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica, 2002/C165/03.

Note

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