SOMMARIO: 1. Premessa; 2. La decisione del Collegio; 3. La qualificazione giuridica del lodo reso dal T.N.A.S. ed i limiti del sindacato esercitabile in quella sede; 4. La necessaria vigenza dell’art. 30 dello Statuto della Federcalcio; 5. La teoria del “doppio vertice”: considerazioni critiche.

1. Viene in rassegna una recente decisione del collegio arbitrale istituto presso il Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport del CONI, che -declinando la propria competenza (ma, forse, sarebbe più corretto parlare di cognizione) con riferimento ad una sanzione sportiva inflitta ad una società calcistica- ha svolto una serie di interessanti precisazioni.

2. Chiamato a pronunciarsi circa la legittimità di una sanzione pecuniaria inflitta dagli organi della giustizia endofederale all’Ascoli Calcio in esito alle intemperanze di alcuni tifosi nei riguardi dell’assistente arbitrale nel corso dell’incontro Ascoli – Brescia (intemperanze sanzionate con un’ammenda, a carico della società, pari a diecimila Euro), il Collegio -accogliendo l’eccezione formulata dalla difesa della F.I.G.C.- ha declinato la propria cognizione in materia, assumendo la persistente vigenza della clausola compromissoria contenuta nell’art. 30 dello Statuto della Federcalcio (ancorchè questa fosse riferita all’ormai soppressa Camera di Conciliazione ed Arbitrato), in forza del quale sono sottratte alla cognizione arbitrale le decisioni “che abbiano dato luogo a sanzioni soltanto pecuniarie di importo inferiore a 50.000 Euro”. O, infatti, le disposizioni contenute nell’art. 30 “devono intendersi facenti riferimento al TNAS, e allora il limite per il ricorso all’arbitrato è quello ivi previsto”¸oppure -ha rilevato il Collegio- “il riferimento alla Camera di Conciliazione non è automaticamente applicabile per analogia al TNAS, e allora questo difetterà di qualsiasi competenza per le controversie che oppongono tesserati o società affiliate alla FIGC”.
Una volta accertata la persistente validità della clausola compromissoria (ed esaurita, per l’effetto, la decisione con una declinatoria della propria cognizione in materia) il Collegio ha svolto un interessante -seppur non condivisibile- obiter dictum con riferimento alla posizione, nel sistema dei rimedi esofederali, del T.N.A.S. e dell’Alta Corte di Giustizia. Così, se è vero che il Tribuanle di Arbitrato, attesa “l’esistenza oggi di due distinte istituzioni, l’Alta Corte di Giustizia Sportiva ed il TNAS” ,“non può essere ritenuto organo di giustizia superfederale di terzo grado” (come, invece, era stato sostenuto in un isolato precedente citato a contrario dal Collegio), così “l’espressa qualificazione soltanto dell’Alta Corte come ultimo grado della giustizia sportiva” (unitamente al rilievo a mente del quale “il TNAS amministra arbitrati”), consente di tracciare una sorta di alternatività tra la competenza (recitus, cognizione) dei due organi: “nei limiti in cui le loro competenze coincidano”, infatti, la parte avrebbe facoltà di optare per l’uno o l’altro rimedio. Si tratterebbe, in sostanza, “di due organi entrambi collocati nel sistema della giustizia sportiva ma alternativi nel loro ruolo di vertice”.

3. Prima di procedere più oltre, affrontando un commento critico alla decisione, è necessario volgere l’attenzione alla qualificazione giuridica del lodo emesso dal Tribunale: il tema è di fondamentale importanza, giacchè dalla risposta che sarà offerta al riguardo dipendono tanto il regime impugnatorio applicabile alla fattispecie, che la definizione dei limiti del sindacato esercitabile.
3.1. La problematica ha già formato oggetto di attento scrutinio in sede giurisprudenziale nella vigenza del sistema preesistente all’istituzione del T.N.A.S. e dell’Alta Corte: i momenti salienti del dibattito sviluppatosi in proposito sono riassunti nella decisione n.5645/2007, resa dalla Terza Sezione ter del Tar del Lazio in data 21.6.2007.
Il precedente, dal quale occorre prendere le mosse, è la decisione della VI Sezione del Consiglio di Stato n. 5025/2004, con la quale si è ritenuto che le pronunce della (oggi soppressa) Camera di Conciliazione ed Arbitrato per lo Sport -ivi qualificata come organo di ultimo grado della giustizia sportiva- non integrino gli estremi di un lodo arbitrale in senso tecnico, bensì rappresentino il verdetto definitivo dell’autodichia settoriale, avente -in quanto tale- natura sostanziale di provvedimento amministrativo. Con la conseguenza che nei confronti di tali decisioni, seppure emesse nelle forme e con le garanzie proprie del giudizio arbitrale, non sarebbe operante la limitazione dei mezzi di impugnazione prevista dall’art. 829 c.p.c. per i lodi arbitrali.
Non condividendo l’ipotesi ricostruttiva di un’attività amministrativa svolta in forma arbitrale, il Tar del Lazio (funzionalmente competente a giudicare in prime cure) con una serie di decisioni (per tutte, la sentenza 7.4.2005, n. 2571) ha aderito alla diversa opzione ermeneutica che ravvisava nella decisione della Camera un lodo irrituale: con la conseguente esclusione di un sindacato pieno da parte del giudice amministrativo, che resterebbe, tuttavia, esercitabile (nei limiti consentiti dall’art. 113 della Costituzione) nei riguardi degli atti federali che hanno dato luogo alla controversia definita in sede arbitrale.
Peraltro, con la successiva decisione 9.2.2006, n. 527, la VI Sezione del Consiglio di Stato ha ribadito il proprio orientamento, facendo leva essenzialmente sul principio di incompromettibilità in arbitrato della situazione soggettiva dedotta in giudizio, avendo la ricorrente agito a tutela di un interesse legittimo (tratta vasi, in quel caso, di vertenza relativa all’ammissione ad un campionato).
A questo punto la giurisprudenza di primo grado, pur continuando a nutrire dubbi sulla ineccepibilità di tale soluzione interpretativa (che prefigura l’esistenza di un provvedimento amministrativo, che -non essendo imputabile né al C.O.N.I. né alla Camera- non sarebbe riferibile soggettivamente ad un attore identificabile), si è adeguata all’indirizzo tracciato dal giudice d’appello “nel rispetto della funzione nomofilattica” ad esso spettante.
Concludendo questo rapido excursus, va segnalato -ad ulteriore dimostrazione della estrema difficoltà della ricerca di un punto di approdo espressivo di posizioni univoche sull’argomento- che la stessa sentenza n. 5645/2007 (relativa al caso della Soc. Arezzo) è stata riformata dal Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 25.11.2008, n. 5782) nel rilievo che la decisione assunta su quella vicenda dalla Camera avesse natura di lodo rituale, avendo gli arbitri tratto la loro investitura da un apposito accordo compromissorio, concluso dalle parti in deroga al disposto dell’art. 27 dello Statuto federale.
3.2. La questione merita un approfondito riesame alla luce dello ius superveniens, che ha significativamente modificato il sistema previgente, accentuando con particolare enfasi la natura arbitrale (o -detto diversamente- la matrice negoziale) della funzione giustiziale demandata al Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport.
Gli indici rivelatori di questa scelta normativa sono ricavabili dalla previsione dell’art. 12 ter dello Statuto del C.O.N.I., il quale -nel definire le attribuzioni del T.N.A.S.- lo investe di “competenza arbitrale sulle controversie che contrappongono una Federazione sportiva nazionale a soggetti affiliati, tesserati o licenziati, a condizione che siano stati previamente esauriti i ricorsi interni alla Federazione o comunque si tratti di decisioni non soggette ad impugnazione nell’ambito della giustizia federale …” (cfr. I comma).
A conferma del fondamento volontaristico dell’investitura attributiva di questo spettro di cognizione, la disposizione richiamata stabilisce che il suo esercizio è possibile soltanto “ove previsto dagli statuti o dai regolamenti delle Federazioni sportive nazionali” (cfr. ibidem).
In piena sintonia con tale impostazione il comma successivo prescrive che “al Tribunale può, inoltre, essere devoluta mediante clausola compromissoria o altro espresso accordo delle parti qualsiasi controversia in materia sportiva, anche tra soggetti non affiliati, tesserati o licenziati”.
A chiusura del sistema viene, poi, coerentemente stabilito che “avverso il lodo, ove la controversia sia rilevante per l’ordinamento giuridico dello Stato, è sempre ammesso, anche in deroga alle clausole di giustizia eventualmente contenute negli Statuti federali, il ricorso per nullità ai sensi dell’art. 828 del codice di procedura civile” (cfr. III comma).
Il che implica la deducibilità in sede di impugnazione dei soli mezzi a critica vincolata contemplati dall’art. 829 c.p.c..
La natura squisitamente arbitrale delle funzioni decisorie demandate al T.N.A.S. emerge con altrettanta chiarezza dal raffronto con la diversa configurazione riservata all’altro organo insediato presso il C.O.N.I. con il compito di dirimere le controversie sportive “aventi ad oggetto diritti indisponibili o per le quali le parti non abbiano pattuito la competenza arbitrale”: l’Alta Corte di Giustizia Sportiva (cfr. art. 12 bis dello Statuto C.O.N.I.).
Detto organo (che ha, peraltro, cognizione sulle sole “controversie valutate… di notevole rilevanza per l’ordinamento sportivo nazionale, in ragione delle questioni di fatto e di diritto coinvolte”: cfr. art. 12 bis cit., II comma) -proprio perché chiamato a pronunciarsi su materia sottratta ai poteri di disposizione delle parti (ad esempio, le ammissioni ai campionati) ovvero prive di un regolamentazione pattizia che ne consenta la devolubilità in arbitrato- viene qualificato dalla norma istitutiva come “l’ultimo grado della giustizia sportiva” (cfr. art. ult. cit., I comma) e -sia perché munito di un’investitura proveniente da un fonte regolamentare autoritativa sia perché formato da componenti non nominati dalle parti- va, quindi, giustamente considerato quale organo investito di funzioni amministrative.
Sicché rispetto ad esso la classificazione suggerita dalla giurisprudenza prevalente sembra possa esser mantenuta ferma. Ma ad identica conclusione non può pervenirsi, per le molteplici ragioni sopra esposte, quanto al T.N.A.S.: tanto più ove l’indagine ermeneutica venga estesa all’analisi del testo del relativo Regolamento di procedura (denominato “Codice di giudizi innanzi al Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport e disciplina degli arbitri”). Ed infatti: a) l’art. 4, II comma, stabilisce che “la procedura arbitrale è retta dalle norme inderogabili del libro IV, titolo VIII, del codice di procedura civile in tema di arbitrato…”; b) l’art. 25, contenente la disciplina del “termine per la pronuncia del lodo”, ricalca integralmente la regolamentazione codicistica; c) l’art. 28, definisce il regime impugnatorio dei lodi de quibus, assoggettandoli -in conformità a quanto prescritto dall’art. 12 ter, comma 3, dello Statuto del C.O.N.I.- ai “mezzi previsti dal codice di procedura civile”, e cioè alle sole “azioni di nullità dinanzi alla Corte d’appello”.
3.3. Discende da quanto precede la natura integralmente devolutiva della cognizione rimessa al T.N.A.S., il quale -fatto salvo, ovviamente, il rispetto del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato- per effetto della domanda di arbitrato risulta investito di un sindacato pieno sul rapporto controverso, che ne legittima la definizione sulla scorta di un riesame complessivo del res litigiosa (attuabile anche attraverso l’acquisizione di nuove fonti di prova). Ciò sta a significare che la pronuncia del T.N.A.S. costituisce il punto d’arrivo di un autonomo processo valutativo, che si sovrappone (rendendolo recessivo) al responso disciplinare endoassociativo, destinato ad essere, per così dire, assorbito dalla delibazione compiuta in sede arbitrale.

4. Così ricostruito il sistema, è ora possibile vagliare con maggior cognizione di causa i contenuti della decisione in commento.
4.1. Un primo punto attiene, come detto, all’individuazione della fonte negoziale che attribuisce al TNAS il proprio ius decidendi in materia: potestà (nel caso che ci occupa, declinata in senso negativo), quest’ultima, radicata dal Collegio nell’art. 30 dello Statuto della Federcalcio.
Tale articolo, infatti, dopo avere stabilito che “le controversie tra i soggetti di cui al comma 1 o tra gli stessi e la FIGC, per le quali non siano previsti o siano esauriti i gradi interni di giustizia federale, sono devolute su istanza della parte interessata, unicamente alla cognizione arbitrale della Camera di Conciliazione ed Arbitrato per lo sport presso il CONI, secondo quanto disposto dai relativi regolamenti e dalla normativa federale …”, individua le questioni sottratte alla competenza arbitrale, includendo espressamente nel novero di quelle non devolvibili in arbitrato “le decisioni che abbiano dato luogo a sanzioni soltanto pecuniarie di importo inferiore a 50.000 Euro”.
Nonostante la norma faccia espresso riferimento alla (ormai soppressa) Camera di Conciliazione, non sembra potersi dubitare che tale previsione possa spiegare efficacia -come ha correttamente rilevato il Collegio- anche nei confronti del Tribunale Nazionale di Arbitrato.
Ed infatti, l’art. 12 ter dello Statuto CONI esclude che la devoluzione delle controversie al TNAS possa prescindere -il che, d’altronde, è principio pacifico per l’instaurazione di qualsiasi procedimento arbitrale- dalla esistenza di una clausola compromissoria, ovvero di un accordo compromissorio ad hoc (“il Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport, ove previsto dagli Statuti o dai regolamenti delle Federazioni sportive nazionali, in conformità agli accordi degli associati, ha competenza arbitrale sulle controversie che contrappongono una Federazione sportiva nazionale a soggetti affiliati, tesserati …, a condizione che siano previamente esauriti i rimedi interni …, con esclusione delle controversie che hanno comportato l’irrogazione di sanzioni inferiori a centoventi giorni , a 10.000 euro di multa o ammenda, e delle controversi e in materia di doping”); così pure il successivo art. 22, comma 3, stabilisce che “gli statuti delle Federazioni Sportive Nazionali in riferimento alle controversie per le quali si siano esauriti i gradi interni di giustizia sportiva, possono prevedere il procedimento arbitrale di cui all’art. 12 del presente statuto…”.
Trattasi, dunque, indiscutibilmente di facoltà rimessa all’autonomia deliberativa di ciascuna Federazione, le quali possono decidere di aderire -oppure no- al sistema della giustizia arbitrale delineato dal CONI per dirimere talune controversie sportive.
E siccome l’art. 30 dello Statuto della FIGC (sulla base del quale è anche formulata la clausola compromissoria che i soggetti operanti all’interno dell’ordinamento federale sottoscrivono all’atto della loro affiliazione o tesseramento) non soltanto non prevede, ma addirittura esclude specificatamente che la controversia, avente ad oggetto la sanzione solo pecuniaria di importo inferiore ai 50.000 Euro, possa essere sottoposta alla cognizione dell’organo sportivo arbitrale, non pare possa dubitarsi che l’unica fonte idonea a fondare la potestas decidendi del T.N.A.S. in materia possa rivenirsi nel predetto art. 30.
4.2. Né sposta i termini della questione la circostanza che l’art. 30 dello Statuto della FIGC si riferisca alla Camera di Conciliazione ed Arbitrato per lo sport presso il CONI (vigente all’atto della sua redazione e, come detto, ormai soppressa) e non anche al Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport, giacchè tale elemento -lungi dallo smentirla- conferma, a ben vedere, l’insuperabilità della previsione statutaria.
Ed infatti, delle due l’una: o, in via di interpretazione storico-evolutiva, si ritiene che il richiamo alla CCAS -contenuto nell’art. 30 dello Statuto- debba oggi intendersi riferito al TNAS, quale organo sportivo arbitrale cui sono state demandate (con limitate eccezioni) le competenze prima della soppressa Camera: ed allora, però, la cognizione del TNAS non potrebbe, comunque, eccedere i confini ivi delimitati; ovvero, non si ritiene possibile interpretare estensivamente il richiamo alla CCAS, come valevole anche in relazione al TNAS: ed allora verrebbe a mancare non solo il fondamento normativo prescritto dall’art. 12 ter dello statuto CONI, ma anche la stessa esistenza di una clausola compromissoria, condizione indefettibile per la compromettibilità in arbitrato indistintamente di tutte le controversie in materia sportiva.
D’altra parte, a conforto di tali argomentazioni, milita anche l’art. 2 del regolamento del TNAS, stabilendo (comma 1) la mera possibilità, e non l’obbligo, per le singole Federazioni di devolvere talune controversie al giudizio arbitrale del TNAS; sancendo (comma 2) l’obbligo per i soggetti affiliati di manifestare espressamente la propria adesione “alle norme di tali istituzioni che prevedono la composizione della lite in sede arbitrale”, ed infine (comma 3), disponendo che “anche controversie insorte tra soggetti non legati, o non legati tutti, da rapporti con le Federazioni … possono, sulla base di specifici accordi, essere devolute alla definizione arbitrale del Tribunale”.
Il che esclude in radice che la competenza del TNAS possa prescindere da una previsione statutaria che legittimi tesserati e affiliati a ricorrere alla giustizia arbitrale sportiva in virtù della sottoscrizione di una apposita clausola compromissoria, attesa la natura squisitamente negoziale della funzione giustiziale demandata al Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport.

5. Maggiori perplessità desta, invece, la proposta alternatività tra il giudizio innanzi al Tribunale e quello innanzi all’Alta Corte: identificati l’uno come rimedio arbitrale esofederale, l’altra come rimedio giustiziale parafederale (o, detto diversamente, quale ultimo grado -seppur amministrato a livello endogeno rispetto alle singole federazioni- della giustizia sportiva).
L’alternatività tra i due rimedi richiederebbe, infatti, una tendenziale coincidenza (come avviene, del resto, tra ricorso giurisdizionale e ricorso straordinario al Capo dello Stato) della natura del sindacato esercitabile nelle due sedi e della cognizione riconosciuta all’uno e all’altra. Coincidenza che, neppure a livello tendenziale, è dato individuare nel caso che ci occupa.
Se è vero (e sul punto conviene anche la decisione annotata) che alla natura squisitamente arbitrale delle funzioni decisorie demandate al T.N.A.S., fa da contraltare la natura amministrativa (meglio, non negoziale) del sindacato esercitato dall’Alta Corte (con tutte le conseguenze in materia di impugnazione dei responsi di quegli organi), non può tacersi che le funzioni dell’Alta Corte sono dirette a dirimere esclusivamente le controversie sportive “aventi ad oggetto diritti indisponibili o per le quali le parti non abbiano pattuito la competenza arbitrale” (cfr. l’art. 12 bis dello statuto del CONI). A ciò si aggiunga che l’organo ha cognizione sulle sole “controversie valutate… di notevole rilevanza per l’ordinamento sportivo nazionale, in ragione delle questioni di fatto e di diritto coinvolte”: (cfr. art. 12 bis cit., II comma).
Sembra francamente difficile, su queste premesse, postulare una alternatività tecnica tra i due rimedi: la qualificazione dell’Alta Corte quale “ultimo grado della giustizia sportiva” sembra risiedere, piuttosto, nella competenza funzionale che la normativa statutaria le attribuisce. L’organo è, infatti, chiamato a pronunciarsi su materie sottratte ai poteri di disposizione delle parti (ad esempio, le ammissioni ai campionati), ovvero prive di un regolamentazione pattizia che ne consenta la devolvibilità in arbitrato; ed ancora, è significativamente munito di un’investitura proveniente da un fonte regolamentare autoritativa, ed è formato da componenti non nominati dalle parti. Elementi, questi ultimi, che concorrono -come anticipato supra- a considerare l’Alta Corte quale organo investito di funzioni amministrative.
Insomma, per concludere, quel doppio vertice del sistema della giustizia sportiva esofederale postulato nella decisione in rassegna non sembra convincere più di tanto. I due organi hanno, infatti, diversa natura (l’uno arbitrale, l’altro amministrativa), ma -quel che più conta- a differire, nella sostanza, è lo spettro di cognizione. Se le controversie conoscibili dal T.N.A.S. infatti, trovano un proprio comune denominatore nella negoziabilità delle pretese azionate (donde, appunto, la natura arbitrale): al contrario -al di là del giudizio di rilevanza per l’ordinamento sportivo- l’Alta Corte spiega il proprio sindacato esclusivamente sulle controversie aventi ad oggetto diritti indisponibili o per le quali le parti non abbiano pattuito (ma è ipotesi assolutamente recessiva) la competenza arbitrale.
Rimedi, dunque, non alternativi, ma complementari: idonei -nei limiti positivi tracciati dalle norme che regolano l’ordinamento settoriale- a garantire una piena (seppur non sempre effettiva) tutela a tutte le posizioni soggettive -non sempre disponibili- degli attori di quel gran teatro che è il mondo sportivo.

(pubblicato il 23.12.2009)

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L'articolo La giustizia sportiva in cammino: la necessaria vigenza dell’art. 30 dello Statuto della F.I.G.C. ed il doppio vertice del sistema proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 3.11.2008)

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L'articolo L’adunanza plenaria afferma la giurisdizione (di merito) del giudice amministrativo, ma non scioglie il nodo dei rapporti tra provvedimento e negozio proviene da Giustamm.

1. Il disegno di legge n. 1082, approvato dal Senato lo scorso 4 marzo, verrà dai più ricordato per l’introduzione -nell’ambito del giudizio civile- di un rito alternativo a quello ordinario, diretto ad imprimere una decisa accelerazione ai tempi di decisione delle controversie, per il tramite dell’introduzione di un nuovo capo III bis del titolo I del libro quarto del codice di procedura civile, rubricato come “del procedimento sommario di cognizione”.
Ma, al di là delle norme (pure copiose e certamente di grande rilievo) volte a modificare il processo civile, il D.L. 1082 (appena giunto alla Camera in seconda lettura ed il cui impianto, verosimilmente, non dovrebbe più subire stravolgimenti), merita di essere ricordato anche per l’introduzione (art. 70) di una vera e propria rivoluzione copernicana in materia di ricorso straordinario al Capo dello Stato.
Abbandonata la strada seguita nella precedente legislatura dal D.L. Nicolais (il cui art. 8, comma 3, disciplinava, per il ricorso straordinario al Capo dello Stato, le modalità di presentazione dei “ricorsi diretti ad ottenere l’esecuzione dei decreti di decisione resi nel regime di alternatività ai sensi degli articoli 8 e 15 del” D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, specificando che essi sarebbero stati” proposti al tribunale amministrativo regionale competente per territorio ai sensi dell’articolo 37, primo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034″), il legislatore del 2009 ha inteso rivolgersi all’istituto in una prospettiva tutt’affatto diversa. Se, infatti, le precedenti proposte di riforma erano tutte dirette (accogliendo, così, le sollecitazioni provenienti da una parte -minoritaria- della giurisprudenza amministrativa) all’introduzione -nell’ambito della peculiare disciplina dettata dal d.P.R. 1199- del giudizio di ottemperanza, quella attualmente in discussione -per il tramite di due interventi chirurgicamente mirati- mira a rimettere in discussione l’intero impianto dell’istituto.

2. E’ quindi necessario, prima di procedere più oltre, tracciare un breve excursus della disciplina in corso di approvazione.
Il Consiglio di Stato in sede consultiva, chiamato a rendere il prescritto parere circa l’ammissibilità e fondatezza del ricorso, ove ritenga “che il ricorso non possa essere deciso indipendentemente dalla risoluzione di una questione di legittimità costituzionale che non risulti manifestamente infondata”, può “sospende[re] l’espressione del parere e, riferendo i termini e i motivi della questione, ordina[re] alla segreteria l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli 23 e seguenti della legge11 marzo 1953, n. 87, nonchè la notifica del provvedimento ai soggetti ivi indicati”.
Ma c’è di più: il “nuovo” art. 14 del d.P.R. 1199, prevede che la decisione del ricorso sia adottata con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Ministero competente, “in conformità al parere [reso] dal Consiglio di Stato”. Alla modifica del primo periodo del primo comma dell’art. 14 segue -nel rispetto della ratio della riforma- l’abrogazione del successivo secondo periodo e del secondo comma: restando, così, preclusa all’esecutivo l’adozione di deliberazioni contrarie al decisum consultivo del Consiglio di Stato.
Per un verso, dunque, sembrerebbero aprirsi anche per il ricorso straordinario le porte del cielo: nonostante l’indirizzo fermamente contrario del Giudice delle Leggi (da ultima, si veda la decisione 21 luglio 2004, n. 254), anche il Consiglio di Stato in sede consultiva sarebbe -nel nuovo assetto prefigurato dal D.L. 1082- legittimato a sollevare incidenti di costituzionalità; per altro verso (e, come si chiarirà tra breve, conseguentemente) il parere -che la disciplina attuale vuole soggetto all’approvazione del ministro competente e, in caso di disaccordo, disattendibile in esito ad una deliberazione del Consiglio dei Ministri- assume carattere di stabilità e immodificabilità, avvicinandosi pericolosamente al giudicato.
Per quanto apparentemente autonome, le due disposizioni sono tra loro inscindibilmente legate: ed infatti i principali rilievi opposti dalla Corte Costituzionale alla qualificazione del Consiglio di Stato in sede consultiva quale giudice a quo, si appuntavano proprio sulla potenziale caducità di quel decisum, che -in ogni momento- poteva essere disatteso dall’Amministrazione nei termini di cui al secondo periodo del comma 1 dell’art. 14. L’impossibilità per il ministro competente di opporre rilievi di sorta (e, men che mai, di discostarsi dal parere del Consiglio di Stato), cristallizzando la res litigiosa nei termini definiti dal parere, è -per proseguire nella metafora- la chiave che consente di spalancare, anche per il rimedio straordinario, le porte del cielo.

3. Ma in cielo, una volta entrati, occorre restarci. Ed allora, se l’assetto che si viene a prefigurare in esito alla (prossima) approvazione del D.L. 1082, per un verso risolve ab imis i problemi che, in materia, dottrina e giurisprudenza avevano affrontato (e risolto) negli ultimi decenni, alla riforma approvanda, al di là del dato testuale, segue un bagaglio gravido di conseguenze esiziali.
Non par dubbio, infatti, che una volta riconosciuta l’intangibilità del parere reso dal Consiglio di Stato e la possibilità per le sezioni consultive di sollevare incidenti di costituzionalità, vengono a cadere tutti quegli indici sintomatici che -sin dalla sentenza della Corte Cost., n. 78 del 1966- avevano contribuito in modo determinante alla qualificazione giustiziale del ricorso al Capo dello Stato.
Una volta, poi, ammessa la natura non amministrativa del rimedio, il passo per l’estensione del giudizio di ottemperanza (già, peraltro, avanzato di recente dal CGA con le note decisioni 19 ottobre 2005, n. 695 e 28 aprile 2008, n. 379) ai decreti che decidono il ricorso straordinario è irrimediabilmente breve.
Si prefigura, così, un istituto ibrido: amministrativo solo nel nome, giurisdizionale nella sostanza e -verosimilmente- incostituzionale nella struttura. Un subricorso in unico grado, sfornito delle più elementari garanzie in tema di contraddittorio e giusto processo: si pensi, solo per citarne alcune, alla segretezza dell’istruttoria, all’ unilateralità del contraddittorio scritto, all’assenza di discussione orale, alla dipendenza del tempo della decisione dalla volontà di autorità amministrative ed all’impossibilità per le parti di fruire del ricorso in Cassazione per motivi di giurisdizione preveduto dall’ultimo comma dell’art. 111 Cost..
Se, allora, il testo attuale dell’art. 70 dovesse trovare definitiva approvazione, non potrebbe non convenirsi con quanti già da tempo, prefigurando una giurisdizionalizzazione forzata del rimedio, né chiedono a gran voce l’abolizione. Un inutile (ed incostituzionale) doppione non sarebbe, infatti, né utile, né -soprattutto- opportuno.
In cielo, insomma, entrarci non basta.

(pubblicato il 1.4.2009)

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L'articolo Spigolature<i>de jure condendo</i>: il “nuovo” ricorso straordinario al capo dello stato nel d.l. 1082 proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 29.9.2009)

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L'articolo Amministrazione giustiziale e costituzione: il “nuovo” ricorso Straordinario al capo dello stato proviene da Giustamm.

1. Tanto tuonò che, infine, piovve. Anche le Sezioni unite della S.C., con la recentissima decisione n. 2065 del 28 gennaio 2011, hanno allineato la giurisprudenza di legittimità all’indirizzo da tempo sposato dai giudici di merito (segnatamente, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa e da alcuni Tar): i decreti che decidono il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica sono, oggi, a pieno titolo suscettibili di esecuzione nelle forme del giudizio di ottemperanza.
Viene così sconfessato l’indirizzo tradizionale della S.C., che sin dalla decisione n. 3141 del 1953 aveva negato l’esperibilità del giudizio di ottemperanza, nell’assunto che né il procedimento decisorio seguito dal Consiglio di Stato in quella sede, né il decreto reso dal Presidente della Repubblica possedessero i requisiti minimi (anche di ordine costituzionale) per poter rientrare nel novero dei provvedimenti giurisdizionali: unici, questi ultimi, suscettibili di esecuzione per il tramite del giudizio di ottemperanza.

2. Il revirement della S.C. è affidato, in breve, a due ordini di ragioni: i) in primo luogo, gli interventi operati dal legislatore sul rimedio straordinario con la legge n. 69/2009, “sono tali da eliminare alcune determinanti differenze del procedimento per il ricorso straordinario rispetto a quello giurisdizionale (…), particolarmente in ordine alla qualificazione e ai poteri dell’organo decidente”: la nuova norma, infatti, attribuendo al Consiglio di Stato in sede consultiva il potere di rimettere questioni di costituzionalità al Giudice delle leggi, “pare implicitamente presupporre il riconoscimento di una condizione, comunque, sostanzialmente equivalente alla giurisdizionalità”. Peraltro, prosegue il Collegio, “la eliminazione del potere della p.a. di discostarsi dal parere del Consiglio di Stato conferma che il provvedimento finale, che conclude il procedimento, è meramente dichiarativo di un giudizio: che questo sia vincolante, se non trasforma il decreto presidenziale in un atto giurisdizionale (in ragione, essenzialmente, della natura dell’organo emittente e della forma dell’atto), lo assimila a questo nei contenuti, e tale assimilazione si riflette sull’individuazione degli strumenti di tutela”. ii) in secondo luogo, il mutamento dell’assetto normativo del rimedio troverebbe un’espressa conferma nel tenore del nuovo art. 112 c.p.a., che -seppur non espressamente- ammetterebbe il ricorso straordinario nel novero dei provvedimenti (comma primo, lettera d) suscettibili di esecuzione nelle forme del giudizio di ottemperanza.
La nuova normativa avrebbe, insomma, “assimilato il rimedio straordinario a quello giurisdizionale, pur nella diversità formale del procedimento e dell’atto conclusivo”, con la conseguenza che la tutela in executivis non potrebbe non subire gli effetti diretti di tale pretesa assimilazione.
Occorre peraltro considerare -rileva il Collegio- che “alla estensione del giudizio di ottemperanza a provvedimenti che non siano sentenze, o comunque provvedimenti non formalmente giurisdizionali, non si frappongono ostacoli di ordine costituzionale, sì che è ben configurabile la previsione normativa di un tale giudizio per le decisioni, rimaste ineseguite, del Capo dello Stato, trattandosi di una scelta del Legislatore che – nel rispetto dei principi costituzionali – tende a rendere effettiva la tutela dei diritti mediante il giudizio di ottemperanza”.

3. Il ricorso straordinario (al di là delle molte incongruenze cui le riforme del biennio 2009-10 hanno esposto l’istituto), compie così un ulteriore passo verso il completo disconoscimento della propria originaria natura (quella giustiziale), e si avvicina -ormai, diremmo, irrimediabilmente- a quell’assimilazione sostanziale al processo prospettata dalle Sezioni unite e ormai da tempo sposata da parte della dottrina.
L’obiettivo, quanto meno dal punto di vista delle garanzia ritraibili in executivis, è lodevole e non può non essere salutato con soddisfazione: residua, tuttavia, più di un dubbio di ordine sistematico e costituzionale con riferimento all’ormai inarrestabile spostamento del centro di gravità del rimedio. L’impossibilità di ricondurre il ricorso straordinario ad un paradigma costituzionale di riferimento (l’art. 100 Cost., infatti, mal si presta a legittimare un rimedio di natura paragiurisdizionale, e il binomio formato dagli artt. 103 e 113 Cost. è coperta troppo corta per garantirne la copertura); l’assenza -in seno a quel procedimento- delle più elementari garanzie costituzionali in tema di giusto processo; l’incontro-scontro con gli artt. 125 e 137 Cost. e la conseguente impossibilità (argomentata, di recente, dal Tar del Lazio con la decisione n. 4104/2010) di ricondurre il rimedio -ove ricompreso nel novero di quelli giurisdizionali- sul binario di un’interpretazione costituzionalmente orientata, sono tutti indici di una instabilità di fondo che circonda l’istituto dopo le riforme del biennio 2009-10.
Offrire oggi un collocamento sistematico credibile al ricorso straordinario è opera pressoché impossibile, resa -peraltro- ancor più ardua dall’affannosa corsa verso la ricerca di una tutela effettiva ad ogni costo.
Non è più rimedio di giustizia nell’amministrazione, ma non è ancora processo: è un pallido emulo, che -per dirla con Fazzalari- tende solo a simulare il processo senza, tuttavia, realizzarlo.

4. Infine, dunque, piovve. Ma dopo lunga siccità è massima di comune esperienza il ricordare che troppa pioggia può far male: frane e smottamenti sono dietro l’angolo. A valle, in attesa dell’onda, v’è la ormai troppo fragile struttura di un sistema di tutele giustiziali che necessiterebbero, una volta per tutte, un ripensamento complessivo e, soprattutto, definitivo.

(pubblicato il 7.2.2011)

Note

L'articolo TANTO TUONÒ…<br> <i>Impressioni a prima lettura a margine di SS.UU., 28 gennaio 2011, n. 2065</i> proviene da Giustamm.

1. Uno studio recente pubblicato dall’Università di Princeton (AVISHAI MARGALIT, On Compromise and Rotten Compromises, Princeton University Press, 2009) ha messo adeguatamente in luce come il compromesso (il potente bilanciamento tra aspirazioni, tra meglio e meno-peggio) assuma, oggi più che mai, una connotazione ambivalente: si tratta -in breve- di un concetto bifronte, che racchiude forze di valutazione opposte. Lo si può vedere come indice di cooperazione umana (in una luce positiva, dunque), sia come tradimento di alti principi (in chiave, quindi, negativa). A venire in discussione non sono tanto gli effetti mediati, quanto l’idea stessa di compromesso.
Lo studio -che mira a reinserire l’etica del compromesso nel più ampio spettro della filosofia morale- assume una conclusione di indubbio interesse: non ha senso, oggi, chiedersi se il compromesso, in sé, sia buono o cattivo. Così come i batteri possono, in taluni casi, condurre a morte l’organismo, è indubbio che questo ne abbia bisogno per sopravvivere. L’organismo umano contiene -prosegue l’autore- un numero di batteri dieci volte superiore a quello delle cellule: e solo un numero insignificante è causa di malattie. Allo stesso modo, i compromessi sono vitali per la società, anche se taluni di essi possono risultare patogeni.
La scienza giuridica, che della società è quasi sempre lo specchio, considera il compromesso come una variabile possibile, ma non auspicabile: mentre, infatti, l’elaborazione scientifica dei concetti lo rifugge, al contrario la creazione pretoria è, essa stessa, compromesso. A cavaliere tra i due estremi, il legislatore tende sempre più a spogliarsi delle prerogative di equilibrio assegnategli dal sistema, virando pericolosamente verso una (seppur necessaria) poco condivisibile etica del compromesso. A farne le spese è, spesso, la coerenza dei concetti.
Così è avvenuto che, nella lunga querelle relativa ai rapporti tra annullamento dell’aggiudicazione ed effetti sul negozio, la scelta del legislatore (poco importa che l’ispirazione fosse di matrice comunitaria: ed anzi, molti appunti potrebbero muoversi ai termini di concreto recepimento della direttiva ricorsi) sia caduta su una soluzione di compromesso: oggi, il giudice può dichiarare (ma solo in taluni casi, e previa valutazione discrezionale) l’inefficacia del contratto medio tempore stipulato, inefficacia che dispiega i suoi effetti dalla data di pubblicazione della sentenza (Cfr. l’art. 245 ter del d.lgs. n. 163/2006, come introdotto dall’art. 10, comma 1, del d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53: “il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la relativa domanda sia stata proposta”. Tra le prime significative applicazioni della norma si vedano Tar Veneto, Sez. I, 7 maggio 2010, n. 1838, e Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 17 maggio 2010, n. 1524).
In disparte le perplessità di ordine costituzionale (recentemente evidenziate da Fabio Cintioli in un caustico quanto profondo commento a prima lettura della norma) circa l’ampiezza del sindacato -quasi equitativo- rimesso al giudice amministrativo che può decidere se e quando collegare alla accertata illegittimità dell’atto presupposto la sanzione dell’inefficacia del negozio a valle, occorre soffermare l’attenzione sulla scelta (di compromesso, appunto) del legislatore, che ha incastonato in una generica -e, diremmo, quasi arbitraria- inefficacia il vizio che affligge il contratto.

2. Pur considerando come un dato acquisito il nuovo assetto normativo (troppo ozioso risulterebbe, infatti, interrogarsi circa le ragioni giuridiche che avrebbero potuto informare la soluzione legislativa di un tema -quello dei rapporti tra aggiudicazione e contratto- su cui sono state scritte intere biblioteche), è però opportuno dirigere l’analisi verso i concetti di invalidità e, soprattutto, di inefficacia. E ciò nel dichiarato intento di verificare quando -nel sistema del diritto civile- un negozio possa (o meno) dirsi inefficace.
Un negozio della vita reale può non essere idoneo a spiegare (quanto meno con la durevolezza e l’irremovibilità che dovrebbe) tutti gli effetti che il diritto ricollega alla fattispecie astratta cui appartiene: la qualifica di invalido o inefficace presuppone, allora, un raffronto tra il concreto regolamento d’interessi divisato dalle parti e il genere di negozio che quest’ultimo intende rispecchiare.
Tale inidoneità funzionale può dipendere tanto “dal fatto che gli elementi costitutivi e i presupposti concomitanti del negozio concreto non corrispondano agli elementi essenziali e ai presupposti necessari del tipo legale, sia dal fatto che, pur non mancando la necessaria corrispondenza tra gli uni e gli altri, si oppone tuttavia al prodursi degli effetti propri del tipo legale un impedimento estraneo al negozio compiuto in concreto”(Betti).
Così, può qualificarsi propriamente invalido (carente, cioè, di quel valore precettivo che ne è elemento costitutivo) il negozio cui manchi o sia viziato taluno degli elementi essenziali o difetti uno dei presupposti necessari, cositutivi del tipo di negozio cui esso appartiene. L’invalidità (intesa come inidoneità oggettiva a produrre gli effetti essenziali del tipo di negozio), che discende dalla correlazione logica tra requisiti ed effetti, può essere intesa come “sanzione dell’onere imposto all’autonomia privata di adibire mezzi idonei al raggiungimento dei propri scopi di assetto degli interessi” (Betti).
E’, invece, inefficace il negozio cui siano in regola gli elementi essenziali ed i presupposti di validità, ma cui osti al concreto dispiegarsi dei suoi effetti nel reale una circostanza di fatto ad esso estrinseca: il negozio inefficace, giova puntualizzare, “è pur sempre un negozio valido e quindi dotato di propria rilevanza di fronte al diritto” (Gazzoni).
Ora, per quanto possa convenirsi con chi ritenga che l’utilità concreta della distinzione tra negozio invalido e negozio inefficace sia -almeno prevalentemente- espositiva (atteso che, a ben guardare, il negozio nullo è carente di effetti in modo formalmente non diverso da quello inefficace), è opportuno ribadire che tale distinzione si rivela indispensabile ove si voglia mettere in luce il diverso fondamento e la diversa ratio che assistono l’una e l’altra fattispecie.
Invalidità ed inefficacia rappresentano, infatti, la soluzione che il diritto è chiamato a dare a due problemi di trattamento radicalmente diversi: mentre l’una (l’invalidità) è la risposta dell’ordinamento ad una carenza intrinseca del negozio nel suo contenuto precettivo, al contrario l’altra (l’inefficacia, appunto) si presenta come la risposta meglio adeguata ad un impedimento di carattere estrinseco, che incide sul regolamento di interessi divisato dalle parti nella sua concreta attuazione.

3. Nel nuovo assetto (nuovo neppur troppo, a ben guardare: già da qualche tempo, infatti, la teorica dell’inefficacia caducante -pur fermamente osteggiata dalla dottrina- si era affermata nella giurisprudenza del Consiglio di Stato) l’annullamento dell’aggiudicazione viene a segnare -in via retroattiva- la carenza di uno dei presupposti di efficacia del contratto, che resta così (ma solo in taluni casi, e previa pronuncia -costitutiva- del giudice) definitivamente privato dei suoi effetti: la sorte del negozio non si configura più, quindi, in termini patologici, atteso che l’annullamento dell’aggiudicazione viene di fatto dequotato da vizio originario del contratto a mera circostanza (esterna) ostativa alla sua efficacia.
Dequotazione, quest’ultima, che suscita più di un dubbio: atteso che -seguendo la linea di ragionamento imposta dal nuovo art. 245 ter– resterebbe, comunque, irrimediabilente vuota la tessera del puzzle preposta all’individuazione di quel fattore esterno necessario a radicare la dichiarazione di inefficacia del contratto.
La giurisprudenza ha tentato a più riprese di colmare tale vuoto facendo ricorso ad una dubbia estensione del nesso pubblicistico di necessaria presupposizione -finora utilizzato esclusivamente per gli atti amministrativi- al rapporto tra atto e contratto: la tendenziale autonomia reciproca tra serie procedimentale e serie negoziale lascerebbe, così, il posto ad un rapporto di consequenzialità tra la procedura di evidenza pubblica ed il contratto successivamente stipulato.
Si affermerebbe, in sostanza, che il nesso di presupposizione (necessario a fondare il presupposto teorico dell’invalidità caducante) correrebbe necessariamente anche tra provvedimento amministrativo e contratto e che, dunque, l’annullamento del primo porrebbe automaticamente nel nulla (rectius: renderebbe -a volte- inefficace) il secondo.
Si è pure accostata (con esiti, prevedibilmente, modesti) la retorica della presupposizione tra atti amministrativi all’istituto civilistico del collegamento tra negozi, affermando che il rapporto di presupposizione riguarda una fattispecie mista di collegamento tra provvedimento amministrativo e contratto di diritto privato piuttosto che l’ipotesi paradigmatica di correlazione tra atti amministrativi.
Il rischio che si avverte nella lettura di tali argomentazioni (oggi fatte proprie dal nuovo art. 245 ter) è quello di “sganciare simili costruzioni dalle coordinate del sistema, con la conseguente, ovvia, difficoltà di ricondurne le conclusioni al sistema nella sua interezza” (Cintioli).
La teorica dell’inefficacia (poco importa se caducante o meno) altro non è, a ben vedere, che una mera descrizione di superficie dell’effetto, che omette di fornire qualsiasi indicazione circa ragioni giuridiche ne sono alla base: descrive, ma non spiega.
Difronte alla teorica dell’inefficacia l’interprete, proprio in ragione del carattere eminentemente descrittivo di quest’ultima, prova “lo stesso imbarazzo di chi debba analizzare criticamente i risultati di un test scientifico, ignorando, però, sia le tecniche di sperimentazione, che i metodi di misurazione adottati per conseguire detti risultati” (Sollini).

4. La scelta del legislatore è stata, come detto, una scelta di compromesso: una scelta, come ogni scelta di compromesso, che lascia scontenti (quasi) tutti.
Forte dell’indirizzo comunitario, il nuovo articolo 245 ter cerca di garantire (il che, in assoluto, è obiettivo degno di lode) la soddisfazione più efficace, più effettiva, degli interessi del ricorrente vittorioso: dimentico, però, che una qualunque tutela che si radichi nel solo dogma della sua effettività rischia di ergersi come un gigante dai piedi d’argilla. L’aver disancorato normativamente la sorte del contratto da una coerente costruzione logico – giuridica è operazione che se per un verso ha l’indubbio pregio di garantire (almeno sulla carta) risultati stabili sul versante dell’effettività, per altro verso non potrà non scontare -anche nella sua concreta attuazione- una disarmante fragilità d’origine.
Il tempo dirà se la preferenza accordata a quel pervasivo accidente costituito dall’effettività della tutela a scapito di una coerente soluzione del tema giuridico che riposa al fondo del problema (quello, cioè, del rapporto -declinato in termini assoluti- tra annullamento dell’aggiudicazione e contratto medio tempore stipulato), sia stata una scelta accorta a livello di politica legislativa. Di certo, già oggi, è difficile non riconoscere in quella scelta un -giuridicamente- poco onorevole compromesso.

(pubblicato il 31.5.2010)

Note

L'articolo Descrive, ma non spiega: inefficacia, ovvero del compromesso<br> <i>note polemiche a margine dell art. 245 ter del Codice degli Appalti</i> proviene da Giustamm.

1. Scrivere, oggi, della profonda crisi istituzionale che attraversa l’Honduras è un rischio: è un rischio, per un verso, perché gli eventi -nel loro magmatico, ed a volte inintellegibile divenire- sono tutt’ora in corso; è vieppiù rischioso perché la contingenza (come insegnano molte pagine dei Frammenti di romaniana memoria) non può costituire oggetto di analisi lucida e scientificamente attendibile: il giurista, il giuspubblicista nella specie, dovrebbe -quindi- fuggire la contingenza (a maggior ragione se politicamente orientata od orientabile), per concentrare l’analisi sul sistema nella sua stabilità.
Chi scrive non è estraneo a questo metodo: eppure, questa volta, deve consentirsi un’eccezione. Eccezione che, in quanto tale, ha -come ogni evento extra ordinem che si rispetti- una sue genesi particolare. In questo caso, l’evento è rappresentato dalla lettura di un report, redatto -nell’agosto di quest’anno- dal Directorate of Legal Research for Foreing, Comparative, and International Law a beneficio del Congresso americano, ed avente ad oggetto l’analisi costituzionale delle ragioni che hanno condotto alla rimozione del presidente honduregno Zelaya nel corso del mese di giugno di quest’anno.
Il documento, per quanto estremamente tecnico, è di piana lettura, e si conclude -inaspettatamente- con la piena assoluzione dei golpisti (o presunti tali): che avrebbero agito in piena e coerente armonia con le disposizioni costituzionali vigenti.
Inutile nascondere la sorpresa: chiunque abbia solo sfogliato le pagine dedicate alla questione dai quotidiani (non solo nazionali) da agosto ad oggi, ha sedimentato un’opinione affatto diversa.
Ecco perché, pur con il limite (dichiarato) della contingenza, l’analisi costituzionale degli eventi che hanno interessato la giovane democrazia centroamericana merita una qualche attenzione.

2. Come noto la rigidità e la stabilità di una costituzione hanno, all’interno della stessa costituzione, una serie di linee di difesa. Così i costituenti honduregni nel 1982, memori degli eventi occorsi nei precedenti cinquanta anni -che avevano visto un susseguirsi (sin dal 1933 con la dittatura di Tiburcio Carias Andino) di fragili aspettative democratiche e sanguinosi colpi di stato militari- avevano previsto, tra le altre, una serie di norme “petreos” (scritte nella roccia) nell’intento di garantire una stabilità al nascente sistema costituzionale. Tra tutte, l’immodificabilità della forma di governo e del numero di anni preveduto per il mandato presidenziale (fissato in quattro).
Segnatamente -ed ai limitati fini che ci occupano- l’art. 239 priva dell’elettorato passivo (limitatamente alle cariche di presidente e vice presidente) chiunque abbia già ricoperto incarichi di governo, prevedendo uno stringente apparato sanzionatorio: chiunque si arrischi a “violare tale disposizione o a proporne la riforma, sarà immediatamente destituito dalle proprie funzioni e sarà interdetto da ogni officio pubblico per dieci anni”.

3. Nel marzo di quest’anno il presidente Zelaya, democraticamente eletto nel novembre 2005 (e, quindi, in scadenza di mandato) provvedeva all’indizione di una consulta popular (una sorta di referendum consultivo, ad effetti semivincolanti) per il 28 giugno, diretta a verificare l’opportunità di eleggere (nella tornata elettorale già prevista per il mese di novembre) un’assemblea costituente. Le finalità, per quanto scontate, erano esplicitate nel decreto presidenziale PCM-05-2009: l’assemblea costituente avrebbe dovuto procedere ad una radicale revisione della Carta, consentendo -tra le altre cose- la rielezione per un ulteriore quadriennio dello stesso Zelaya.
L’8 di maggio la prima battuta di arresto: lo Chief Prosecutor (una sorta di procuratore generale), nella veste di custode della Costituzione, dava avvio ad un procedimento diretto ad ottenere la declaratoria di nullità del decreto presidenziale, asseritamente incompatibile con le norme petreos. A stretto giro, il 26 maggio, Zelaya adottava un ulteriore decreto (il PCM-19-2009) che -in uno- revocava il precedente provvedimento e ordinava una Encuesta de Opiniòn Pùblica (una sorta di sondaggio pubblico, nelle forme del referendum), avente ad oggetto l’opportunità di una revisione della Carta, da tenersi il 28 di giugno. Il giorno successivo, il 29 maggio, la Court of Administrative Litigation (mutatis mutandis, un ibrido tra il nostro Consiglio di Stato e la Corte Costituzionale), ordinava l’immediata sospensione della consultazione popolare.
Il corso degli eventi subisce, da allora, un’accelerazione convulsa: con un proclama pubblico, nella stessa serata del 29 maggio, Zelaya informava la popolazione che l’Encuesta de Opinion, bocciata dalla Corte, sarebbe stata condotta nientemeno che dall’Istituto Nazionale di Statistica, al quale le forze armate avrebbero prestato tutto il supporto necessario a tal fine.
Il 3 giugno -con il primo di una serie di provvedimenti di natura giudiziaria ed ufficiale (non più, quindi, resi nell’esercizio di un’attività squisitamente consultiva)- la Corte, in veste di custode della stabilità costituzionale, invitava il Presidente al rispetto della Legge Fondamentale; il 16 dello stesso mese la stessa Corte respingeva i reclami proposti da Zelaya, confermando la bocciatura tanto della consulta, che dell’encuesta; il successivo 18 giugno, dopo aver nuovamente invitato il Presidente all’osservanza delle norme costituzionali, la Corte assegnava a Zelaya un termine di cinque giorni per rendere pubbliche le misure intraprese in ottemperanza alla declaratoria di nullità delle consultazioni popolari e finalizzate al ripristino dello status quo ante.
Nel contempo -a fronte delle manifestazioni di piazza ormai giornaliere- tutte le istituzioni del paese, dal Tribunale supremo per le elezioni, al Congresso (con la significativa inclusione della Chiesa locale) prendevano posizione contro il Presidente. A fronte del perdurante silenzio, il 26 giugno il Procuratore generale, constatate le molteplici e reiterate violazioni dell’ordine costituzionale, chiedeva l’arresto dello stesso Zelaya. Arresto eseguito il successivo 28 di giugno: nello stesso giorno in cui il Parlamento approvava, con una maggioranza quasi plebiscitaria, una legge diretta alla rimozione del Presidente dal proprio ufficio per alto tradimento, consegnando i poteri -come, peraltro, previsto dall’art. 242 della stessa Carta- al vice presidente e confermando la data del 28 novembre per lo svolgimento delle previste elezioni presidenziali.

Alla stringata dinamica poc’anzi descritta, occorre aggiungere un elemento ulteriore, che ha, invero, costituito il carburante degli eventi: il popolo honduregno.
Nei giorni compresi tra marzo e fine giugno, infatti, le strade di Tegucigalpa sono state -con cadenza quasi giornaliera- pacificamente invase da una moltitutidine di cives che (con toni ora concilianti, ora inneggianti all’insurrezione) hanno manifestato la propria assoluta indisponibilità ad accettare una qualunque consultazione referendaria che si ponesse in aperto contrasto con la Carta Costituzionale (e che, da quest’ultima, fosse anzi espressamente proibita).
Presto bollate dalla stampa internazionale come manifestazioni di oppositori faziosi, le proteste a difesa della Costituzione si sono svolte nell’iniziale indifferenza del Parlamento e della Magistratura. Solo poi, quando la frattura istituzionale avviata dal Presidente Zelaya è apparsa lampante (rectius¸ non più ignorabile), solo allora le istituzioni hanno opposto la reazione sopra descritta.
Così ripercorsi i fatti, un dato emerge con chiarezza: la dinamica honduregna può scomporsi in due fasi diacronicamente tracciate. Una prima, cui unico attore è stato l’insieme dei cittadini; ed una seconda -innescata dalla precedente- che ha visto il sistema costituzionale nella sua interezza- reagire ad un tentativo di frattura.

4. Delimitare dommaticamente un evento in fieri non è cosa agevole: è, anzi, operazione metodologicamente scorretta: il rischio è quello di rinchiudere in confini troppo limitati una dinamica costituzionale non ancora completa. Non resta, quindi, che limitare l’analisi ai soli eventi già occorsi, rinviando ad altri tempi un giudizio definitivo ed un inquadramento costituzionale che possa avere una qualche coerenza.
Fatta questa necessaria premessa, i fatti honduregni degli ultimi mesi possono trovare una collocazione loro propria -al di là delle banalizzazioni mediatiche e dagli opportunismi politici- nell’ambito di quella forma di difesa della Costituzione che è il diritto di resistenza di cui dispone il popolo. Collocazione, quest’ultima, forse un poco stretta, atteso che -quanto meno nell’accezione tipica- renderebbe conto solo della prima fase degli eventi (quella, cioè, che ha visto il dipanarsi di manifestazioni più o meno pacifiche), e non anche della seconda.
Eppure, il costante e continuo apporto popolare (vuoi nella prima, che nella seconda fase), consente -a parere di chi scrive- di operare una lieve forzatura delle maglie classiche del diritto di resistenza, sino a ricomprendervi (con le precisazioni che si vedranno) gli eventi occorsi in Honduras.

4.1. Teorizzato dalla dottrina cristiana per ovviare al conflitto tra il potere di Cesare ed il dovere verso Dio (ma, se vogliamo, già echeggiante nella dinamica di Antigone), rifluito -a garanzia, questa volta, del potere temporale- nella legislazione statutaria medioevale, rifiorito grazie alla dottrina del diritto naturale (e fortificato dall’esperienza della gloriosa rivoluzione), il diritto di resistenza trova una sua compiuta teorizzazione in Locke ed una definitiva traduzione costituzionale nelle carte degli stati americani, nella dichiarazione di indipendenza del 1776 e nelle prime costituzioni francesi. L’avvento dello stato di diritto, il progressivo aumento dei rimedi interni a tutela della Costituzione ed a garanzia dei cives, conducono ad una sostanziale involuzione del diritto di resistenza: oggi solo pochissime leggi fondamentali lo prevedono in modo espresso, è il caso -fra tutte- del Grundgesetz (art. 20, comma 4), della Costituzione Portoghese (art. 21) e di quella Messicana (art. 136), nonché delle Costituzioni di alcuni Lander tedeschi (Assia, Brandeburgo, Brema).
La reazione verso comandi incostituzionali (che giunge sino all’insurrezione – cfr. l’art. 35 della costituzione francese del 1793, e l’art. 2 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo), o l’inosservanza degli stessi, ancorchè provenienti da organi costituiti, costituiscono i due modelli tipici di reificazione del diritto di resistenza.
4.2. Nel caso che ci occupa -anche in ragione del ruolo fondamentale giocato dall’insieme dei cives nella definizione degli attuali assetti- il conflitto si è risolto all’interno del sistema: non si è trattato, insomma, dell’instaurazione di un nuovo ordinamento costituzionale, ma della conservazione (meglio: della reazione per la conservazione) dell’ordinamento esistente. Nessuna frattura ha caratterizzato gli eventi: il sistema (in una accezione più ampia, che ricomprenda anche il corpo elettorale) -mettendo in luce una straordinaria compattezza istituzionale ed un senso dello Stato decisamente inusuale per le giovani democrazie centroamericane- ha, dall’interno, reagito al tentativo di rottura.
Un moderno, composito, diritto di resistenza, insomma: una autoconservazione dell’ordinamento che, nello spettro interpretativo dei poteri riconosciuti dalla Costituzione alla magistratura ed al Congresso (cfr. gli artt. 205, 208, e 218 della Carta, nonché il successivo art. 242, che legittima la reggenza del vice presidente), e per il tramite del costante appoggio del popolo, ha escluso dalla dinamica democratica i soggetti che, in quell’assetto, non si riconoscevano più.

5. Resta un’ultima -amara- considerazione: è chiaro che in tanto l’attuale assetto (siccome emergente dalla conservazione della struttura costituzionale del 1982) potrà trovare una patente legittimità, in quanto risulti -all’esito dello scontro in atto (che ha raggiunto, in questi giorni, il suo apice con il rocambolesco rientro di Zelaya in patria ed il suo asserragliamento all’interno dell’ambasciata brasiliana)- vittorioso: in quanto, cioè, trovi una ulteriore legittimazione nel riconoscimento internazionale delle elezioni del 28 novembre.
Se sarà, invece, sconfitto, verrà considerato -a prescindere dall’inquadramento costituzionale che si è qui cercato di conferirgli- alla stregua di una qualunque attività antigiuridica: al più, in futuro, il resistente sconfitto -ammoniva J.G.Fichte- potrà essere inserito tra i martiri.

(pubblicato il 19.10.2009)

Note

L'articolo La crisi istituzionale in Honduras: un moderno esempio di diritto di resistenza proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa; 2. Le linee generali del sistema dei controlli interni nell’amministrazione di risultato; 2.1. (segue) Prima classificazione sistematica; 2.2. (segue) La struttura bipolare del sistema dei controlli; 2.3. (segue) La riforma dettata dal d.lgs. n. 150/2009: il ciclo di valutazione della performance 3. I controlli di matrice collaborativo-pianificatoria; 3.1. (segue) Il controllo di gestione; 3.2. (segue) La valutazione del personale con incarico dirigenziale; 3.3. (segue) Il nuovo ciclo di valutazione della performance; 4. (segue) il controllo strategico; 5. I controlli di matrice repressivo-sanzionatoria: il controllo di regolarità amministrativa e contabile; 6. Conclusioni.

1. Il sistema dei controlli[1] interni, nell’ambito del più ampio disegno che informa l’organizzazione amministrativa, ha -da sempre- assunto una collocazione peculiare: per un verso, infatti, è mancata (e, a ben vedere, manca forse tutt’oggi) una sostanziale etica del controllo, idonea a fornire il necessario substrato culturale al dettato normativo, consentendo a quest’ultimo di dispiegare efficacemente la propria azione; per altro verso (e, vorremmo dire, di conseguenza), la legislazione in materia è sempre stata affetta dallo strutturale timore che un’azione di controllo efficace avrebbe, in un modo o nell’altro, paralizzato la macchina amministrativa.
Così, quanto meno sino al 2009, il sistema dei controlli interni ha marciato non solo al disotto degli obiettivi dichiarati, ma anche al disotto di quella che poteva essere una ragionevole aspettativa di risultato.
Anche l’azione di controlli che (come quello di regolarità amministrativo contabile) godevano di un ancoraggio positivo saldo -qual è quello del principio di legalità- si è arrestata difronte al timore (più o meno celato dietro oscuri anglicismi) che una verifica eccessivamente analitica avrebbe -dall’interno- concorso a determinare un rallentamento dell’azione amministrativa, con conseguenti perdite in termini di efficacia ed efficienza. Si è così disperso, a tacer d’altro, il potenziale deflattivo che -a livello contenzioso- una sana gestione del sistema dei controlli, avrebbe certamente messo a frutto.
La riforma operata dal D.lgs. n. 150/2009 (che, come si chiarirà, intacca solo in parte i presupposti sostanziali del sistema) ha segnato -sulla carta- una decisa inversione di tendenza: nel dichiarato intento di sensibilizzare non solo l’apparato ma, soprattutto, chi quell’apparato dirige e chi vi opera. Il passaggio -i cui termini saranno meglio lumeggiati in seguito- è quello dalla sola responsabilità della macchina alla più complessa (e premiale) responsabilità del manovratore.
Ma prima di procedere più oltre, dando conto delle linee di sviluppo e di azione degli istituti che compongono il sistema dei controlli interni, è opportuno tracciarne una, pur sintetica, ricostruzione storica.

2. In origine, la disciplina sui controlli interni[2] nella Pubblica amministrazione (dettata dapprima dalla l. 142/1990 con riferimento ai soli enti locali, e quindi -estesa all’intero plesso delle amministrazioni statali- dal D.lgs. n. 29/1993 e dalla legge n.20/1994) sembrava destinata a colmare un vuoto nel sistema amministrativo italiano ed, al contempo, a precorrere un’evoluzione -quella del mutamento del concetto di potere amministrativo– forse all’epoca ancora lontana.
Un dato, su tutti, sembra poter informare -sin dagli albori- il sistema dei controlli interni: la stretta interconnessione degli uni, con il lento (e, tutt’oggi, incompiuto) assestamento della consistenza qualitativa e quantitativa della nozione di potere pubblico. Detto altrimenti, in tanto i controlli interni hanno potuto, nel tempo, segnare una rilevante evoluzione, in quanto il nucleo centrale dell’agire amministrativo si è significativamente spostato dalla mera esecuzione formale del precetto normativo (cui faceva riscontro un sistema dei controlli fondato sulla mera verifica della compatibilità formale del singolo atto al precetto, ed un apparato sanzionatorio tipizzato nella rimozione tout court dell’atto che con tale precetto non fosse stato compatibile), alla verifica dell’adeguatezza tra le finalità imposte ed i risultati ottenuti. Il passaggio è quello dall’amministrazione per (soli) atti all’amministrazione (anche) per risultati: passaggio che si realizza appieno solo quando il predicato pubblico cessa di indicare la supremazia dell’istituzione politica ed esprime piuttosto la direzione dell’attività amministrativa verso la soddisfazione di una generalità di soggetti[3].
A fronte di questa trasformazione[4] (tutt’ora, peraltro, in divenire come testimoniano gli scarsi risultati del sistema nel primo decennio di vigore del d.lgs n. 286), ad una lettura per così dire statica dell’azione amministrativa -oggetto, mediato ed immediato, dei controlli interni- si viene a sostituire una visione dinamica dell’azione pubblica, declinata non solo in termini di legittimità ma anche (e soprattutto), in termini di funzionalità: funzionalità che, progressivamente, diviene requisito intrinseco dell’agire amministrativo.
Ed è proprio sul parametro della funzionalità (se ed in quanto intrinseco all’azione) che il sistema dei controlli dettato prima dal d.lgs. n. 286/1999 fonda le proprie basi[5]. Ed è sempre intorno al concetto di funzionalità che gravita la riforma (parziale) dei controlli introdotta dal d.lgs. n. 150/2009, per il tramite dell’introduzione del ciclo di gestione della performance. Così pure, de jure condendo, le prospettive più recenti di riforma tendono ad indirizzare i controlli interni verso una sempre più marcata accentuazione del dato funzionale, in un’ottica di sempre maggior risultato.
La riforma del 1999, proprio in ragione delle intense trasformazioni che hanno interessato l’Amministrazione (intesa vuoi come apparato organizzativo, vuoi come attività funzionale) ha segnato una significativa inversione di tendenza nel sistema dei controlli interni: in linea generale può dirsi che, sin dai primi anni novanta, si è assistito ad un progressivo ridimensionamento dei controlli preventivi e repressivi e ad un sensibile aumento dei controlli collaborativi. Il percorso è, insomma, quello che conduce dalla mera repressione dell’atto ad una più articolata verifica qualitativa dell’agire amministrativo: il controllo interno perde progressivamente le caratteristiche di fattore ostativo dell’azione, divenendo un concreto strumento di supporto strategico con funzione squisitamente correttiva delle disfunzioni eventualmente riscontrate.

2.1. Al fondo del sistema riposano (e la riforma del 2009 non ha intaccato questo schema[6]) alcuni principi generali che dispiegano una efficacia differenziata nei riguardi delle diverse amministrazioni pubbliche. Anzitutto (art.1, comma 2) il solo principio di separazione tra politica e amministrazione viene ritenuto espressamente cogente ed inderogabile per tutte le amministrazioni; al contrario i principi residui (art. 1, coma 2, lettere a-e) non risultano vincolanti per gli enti del governo territoriale.
Ma il vero elemento di novità è l’articolazione introdotta dal d.lgs. n. 286 del genus dei controlli interni in due sottoinsiemi che rispondono a logiche diverse[7]: da un lato un controllo (quello di regolarità) orientato verso il dispiegarsi materiale dell’azione amministrativa e che assolve un ruolo di garanzia riguardo il principio di legalità; dall’altro tutte le ulteriori species di controllo, dirette non tanto agli atti quanto all’azione in se.
Al primo tipo di controlli appartiene esclusivamente (art. 2) il controllo di regolarità amministrativa e contabile: attribuito agli stessi organi che erano, in passato, titolari della medesima (seppur allora, unica) funzione, tale controllo ha ad oggetto -come detto- gli atti nella loro materialità, ed è preordinato alla verifica della regolarità amministrativa degli stessi ed alla loro compatibilità rispetto alle previsioni di bilancio.
Al secondo gruppo appartengono, invece, le tre residue species in allora delineate dal d.lgs. 286: il controllo di gestione (art. 4), la valutazione del personale con incarico dirigenziale (art. 5) ed il controllo strategico (art. 6). Oggi, come si chiarirà meglio, al di là del controllo strategico -che assume un ruolo potiore rispetto agli altri- il controllo di gestione e la valutazione della dirigenza possono dirsi assorbiti, in uno, dal nuovo ciclo di gestione della performance delineato dal capo II del d.lgs. n. 150/2009.
Volendo, per un primo momento, seguire la schematizzazione classica delineata dal d.lgs. n. 286 può dirsi che il primo (controllo di gestione) ha ad oggetto il monitoraggio degli obiettivi, dei prodotti e dei risultati dell’azione amministrativa, ed è finalizzato all’ausilio dei dirigenti nel governo dell’ente; il secondo (valutazione della dirigenza), per il tramite degli esiti del controllo di gestione, consente di misurare sotto il profilo funzionale ed organizzativo il rendimento dei singoli dirigenti; l’ultimo (controllo strategico) ha ad oggetto l’analisi (preventiva e successiva) della congruenza dei risultati raggiunti rispetto agli obiettivi prescelti ed alle missioni affidate, nel dichiarato intento di orientare al meglio i poteri di indirizzo del vertice politico. Mentre, quindi, il controllo di gestione si incentra sul concreto svolgersi dell’azione amministrativa in termini di efficienza, economicità ed efficacia, al contrario il controllo strategico si muove ad un livello diverso (diremmo, più elevato) rispetto al primo, avendo ad oggetto la determinazione delle politiche pubbliche, che saranno -successivamente- tradotte in termini reali dall’azione amministrativa (oggetto, solo quest’ultima, del controllo di gestione).

2.2. Quello delineato dal d.lgs. 286 è, insomma, un sistema che (pur nella sua indiscutibile unitarietà) assume una struttura bipolare: da un lato -per il tramite di un controllo di matrice squisitamente repressiva- cerca di garantire una sostanziale immunità dell’azione amministrativa da vizi di legittimità[8], dall’altro -con istituti di natura collaborativa- tende alla concreta ottimizzazione vuoi dell’attività (controllo di gestione e valutazione della dirigenza, oggi assorbite dal nuovo ciclo di gestione della performance), vuoi delle scelte che, a monte, ne determinano i contenuti (controllo strategico).
Ed ancora: mentre queste ultime forme di controllo devono essere esercitate in modo integrato[9] (nel dichiarato intento di favorire la circolarità dell’azione amministrativa e di garantire un continuo coordinamento tra le sue singole fasi, dalla scelta apicale degli obiettivi, sino alla programmazione degli obiettivi futuri, modulata sulla scorta dei risultati ottenuti), al contrario le verifiche di regolarità sono espressamente precluse (art. 1, comma 2, lett. e) alle strutture addette al controllo di gestione, alla valutazione dei dirigenti ed al controllo strategico.
Ciò che muta, rispetto all’ ancien regime, non è solo la struttura formale dei controlli, ma anche (e, diremmo, soprattutto) la ratio loro sottesa: il controllo interno, in quanto tale, non è più preordinato alla sola formazione di un giudizio di valore (o disvalore), ma conforma anche l’azione futura, nell’intento di minimizzare errori e disfunzioni. Detto altrimenti, la fase del giudizio non solo non costituisce più il momento centrale dell’attività, ma addirittura residua in uno stadio preliminare all’adozione dell’atto[10].
Si potrebbe, dunque, concludere che la funzione centrale del controllo interno può rinvenirsi non tanto nella correzione di un singolo atto (o di una serie di atti), quanto piuttosto nell’inserimento di questo (e, a fortiori, dell’intero agire amministrativo) nell’ambito di un più ampio e strutturato processo di gestione dell’azione autoritativa: processo, quest’ultimo, diretto ad implementare il grado di efficienza ed il buon andamento della stessa attività amministrativa[11].

2.3. In questa prospettiva può leggersi l’ultimo intervento legislativo sulla produttività delle pubbliche amministrazioni (d.lgs. n. 150/2009), che -seppur diretto prioritariamente (art. 3) alle sole amministrazioni statali- prevede un generale canone di adeguamento (art. 16, comma 2) per regioni ed enti locali ai principi generali ivi dettati[12].
La normativa dettata dal d.lgs. n. 150 (che è diretta prioritariamente a garantire -art. 1, comma 2- una migliore organizzazione delle risorse ed una più generale ottimizzazione della macchina pubblica, declinata in termini di efficacia, economicità e trasparenza, anche a tutela del principio di legalità) introduce una serie di correttivi al sistema dei controlli interni c.d. collaborativi che, per il tramite dell’introduzione di uno strumento unitario di valutazione della performance pubblica, non solo assorbono e rimodulano la valutazione della dirigenza e (in parte) il controllo di gestione, ma forniscono nuovi ed efficaci strumenti di coordinamento (e, in ultima analisi, di implementazione) al controllo strategico.
Ogni amministrazione è, infatti, tenuta (art. 3, comma 2) a misurare e valutare la performance raggiunta (sia con riferimento all’amministrazione nel suo complesso, che alle unità organizzative in cui si articola, che ai singoli dipendenti) per il tramite di un percorso ciclico procedimentalizzato ed articolato in sei distinte fasi (art.4): definizione degli obiettivi; collegamento tra obiettivi e allocazione delle risorse; monitoraggio in corso di esercizio ed eventuale correzione del percorso; misurazione e valutazione della performance (sia a livello organizzativo, sia a livello individuale); utilizzo di sistemi premianti; rendicontazione (in funzione di implementazione del controllo strategico) agli organi di indirizzo politico e a tutti i soggetti esterni destinatari dei servizi erogati dall’amministrazione interessata.
Attraverso tale ciclo le amministrazioni sono quindi tenute a stabilire -in coerenza con i cicli di programmazione finanziaria e di bilancio- un percorso circolare che, partendo dalla definizione puntuale degli obiettivi, e passando per la verifica dei risultati per singole aree, giunga ad una valutazione complessiva dei risultati ottenuti nel duplice intento di ottimizzare la programmazione futura e di dar avvio all’utilizzo di sistemi premiali.
Il monitoraggio della performance (art. 6) è affidato, ovviamente, agli organi di indirizzo politico (anche, con le precisazioni che si vedranno meglio tra breve, in funzione di controllo strategico) che si avvalgono a tal fine delle risultanze dei sistemi di controllo di gestione presenti nell’amministrazione. Mentre, dunque, la valutazione della dirigenza nell’impianto delineato dall’art. 5 del d.lgs. n. 286, viene espressamente abrogata (art. 30, comma 4), al contrario il vecchio controllo di gestione mantiene un proprio autonomo ruolo nell’ambito del ciclo di gestione della performance: eppure -come si spiegherà- viene irrimediabilmente a perdere quell’autonomia concettuale che aveva caratterizzato l’istituto sin dal 1999, consentendone oggi la sussunzione (sia pur con spazi e prerogative definiti) nel più ampio spettro del nuovo ciclo di gestione.

3. Per quanto la riforma abbia inciso profondamente sulla struttura dei controlli collaborativi, non è possibile prescindere del tutto da quella che era la struttura dettata dal d.lgs. n. 286: e ciò anche nel dichiarato intento di cogliere al meglio la rilevanza delle modifiche introdotte dal legislatore del 2009. E’ quindi opportuno procedere ad una prima ricognizione teorica degli istituti nel contesto originale, salvo poi verificarne l’effettiva sussunzione nel più ampio spettro del sistema delineato dal d.lgs. n. 150.

3.1. Il controllo di gestione (o controllo direzionale)[13] era tradizionalmente -ed impropriamente- definito come quell’insieme di attività coordinate e finalizzate all’ausilio del vertice aziendale e dei dirigenti nel governo della gestione dell’ente[14].
Il rischio che si avverte da subito è quello di confondere il fine con il mezzo: il legislatore non forniva (nè fornisce tutt’oggi) una definizione esaustiva, atteso che per un verso (art. 1, comma1, lettera b) precisava che l’obiettivo di questo controllo era quello di “verificare l’efficacia, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa al fine di ottimizzare, anche mediante tempestivi interventi di correzione, il rapporto tra costi e risultati”; e per altro verso (art. 4) si limitava ad elencare lo strumentario minimo necessario ad effettuare tale controllo.
In assenza, quindi, di una definizione normativa che potesse abbracciare adeguatamente l’intero plesso di attività rimesso al controllo di gestione, era compito dell’interprete cercare di enucleare una definizione idonea a dar conto del fenomeno. A tal fine si può tentare una definizione che (con le precisazioni che si vedranno) assommi tutte le caratteristiche dell’istituto: il controllo di gestione potrebbe, quindi, definirsi come quel controllo diretto -per il tramite di verifiche costanti, operate su parametri annualmente definiti- a monitorare l’efficacia e l’efficienza dell’azione amministrativa in rapporto agli obiettivi fissati dal vertice politico.
Che poi la norma assegnasse all’istituto (art. 4, comma 2) anche una funzione di supporto alla dirigenza (che, sulla scorta dei rilievi operati dagli organismi di controllo avrebbe meglio indirizzato l’attività degli uffici verso la realizzazione degli obiettivi, in prospettiva di una generale ottimizzazione del rapporto costi/risorse) è dato accessorio -strumentale, diremmo-, ontologicamente separato dalla natura del controllo in esame.
Ciò posto, una volta definito il perimetro entro il quale l’azione di controllo dispiegava la propria efficacia, è necessario verificarne la consistenza qualitativa.
La norma (una delle più concise del decreto n. 286) si limitava a tracciare una serie di principi generali (art. 4, comma 1, lett. a-g[15]), lasciando alle singole amministrazioni il compito di definirne i contenuti puntuali in sede attuativa. Il legislatore aveva, quindi, delineato un metamodello, una sorta di agenda, la cui attuazione postulava il possesso, in capo alle pubbliche amministrazioni destinatarie, di un corpus di riferimenti culturali, di conoscenze specifiche, di metodi e di prassi applicative e, soprattutto, la capacità di darvi applicazione coerente e fornirgli adeguati contenuti operativi[16].
Il controllo di gestione (ferma la libertà delle singole amministrazioni quanto ai contenuti concreti e alla loro attuazione) a livello teorico si poteva, quindi, scomporre in due componenti logiche tra loro necessariamente collegate: una c.d. strutturale, ed una seconda c.d. processuale.
La prima (componente strutturale) identificava l’architettura del sistema, ed era liberamente composta dalle singole amministrazioni sulla scorta di alcuni parametri indicati dal legislatore (art. 4, comma 1: operatori di controllo, legittimati passivi dell’azione di controllo, costi ed obiettivi da perseguire, tecniche e tempistiche di misurazione dei valori da monitorare et similia). Interessante notare che, nonostante la certo maggiore tecnicità dell’istituto, non v’era qui alcuna traccia del rinvio alla prassi aziendale, vero caposaldo -a torto o a ragione- del controllo di regolarità: quasi a voler riconoscere che i principi per la gestione e l’ottimizzazione delle risorse in ambiente pubblico non sono ricavabili dalla mera estensione al pubblico di valori e prassi consolidate in ambiente aziendale[17].
La seconda componente del controllo di gestione (quella che s’è definita processuale, e che riecheggia anche nel d.lgs. n. 150/2009) consente di escludere che i dati raccolti potessero restare fini a se stessi: le informazioni acquisite sui processi interni all’ente avrebbero dovuto essere utilizzate nel dichiarato intento (art. 1, comma 1, lett. b) di ottimizzare -anche per il tramite di interventi correttivi mirati- il rapporto tra costi e risultati. Si trattava, dunque di processare efficacemente i dati raccolti, e di trarne indicazioni utili alla concreta ottimizzazione della gestione.
L’esperienza degli ultimi dieci anni ha dimostrato che il metamodello delineato dall’art. 4 del decreto 286, non ha condotto agli esiti sperati: laddove istituiti, questi controlli, hanno sofferto di indeterminatezza e approssimazione, anzitutto (ed era il vulnus di partenza) in ragione della scarsa condivisione degli amministratori circa la loro utilità e, soprattutto, per l’ assenza di correlazioni fra le risorse attribuite ai centri di responsabilità amministrativa e gli obiettivi ad essi assegnati[18].

3.2. La valutazione del personale con incarico dirigenziale[19], rappresentava tradizionalmente (art. 5 del d.lgs. n. 286) il complesso delle attività volte alla verifica dell’attività svolta dalla dirigenza, avuto riguardo tanto al raggiungimento degli obiettivi che alla qualità dei servizi[20].
Così, elemento essenziale dell’istituto era la costante periodicità delle rilevazioni (eccezion fatta per i casi di cessazione infra annuale dell’incarico e -chissà poi perché- per il caso di “rischio grave di risultato negativo”), accompagnata dalla terzietà dell’organo preposto alla valutazione, che poteva -comunque- giovarsi dell’apporto partecipativo del dirigente valutato in sede di scrutinio dell’operato di questi.
Tale valutazione era diretta a soddisfare tre distinti (seppur concorrenti) interessi: il tendenziale miglioramento della funzione amministrativa, per il tramite della verifica dell’operato (qualitativo e quantitativo) dei dirigenti; l’attribuzione di una retribuzione di risutato; la possibilità per il dirigente, ove valutato positivamente, di accedere ad incarichi superiori e di maggior prestigio.
I risultati in ambito pubblico non sono certo stati incoraggianti: ed infatti, i meccanismi di valutazione, oltre a scontare notevoli difficoltà operative, si sono ridotti nella maggioranza dei casi a meri adempimenti burocratici, che hanno prodotto risultanze inutili ed autoreferenziali[21]

3.3. Le ceneri di un sistema inefficace ed autoreferenziale, qual’era quello delineato dalla normativa del 1999, sono state disperse dal nuovo assetto dettato dal d.lgs. n. 150. E’ bene rilevare che, ben prima degli strumenti, ad essere cambiati sono gli obiettivi e -a monte- la ratio sottesa al sistema dei controlli collaborativi.
Ed infatti, il passaggio tra valutazione dell’apparato e valutazione della performance (anche individuale), al di là dell’odioso quanto inutile anglicismo, segna un’evoluzione del costume: il passaggio, per così dire, è quello dalla responsabilità della macchina a quella del manovratore. L’individuazione di meccanismi premiali ancorati al raggiungimento di livelli di eccellenza, il divieto di erogazione della retribuzione di risultato per il caso in cui non venga adottato il prescritto piano di performance e trasparenza (art. 10, comma 5 e 11, comma 9), l’accessibilità totale delle informazioni concernenti ogni aspetto dell’organizzazione, degli indicatori relativi agli andamenti gestionali e all’utilizzo di risorse per il perseguimento delle funzioni istituzionali (art. 11, comma 1), l’affidamento delle funzioni di indirizzo a livello panamministrativo ad un organo terzo ed indipendente (art. 13) e la creazione -in capo ad ogni amministrazione- di un organismo indipendente di valutazione della performance (art. 14), sono indici di un radicale mutamento di prospettiva. Dalla verifica globale dell’efficienza della macchina alla più analitica verifica dello stato dei suoi componenti: in un’ottica che riesce (almeno sulla carta) a coniugare l’implementazione dell’efficienza dei singoli centri di imputazione, in una prospettiva di ottimizzazione generale delle prestazioni del sistema tutto.
Così, il nuovo sistema assorbe (per il tramite dell’abrogazione espressa dell’art. 5 del d.lgs. n. 286 contenuta nel quarto comma, lett. c), dell’art. 31) la valutazione della dirigenza e ridimensiona di molto il vecchio controllo di gestione.
Il metamodello dettato dalle lettere a)-g) dell’art. 4 del d.lgs. n. 286 viene de facto sterilizzato dalla previsione (decisamente più analitica rispetto al regime previgente) della struttura del ciclo di gestione (art. 4), di obiettivi ed indicatori del ciclo medesimo (art. 5) ed attraverso una procedimentalizzazione del sistema di valutazione della performance che -vista dall’alto- dovrebbe assicurare (anche grazie all’ancoraggio tra programmazione, risultati ed erogazione della retribuzione di risultato) un notevole miglioramento dei livelli qualitativi ed economici del servizio.
Il controllo di gestione resta quindi, al di là del richiamo operato dal secondo comma dell’art. 6, integralmente assorbito nelle maglie del nuovo ciclo di gestione della performance: ciò che resta sono -ove istituiti- solo i sistemi di controllo della gestione. Oggi, integrato nel nuovo sistema delineato dal D.lgs. n. 150, il processo di controllo si svolge secondo un ciclo periodico articolato in tre fasi interdipendenti: una rima, di carattere eminentemente organizzatorio e pianificatorio; una seconda, dedicata alla raccolta dei dati (i.e., al controllo nella sua materialità); ed una terza, incentrata sull’elaborazione di proposte eventualmente correttive, in chiave ausiliaria rispetto al controllo strategico.
Il nuovo sistema postula -com’è stato rilevato[22]- una ulteriore conseguenza: ed infatti, così come il modello di controllo impone -a livello interno- l’enunciazione di una serie di regole conformative (idonee a fondare la procedimentalizzazione del sistema di valutazione, ad incentivare il delineato meccanismo premiale ed a rendere sempre più trasparente l’azione pubblica), così la violazione di queste ultime -considerate nel più ampio spettro della gestione della cosa pubblica- non potrà non tradursi in nuove fattispecie di responsabilità amministrativa. Vero il presupposto che ispira la riforma del 2009 (e che segna significativamente il passaggio a un sistema di controllo non più incentrato sull’amministrazione astrattamente considerata, quanto sulla valutazione della performance dei singoli), sembra necessario valorizzare in termini di responsabilità amministrativa, l’eventuale scollamento tra azione programmata e risultati concretamente ottenuti: quanto meno in tutte le ipotesi in cui il mancato raggiungimento degli obiettivi sia dipeso da una inefficiente o negligente azione dei singoli dirigenti. Di qui, la sempre maggiore importanza del controllo strategico ed il conseguente rischio di un sottodimensionamento degli obiettivi in chiave dichiaratamente elusiva delle nuove forme di responsabilità.

4. Il controllo strategico[23]si colloca, come già anticipato supra, ad un livello diverso (che s’è detto essere più elevato) rispetto al ciclo di valutazione della performance: mentre quest’ ultimo, infatti, si incentra sul concreto svolgersi dell’azione amministrativa in termini di efficienza, economicità ed efficacia, al contrario il controllo strategico ha ad oggetto la determinazione delle politiche pubbliche, che saranno -successivamente- tradotte in termini reali dall’azione amministrativa (oggetto, solo quest’ultima, del ciclo di valutazione della performance). Si tratta, in sostanza, di una funzione diretta a valutare l’adeguatezza delle scelte assunte in sede di attuazione dei piani, programmi ed altri strumenti di determinazione dell’indirizzo politico, in termini di congruenza tra risultati conseguiti ed obiettivi predefiniti[24].
Nonostante la diversa collocazione sistematica (essendo l’uno -il controllo strategico- ontologicamente precedente all’altro), le funzioni proprie del controllo strategico e del ciclo di valutazione debbono considerarsi strettamente raccordate tra loro: gli esiti del secondo contribuiscono infatti -in modo determinante- alla corretta attivazione del primo. Detto altrimenti, il controllo strategico, se per un verso costituisce la fonte primaria di indirizzo del ciclo di valutazione delle performance, non può -per altro verso- prescindere dagli esiti di questo, sulla scorta dei quali (ed ad eventuale rettifica delle aporie riscontrate) dovrà elaborare le proprie linee di azione.
Gli organi deputati alla funzione di controllo strategico, pur operando in un’ottica regolatoria e di indirizzo, possono essere a buon diritto considerati il punto di snodo (e di equilibrio) tra politica ed amministrazione[25], operando una sorta di processo circolare che dal riscontro degli esiti della gestione, passando per l’indirizzo politico, torna ad informare le linee guida della gestione stessa, verificandone successivamente i risultati in funzione di assestamento della dinamica obiettivo-risultato-obiettivo.
Unico titolare della funzione è, oggi, il neo istituito organismo indipendente di valutazione della performance (art. 14) che, oltre a sostituire i servizi di controllo interno, esercita anche “le attività di controllo strategico di cui all’art. 6, comma 1 del d.lgs. n. 286/1999 e riferisce, in proposito, direttamente all’organo di indirizzo politico”.
Insediato presso ogni amministrazione (art. 14, comma 1) l’organismo, costituisce il trait d’union tra attività di controllo e pianificazione strategica: per un verso, infatti, monitora il funzionamento complessivo del sistema di valutazione (garantendo altresì la correttezza dei processi di misurazione e valutazione) e, per altro verso, costituisce il referente obbligato degli organi di indirizzo politico in una prospettiva di ottimale determinazione delle politiche pubbliche che, a monte, informano l’operato dell’amministrazione.

5. Sul diverso piano dei controlli di matrice repressivo-sanzionatoria si muove, invece, il controllo di regolarità amministrativa e contabile[26] (che -com’è stato rilevato- viene a costituire “l’ultima vestigia di una tradizione giuridica intesa a valorizzare il riconoscimento, nello Stato di diritto, del primato della legge e soprattutto del legislatore”[27]).
Tale controllo trova le proprie radici nell’art. 57, commi 5 e 6, della legge n. 142/1990, che assegnavano al collegio dei revisori vuoi “la vigilanza sulla regolarità contabile e finanziaria della gestione dell’ente”, vuoi una funzione lato sensu collaborativa diretta ad esprimere “rilievi e proposte tendenti a conseguire una migliore efficienza, produttività ed economicità”[28]. Il decreto legislativo n. 29/93 segna una prima inversione di tendenza: alla concentrazione dei controlli interni in capo all’organo di revisione, viene a sostituirsi l’istituzione di servizi appositi, coadiuvati da nuclei di valutazione: ma è solo con il d.lgs. 286/1999 -nell’ottica di una complessiva riforma del sistema- che il legislatore matura la consapevolezza che le funzioni di verifica della regolarità amministrativa e contabile debbano essere affidate ad organi terzi, nel dichiarato intento di evitare la confusione tra controlli di tipo collaborativo e controlli di tipo repressivo ed assicurando, per altro verso, la distinzione tra attività di supporto a quelle di indirizzo politico e attività finalizzata al miglioramento della ordinaria gestione amministrativa[29].
5.1. Al controllo di regolarità, proprio perchè -a differenza degli altri- di natura squisitamente repressivo-sanzionatoria, il legislatore destina, così, uno spazio a parte: delimitato da un lato, dalla prescrizione contenuta nell’art. 1, comma 2, lettera e) del d.lgs. n. 286, volta a precludere l’accesso a queste verifiche a strutture già coinvolte in controlli di tipo collaborativo, e dall’altro, dalla pubblicizzazione dell’azione svolta dagli organi di controllo, la cui attività è soggetta a diritto di accesso.
In questo (illusoriamente ampio) giardino si muove il controllo di regolarità che, pur costituendo l’unico tra i controlli interni ancora ancorato ad un parametro giuridico in senso proprio (essendo deputato a garantire -art. 1, comma1, lettera a- “la legittimità, regolarità e correttezza dell’azione amministrativa”) è quello che -più di altri- risente della eccessiva indeterminatezza dell’assetto normativo e dell’assenza di strumenti adeguati a darne attuazione.
Ed infatti, alle delineate finalità dell’istituto (art.1, comma 1, lett. a) non fanno seguito gli strumenti che si attenderebbe trovare: gli organi deputati al controllo di regolarità, infatti, devono (art. 2) “rispettare i principi generali della revisione aziendale asseverati dagli ordini e collegi professionali”; dallo spettro di azione di tali organi sono espressamente escluse (art. 3, comma 3) “le verifiche da effettuarsi in via preventiva”.
La legittimità (e, a monte, il principio di legalità) sembra, insomma, solo blandamente evocata: una cosa è verificare la legittimità di un atto, altra è asseverarne la compatibilità con i principi della revisione aziendale; una cosa è indirizzare l’azione sul binario dell’efficacia e dell’efficienza, altra è precludere un vaglio preventivo di legittimità (l’unico con reali finalità deflattive) degli atti adottati. La sensazione è che la puntuale verifica della compatibilità dell’azione con i precetti normativi possa costituire un intralcio al raggiungimento degli obiettivi, declinati nei soli termini di efficacia ed efficienza. Sembra, insomma, che la visione aziendalistica dell’amministrazione soffra un poco dei limiti imposti dal parametro di legittimità; pare, detto altrimenti, che sbarazzarsi di ogni retaggio dell’amministrazione per atti costituisca un presupposto indefettibile per l’ottimizzazione dei risultati.
Ciò nonostante è indubbio che (almeno in astratto), il controllo di legittimità costituisca un presupposto immanente dell’agire autoritativo, una precondizione costituzionalmente obbligata, un principio guida per l’amministrazione e per chi ha la responsabilità di una sana gestione[30]: può allora dirsi che, nel caso che ci occupa, il principio di legalità risulta declinato (per il tramite di adeguati strumenti tecnici) in termini di efficienza ed effettività, nel più ampio spettro dell’amministrazione di risultato.
5.2. Se però il legislatore si è preoccupato di precisare cosa non deve (e cosa non può) essere il controllo di regolarità amministrativa e contabile, eguale attenzione non ha dedicato ai caratteri che, in positivo, dovrebbero definirne i contorni.
Ed infatti, il richiamo operato dal comma 2 dell’art. 2 ai principi generali della revisione aziendale[31], se da un lato non chiarisce alcuni dati fondamentali (tra i tanti: da chi deve essere composto l’organo di revisione di cui al comma 1, quali sono le concrete modalità operative di controllo, qual’è il grado di effettiva indipendenza funzionale dell’organo dall’ente di appartenenza), dall’altro contribuisce a rafforzare la necessità del ricorso all’applicazione analogica dell’art. 2403 c.c.: analogia, quest’ultima, tanto più pericolosa, quanto più si dimentichi il carattere servente dell’agire amministrativo e la sua teleologica preordinazione all’interesse (del) pubblico, in favore di un indefinito (ed aziendalistico) canone di efficienza.
Così, nel silenzio della norma, la dottrina[32] ha ricostruito i confini positivi dell’istituto de residuo rispetto all’altro sottoinsieme di controlli (quelli collaborativo-funzionali), facendo ampia applicazione del criterio analogico (avendo quale parametro obbligato, appunto, l’art. 2403 c.c.), con la conseguenza di perdere la prospettiva d’insieme del sistema.
In tanto, infatti, il controllo di regolarità può assolvere alla sua funzione repressivo sanzionatoria, in quanto tale obiettivo non sia considerato un posterius rispetto all’efficienza del sistema ed all’efficacia del risultato. In tanto ha senso mantenere un controllo di regolarità, in quanto questo possa -in concreto- costituire il referente primario del controllo (secondario) curato dalla Corte dei Conti (art. 3, comma 4, l. 20/1994). Una visione aziendalistica del sistema dei controlli (e, a monte, dell’intero agire amministrativo), se può determinare un sicuro vantaggio laddove si verta in materia di pianificazione strategica o valutazione della dirigenza, è certo foriera di gravi fraintendimenti laddove si debba fare i conti con l’esercizio concreto di un potere (inteso, quest’ultimo, nel senso romaniano del termine[33]).
Il ricorso allo strumentario proprio del diritto delle società non può, in ultima analisi, surrogare una carenza (obiettiva, peraltro) dell’impianto normativo: nonostante la continua tensione ed il progressivo avvicinamento a dinamiche negoziali, l’esercizio del potere (o, il che -per quanto ci occupa- .è lo stesso, il suo indirizzo) richiede strumenti e modelli che si informino ad una dialettica di preordinazione funzionale: preordinazione che, giocoforza, non è rinvenibile nei moduli aziendalistici adottati dalla dottrina prevalente per dar conto della consistenza qualitativa del controllo di regolarità.
5.3. Dall’esegesi del sistema normativo può, quindi, trarsi la sola consistenza quantitativa del controllo, che può sintetizzarsi in quattro principi basilari: 1) affidamento del controllo a soggetti adeguatamente specializzati (uffici di ragioneria, servizi ispettivi generali e particolari, organi di revisione degli enti pubblici), eventualmente anche ricorrendo ad affidamenti esterni; 2) garanzia di un controllo di legittimità e regolarità contabile dell’intera azione amministrativa; 3) esclusione di ogni verifica preventiva; 4) esclusione di qualunque responsabilità, in capo all’organo di controllo, di determinazioni in ordine all’efficacia dell’atto.
5.4. Volendo, in fine, tentare uno sguardo di sintesi all’esperienza del controllo interno di regolarità (ferme le premesse cui sopra), può dirsi con ragionevole certezza che il forzato abbandono dell’amministrazione per atti non ha prodotto, quantomeno in questi primi dieci anni, i risultati sperati. In assenza di una dinamica di subordinazione funzionale dell’azione di controllo al concetto di potere, il modulo aziendalistico (deus ex machina della riforma del 1999) ha dimostrato tutti i limiti che, in quel contesto, erano prevedibili.
Così, l’esperienza dei controlli di regolarità amministrativa e contabile non ha trovato alcun riconoscimento di rilievo, posto che da un lato le strutture interne o non sono mai state istituite o si sono rivelate assolutamente inadeguate ad assolvere -in assenza di direttive chiare- i compiti loro assegnati; dall’altro, le direttive annuali dei ministri in materia di programmazione e monitoraggio degli obiettivi prevedute dall’art. 8 del d.lgs. 286, hanno sino ad oggi curiosamente ignorato il controllo di regolarità[34].

6. Quale possa essere, oggi, l’effettiva portata della riforma operata dal D.lgs. n. 150 non è, allo stato, dato sapere. Per quanto, infatti, le premesse poste a fondamento del recente intervento normativo inducano a sperare in una sostanziale evoluzione del sistema nella direzione di una sempre maggiore efficacia ed efficienza, pur tuttavia -anche in ragione delle molte critiche che, nei primi mesi, sono state rivolte nei confronti della riforma- è opportuno attendere, con cautela, l’esito delle effettive applicazioni dei nuovi istituti.
Ed infatti, come s’è detto, il tratto caratteristico della novella (i.e.: il passaggio di responsabilità dal sistema nel suo complesso, ai singoli che ne compongono la struttura), incide -ben oltre il dato positivo- su quella che s’è definita la cultura del controllo: si tratta, a ben vedere, non tanto e non solo di una rivoluzione (nel senso astronomico del termine), quanto di una vera e propria presa di coscienza, di una radicale rivisitazione del paradigma socio-culturale che, sino ad oggi, aveva improntato la disciplina dei controlli. Per questo, al di là delle aspettative, sarà prudente attendere i risultati concreti per offrire un giudizio complessivo.
Ciò non toglie, comunque, che quell’atavico timore per una coerente applicazione del principio di legalità all’interno dell’Amministrazione, viene lodevolmente inciso dal d.lgs. n. 150: solo in questa direzione il sistema dei controlli potrà abbandonare il tortuoso sentiero della scienza dell’amministrazione, per dirigersi sulla più sgombra via del Diritto. Solo -ed è l’intento dichiarato della novella- seguendo la stella polare del principio di legalità (e le sue concrete applicazioni), solo abbandonando neologismi e semplificazioni proprie di discipline non positive, solo così il sistema dei controlli interni potrà -al di là delle vuote petizioni propagandistiche che ne hanno da sempre informato l’evoluzione- conseguire un ragionevole grado di efficacia e, in ultima analisi, di effettività.

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[1] L’etimologia del termine controllo sembrerebbe derivare dal francese “contrôle”, lemma che avrebbe le proprie origini nel latino, connettendosi all’idea del “rotulus”, cioè al foglio in cui è fissato uno schema, un piano, o un elenco al quale un qualche aspetto della realtà deve corrispondere; letteralmente “contre-rôle” indicherebbe, quindi, un registro di riscontro, di qui, per traslato, il passaggio ai termini riscontro, verifica, e, secondo alcuni, sindacato (cfr., sul punto, Borsi, Intorno al cosiddetto controllo sostitutivo, in Studi senesi, XXXII, 1916, 173-174).
[2]L’istituto dei controlli interni è rintracciabile già nella prima legge generale di contabilità dello Stato unitario (1862), ma è solo con la legge n. 2440 del 1923 che assume una fisionomia definita, per il tramite dell’attribuzione all’allora ministero del Tesoro di un generico potere di controllo sulla convenienza della spesa pubblica. Obiettivo dei controlli interni era, insomma, anche allora, la ricerca di una sana gestione che, in assenza del riferimento cogente costituito oggi dal parametro costituzionale, era affidata al potere regolamentare e repressivo dei singoli ministri. Solo negli anni ’90 del Novecento i controlli interni troveranno -dapprima con la legislazione di massima del biennio 1993/94 e, quindi, con la riforma organica del 1999-una propria autonoma fisionomia: in coincidenza, come si chiarirà, del passaggio storico dall’amministrazione per atti alla moderna amministrazione per risultati. Nel corso di quegli anni il controllo interno si afferma definitivamente nell’assetto attuale in funzione di controllo di gestione: un complesso articolato di strumenti, criteri e procedure preordinati a garantire la regolarità e -soprattutto- la qualità dell’azione amministrativa, correggendo i risultati ottenuti in funzione degli obiettivi fissati in concerto con un’armonica distribuzione delle risorse disponibili. Nel sistema delineato dal d.lgs. n. 29/1993 i controlli hanno ancora ad oggetto la sola azione amministrativa (art. 20, comma 2), il parametro di valutazione è costituito (art. 20, comma 2) dalla “corretta ed economica gestione delle risorse pubbliche”, e gli esiti di tale attività sono concentrati in relazioni trimestrali dirette agli organi generali di direzione, nel dichiarato intento (ed è questo, a ben vedere, il nucleo centrale del sistema) di collegare l’azione e le sue eventuali disfunzioni al momento strategico di definizione dei programmi e degli obiettivi. Il d.lgs 29/1993 segna, insomma, il primo riconoscimento positivo del fondamentale spostamento del centro dell’azione amministrativa dalla sola legalità all’effettività dei risultati. Con la successiva legge n. 59/1997 il Governo viene delegato al complessivo riordino e potenziamento del sistema dei controlli interni (unitamente e diremmo, conseguentemente, al riordino dei meccanismi e degli strumenti di monitoraggio dei costi, e dei rendimenti dell’azione amministrativa nel suo complesso). La delega, due anni più tardi, sarà attuata dal d.lgs. n. 286/1999 che, delineando il nuovo assetto del sistema dei controlli interni, costituisce il naturale approdo della vicenda evolutiva sin qui sommariamente descritta. Una bibliografia esaustiva in materia di controlli è pressochè irrealizzabile, tali e tanti sono i contributi che nel corso del tempo (e sotto differenti angolature) sono stati dedicati al tema. A titolo meramente indicativo, e con riferimento alle sole problematiche di carattere generale in materia di controlli interni si vedano: Borgonovi, Il sistema dei controlli interni, in Nuova Rass., 2004, pp. 1393 ss.; Cammelli (a cura di), Il sistema dei controlli dopo il D.L.vo n. 286/1999, Rimini, 2001; Schlitzer (a cura di), Il sistema dei controlli interni nelle pubbliche amministrazioni, Milano, 2002; Cavallini Cadeddu (a cura di), Controlli interni nelle pubbliche amministrazioni e decreto legislativo n. 286 del 1999, Torino, 2002; D’Auria, I controlli, in Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo. Diritto amministrativo generale, Milano, 2003, II, p.1343; Lombardi, Contributo allo studio della funzione di controllo, Milano, 2003; Dente, L’evoluzione dei controlli interni negli ’90, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, 1999, pp. 1197 ss.; Dente – Piraino, La parabola dei controlli interni nelle amministrazioni dello Stato, in corso di pubblicazione negli atti del Convegno su Il sistema amministrativo a dieci anni dalla Riforma Bassanini, svoltosi a Roma, Università degli Studi Roma Tre, il 30-31 gennaio 2008; Cogliandro, Il controllo interno: problemi e (possibili) soluzioni, in Riv. trim. scienza amm., 1998, p.203 ss.; Borrello, Il nuovo sistema dei controlli interni, in Giornale dir. amm., 2000, p.1 ss.; Frascione, Brevi considerazioni sulla nuova disciplina dei controlli nelle amministrazioni pubbliche introdotta dal decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 286, in Dir. San mod., 2001, pp.197 ss.; Natalini, Controlli interni: la terza riforma, su www.astrid.eu .
[3]Cosi Cerulli Irelli – Luciani, I principi generali, in Schlitzer (a cura di), Op. Cit., p. 3.
[4]Il delineato passaggio dall’amministrazione per atti all’amministrazione (anche) per risultati, ed il coincidente rinnovamento del sistema dei controlli coincide -a livello istituzionale- con tre distinti (seppur certamente tra loro connessi) fenomeni: l’avvenuta separazione tra politica e amministrazione la riforma della dirigenza ed il suo conseguente (seppur troppe volte solo formale) svincolarsi dai lacci della politica, e l’affermarsi di nuovi principi in materia di contabilità pubblica, diretti a valorizzare il ruolo delle assemblee elettive come sede di pianificazione strategica (sul punto è opportuno il rinvio a Perez, La finanza pubblica, in Cassese (a cura di), Trattato di Diritto Amministrativo, Milano, 2003). Si viene, così, a determinare una sorta di tensione concentrica verso il concreto risultato dell’azione amministrativa: intesa non più -come detto- in un’accezione squisitamente formale, quanto piuttosto nell’ambito di un organico e funzionale sviluppo del paradigma di efficacia ed efficienza delineato dall’art. 97 Cost. .
[5]Con un’ulteriore, necessaria puntualizzazione. Com’è stato rilevato [Cerulli Irelli – Luciani, Op. Cit., p. 5] la progressiva trasformazione dell’amministrazione e la sua crescente tensione verso una pretesa di risultato, “non avviene attraverso il superamento del principio di legalità”: la vera novità è, infatti, nell’avvenuta “attrazione del buon andamento tra i parametri di legittimità”, con la conseguenza che “l’efficienza organizzativa esce dalla sfera del non-giuridico nella quale era stata relegata già alla fine dell’Ottocento dai maestri del diritto pubblico, ed assume una consistenza giuridica imprescindibile nella produzione i risultati efficaci (…): tanto l’eficienza delle strutture organizzative, quanto l’efficacia dei prodotti dell’azione amministrativa sono componenti della nuova idea di legittimità dell’esercizio del potere”[ Id., p.6].
[6] Concorda sul punto, Carosi, Governance e sistemi di controllo interno nelle amministrazioni pubbliche dopo il d.lvo. . 150/09, in corso di pubblicazione su Commentario alla riforma Brunetta¸Ed. Promo P.A. fondazione, 2010.
[7]Sul punto, per tutti, Lombardi, Op. Cit., Milano, 2003, p. 130 ss. e Jori, L’evoluzione del sistema dei controlli in dipendenza del nuovo assetto costituzionale ed amministrativo dello Stato, con particolare riguardo ai caratteri generali dei controlli interni, in TAR, 2004, p. 681.
[8]Sintomatica, sul punto, la previsione dell’obbligo di segnalazione alla Corte de Conti delle irregolarità eventualmente rilevate in sede di controllo di regolarità amministrativa e contabile.
[9]Sul punto, Bonomolo, Il rapporto funzionale tra controllo di gestione e valutazione della dirigenza, in Riv. Corte Conti, 2004, pp. 270 ss.
[10]Ferma restando, comunque, l’inidoneità funzionale del controllo ad incidere concretamente sull’efficacia dell’atto.
[11]In questi termini, già nel 1988 (in occasione del XXXIV Convegno di studi di scienza dell’amministrazione), Sepe, Relazione introduttiva, in AA.VV., La ponderazione degli interessi nell’esercizio dei controlli, Milano, 1991, p.20.
[12] Per una prima, seppur sommaria, analisi della nuova normativa (non esente, peraltro, da alcune criticità) si veda Fava, Risorse, spese, controlli e responsabilità dopo la legge delega sul federalismo fiscale ed il decreto sulla valutazione della performance pubblica, in www.giustamm.it ; Carosi, Op. Cit.; Silvestro, La riforma Brunetta del pubblico impiego, Roma, 2010; Natalini, I controlli interni: la terza riforma, su www.astrid.eu; Cammarota, Morciano, Valutazione delle performance, efficienza ed efficacia amministrativa. Nota a margine de decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, su www.astrid.eu; Corsini, I controlli interni nella pubblica amministrazione dopo la riforma Brunetta, in Riv. Corte Conti, 1/2010; Tarasco, Amministrazione di qualità e controlli efficaci: un’endiadi possibile nella nuova azione per efficienza?, in Riv. Corte Conti, 1/2010.
[13] In materia di controllo di gestione si vedano, ex multis, i lavori di Bondonio, Il controllo di gestione nelle amministrazioni pubbliche italiane dopo il d.lg n. 286/1999: un punto di vista economico, in Schlitzer (a cura di), Op. Cit., pp. 63 ss.; Mussari (a cura di), Manuale operativo per il controllo di gestione, in Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della funzione pubblica, I Manuali, Soveria Mannelli, Rubbettino, 2001; AA.VV., Balanced scorecard: dalla teoria alla pratica. Metodi e strumenti per orientare le iniziative aziendali al raggiungimento dei risultati strategici, Milano, 2004; Bettinelli, Il sistema di controllo interno nel processo di gestione del rischio, in Amm. & finanza, 2007, p.22; Gentili, Il controllo di gestione, in D’Auria (a cura di), Op.Cit., p. 167 ss.
[14]Così, tra molti, Gentili Op.Cit; Brusa, Sistemi manageriali di programmazione e controllo, Milano, 2000, p. 2.
[15] Segnatamente, il legislatore ha lasciato alle singole amministrazioni l’onere di definire: a) i soggetti che realizzano l’architettura del controllo di gestione (tecnici informatici addetti alla gestione del sistema); b) i centri di responsabilità e centri di costo relativamente ai quali viene svolto il controllo di gestione (solitamente direzioni generali o dipartimenti e uffici o progetti: i legittimati passivi del controllo); c) l’architettura del sistema di controllo di gestione (chi fa cosa e perché, sistema di relazioni tra gli attori del controllo di gestione e tra i vari flussi informativi utilizzati dall’ente, l’insieme di azioni necessarie per raggiungere gli obiettivi); d) l’oggetto della gestione (processi/progetti, che consistono nella destinazione delle risorse utilizzate nella gestione e, quindi, nella motivazione dei costi sostenuti per la loro implementazione); e) il modello di conduzione dell’analisi della gestione (le concrete modalità ed i tempi per la rilevazione dei dati e dei costi); f) gli strumenti (soprattutto informatici) per effettuare rilevazioni quantitative/qualitative e l’analisi della gestione (attraverso opportuni e ben ponderati indicatori); g) i tempi (la frequenza) sui quali si basa il controllo di gestione.
[16]Così Bondonio, Op. Cit., p. 69.
[17]Concorda, sul punto, Bondonio, Op. Cit., p. 71.
[18]Così, D’Auria, Introduzione, in D’Auria (a cura di), Op.Cit., p. 147 ss.
[19] Sul punto si vedano, ex multis: D’Auria, La valutazione dei dirigenti, in Schlitzer, Op. Cit.; Calà, La valutazione dei risultati del personale con incarico dirigenziale nelle pubbliche amministrazioni, in Arg. dir. lav., 2000, pp.345 ss.; Angiello, La valutazione dei dirigenti pubblici. Profili giuridici, Milano, 2001; Così Bonomolo, Valutazione della dirigenza, in D’Auria, Op. Cit., p. 210; La Torre, Considerazioni in ordine alla disciplina sulla valutazione dei dirigenti, in Amm. it., 2003, pp. 427 ss.; Miele, Commento all’ art. 20, in Aa. Vv., L’impiego pubblico. Commento al D.L.vo 30 marzo 2001, n. 165 (mod. con L. 15 luglio 2002, n. 145). Norme generali sull’ ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, Milano, 2003, pp. 418 ss.; Boscati, Verifica dei risultati, responsabilità dirigenziale e Comitato dei garanti, in Carinci – Zoppoli (a cura di), Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, Torino, 2004, pp. 1160 ss. .
[20] Così D’Auria, La valutazione dei dirigenti, in Schlitzer, Op. Cit., p. 110.
[21] Così Bonomolo, Valutazione della dirigenza, in D’Auria, Op. Cit., p.213
[22] Sul punto leggano le interessanti considerazioni di Fava, Op. Cit.
[23] Sul punto si vedano i lavori di Collevecchio, Una strategia per il controllo strategico, in I controlli delle gestioni pubbliche (Atti del Convegno di Perugina, 2-3 dicembre 1999), Roma, Banca d’Italia, 1999; Dente – Vecchi, La valutazione e il controllo strategico, in Azzone – Dente (a cura di), Op. Cit.; Varriale, Il processo di programmazione strategica nello Stato, in La finanza locale, 6/2005, p. 13; Cogliandro, Intervento, in Stato e prospettive dei processi di programmazione strategica nei ministeri. Riflessioni alla luce del secondo rapporto del Comitato, Quaderni del Comitato tecnico scientifico per il coordinamento in materia di valutazione e controllo strategico nelle amministrazioni dello Stato, Roma, Dipartimento per l’informazione e l’editoria, 2003.
[24] Così Borghi, Valutazione e controllo strategico, in D’Auria (a cura di), Op.Cit., p. 214 ss.
[25] Sul punto Varriale, Op. Cit., p.25.
[26]In generale, sul controllo di regolarità amministrativa e contabile, si vedano: Hinna, Pubbliche amministrazioni: cambiamenti di scenario e strumenti di controllo interno, Padova, 2002; Id., L’internal audit, in Azzone – Dente (a cura di), Valutare per governare. Il nuovo sistema dei controlli interni nelle pubbliche amministrazioni, Milano, 1999; Lombardi, Op. Cit.; Brancasi, L’ordinamento contabile, Torino, 2005; Marchi, La revisione nelle aziende pubbliche, Rimini, 2004; Zuccalà, Il controllo di regolarità amministrativo contabile alla luce della direttiva PCM 2004, in Riv. Corte Conti, 2006, 2, pp. 1 ss.; Zuccalà, Il controllo di regolarità amministrativa e contabile, in D’Auria (a cura di), Op.Cit., p. 171 ss.
[27]Così, Schlitzer – Baldanza, Il controllo di regolarità amministrativa e contabile, in Schlitzer (a cura di), Op. Cit., p. 21.
[28]La legge 142/1990 (art. 57, coma 9) lasciava, comunque, la possibilità che lo statuto dell’ente locale prevedesse l’introduzione di ulteriori “forme di controllo economico interno della gestione”.
[29]Così D’Auria, Op. Cit., p. 1273.
[30]Concordano, sul punto, sia D’Auria, Op. Cit., p. 1348, che Schlitzer – Baldanza, Op. cit., p. 23.
[31]Che pure tende a valorizzare verifiche di natura sostanziale rispetto a quelle formali conosciute dal previgente ordinamento della materia e rivelatesi assolutamente inefficienti.
[32]Per tutti, Schlitzer – Baldanza, Op. cit., pp. 32 ss.
[33]Per cui, amplius, Romano, voce Poteri, potestà, in Frammenti di un dizionario giuridico, Milano, 1946.
[34]Sul punto, amplius, Dente – Piraino, Op. Cit.; e Zuccalà, Op. Cit., par. 3.

(pubblicato il 7.11.2012)

Note

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Il Krebsmúhle (mulino del Gambero), dominava, ormai da anni, il poggio di Saint-Souci, nei pressi di Postdam: di proprietà del conte di Schmettau, il mulino era, ormai da parecchie generazioni, affittato alla famiglia Arnold, di professione mugnai.
Si racconta che, nel 1770, durante il regno di Federico II, il barone von Gersdorf si appropriò di una parte del terreno a monte del mulino (che pure era in uso agli Arnold) costruendovi una peschiera e deviando così buona parte dell’acqua; vanamente il mugnaio e la sua famiglia protestarono l’illegittimo esproprio che -tra l’altro- drenava buona parte del flusso delle acque, impedendo di fatto al mulino di funzionare regolarmente. Il nostro mugnaio, impossibilitato così a macinare per una gran parte dell’anno, non ebbe più modo di pagare il fitto con la regolarità necessaria; il Conte, dopo aver pazientato parecchio, da ultimo lo citò dinanzi al giudice feudale che lo condannò a pagare; e visto che pagare il mugnaio, non avendo macinato, non poteva, nel ’78 il mulino finì all’asta.
Acquistato da un anonimo esattore, il mulino fu quindi rivenduto al barone von Gersdorf (il proprietario della peschiera sovrastante). Anche in appello la decisione venne trovata giusta, e quindi confermata.
Ma Arnold non si diede per vinto: vi sarà pure, pensava, un giudice a Berlino che voglia ascoltare le mie ragioni!
Vennero così una lunga serie di petizioni al Re, nel tentativo -vano- di ottenere il riesame della vicenda. Di qui la storia diviene leggenda e le ricostruzioni dei fatti, come spesso accade, divergono.
Sta di fatto che, alla fine, il nostro mugnaio -sembra grazie all’intercessione del Principe Leopoldo di Brunswick, nipote del Re- trovò giustizia (non è dato sapere se proprio a Berlino): la peschiera fu smantellata e il mulino, restituito al suo proprietario, ricominciò a macinare.

La ricostruzione degli eventi (che si deve, oltreché alla leggenda, a due fonti: “Il Regno di Federico di Prussia, detto il Grande”, stampato in Roma nel 1880, ed a un bell’articolo di Emilio Broglio che, raccogliendo fonti eterogenee, ha riassemblato la curiosa vicenda) è probabilmente di matrice favolistica, ma porta con sè il germe del principio di legalità e l’embrione di un processo giusto nel senso moderno del termine.
A dire il vero non credo che esista studente delle facoltà di giurisprudenza che, almeno una volta, non abbia udito (declinata in almeno mille differenti versioni) la storia del mugnaio Arnold. Storici di professione come Emilio Bussi o Guido Astuti raccontano la vicenda in modo diverso, attribuendo a Federico il ruolo del despota espropriatore (proprio lui, che -per quanto tiranno- è passato alla storia come un illuminato), e lasciando alla tagliente battuta del mugnaio deluso –“Vostra Maestà avrà certo ragione, ma mi è stato detto che vi sono dei giudici a Berlino”– il ruolo di sigillo dello Stato moderno.
Possiamo, ovviamente, pensare -come ricordava in una conferenza cagliaritana del 1997 Franco Ledda- che Arnold non sia mai esistito e che il racconto sia solo leggenda (e le differenti versioni in circolazione sembrano avvalorare questa ipotesi): resta, comunque, certo che lo Stato moderno, quantomeno nell’accezione che oggi ci è familiare, non si sarebbe avuto se non si fosse acquisita la certezza della esistenza di un giudice a Berlino.
Il nostro mugnaio -ammoniva Ledda- non pensava certamente alle toghe o alle parrucche, aveva però qualche idea, o meglio poche ma molto chiare idee: il giudice è indipendente da Federico e da chiunque; davanti al giudice le parti sono uguali; ciascuno può dire la sua storia, e quindi contraddire l’altro; devono osservarsi delle regole, le regole del gioco, regole limpide, molto rigorose, fatte di acciaio e di cristallo.

* * *

Ed è proprio dalla bella immagine di regole di acciaio e cristallo (immagine che, in uno, compendia la forza del diritto e l’eguaglianza dei principi) che si possono prendere le mosse per dar conto dello stato del processo amministrativo, del processo che -sin dal 1889- vede fronteggiarsi i cives e l’auctoritas, l’interesse (del) pubblico e l’interesse del privato.

Non è questa certamente la sede per indagare con l’approfondimento necessario le ragioni storiche che hanno condotto alla nascita e che hanno improntato lo sviluppo del processo amministrativo nell’Italia unita, né questo è l’obiettivo del volume. Si può, piuttosto, tentare di individuare un percorso unitario che -dal 1865 al 2010- ha condotto le regole del rapporto e del giudizio allo stato attuale: che, appunto, ha consentito al nostro processo (“nostro”, perché non v’è amministrativista che non senta un poco suo questo processo, che non covi in sè -con malcelato orgoglio- almeno un briciolo di senso di appartenenza a questo sistema processuale) di fondare il proprio corso su di un corpus normativo tanto atipico quanto ben funzionante; su un sistema di garanzie in continua evoluzione, che -in ultima analisi- ci consegna, all’alba del nuovo millennio, un processo “di acciaio e di cristallo”.
Non è sempre stato così: guardato con sospetto almeno sino ai primi anni del ‘900 (ed anche oltre, sol se si considera che il mito della giurisdizione unica è riaffiorato, e fortunatamente con altrettanta immediatezza scomparso, nel corso dei lavori della commissione bicamerale nel 1997), il processo amministrativo si è sviluppato quale -il più delle volte- sgradito contraltare della determinazione discrezionale, nella quale è massimamente esaltata la logica della funzione amministrativa. Ed è proprio il controllo critico (ormai diretto, e non puramente sintomatico; ormai pieno e tendenzialmente illimitato) del giudice sulla funzione e sul suo esercizio che viene a costituire il perno dello Stato amministrativo moderno: di uno Stato di cittadini e non di sudditi; di uno stato di diritti, in cui oggi anche la nozione di interesse legittimo risulta utile solo a livello nominale, non differenziandosi -quantomeno dal punto di vista sostanziale- da quella, piena e universalmente nota, di diritto soggettivo.

Se in questo percorso ascendente (che dal rigido e sintomatico giudizio sull’atto, ha condotto ad un più trasparente e pieno giudizio sul rapporto) si vuole individuare un tratto distintivo costante, questo è certamente rinvenibile nel continuo e progressivo affinamento ed adattamento di principi e regole operato, nel corso degli anni, dall’infaticabile azione della giurisprudenza amministrativa.
E tanto l’apporto innovatore della giurisprudenza ha caratterizzato il percorso poc’anzi descritto che -per usare categorie concettuali care a Natalino Irti- il decreto 104, cui questo volume è dedicato, può dirsi prossimo più ad un’opera di consolidamento di principi pretori via via stratificatisi su un substrato normativo decisamente scarno, che ad una codificazione propriamente intesa.
Meccanismi tipici del processo di legittimità, sorti -il più delle volte- per rispondere ad esigenze contingenti, hanno così acquisito il rango di modelli tipici del diritto processuale, attribuendo al giudizio amministrativo un ruolo tutt’affatto peculiare nel sistema processuale italiano. Un processo -per condurre agli estremi la questione- che ha visto il legislatore (quanto meno quello nazionale) confinato nel ruolo di mero notabile delle addizioni interpretative medio tempore sancite in via pretoria.
Un processo, insomma, in continuo divenire; un processo –quello amministrativo- che si è dimostrato, negli anni, pronto a recepire (ben prima del livello politico-legislativo) i cambiamenti della società, le mutate esigenze dei cittadini-utenti e ad offrire una visione del rapporto cittadino-amministrazione sempre più limpida e garantista.

Proprio in omaggio a tale impostazione storica, l’impianto del Codice (la cui elaborazione si deve -altra peculiarità- all’opera di una commissione mista, costituita da magistrati amministrativi, esponenti dell’accademia, del foro libero e di quello erariale), è modulato su uno schema a maglie larghe, che si limita a tracciare le sole linee fondamentali del nuovo processo, residuando in capo al giudice amministrativo il compito di dare concreta attuazione al sistema.
Proprio tale impostazione concettuale ha consentito di non far affievolire quella forza creatrice che ha sempre caratterizzato la giurisprudenza del giudice amministrativo: anzi, proprio grazie ad una architettura normativa leggera, l’Adunanza Plenaria (la cui funzione nomofilattica è oggi rafforzata dalla possibilità di pronunciare decisioni nel solo interesse della legge, a prescindere dalle concrete vicende processuali) ha ben lumeggiato gli aspetti meno chiari del nuovo Codice, ha chiarito passaggi dubbi ed ha offerto una lettura unitaria e sempre costituzionalmente orientata del nuovo assetto normativo. Per tutti, si pensi ai chiarimenti circa la concreta portata del pricipio della pluralità delle azioni, ovvero alla ricostruzione del rapporto tra ricorso principale ed incidentale.

Se per un verso, dunque, il Codice del processo amministrativo ha segnato un’ importante innovazione, per altro verso non costituisce però -sul versante più strettamente processuale- una rivoluzione.
Seguendo, infatti, l’indirizzo tracciato dalla giurisprudenza, ed evitando (al di là di poche, ma significative, eccezioni) modifiche strutturali ad un impianto ormai consolidato, il legislatore del 2010 ha introdotto previsioni specifiche volte ora a risolvere aporie emerse nella prassi, ora a garantire un contraddittorio sempre maggiore ora -soprattutto- a procedimentalizzare un corpo di regole quasi consuetudinario che, nei dieci anni di applicazione della legge n. 205, si era venuto formando.
Il Codice del Processo Amministrativo ha insomma consentito di chiudere il cerchio di un percorso che storicamente ha dapprima avvicinato il giudizio amministrativo a quello civile e che, allo stato, ha consentito un sostanziale sorpasso del primo in termini di effettività e satisfattività della tutela. Un percorso che consegna a tutti noi un giudizio, appunto, di acciaio e cristallo.

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* Il testo costituisce l’introduzione al volume “Il processo amministrativo nella giurisprudenza”, Giuffrè, Milano 2012, a cura di F.Freni e P.Clarizia.

Note

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