Riv. n. 1/2024

Pubblicato il 30/01/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Federico Margheri Biagi

1. Le sentenze della Corte costituzionale n. 15 e 16 del 2023.

Con le sentenze n. 15 e 16 del 2023[1] la Corte costituzionale sembra aver aderito alla tesi per cui a fronte dell’esercizio di un potere amministrativo vincolato in capo al privato viene a sussistere senz’altro una situazione di diritto soggettivo, con ciò mutando il suo precedente orientamento per cui sarebbe “un postulato privo di qualsiasi fondamento” che “di regola, al carattere vincolato del provvedimento corrispondano situazioni giuridiche qualificabili quali diritti soggettivi e, per converso, all’area della discrezionalità amministrativa quelle definibili come interessi legittimi”[2].

In entrambi i giudizi l’“overruling” è intervenuto in occasione della declaratoria di inammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale sollevate dal TAR Lombardia in merito ad alcuni effetti giuridici connessi alla sospensione del professionista dall’albo di appartenenza per inadempimento dell’obbligo vaccinale anti Sars-Cov-2.

La Corte ha ritenuto di qualificare tale potere di sospensione come di tipo vincolato, traendone l’implausibilità della giurisdizione amministrativa sulla scorta di una corretta qualificazione della causa petendi: entrambi i giudizi principali avrebbero riguardato, a ben vedere, questioni di diritto soggettivo.

La Consulta è giunta a tali conclusioni riferendosi esplicitamente all’orientamento espresso dalle Sezioni Unite, n. 28429 del 2023 (ord.) secondo cui l’interesse legittimo si caratterizza “per il fatto che l’acquisizione o la conservazione di un determinato bene della vita non è assicurata in modo immediato dalla norma, che tutela appunto in modo diretto l’interesse pubblico, bensì passa attraverso l’esercizio del potere amministrativo” quindi, essendo che “la norma è attributiva del potere quando conferisce all’autorità amministrativa la potestà di scelta discrezionale in ordine alla disposizione degli interessi e alla fissazione del precetto giuridico” se “il diritto sostanziale è stato fissato dalla legge con la preventiva definizione della gerarchia degli interessi, il rapporto giuridico che viene così instaurato attiene a diritti soggettivi” e perciò “appartiene alla cognizione del giudice ordinario la controversia in cui venga in rilievo un diritto soggettivo nei cui confronti la pubblica amministrazione eserciti un’attività vincolata”^[3].

L’uniformità contenutistica delle due pronunzie della Corte costituzionale non è tuttavia assoluta.

Con la C. cost. n. 15 del 2023 la Consulta ha risposto alle questioni di legittimità sollevate dal TAR Lombardia nell’ambito di un giudizio principale in materia di pubblico impiego privatizzato. Si comprende dunque perché la Corte abbia argomentato l’implausibilità della giurisdizione del TAR a partire dalla “riserva di giurisdizione ordinaria” prevista dal Testo Unico sul pubblico impiego, richiamando solo in subordine e brevemente l’orientamento espresso dalle SS.UU. per cui “appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto l’annullamento dell’atto di sospensione dall’esercizio della professione sanitaria per mancata ottemperanza all’obbligo vaccinale”[4].

La rilevanza dell’orientamento espresso dal giudice del riparto sembra però venire recuperata dalla Corte nella statuizione definitiva sulla giurisdizione, in quanto, si sostiene, è “in conformità a tale orientamento” che si ricava l’“evidente carenza di giurisdizione del giudice rimettente”[5].

Meno ambigua l’adesione alla giurisprudenza delle SS.UU. espressa nella sent. n. 16 del 2023.

La Corte questa volta, in relazione ad un caso concernente l’esercizio autonomo della professione di psicologo, si è appoggiata con decisione alla giurisprudenza delle Sezioni Unite, non mancando di richiamare le considerazioni di cui all’ord. n. 28429 del 2023. In questo senso, la Corte ha ritenuto che nel caso di specie venisse in rilievo un “diritto soggettivo (…) non intermediato dal potere amministrativo” in quanto l’effetto della sospensione dall’esercizio della professione “”discende, in modo automatico”[6] dall’accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale”[7].

Il nuovo orientamento della Corte, salve le superabili discrepanze tra i due giudicati, sembra dunque essere chiaramente mutato in favore dell’accoglimento della tesi per cui, a fronte dell’esercizio di un potere amministrativo vincolato, la situazione giuridica soggettiva del privato deve essere qualificata senz’altro come di diritto soggettivo.

2. Scuole di pensiero e orientamenti giurisprudenziali.

Il recente “overruling” operato dalla Corte costituzionale riafferma l’attualità della disputa intorno alla natura della situazione soggettiva a fronte dell’esercizio di un potere amministrativo vincolato.

La questione è stata oggetto di un’articolatissima ed antica diatriba dottrinale e giurisprudenziale che ha coinvolto l’opinare dei giusamministrativisti più autorevoli dello scorso e di questo secolo, senza condurre né alla formulazione di una teoria unitaria, né alla definitiva prevalenza di una ricostruzione sulle altre.

Il ricchissimo materiale offerto da decenni di elaborazione scientifica e giurisprudenziale sembra tuttavia permettere, sulla scorta di un cambiamento di prospettiva, di fare qualche passo avanti in entrambi i sensi.

Per poter descrivere in modo chiaro e compiuto in che termini si ritenga di pervenire a tali conclusioni sembra prima imprescindibile operare una ricognizione delle maggiori teorie sviluppate in materia.

Gli autori che si sono occupati del potere vincolato possono essere funzionalmente raggruppati in tre scuole di pensiero[8]: la “Scuola tradizionale”, la “Scuola fiorentina”[9] e la “terza Scuola”.

Appartengono alla “Scuola tradizionale” i grandi maestri del ‘900, tra i quali: Giannini, Miele, Zanobini, Guarino, Sandulli.

La tesi condivisa da questi Autori è quella per cui, al fine di determinare quale sia la natura della situazione soggettiva a fronte dell’esercizio del potere vincolato, è necessario avere riguardo alla “direzione della norma del diritto oggettivo”[10] dalla quale deriva la protezione dell’interesse privato.

Si tratterebbe in altri termini di verificare se la norma volge a tutelare in via diretta l’interesse privato o in via diretta l’interesse pubblico e soltanto in via indiretta[11], riflessa[12], occasionale[13] l’interesse privato[14].

Questa prospettiva teorica fonda su solide basi argomentative, limitandosi ad applicare rigorosamente alla dinamica dell’esercizio del potere vincolato le conseguenze logico giuridiche scaturenti dall’adesione alle nozioni classiche di diritto soggettivo e interesse legittimo quali situazioni soggettive, rispettivamente, di tutela diretta o riflessa dell’interesse privato[15].

La teoria ha vissuto un lungo periodo di stabile accoglimento in seno alla giurisprudenza ordinaria e di ancor più solido favore in seno alla giurisprudenza amministrativa, trovando a lungo riscontro anche nella giurisprudenza costituzionale.

Ad oggi la giurisprudenza ordinaria ha del tutto abbandonato l’orientamento “tradizionale” in favore delle teorie “fiorentine”, così come ha fatto, con le recentissime pronunzie già segnalate, la Corte costituzionale.

Per quanto ne concerne invece il radicamento nella giurisprudenza amministrativa, la tesi è stata ribadita in numerose pronunzie dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato[16]: da ultimo da Ad. plen., 24 maggio 2007, n. 8[17], ancora non smentita dalla giurisprudenza del medesimo Supremo Consesso del Collegio[18].

Si ha invero buon gioco nell’affermare che la differente ricostruzione teorica dei fiorentini sia nata proprio in contrapposizione al passato predominio[19] della teoria “tradizionale”[20].

Non a caso lo stesso Orsi Battaglini, nelle primissime pagine del suo celebre “Attività vincolata e situazioni soggettive”[21], l’ha ribattezzata in tono canzonatorio “la formuletta”[22].

Proprio il contributo da ultimo richiamato rappresenta il capolavoro della formalizzazione giuridico teorica fiorentina: Orsi Battaglini, sulla scorta del cambiamento di prospettiva operato da Capaccioli in merito alla struttura dell’interesse legittimo[23], porta ad un ancor più compiuto traguardo lo sforzo ricostruttivo di sentimento “liberale”[24]  propugnato dai fiorentini nell’avversione alla “specialità amministrativa”[25].

Questa la genesi della ricostruzione per cui il potere amministrativo vincolato dovrebbe essere invero ritenuto un “non potere”, essendo necessariamente privo di connotati autoritativi.

Sul piano argomentativo a tali conclusioni si perviene osservando che la base giuridica, oltreché assiologica, la quale consente all’amministrazione di modificare autoritativamente le situazioni soggettive private, risiede nella necessità di assicurare la prevalenza dell’interesse pubblico tutelato dalla norma attributiva del potere qualora ciò si riveli necessario e opportuno al termine della ponderazione discrezionale degli interessi.

Ma tale ponderazione, per il caso di esercizio del potere vincolato, non viene posta in essere, in quanto la legge ha già previamente definito il contenuto della situazione soggettiva sia del privato che dell’amministrazione. Ne deriva che all’amministrazione è rimesso un mero ruolo di attuazione del precetto legislativo, nello svolgimento di un’attività affatto qualificata dal perseguimento di un interesse pubblico[26]: ciò significa, asseriscono i Fiorentini, che non vi è ragione per riconoscere al “potere” amministrativo vincolato il carattere dell’autoritatività[27].

Come si è anticipato la tesi fiorentina si è ritagliata nel tempo un sempre maggior spazio d’influenza, essendo ormai giunta a dominare incontrastata la giurisprudenza ordinaria[28] ed avendo persino trovato, col recentissimo “overruling” di cui alle C. cost. 15 e 16 del 2023, il supporto della Corte costituzionale.

In tali pronunzie la Corte ha ritenuto implausibile la giurisdizione amministrativa in merito a controversie inerenti la sospensione di professionisti dall’albo di appartenenza a causa dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale anti Sars-Cov-2.

La questione quindi coinvolgeva evidenti profili di tutela dell’interesse pubblico[29], che avrebbero potuto giustificare il radicamento della giurisdizione amministrativa sulla scorta della “teoria tradizionale”. La Corte, invece, ha deciso di riconoscere senz’altro la giurisdizione ordinaria, escludendo di poter qualificare il potere vincolato come potere in senso stretto[30].

Si deve peraltro puntualizzare che la “soluzione fiorentina”, pur allora, nel complesso, minoritaria, aveva trovato disorganico accoglimento in giurisprudenza già prima di trovare la sua compiuta formulazione teorica nel lavoro di A. Orsi Battaglini[31].

Ciò è avvenuto, in particolare, per opera della giurisprudenza ordinaria in materia dei “contributi patrimoniali pubblici”[32], con un orientamento giurisprudenziale che nel tempo ha preso forza[33], affermandosi anche in seno alla giurisprudenza amministrativa[34].

A conclusioni sostanzialmente antipodiche rispetto alle “fiorentine” sono giunti gli Autori della “terza Scuola” i quali ritengono che il potere amministrativo, ancorché vincolato, mantenga il suo carattere di autoritatività o che comunque non sussista una correlazione biunivoca tra vincolatività del potere e assenza di autoritatività.

Gli argomenti portati a sostegno di questa tesi sono vari ed eterogenei: senza pretesa di esaustività prendiamo sinteticamente in considerazione quelli che paiono maggiormente significativi.

In questo senso, per quanto concerne le osservazioni di taglio maggiormente teorico, merita richiamare F.G. Scoca il quale, ricollegandosi all’assunto “sollen impliziert können”[35], il dovere implica il potere, ha sostenuto che il dovere dell’Amministrazione di attivarsi per perseguire l’interesse pubblico conduce a ritenere, nell’“applicazione puntuale di uno schema teorico generale”[36], che abbia anche il potere di farlo.

Si è altrimenti e variamente segnalato come numerosi dati del diritto positivo sembrino presupporre che il potere vincolato mantenga inalterata la sua natura autoritativa[37], ove la sussistenza di caratteri di vincolatezza comporterebbe solo un diverso atteggiarsi dei mezzi di tutela esperibili, in particolare sotto il profilo dei poteri del giudice[38].

Altrove si è rimarcata la necessità di tenere distinte le considerazioni intorno a quella che è una modalità del potere (la vincolatività), rispetto alle considerazioni intorno alla sua sussistenza (o, che è lo stesso, intorno alla sussistenza di autoritatività), ove il solo tenore della legge è l’unico elemento su cui debbono e possono fondarsi valutazioni al riguardo[39].

Similmente si è ritenuto che la distinzione tra mero atto amministrativo e provvedimento amministrativo autoritativo dipenda dal diverso compito[40] demandato dalla legge all’amministrazione.

È necessario infine richiamare quell’orientamento minoritario in giurisprudenza e in dottrina, sempre riconducibile alla “terza Scuola”, che, al fine di stabilire se al potere amministrativo vada nel caso concreto riconosciuto il carattere dell’autoritatività, ne prende in considerazione e valorizza ulteriori connotati.

Sono in particolare interessanti i riferimenti alla “discrezionalità tecnica”[41] o comunque ad elementi di complessità connessi allo svolgimento dell’attività amministrativa[42].

I diversi argomenti avanzati dagli Autori della “terza scuola” trovano oggi qualche accoglimento in giurisprudenza, esclusivamente amministrativa, venendo spesso accompagnati da un contestuale riferimento alla teoria tradizionale[43].

3. Elementi critici dell’attuale sistemazione dottrinale e giurisprudenziale.

Un primo dato che emerge chiaramente dal quadro suesposto attiene al considerevole tasso di conflittualità che ha caratterizzato lo sviluppo degli orientamenti giurisprudenziali in tema di potere vincolato.

Tale situazione sembra confermata dal recente cambiamento di posizione della Corte costituzionale, della cui fermezza nel nuovo orientamento peraltro ancora non è dato sapere.

Risulta invece evidente la distanza che separa i due ordini giurisdizionali, i quali si appoggiano, in misura prevalente, a ricostruzioni alternative, con danno della certezza del diritto e della coesione del sistema. Perciò, quand’anche si volesse riconoscere una certa tendenza alla stabilizzazione della giurisprudenza più recente, si tratterebbe di un risultato invero non auspicabile, in quanto più simile ad un impasse giurisdizionale che ad un soddisfacente approdo finale.

Sembra d’altronde impossibile prospettare un cambiamento del quadro giurisprudenziale sulla scorta degli attuali approdi scientifici.

Tutte le teorie “del potere vincolato” fondano su ben solide basi argomentative[44], senz’altro sufficienti a sostenerne la condivisione in sede giurisdizionale.  Né sembra che possa condurre a differenti conclusioni l’elaborazione di altrettanto raffinate opposizioni da parte degli Autori di ciascuna Scuola avverso le ricostruzioni alternative[45].

Ma l’adesione di ciascuno dei due ordini giurisdizionali a una certa teoria del potere vincolato pare dipendere in via non secondaria da ragioni di ordine pratico, anche in questo caso, come spesso accade, ben più eloquenti di molti difettivi sillogismi.

Saltano all’occhio le conseguenze che il dibattito sul potere vincolato riflette in tema  di riparto giurisdizionale ove non sembra un caso che ciascun ordine giudiziario propenda per l’accoglimento della tesi che ne estende la giurisdizione[46]. Ma non sembra nemmeno peregrino ritenere che tale difformità di orientamenti possa essere giustificata anche alla luce della diversa sensibilità del giudice che, in seno ai differenti ordini, è uso risolvere le questioni portate alla sua attenzione in base a diversi percorsi argomentativi ed appoggiandosi a diverse categorie giuridiche[47].

Come non bastasse, a favorire la radicalizzazione delle opinioni contribuisce anche la connotazione ideologica del dibattito[48], sicuramente alimentato dalle istanze liberali che spingono per l’esaltazione del principio di unità giurisdizionale[49].

Infine, anche le valide ragioni teoriche che mantengono incerta la soluzione del problema sul piano dogmatico garantiscono vitalità ai contrasti dottrinali e giurisprudenziali.

4. Per una ricostruzione sintomatica della situazione soggettiva.

L’insoddisfacenza dell’attuale quadro giurisprudenziale e il perenne contrasto dottrinale non possono non fare da stimolo ad una rinnovata riflessione giuridica, che, partendo da un certo cambiamento di prospettiva, provi a tracciare un diverso percorso argomentativo.

Il punto di partenza di questo rinnovato sforzo scientifico sembra debba essere il principio di legalità, in quanto necessario fondamento di ogni elaborazione teorica in tema di attribuzione del potere. Chiedersi quando il potere amministrativo sia dotato di autoritatività (e cioè sussista) equivale necessariamente a chiedersi quando il legislatore gli abbia attribuito questo carattere, se abbia posto in essere questa scelta o meno[50].

L’inutile reiterazione di una tautologia, si dirà.

Ma rimarcare il ruolo centrale del principio di legalità, della legge, non sembra così banale in un quadro dottrinale di acceso confronto sul piano dogmatico.

Ciò che si vuole evidenziare è quindi la necessità di ricondurre ogni astrazione dottrinale all’interpretazione della legge.

Una teoria del potere e del potere vincolato può ritenersi fondata e condivisibile solo se è strumentale a rispondere nel modo più accurato possibile alla domanda: l’interpretazione della legge consente di ritenere che all’amministrazione sia stato attribuito un potere[51]?

Se ciò è vero se ne deve intanto concludere che alle diverse ricostruzioni in merito al rapporto intercorrente tra potere vincolato e situazione soggettiva non può essere riconosciuta una dignità diversa da quella di “guida per l’interprete”.

Si intende sostenere, in altri termini, che la questione non è risolvibile esaurientemente sul piano dei principi, mancando nell’elaborazione teorica quel referente fondamentale che è la norma da interpretare e che è la sola fonte legittimata a statuire (per tramite di quanto ne ricava l’interprete) in modo definitivo e libero in merito all’autoritatività o meno del potere amministrativo.

Se il dibattito in dottrina sembra inesauribile ciò dipende quindi dalla consistenza del quesito sul quale si arrovella.

Quest’apparente ridimensionamento del ruolo dell’elaborazione dottrinale esige tuttavia qualche puntualizzazione.

Innanzitutto è opportuno fugare ogni dubbio in merito alla fondatezza di taluni assunti fatti propri dalle diverse teorie sul potere vincolato e, di converso, evidenziare quelle parti del ragionamento da cui è necessario prendere le distanze.

Per quanto concerne la ricostruzione tradizionale risulta senz’altro condivisibile l’adesione alla teoria dell’interesse legittimo come situazione soggettiva in cui la spettanza del bene della vita è mediata dal potere amministrativo e quindi contraddistinta dalla subordinazione del soddisfacimento dell’interesse finale del privato alla contestuale possibilità di soddisfare l’interesse pubblico tutelato dalla norma attributiva del potere[52].

Della teoria tradizionale non convincono le conclusioni che ritiene di trarre da tale presupposto argomentativo, ovverosia che la situazione soggettiva debba essere qualificata sulla scorta della direzione prevalente di tutela offerta dalla norma primaria (cfr. § 2.).

Sul piano dogmatico tali considerazioni sembrano arbitrarie: non si vede come il perseguimento “prevalente” o meno dell’interesse pubblico da parte della norma attributiva del potere possa valere quale criterio di discrimine della situazione soggettiva, in quanto la nozione di interesse legittimo non richiede che il potere amministrativo con cui interloquisce sia posto a tutela prevalente o esclusiva dell’interesse pubblico, ma solo che sia posto a sua tutela[53].

Inoltre non sembra discutibile che l’interesse legittimo sia la situazione giuridica che si relaziona col potere amministrativo e che il potere amministrativo si distingua dalle altre manifestazioni di potere in forza della sua connotazione funzionale (il perseguimento dell’interesse pubblico) ma non sembra neanche contestabile che, in generale, ogni attività amministrativa, indiscriminatamente autoritativa o meno, venga posta in essere nell’attuazione del pubblico interesse^[54].

Ma se il perseguimento, in varia misura, di tale interesse connota l’intera attività amministrativa e se è irrilevante come l’interesse privato si ponga nei confronti dell’interesse pubblico è chiaro allora che su tali parametri non può fondarsi un valido criterio discretivo delle situazioni soggettive.

Deve peraltro segnalarsi come la teoria tradizionale risuonasse armonicamente con la teoria, un tempo prevalente, dell’interesse legittimo quale situazione di tutela “occasionale” o “riflessa” dell’interesse privato[55]: sarebbe stato ben difficile riconoscere la sussistenza dell’interesse legittimo nel caso concreto ove le norme di regolazione dell’attività amministrativa fossero state poste a tutela prevalente dell’interesse privato.

Ma ad oggi pacifica dottrina[56] ritiene che nell’interesse legittimo l’interesse del privato trovi soddisfazione in via mediata (ed eventuale) ma non occasionale, sicché ogni ragionamento in ordine alla “direzione della norma” risulta essere completamente destituito di fondamento[57].

In altri termini, non sussistono più valide ragioni che conducano a legittimare un’estensione della nozione dell’interesse legittimo da situazione che interloquisce col potere amministrativo (come tale già funzionalmente connotato) a situazione che sussiste solo se la norma primaria è posta a tutela prevalente dell’interesse pubblico.

Dall’altra parte, “dialogando” con la teoria fiorentina, va premessa la condivisibilità dell’assunto per cui il potere autoritativo viene riconosciuto all’amministrazione in quanto strumento più idoneo a consentire l’ottimo perseguimento dell’interesse pubblico[58].

Non si può accogliere quanto da tale presupposto i fiorentini ritengono di poter trarre: che il potere amministrativo vincolato debba ritenersi tam quam non esset e che dunque la situazione del privato a fronte del suo esercizio sia sempre da qualificarsi in termini di diritto soggettivo (cfr. § 2.).

Sono alcune considerazioni, lasciate implicite nel ragionamento dei Fiorentini, a lasciare perplessi.

Ci si riferisce in particolare all’argomento per cui il potere vincolato (in senso proprio) non può esistere perché in relazione al suo esercizio l’interesse pubblico non potrebbe svolgere la sua funzione “qualificante”: prevalere (eventualmente) sui diversi interessi del reale al termine della ponderazione discrezionale (cfr. § 2.).

Ma una rilettura di questa statuizione alla luce del principio di legalità impone di tradurla nei seguenti termini: l’unica utilità che il legislatore riconosce e può riconoscere all’attribuzione del potere amministrativo è quella di consentire la prevalenza dell’interesse pubblico sul privato in sede di ponderazione discrezionale, quindi, ove l’attività amministrativa abbia carattere vincolato, il legislatore non può averne riconosciuto connotati autoritativi, in quanto superflui.

Ma ciò risulta falso, non mancando ulteriori esigenze di pubblico interesse che possono giustificare la scelta legislativa di attribuire all’amministrazione un potere autoritativo.

Il ricorso al modulo autoritativo infatti cambia completamente le coordinate di riferimento dell’agire amministrativo sotto diversi profili, tra cui spicca quello della certezza delle situazioni giuridiche[59].

Sono proprio le ragioni di interesse pubblico sottese all’adozione del provvedimento autoritativo che ne giustificano il particolare regime di impugnazione, specie per quanto concerne la disciplina dei termini.

Non sembra quindi possibile escludere a priori  che il legislatore decida di attribuire un potere autoritativo vincolato, in quanto sono ben predicabili anche in tal caso vantaggi in termini di miglior perseguimento dell’interesse pubblico.

Riprendendo il filo del discorso, si è argomentato come non sia possibile qualificare l’attività amministrativa come autoritativa o meno fondando esclusivamente su valutazioni intorno alla “direzione della norma del diritto oggettivo”. Allo stesso modo si è rilevato come la mera presenza di connotati di vincolatezza nell’agire amministrativo sembri insufficiente a determinare con certezza la natura della situazione soggettiva.

A qualificare l’attività amministrativa come autoritativa o meno è esclusivamente l’opzione legislativa intorno alle più opportune modalità di perseguimento dell’interesse pubblico, quale emerge dall’interpretazione della normativa.

Si tratta cioè di verificare quale compito amministrativo[60] sia stato attribuito dal legislatore all’amministrazione e se, in base alle previsioni di legge, l’adempimento di tale compito implichi l’adozione di provvedimenti autoritativi piuttosto che di semplici atti dichiarativi o esecutivi.

In concreto quindi, in sede contenziosa, spetterà al giudice, in quanto interprete della legge, stabilire se si è in presenza di un potere amministrativo o meno, per statuire in ordine alla propria giurisdizione.

Ma il fatto che l’autoritatività dell’azione amministrativa possa essere riconosciuta solo alla stregua dalla concreta volontà del legislatore non comporta che l’indagine del giudice intorno alla natura della situazione soggettiva sia priva di punti di riferimento.

Si può piuttosto ritenere che quegli elementi parossisticamente valorizzati in dottrina, che in passato hanno condotto taluni a qualificare la situazione soggettiva, tranchante, come di interesse legittimo piuttosto che di diritto soggettivo, possano più propriamente essere riguardati come indizi, sintomi, della natura della situazione soggettiva.

Sembra innanzitutto che così si debba dire, in generale, per quanto concerne la stessa natura vincolata del potere amministrativo.

L’assenza di spazi di discrezionalità demandati alla ponderazione amministrativa può essere ben riguardata come sintomo dell’assenza di connotati di autoritatività nell’attività amministrativa quantomeno nella misura in cui non si rinvengano valide ragioni di interesse pubblico che conducano comunque a predicarne, nelle intenzioni del legislatore, tale natura.

Analoghe considerazioni sembra debbano svolgersi con riguardo agli interessanti riferimenti alla discrezionalità tecnica talvolta emersi in dottrina e in giurisprudenza[61]. In assenza di argomenti teorici che consentano di ritenere la discrezionalità tecnica elemento coessenziale all’interesse legittimo non si vede come la presenza di tali elementi potrebbe assumere rilievo nel caso concreto, se non sotto il profilo della ricostruzione “per sintomi” della situazione soggettiva.

In questo senso sembra chiaro che la presenza di questi, come eventualmente di altri, profili di complessità dell’agire amministrativo normalmente sfoci in un’attività valutativa intensa dell’amministrazione, usualmente ricollegabile all’esercizio di un potere amministrativo in senso proprio.

Un discorso analogo può valere per quanto concerne l’intensità delle istanze di tutela dell’interesse pubblico. In altri termini se è vero che la “tutela prevalente” dell’interesse pubblico non è in alcun modo, sul piano dogmatico, in grado di qualificare a priori la situazione soggettiva è altrettanto vero che la sussistenza di radicali istanze di tutela dell’interesse pubblico può condurre a ritenere che all’Amministrazione debba essere attribuito un potere in senso proprio, in quanto mezzo all’uopo predisposto dall’ordinamento al fine di superare le resistenze della realtà pratico giuridica all’attuazione del pubblico interesse.

Allo stesso modo i connotati dello specifico compito amministrativo (di certificazione, di controllo, di vigilanza, di autorizzazione…) che l’amministrazione deve attuare per il perseguimento dell’interesse pubblico possono portare a ritenere superflua o viceversa necessaria l’attribuzione di un potere amministrativo ai fini del loro più adeguato perseguimento.

Si potrebbe infine ritenere che anche la materia in cui si incardina la normativa scrutinata possa suggerire la consistenza della situazione soggettiva del privato. In questo senso, per esempio, si potrebbe valorizzare la ricca e consolidata giurisprudenza formatasi in materia di contributi pubblici (cfr. § 2.).

Tutti questi elementi compongono una raccolta, non esaustiva, di indici interpretativi che potrebbero essere riguardati come potenziali “sintomi” di autoritatività (o meno) del potere e, dunque, della sussistenza (o meno) in capo al privato di una situazione di interesse legittimo.

Si potrebbe a questo punto ribattere che in assenza di un criterio astratto/dogmatico per stabilire quale sia la natura della situazione soggettiva si verrebbe a produrre una situazione di grave incertezza, in quanto sarebbe il singolo giudice a doversi persuadere, caso per caso, della sua consistenza.

Intanto merita segnalare come il problema risulti tutt’altro che nuovo.

L’adesione ad un criterio astratto che consenta di qualificare la situazione soggettiva a priori non comporta necessariamente la riduzione dello spazio interpretativo lasciato al giudice.

Si pensi in particolare alla valutazione intorno alla “direzione prevalente di tutela” offerta dalla norma del diritto oggettivo: un’operazione ermeneutica quantomeno difficile^[62], scarsamente significativa e comunque estremamente incerta^[63].

Bisogna peraltro segnalare come, al momento, sia proprio il diverso seguito che i criteri dogmatici trovano in seno ai differenti rami giurisdizionali a produrre la massima incoerenza sistemica.

Forse proprio la consapevolezza che solo dal diritto vivente può nascere la compiuta sistemazione di una sintomatologia dell’interesse legittimo potrebbe invece condurre la giurisprudenza a superare la situazione di stallo e disarmonia in cui vertiamo.

Non sfugge infine che, auspicando in termini generali che la giurisprudenza si attivi in tal senso, ci si riferisce, più in particolare, al giudice del riparto ex. art. 111, co. 8 Cost.

A questo riguardo non ci si può esimere da una nota finale de iure condendo.

Se è vero che  “il giudice amministrativo è il “giudice naturale dell’esercizio della funzione pubblica””^[64], è allora il caso di interrogarsi in ordine all’adeguatezza dell’attuale assetto costituzionale in cui il giudice del riparto è il giudice ordinario nella sua massima espressione: sarebbe ben auspicabile un ripensamento al riguardo, in un senso più affine all’esperienza d’oltralpe[65].

Sembra che il principio di unità giurisdizionale sarebbe valorizzato, non leso, dalla costituzione di un giudice del riparto che contempli le diverse competenze, esperienze ed istanze che emergono dai diversi rami giurisdizionali di cui l’ordinamento si compone.

Consentire la partecipazione del giudice amministrativo, che si occupa istituzionalmente di sindacare il quomodo dell’esercizio del potere, alle determinazioni intorno all’an della sua sussistenza non potrebbe che alimentarne l’accuratezza, nonché consolidarne l’autorità e la forza persuasiva su entrambi i rami giurisdizionali.

Con degli accorgimenti costituzionali in tal senso, partendo dal presupposto di un’analisi dogmaticamente convincente del rapporto sussistente tra potere vincolato e situazione soggettiva, forse si approderebbe alla tanto agognata coerenza sistemica in merito alla soluzione di uno dei problemi giuridici più lungamente e aspramente dibattuti dell’ordinamento italiano.

[1]Cfr. Corte cost., 9 febbraio 2023, n. 15 e 16.

[2]Cfr. Corte cost., 16 aprile 1999, n. 127, richiamata anche da recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, cfr., ex pluribus, Cons. Stato, Sez. III, 10 Novembre 2022, n. 9822.

[3]Cfr. Cass. civ. Sez. Un., 29 settembre 2022, n. 28429

[4]Cfr. Corte cost., n. 15 del 2023, cit.

[5]Ibidem.

[6]Cfr. SSUU n. 28429 del 2022, come citate testualmente in Corte cost. n. 16 del 2023.

[7]Cfr. Corte cost. n. 16 del 2023.

[8]È chiaro che, salvo per quanto riguarda la Scuola fiorentina, un tale raggruppamento è funzionale alla sola trattazione in tema di potere vincolato, non riproducendosi intorno ad altre questioni giuridiche un’analoga omogeneità di opinioni.

[9]Con un termine già invalso nell’uso, valga per tutti l’autorevole riferimento a F.G. Scoca, L’Interesse legittimo. Storia e teoria, Torino, 2017, p. 435.

[10]Cfr. G. Zanobini, Corso di diritto amministrativo, Vol. II, Milano, 1958, p. 149.

[11]Ivi, p. 150.

[12]Cfr., ex pluribus, A. M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Vol. I, Napoli, 1984, p. 88: “Sarebbe peraltro inesatto ritenere che dove una norma tuteli in modo diretto e precipuo gli interessi individuali, in quanto ritenga che tale è il miglior modo di garantire un interesse generale (…) non sia più possibile parlare di diritti soggettivi (…); ciò che è decisivo è invece se l’ordinamento si sia precipuamente proposto di accordare al soggetto particolare una tutela o si sia limitato ad accordargli soltanto una tutela riflessa”; G. Miele, Potere, diritto soggettivo, interesse, in Riv. dir. comm., 1944, p. 123 dove l’Autore contrappone il diritto soggettivo all’“interesse protetto solo di riflesso”.

[13]Cfr., ex pluribus, A. M. Sandulli, Sulla competenza a giudicare del mancato riconoscimento da parte dei comuni delle obbligazioni contratte sotto il regime repubblicano fascista, in Foro Italiano, Vol. LXXII, Parte I-3, 1949, p. 34.

Più sotto (cfr. § 4) verrà valorizzata la distanza intercorrente tra la concezione dell’interesse legittimo come situazione di tutela occasionale o mediata dell’interesse privato.

[14]Cfr. M.S. Giannini, Diritto Amministrativo, Milano, 1970, p. 514: “la potestà vincolata può avere di fronte a sé sia interessi legittimi che diritti soggettivi: occorre caso per caso vedere se la norma attribuisce al privato una tutela propria in ordine al bene della vita, ovvero una tutela realizzabile solo attraverso l’esercizio della potestà altrui: nel primo caso vi è diritto soggettivo, nel secondo interesse legittimo”; in senso sostanzialmente conforme cfr. G. Miele, Questioni giuridiche vecchie e nuove in materia di distinzione del diritto dall’interesse nella giustizia amministrativa, in Foro Amm., 1940, p. 54 ss. dove peraltro il ragionamento intorno alla “direzione della norma” viene portato agli estremi, cfr. ivi, p. 59 ove l’Autore qualifica la situazione giuridica in base al “modo in cui la discrezionalità investe la situazione individuale: si è asserito che se la prima abbia ad oggetto la facoltà di sacrificare questa, si verte in materia di interessi legittimi, e che, se il sacrificio rappresenta la mera conseguenza di un atto discrezionale, sia ha lesione di un diritto soggettivo”. Merita a questo proposito sottolineare che la visione qui proposta dal Miele non appare sostenibile alla luce della teoria Gianniniana della discrezionalità (cfr. M.S. Giannini, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione. Concetti e problemi, Milano, 1939). È chiaro che, aderendo a tale concetto di discrezionalità, non si può ritenere che il sacrificio di un interesse possa essere la “mera conseguenza” dell’esercizio del potere e ciò in quanto il potere amministrativo non viene inteso come indirizzato a sacrificare specifici interessi ma come, in generale, la capacità di sacrificare interessi secondari per perseguire un interesse pubblico primario: ne deriva che, a fronte dell’esercizio di un potere discrezionale, l’interesse privato non potrà mai essere protetto in via diretta e che dunque la situazione giuridica di cui è titolare non potrà essere qualificata come di diritto soggettivo, cfr. in questo senso M.S. Giannini, Diritto amministrativo, cit., p. 514: “la potestà discrezionale non può avere di fronte a sé diritti soggettivi”, ma ex plurimis in senso conforme G. Zanobini, Corso di diritto amministrativo, cit, p. 154: “è diffusa l’opinione che il diritto soggettivo si debba senz’altro ritenere escluso quante volte l’amministrazione dispone, nei riguardi dell’interesse individuale, di un qualche potere discrezionale. L’affermazione è esatta (…)”.

[15]Cfr. G. Guarino, Atti e poteri amministrativi, in Dizionario amministrativo, I, Milano, 1983, p. 112: “si ha diritto soggettivo se la norma, pur nell’intento di perseguire un interesse generale, ha preso in considerazione l’interesse di determinati soggetti o di una categoria di soggetti ed ha inteso attribuire a questi una tutela specifica e diretta”, mentre “si ha interesse legittimo se la norma è posta nell’interesse generale, ma una categoria di soggetti indirettamente trae un vantaggio specifico dalla sua osservanza”.

[16]Cfr. Ad. Plen., 26 ottobre 1979, n. 25; Ad. plen.,  5 luglio 1999, n. 18: la “libertà di scelta” attinente alla facoltà di iscriversi all’albo “è subordinata (…) al conseguimento dell’abilitazione, e cioè ad una condizione posta a tutela di interessi della collettività, onde, in tale fase, la tutela offerta dall’ordinamento alla pretesa del privato ad esercitare la professione risulta mediata e riflessa”.

[17]Cfr. Ad. plen., 24 maggio 2007, n. 8: “anche a fronte di attività connotate dall’assenza in capo all’amministrazione di margini di discrezionalità valutativa o tecnica (…) occorre avere riguardo, in sede di verifica della natura della corrispondente posizione soggettiva del privato, alla finalità perseguita dalla norma primaria, per cui quando l’attività amministrativa, ancorché a carattere vincolato, tuteli in via diretta l’interesse pubblico, la situazione vantata dal privato non può che essere protetta in via mediata, così assumendo consistenza di interesse legittimo”.

[18]Si può sinteticamente segnalare come non sembra si possa interpretare in tal senso Cons. Stato, Ad. plen. 12 luglio 2011, n. 11, con la quale la plenaria ha in parte ribaltato l’orientamento espresso in  Ad. plen., 24 maggio 2007, n. 8, ma non intervenendo sul piano della ricostruzione del rapporto tra potere vincolato e situazione soggettiva (ove anzi un’attenta lettura della pronunzia conduce a rinvenire un’implicita conferma dell’orientamento espresso dall’Ad. plen. n. 8 del 2007 a tal riguardo).

[19]Nel senso della prevalenza in passato di questo orientamento giurisprudenziale cfr. A. Orsi Battaglini, Attività vincolata e situazioni soggettive, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1988, p. 3 ss.; ma la diffusione della tesi è stata testimoniata ancora, tra gli altri, da L. Ferrara e S. Cassese nella seconda metà degli anni ’90, cfr. L. Ferrara, Diritti soggettivi ad accertamento amministrativo, Padova, 1996, p. 15 ss.; S. Cassese, Le basi del diritto amministrativo, Milano, 1995, p. 435; nuovamente, da L. Carbone e I. Peila sul finir del secolo, cfr. L. Carbone, Segnalazioni – Consiglio di Stato – Interessi legittimi e professione di psicologo, nota a sentenza (ad Ad. Plen., 5 Luglio 1999, n. 18), Il Corriere Giuridico, n. 9 del 1999, p. 1091 s.; I. Peila, Attività vincolata nel fine e giurisdizione del giudice amministrativo, nota a sentenza (ad Ad. Plen., 5 Luglio 1999, n. 18), in Giur. It. n. 12 del 1999, p. 609 ss.

[20]Per un recente riferimento al ruolo “rivoluzionario” dell’elaborazione fiorentina, cfr. F. Follieri, Decisione e potere nell’atto amministrativo vincolato, in P.A. persona e amministrazione, I, 2017, p. 114: “La discussione dogmatica sulla natura dell’atto amministrativo vincolato è stata avviata da un celebre scritto [i.e. Attività vincolata e situazioni soggettive] nel quale Orsi Battaglini sosteneva che l’atto amministrativo non fosse un provvedimento, ma un mero atto dinanzi al quale il cittadino vanta diritti soggettivi, non interessi legittimi”.

Merita a questo proposito puntualizzare che la seconda generazione degli amministrativisti fiorentini si è allontanata dal tracciato del capostipite della Scuola, Giovanni Miele, il quale ha continuato a sostenere la teoria tradizionale sulla direzione della norma, non avendo ab origine aderito alle teorie degli allievi sull’interesse legittimo come situazione giuridica di tutela diretta dell’interesse strumentale del privato, cfr. F.G. Scoca, L’Interesse legittimo. Storia e teoria, cit., p. 200: “anche per Miele, che è stato tra i primi a sottolineare il carattere sostanziale dell’interesse legittimo, la tutela che, sul piano sostanziale, l’ordinamento riserva all’interesse privato è solo tutela di riflesso: l’interesse rimane un interesse protetto non in quanto tale, ma solo di riflesso dalle norme dettate per l’interesse pubblico”, ed infatti ex multis tra le opere dell’Autore cfr. G. Miele, Principi di diritto amministrativo, Vol. I, Padova, 1953, p. 55: “se nel privato si determinano situazioni di vantaggio, questo avviene solo di riflesso, per il collegamento dei suoi interessi con quelli dell’amministrazione, ma non, ordinariamente, perché tali posizioni siano prese in diretta ed autonoma considerazione dall’ordinamento giuridico”.

[21]A. Orsi Battaglini, Attività vincolata e situazioni soggettive, cit., p. 3 ss.

[22]Ivi, p. 3, ove la formuletta sarebbe quella per cui “mentre è indubbio che di fronte al potere discrezionale possono sussistere soltanto interessi legittimi, non risponde a verità la simmetrica affermazione secondo cui all’attività vincolata corrispondono necessariamente diritti soggettivi, perché di fronte a questa si avranno diritto o interessi secondo che la norma sia rivolta a tutelare in via primaria e diretta l’interesse privato o l’interesse pubblico”.

[23]In quanto situazione giuridica di tutela diretta di un interesse strumentale del privato e non di tutela indiretta di un interesse finale, cfr. E. Capaccioli, Interesse legittimo e risarcimento dei danni, Milano, 1963, p. 56: “Invero, nel proprio ambito, la tutela degli interessi legittimi è diretta, perché anche (e non da ultimo) a ciò sono ordinate le norme di azione; ed è piena, perché posto che soddisfacimento degli interessi legittimi si attua per definizione mediante la legalità dell’azione amministrativa, la loro tutela così assicurata è la maggiore, anzi l’unica configurabile”; A. Orsi Battaglini, Alla ricerca dello Stato di diritto, per una giustizia ‘non amministrativa’ (Sonntagsgedanken), Milano, 2005, p. 160 che riconosce l’interesse legittimo come situazione non di “tutela minore di uno stesso bene ma tutela uguale di un bene diverso”; C. Marzuoli, Un diritto, “non amministrativo”?, in Dir. pubbl., I, 2006, p. 138, ove si parla letteralmente di “identica struttura” di diritto soggettivo e interesse legittimo. Per un seguito più recente in dottrina cfr. L. Ferrara, Individuo e potere. In un giuoco di specchi, in Dir. pub., III, 2016, p. 60 s.;  L. Ferrara, Le ragioni teoriche del mantenimento della distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo e quelle del suo superamento, in Dir. pub., III, 2019, p. 736 s.

Nel senso della fondamentale connessione tra il lavoro di Capaccioli ed il lavoro successivo degli Autori fiorentini, cfr. A. Orsi Battaglini, Attività vincolata e situazioni soggettive, cit., p. 14 s.: “distinguendo, nel senso proposto da Capaccioli, tra interesse primario e secondario, l’indagine non riguarderà più l’intenzione o la direzione della norma, bensì il suo contenuto; si tratterà cioè di vedere se la norma garantisce al privato la conservazione (o l’acquisto) del bene di cui si tratta ovvero soltanto quei vantaggi secondari che di per sé non escludono affatto la perdita (o il non acquisto) del bene stesso”; Cfr. L. Ferrara, Diritti soggettivi ed accertamento amministrativo. Autorizzazione ricognitiva, denuncia sostitutiva e modi di produzione degli effetti, Padova, 1996, p. 18, ove afferma, in riferimento ad “Attività vincolata e situazioni soggettive”, di A. Orsi Battaglini: “deve avvertirsi che non possiamo ripercorrere l’argomentazione che, a confutazione della formula ha dedicato la dottrina cui innanzi si è fatto cenno, la quale, postasi sulle orme del pensiero capaccioliano, ne ha esplicitato e sviluppato alcune conclusioni (…)”.

[24]Cfr. V. Cerulli Irelli, La giurisdizione amministrativa nella Costituzione, in www.astrid.eu, p. 4: “Dagli Amici fiorentini, viene icasticamente affermato che il “punto logico di partenza” (da intendere: il fondamento della nostra disciplina), che Ranelletti identificava nello Stato (e non nella libertà!) si ribalta nel primato della libertà sullo Stato”.

[25]Cfr. C. Marzuoli, Un diritto non amministrativo?, cit., p. 133 s.: “Il diritto che si applica allo Stato ed in particolare allo Stato-Amministrazione è un diritto in parte ‘speciale’, il ‘diritto amministrativo’. La specialità, in quanto tale, è in bilico fra necessità e privilegio; di per sé minaccia di alterare il normale assetto dell’ordinamento. Da qui il dubbio che la specialità del diritto amministrativo (del diritto proprio dell’Amministrazione) sia il perdurante precipitato di una tradizione storica e concettuale che non è (oggettivamente) riuscita a liberarsi dall’idea dello Stato come un soggetto (o come un potere) ‘naturalisticamente’ diverso dagli altri soggetti. Se il diritto utilizzato è un diritto speciale, lo Stato è eguagliato a tutti gli altri soggetti di diritto solamente per una parte, se e fin dove non emerge la specialità, e ciò può risultare incompatibile con lo Stato di diritto”; in senso conforme L. Ferrara, Individuo e potere. In un giuoco di specchi, cit., p. 39.

[26]Cfr. A. Orsi Battaglini, Attività vincolata e situazioni soggettive, cit., p. 44: “l’interesse pubblico qualifica soltanto il potere discrezionale”; ibidem, “è privo di rilevanza nei confronti dell’attività vincolata”.

[27]Ivi, p. 43, s. Si può segnalare, tra gli Autori che, al di fuori della Scuola fiorentina, sembrano pervenire ad analoghe conclusioni, Franco Ledda, cfr. F. Ledda, Potere, tecnica e sindacato giudiziario sull’amministrazione pubblica, in Dir. proc. amm., 1983, p. 376 s.: “d’un potere dell’amministrazione può utilmente parlarsi solo con riferimento ai casi in cui quest’ultima disponga d’un certo margine di discrezionalità, cioè di un margine che consente l’affermazione di una volontà non compiutamente espressa nella norma: e quindi per l’affermazione della volontà di un precetto che non sia semplice proiezione, nel concreto, di quello posto dalla legge”; ivi, p. 380 s., “solo con riferimento alle determinazioni di carattere discrezionale può correttamente affermarsi che l’amministrazione, di fronte al cittadino, si presenta come un “potere” pubblico a sé stante: quando l’attività sia pura applicazione della norma, il potere sostanziale che per suo tramite si manifesta s’identifica in ultima analisi con il potere della stessa legge”.

Merita rilevare brevemente come la dottrina più recente faccia riferimento anche ad argomenti di diritto positivo, cfr. L. Ferrara, Individuo e potere. In un giuoco di specchi, cit., p. 58: “Nei casi di attività vincolata non appare più seriamente controvertibile che l’interesse legittimo consista in un diritto di credito avente per oggetto il c.d. bene finale. Sarebbe altrimenti priva di senso l’introduzione dell’azione di adempimento nel codice sul processo amministrativo”.

[28]Cfr., ex pluribus e per altro con riferimento alle materie più varie, Cass. civ., Sez. Un., n. 28429 del 2022 (ord.), cit.; Cass. civ., Sez. Un., 21 settembre 2020, n. 19664 (ord.), cit.; Cass. civ., Sez. Un., 28 gennaio 2020,  n. 1869, cit.; Cass. civ., Sez. Un., 18 novembre 2016, n. 23468 (ord.), cit.; Cass. civ., Sez. Un., 22 luglio 2003, n. 11404; Cass. civ., Sez. lavoro, 15 gennaio 2001, n. 480, cit..; in materia di concessione e revoca di contributi pubblici, Cass. civ., Sez. Un., 6 settembre 2013, n. 20566; Cass. civ., Sez. Un., 4 gennaio 2023, n. 146; ex multis in materia di revisione del prezzo in ambito di contrattualistica pubblica, Cass. civ., Sez. Un., 22 novembre 2021, n. 35952 (ord.); Cass. civ., Sez. Un., 8 febbraio 2022, n. 3935 (ord.); in materia di rilascio del permesso di soggiorno: Cass. civ., Sez. Un., 18 gennaio 2022, n. 1390 (ord.); e ancora, Cass. civ., Sez. Un., 25 settembre 2017, n. 22254 (ord.); Cass. civ., Sez. Un., 11 maggio 2018, n. 11576 (ord.); Cass., civ. Sez. Un., 28 maggio 2020, n. 10089; Cass. civ., Sez. Un., 14 marzo 2022, n. 8188 (ord).

[29]Cfr. Corte cost., n. 16 del 2023, cit.: la “sospensione dall’esercizio della professione sanitaria (…) discende, “in modo automatico” dall’accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale, configurato come “requisito essenziale” imposto dalla legge a tutela della salute pubblica e della sicurezza delle cure”.

[30]La Consulta in Corte cost. n. 16 del 2023 richiama le SS.UU. n. 24829 del 2022 (ord.), che in un caso analogo, hanno così ritenuto: “viene in rilievo un diritto soggettivo – nella specie, quello ad esercitare la professione sanitaria – non intermediato dall’esercizio del potere amministrativo”.

[31]Cfr. A. Orsi Battaglini, Attività vincolata e situazioni soggettive, cit., p. 10.

[32]Nel senso dell’accoglimento della tesi da parte della giurisprudenza ordinaria già in tempi meno recenti, cfr.  Cass. civ., Sez. Un., 5 novembre 1984 n. 5585: “i contributi sul prezzo della carta dei quotidiani configurano diritti soggettivi degli editori, per un credito derivante da obbligazione pubblica direttamente assunta dalla legge a tutela degli interessi economici degli editori medesimi”; Cass. civ., Sez. Un., 24 gennaio 1991, n. 711, ove, per quello che riguarda le “obbligazioni che traggono origine direttamente dalla legge” si ritiene che in tali casi “la norma di legge, istituendo il contributo, intende attribuirlo (…) a tutela e soddisfacimento dell’interesse personale del beneficiario, avente particolare rilevanza per l’interesse pubblico, con conseguente realizzazione anche di questo ultimo”.

[33]Le più recenti pronunzie del giudice ordinario confermano l’adesione all’orientamento, cfr. Cass. civ., Sez. Un., 4 gennaio 2023, n. 146 (ord.); Cass. civ., Sez. Un., 14 aprile 2021, n. 9840 (ord.); Cass. civ., Sez. Un., 30 luglio 2020; nello stesso senso, in dottrina, cfr. N. Paolantonio, Il potere amministrativo nella giurisprudenza della Corte di cassazione, in L’interesse pubblico tra politica e amministrazione, in A. Contieri, F. Francario, M. Immordino, A. Zito (a cura di), Vol. 2, Napoli, 2010, p. 512.

[34]La tesi non ha trovato stabile accoglimento nella giurisprudenza amministrativa per lungo tempo, cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 19 luglio 1993, n. 727: “Le c.d. obbligazioni pubbliche (intese come pretese di soggetti ad ottenere contributi o sovvenzioni dalla p.a.) non hanno la natura di obbligazioni civilistiche, atteso che l’amministrazione, fino a quando non emana il provvedimento che la costituisce debitrice, non è titolare di un debito, correlativo ad un credito azionabile in sede giudiziaria, ma è titolare di un potere, in quanto tale incidente su un interesse legittimo”; sempre la giurisprudenza meno recente offre talvolta letture del fenomeno in chiave di “direzione della tutela” offerta dalla norma primaria, cfr. T.A.R. Lazio Roma, Sez. III, 19 maggio 2003, n. 4362: “Rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario le controversie (…) vertenti in tema di sussistenza del diritto al predetto indennizzo, poiché in questi casi il potere amministrativo è vincolato e diretto in via primaria ed immediata alla tutela dell’interesse privato”.

Tale situazione è stata definitivamente superata da Cons. Stato, Ad. plen., Sent., 29 gennaio 2014, n. 6 con cui il Supremo Consesso ha affermato che “sussiste sempre la giurisdizione del giudice ordinario quando il finanziamento è riconosciuto direttamente dalla legge, mentre alla Pubblica Amministrazione è demandato soltanto il compito di verificare l’effettiva esistenza dei relativi presupposti senza procedere ad alcun apprezzamento discrezionale circa l’an, il quid, il quomodo dell’erogazione”. L’Ad. plen. ha dimostrato di volersi definitivamente allineare all’ormai consolidata giurisprudenza del giudice ordinario, cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 7 gennaio 2013, n. 150; Cass. civ., Sez. Un., 6 settembre 2013, n. 20566; Cass. civ., Sez. Un., 18 luglio 2008, n. 19806; Cass. civ., Sez. Un., 25 luglio 2006, n. 16896; Cass. civ., Sez. Un., 28 luglio 2004, n. 14169.

La giurisprudenza amministrativa più recente dimostra di conformarsi all’orientamento della plenaria, cfr. Cons. Stato, Sez. VII, 10 ottobre 2022, n. 8638; Cons. Stato, Sez. III, 4 agosto 2021, n. 5737; Cons. Stato, Sez. III, 5 agosto 2021, n. 5762.

Sulla stabile prevalenza dell’orientamento in materia di contributi pubblici in seno ad entrambi gli ordini giurisdizionali cfr. A. Carbone, C. Bellesini, Riparto di giurisdizione e controversie di diritto pubblico, in La giustizia amministrativa in Italia e Germania Contributi per un confronto, in V. Cerulli Irelli (a cura di), 2017, p. 59 ss;

[35]Cfr. F.G. Scoca, L’interesse legittimo. Storia e teoria, cit., p. 436; ma si veda anche nello stesso senso G. Greco, Dal dilemma diritto soggettivo – interesse legittimo, alla differenziazione interesse strumentale – interesse finale, in Dir. amm., 2014, cit. p. 510: “vero è che con riferimento all’attività provvedimentale della pubblica amministrazione è possibile individuare un rapporto di tipo obbligatorio (…) esso esprime solo una parte del più complesso rapporto, che comprende anche – dalla parte dell’amministrazione – il potere: ridurre la posizione giuridica dell’amministrazione significa, dunque, obliterare tale fondamentale componente, che è viceversa alla base dell’intero fenomeno”.

[36]Cfr. F.G. Scoca, L’interesse legittimo. Storia e teoria, cit., p. 436.

[37]Per un autorevole riferimento all’art. 21 octies, co. 2, legge 241 del 1990, cfr. F.G. Scoca, L’interesse legittimo. Storia e teoria, cit. p. 441 s. e, in senso conforme, G. Greco, Dal dilemma, cit., p. 516; per quanto concerne in generale il regime dei provvedimenti vincolati cfr. B.G. Mattarella, L’attività, in S. Cassese (a cura di), in Trattato di diritto amministrativo, Vol. I, 2000, p. 673  dove in relazione alla tesi per cui gli atti vincolati non sarebbero espressione di potere si sostiene che “la tesi non sembra condivisibile, in quanto molti atti vincolati sono soggetti al regime tipico del provvedimento amministrativo (…): sono atti unilaterali, emanati a seguito di un procedimento e motivati, che possono essere annullati dal giudice amministrativo e disapplicati da quello ordinario, e così via”.

[38]Il riferimento agli art. 31, co. 3 e 34, co. 1, lett. c), è stato fatto proprio anche da recente giurisprudenza amministrativa, cfr. Cons. Stato, n. 9822 del 2022, cit.; Cons. Stato, Sez. VII, 16 marzo 2022, n. 1863, cit.; Cons. giust. amm. Sicilia, 13 settembre 2021, n. 802; Cons. Stato, Sez. III, 9 dicembre 2020 n. 7820; T.A.R. Sicilia Catania, Sez. I, 2 ottobre 2006, n. 1542. Per un’opinione conforme in dottrina, cfr., F.G. Scoca, L’interesse legittimo. Storia e teoria, cit., p. 142.

[39]Cfr., E. Casetta, Scritti Scelti, Napoli, 2015, p. 451: “La circostanza (…) che si confermi indirettamente la contrapposizione tra vincolatezza e discrezionalità non significa che quest’ultima debba essere enfatizzata o radicalizzata. Almeno sotto un profilo: la linea di confine tra i due ambiti non coincide con quella che segna il limite tra potere dell’amministrazione e assenza di potere”; F.M. Nicosia, Potere ed eccesso di potere nell’attività amministrativa non discrezionale, Napoli, 1991, p. 123: “la distinzione tra atti vincolati e discrezionali non corrisponde affatto (…) a quella tratti autoritari e non autoritari”.

[40]Cfr. G. Greco, Argomenti di diritto amministrativo, Vol. II, Milano, 2000, p. 76 s.: “il “mero atto amministrativo come tale non è manifestazione di potestà in senso tecnico, ma di altri compiti amministrativi”.

[41]Cfr. L. Maruotti, La giustizia amministrativa e le riforme costituzionali, in Foro amm., 1992, p. 2877: “è irrilevante (ai fini della giurisdizione) il quantum di discrezionalità di cui sia titolare l’amministrazione, in sede di emanazione del provvedimento di diniego (perché sempre è quantomeno configurabile la discrezionalità tecnica)”; cfr. in giurisprudenza, Cons. Stato, Sez. VII, 19 gennaio 2023, n. 664: “non può revocarsi in discussione che la verifica circa la sussistenza dei presupposti per la spettanza dell’indennizzo mediante la procedura ordinaria (…) postula accertamenti e valutazioni che costituiscono esercizio di discrezionalità tecnica da parte dell’amministrazione. Per quanto esposto, correttamente il giudice di primo grado è acceduto ad un esame nel merito della controversia, non ravvisando preclusioni in ordine alla spettanza della giurisdizione amministrativa”; Cons. Stato, Sez. VII, 16 marzo 2022, n. 1863 nella misura in cui si sostiene che ove “l’attività della P.A., priva di margini di discrezionalità valutativa o tecnica, sia volta alla tutela in via primaria e diretta del pubblico interesse, la situazione vantata dal privato non può che essere protetta in via mediata, così assumendo consistenza di interesse legittimo”, potendosene ricavare che se l’attività amministrativa richiede l’espletamento di valutazioni discrezionali o tecniche allora la situazione del privato è senz’altro qualificabile come di diritto soggettivo; Cons. Stato, Sez. III, 9 dicembre 2020, n. 7820; T.A.R. Emilia-Romagna Bologna, Sez. II, 26 aprile 2022, n. 371, per altro in materia di contributi pubblici: “la concessione del contributo da parte dell’Inail è correlata alla redazione di una graduatoria stilata mediante l’assegnazione di punteggi ai progetti presentati, mediante l’esercizio di un potere autoritativo tipicamente discrezionale tecnico, sì che la situazione giuridica sottesa è qualificabile come “interesse legittimo pretensivo”, e non come “diritto soggettivo” alla corretta applicazione della normativa in materia, una volta accertata l’esistenza dei presupposti richiesti, non essendo configurabile l’esercizio da parte dell’Amministrazione di un potere vincolato”. Ma a ben vedere sembra che persino Ad. plen. n. 8 del 1007, cit. alluda alla necessità di prendere in considerazione la sussistenza o meno di elementi di discrezionalità tecnica: “anche a fronte di attività connotate dall’assenza in capo all’amministrazione di margini di discrezionalità valutativa o tecnica (…) occorre avere riguardo, in sede di verifica della natura della corrispondente posizione soggettiva del privato, alla finalità perseguita dalla norma primaria”.

Ex multis in senso contrario cfr. Cons. Stato, Sez. III, 28 luglio 2021, n. 5596: “la pubblica amministrazione, determinando o meno la spettanza dell’indennizzo stesso, non è in grado di incidere mediante l’esercizio di alcun potere autoritativo, ma si limita a svolgere accertamenti a carattere vincolato e valutazioni di tipo tecnico, con esclusione, dunque, di qualsivoglia apprezzamento discrezionale quale tipica manifestazione di potestà pubblicistica”; Cons. giust. amm. Sicilia, 24 giugno 2015, n. 464; Cons. Stato, Sez. V, 19 luglio 2022, n. 6238; Cass. civ., Sez. Un., 22 luglio 2003, n. 11404,  “ed è appena il caso di ricordare che il diritto del privato non cessa di configurarsi come diritto soggettivo se la Pubblica Amministrazione deve ricorrere, per accertarne l’esistenza, a criteri di mera discrezionalità tecnica”; Cass. civ., Sez. Un., 18 gennaio 2022, n. 1390 (ord.); Cass. civ., Sez. Un., 13 maggio 2022, n. 15370 (ord.).

[42]In questo senso cfr. S. Cassese, Le basi del diritto amministrativo, Milano, 1995, p. 434 ove sostiene che chi “creda che possa essere e vi sia un’attività amministrativa consistente nella meccanica trasposizione di leggi, da parte di un’amministrazione operante come automa, trova poi difficile spiegare l’esistenza di scelte fatte dall’amministrazione, con la sua volontà, nei tempi da essa determinati, a favore di questo ma non di quello, ecc. Avendo creato un feticcio, è difficile poi spiegare la realtà”. Cassese su queste basi giunge a sostenere che “la vincolatezza è formula retorica, utile per il riparto di giurisdizione (…) tutte le attività [amministrative] sono discrezionali o hanno un contenuto di discrezionalità”, cfr. S. Cassese, Alla ricerca del Sacro Graal. A proposito della rivista diritto pubblico, in Riv. trim. dir. pub., 1995, p. 795.

[43]Cfr. Cons. Stato n. 7820 del 2020, cit. dove, pur valorizzandosi la sussistenza di elementi di discrezionalità tecnica, si osserva, in ordine alle “risultanze del potere di vigilanza”,  che “l’atto che le attesta e le certifica (…) risulta direttamente funzionale (…) alla tutela dell’interesse pubblico”; Cons. giust. amm. Sicilia n. 802 del 2021, cit. dove si dà rilievo al disposto di cui agli art. 31 e 34 c.p.a., ma dove si afferma pure che “la finalizzazione al soddisfacimento di un interesse pubblico e la procedimentalizzazione dell’attività certificatoria per come delineata da una disciplina di carattere pubblicistico posta a suo fondamento caratterizza in chiave autoritativo-provvedimentale l’attività amministrativa in questione, con ogni conseguenza sul criterio del riparto di giurisdizione”.

[44]F.G. Scoca, Interesse legittimo. Storia e teoria, cit. p. 439.

[45]Merita quantomeno richiamare e.g. la raffinata opposizione avanzata in F.M. Nicosia, Potere ed eccesso di potere, cit., p. 118 ss., secondo cui appare “certamente singolare che il destinatario [di un] atto vincolato – restrittivo (…) possa ritenersi titolare di un diritto soggettivo alla sua adozione. Essendo tale conclusione palesemente assurda, per coerenza dovrebbe giungersi, specularmente, a conclusioni uguali e contrarie: e cioè che l’esercizio di potestà restrittive “vincolate” coincida con l’esercizio di un “diritto” da parte dell’amministrazione, al quale farebbe riscontro (non l’interesse legittimo, ma) l’“obbligo” del destinatario di patire l’iniziativa dell’autorità. Il che, in presenza dei presupposti sostanziali dell’adozione del provvedimento, lascerebbe il privato del tutto sfornito di tutela nei confronti dell’azione amministrativa, sia sotto il profilo del rispetto delle regole formali, sia sotto quello del corretto esercizio della funzione, riconoscendogli un potere reattivo esclusivamente sotto il profilo cosiddetto “sostanziale”: il che all’evidenza non ne arricchisce, sibbene ne impoverisce gli strumenti di difesa”. A tale opposizione viene peraltro naturale aggiungere che in tal modo si verrebbe a configurare la coesistenza in titolarità dell’amministrazione di due situazioni soggettive incompatibili: un diritto e un dovere (da porre in essere nel pubblico interesse) aventi lo stesso oggetto e cioè l’esercizio dell’attività vincolata in danno del privato.

[46]Cfr. F.G. Scoca, L’Interesse legittimo. Storia e teoria, cit., p. 440.

[47]Cfr. E. Cannada Bartoli, Interesse (dir. amm.), in Enc. Dir., XXII, Varese, 1972, p. 17: “Probabilmente la scelta o, più esattamente, le scelte compiute si spiegano fondamentalmente con la diversità tra la tecnica civilistica del giudice ordinario e quella affinata nel sindacato di legittimità del potere discrezionale propria del giudice amministrativo. Al fondo, il giudice ritiene che la controversia può essere decisa secondo la propria tecnica: che certe questioni sull’atto possono essere costruite in funzione del rapporto, ovvero che la tutela del rapporto si rivolve nel sindacato sull’atto. La diversità di approccio è il risultato di un complesso di valori sostanziali, che talvolta rivelano la politicità della decisione, di un’educazione giuridica, di un insieme di fattori che rendono il giudice, ordinario e amministrativo, operatore siffatto che la scelta tra i due schemi legati in un equilibrio di indecisione dipende dalla natura dell’operatore; il che non esclude che vi possono essere scelte concordi”, che svolge tali considerazioni con riferimento al dibattito intorno alla teoria della “scomparsa” del diritto soggettivo a fronte dell’esercizio del potere, e, in nota, rispetto al dibattito sulla sussistenza di interessi legittimi nella trattativa privata nonché rispetto ai diversi orientamenti delle Sezioni Unite in tema di espropriazione riguardo all’antitesi carenza di potere – esercizio di potere.

[48]Cfr. F.M. Nicosia, Potere ed eccesso di potere, cit., p. 80, dove, riferendosi all’opinione per cui l’attività amministrativa sarebbe sempre di carattere vincolato si chiede “se tale impostazione teorica (…) non si riveli (…) il riflesso di determinate “ideologie” (in senso ampio), rispondente più all’intimo desiderio di chi la enuncia che non a una realtà suscettibile di percezione”; B.G. Mattarella, cit., p. 673: “la distinzione tra attività discrezionale e attività vincolata rileva anche per altri aspetti, anche ideologici: l’attenzione al problema della discrezionalità deriva in buona parte dall’idea dell’amministrazione come mera attuazione di legge”.

[49]Per un’efficace contestazione del fondamento alle pretese in tal senso dei Fiorentini cfr. A. Police, A cosa serve l’interesse legittimo? A margine delle riflessioni di Franco Gaetano Scoca, in L’interesse legittimo Colloqui con Franco Gaetano Scoca, in S. Licciardello e S. Perongini (a cura di), Torino, 2019, p. 375: “Il fatto è, come si è cercato di illustrare, che quel problema non consisteva affatto nella sussistenza (o meno) di situazioni giuridiche soggettive diverse dal diritto soggettivo, quanto piuttosto nella utilizzazione di modelli di tutela giurisdizionale differenziati ed inefficienti”; Ivi, p. 367 “non si tiene conto del fatto che gli angusti limiti o le lamentate inadeguatezze del sistema delle tutele del privato nei confronti della pubblica Amministrazione non sono affatto imputabili alla situazione giuridica soggettiva dell’interesse legittimo, quanto piuttosto alla insufficienza del sistema di tutela giurisdizionale apprestato in sua difesa dall’ordinamento”.

[50]Cfr., ex plurimis, V. Cerulli Irelli, Lineamenti del diritto amministrativo, Torino, 2021, p. 272.; C. Cudia, Funzione amministrativa e soggettività della tutela, Milano, 2008, p. 84.

[51]Cfr. E. Casetta, Scritti Scelti, cit. p. 451.

[52]Cfr. ex plurimis, R. Chieppa, R. Giovagnoli, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2023, p. 152 ss.

[53]Ma la stessa dottrina tradizionale dava mostra di intuire l’inutilità di una valutazione intorno alla “direzione della norma”, imputandola però  a ragioni pratiche, cfr. G. Guarino, Atti e poteri amministrativi, cit., p. 121 ove sostiene che sono “poste nell’esclusivo interesse generale, salvo che si dimostri in concreto caso per caso una volontà della norma di tutelare interessi particolari, anche le norme che disciplinano l’attività vincolata della pubblica amministrazione. La situazione soggettiva che si contrappone agli atti amministrativi è di conseguenza, in misura assolutamente prevalente, non il diritto soggettivo ma l’interesse legittimo”; cfr. G. Zanobini, Corso di diritto amministrativo, cit., p. 152: “fra le norme del diritto amministrativo, solo pochissime sono dettate per regolare i rapporti fra lo Stato e i singoli cittadini e quindi per stabilire diritti soggettivi a favore dell’uno o degli altri: la maggior parte hanno invece lo scopo di organizzare l’amministrazione in se stessa, di distribuire le varie funzioni tra i suoi organi, di regolare il procedimento della sua attività, il contenuto e la forma dei suoi atti (…). Norme di questa categoria sono poste nell’interesse generale”.

[54]A questo proposito merita ricordare come autorevole dottrina (oggi pacifica) da lungo tempo sostenga che le norme poste a disciplina dell’attività amministrativa sono volte a tutelare e garantire sia l’interesse pubblico che l’interesse privato, ex multis e tra i primi in questo senso, E. Capaccioli, Interesse legittimo e risarcimento dei danni, cit., p. 41: “non ci sembra si possa negare che sono ben ravvisabili interessi e vantaggi sostanziali in coincidenza con le norme che regolano l’attività della pubblica amministrazione”; Ivi, p. 41 ss.

[55]Già in § 2. si è segnalato come l’Autorevole dottrina tradizionale facesse usualmente riferimento all’interesse legittimo come situazione di tutela “riflessa” o “occasionale” dell’interesse privato.

[56]Ex plurimis,  R. Chieppa, R. Giovagnoli, Manuale di diritto amministrativo, cit., p. 151 ss; R. Garofoli, G. Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, Molfetta, 2023, p. 1779 ss

[57]Si deve segnalare come la raffinata ricostruzione di E. Capaccioli lo avesse già portato vicino a tali conclusioni, cfr., E. Capaccioli, Interesse legittimo e risarcimento dei danni, cit., p. 67, ove, avendo appena argomentato che le norme di azione sono poste a tutela sia dell’interesse pubblico che dell’interesse privato, ne traeva poi che “quando viene in evidenza con riguardo alle norme d’azione, la vincolatezza non è giuridicamente strutturata dall’ordinamento come mezzo per assicurare il risultato favorevole al portatore dell’interesse particolare, ma come regola dell’attività della stessa amministrazione, con la consueta ratio di assicurare ad un tempo il soddisfacimento dell’interesse (pubblico) principale e di quelli (particolari) secondari”.

[58]In questo senso cfr., ex multis anche al di fuori della Scuola fiorentina, R. Villata, M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, Torino, 2017, p. 23: “è necessario sottolineare che le norme attributive di potere rappresentano un’eccezione nei rapporti tra privati. Non altrettanto può dirsi con riferimento ai rapporti instaurati con l’amministrazione, poiché solo in tal modo vi è la garanzia di conseguire il soddisfacimento di determinati interessi collettivi”.

[59]Ma si consideri anche quanto osservato in G. Greco, Potere e situazioni giuridiche soggettive, Dir. pub., III, supplemento, 2016, p. 110: “l’esercizio del potere consente all’Amministrazione di incidere unilateralmente nella sfera del cittadino non solo nel caso di atto legittimo, ma anche nel caso di atto illegittimo (salva impugnazione): e questa è una connotazione che non si rinviene nei normali rapporti interprivatistici, neppure nel caso in cui venga in gioco un diritto potestativo”.

[60]Cfr. G. Greco, Argomenti di diritto amministrativo, II, cit., p. 76 s.

[61]Cfr. L. Maruotti, La giustizia amministrativa e le riforme costituzionali, cit., p. 2877; tra le più recenti in giurisprudenza, ex pluribus, Cons. Stato, n. 7820 del 2020, cit.; Consiglio di Stato, n° 664 del 2023, cit.

[62]Ex multis, D. Sorace, Lezioni di diritto amministrativo, Bologna, 2000, Vol. II, p. 165: “è per lo meno molto difficile accertare se lo scopo di una norma che impone un agire vincolato che avvantaggia specificamente certi soggetti sia l’interesse di questi ultimi o invece l’interesse pubblico”.

[63]Ex multis, A. Orsi Battaglini, Attività vincolata e situazioni soggettive, cit., p. 4: “la prevalenza dell’interesse pubblico o privato nelle norme viene affermata per lo più apoditticamente e comunque conducendo ad opposte soluzioni rispetto a casi di cui si stentano a cogliere le differenze sostanziali”.

D’altronde sembra che a conclusioni non troppo distanti pervenisse anche parte della più autorevole dottrina tradizionale, le cui considerazioni possono facilmente calarsi anche nella prospettiva ricostruttiva qui offerta cfr. A. M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, cit.,  p. 88, ove, proprio in tema di potere amministrativo vincolato, ritiene che sia “rimesso sostanzialmente alle scelte dell’operatore giuridico, in base alla sua percezione del contesto storico, di stabilire se la singola norma accordi una protezione diretta o solo indiretta e mediata alla posizione giuridica soggettiva. Sicché, fin quando su una nuova legge non siano intervenute pronunce giurisprudenziali, risulta spesso estremamente delicato stabilire se, nella materia, le posizioni dei singoli siano di diritto o di interesse legittimo”.

È stato peraltro osservato in dottrina che la stessa determinazione intorno alla sussistenza di caratteri di vincolatezza del potere può risultare tutt’altro che facile, cfr. G. Falcon, Lezioni di diritto amministrativo, Vol. I, Padova, 2013, p. 81: “assimilare la situazione soggettiva correlata al potere vincolato al diritto soggettivo comporterebbe – al di là della questione della sua fondatezza teorica – notevoli inconvenienti pratici. In primo luogo, infatti, la distinzione tra potere vincolato e potere discrezionale è difficoltosa, e per di più complicata dalla presenza (…) di poteri che comportano valutazioni soggettive dei presupposti”.

[64]Cfr. Corte cost., 11 maggio 2006, n. 191, richiamata anche dalla recente Cons. Stato, n. 9822 del 2022, cit.

[65]Come è noto non mancano all’esperienza comparatistica modelli di “giudici del riparto” a composizione mista, si pensi al Tribunal des conflits francese o al Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes tedesco (che tuttavia non è una Corte autonoma ma un organo giurisdizionale formato in base a regole che ne garantiscono la composizione “mista”).

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