Federico Fischione
 
« L’INCERTEZZA DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO »
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Sapienza – Università di Roma, 16 giugno 2015
Dottorato in Diritto pubblico, comparato e internazionale
 

In data 16 giugno 2015, presso la Sala delle Lauree della Facoltà di Scienze Politiche dell’Università degli studi di Roma “La Sapienza”, il Prof. Edoardo Chiti dell’Università della Tuscia ha tenuto una lezione per i dottorandi del curriculum di Diritto Amministrativo Europeo dell’Ambiente, coordinato dal Prof. Avv. Angelo Clarizia, nell’ambito del Dottorato in Diritto pubblico, comparato e internazionale.
Nel corso dell’incontro sono state approfondite le problematiche relative all’incertezza del diritto amministrativo con particolare riferimento al diritto amministrativo europeo ⁽¹⁾.
Il quadro di riferimento
L’approfondimento ha preso le mosse dalla definizione di “incertezza” del diritto amministrativo che è venuta consolidandosi in seno alla scienza giuridica tradizionale e che consta sostanzialmente di due elementi, l’uno descrittivo-fattuale e l’altro valutativo.
Per quanto attiene al primo elemento, possiamo definire l’incertezza del diritto amministrativo come l’insieme di tutte le situazioni che scaturiscono da disposizioni giuridiche poco chiare, prive di stabilità (in quanto oggetto di ripetute modifiche) e non coerenti le une con le altre. In tale ottica, l’incertezza rappresenta il rovesciamento del principio di certezza del diritto: laddove tale ultimo principio prescrive chiarezza, stabilità nel tempo e coerenza reciproca delle disposizioni, tutto ciò che viene meno a tale prescrizione può essere considerato “incertezza”.
L’elemento valutativo, invece, riguarda il giudizio di valore comunemente assegnato all’incertezza. Trattasi di valutazione strettamente connessa alla definizione descrittiva-fattuale sopra esaminata: tenuto conto che la certezza del diritto (non solo amministrativo) e il perseguimento della stessa fondano la giustizia, la democraticità e l’eticità dell’ordinamento, qualsiasi forma di incertezza – intesa come rovesciamento del principio di certezza del diritto – non è tollerabile e deve essere rimossa.
Tanto premesso in ordine alla definizione tradizionale di incertezza, il Prof. Edoardo Chiti ha espresso la convinzione che tale impostazione – estremamente legata al positivismo giuridico – non sia condivisibile.
L’accettazione delle divergenze
In particolare, il relatore non si pone l’obiettivo di muovere una semplice critica all’impostazione dicotomica del problema sopra esposta (certezza-incertezza), bensì quello di costruire una nuova definizione della tematica che prenda spunto da un suo differente inquadramento.
Anzitutto, secondo il relatore, occorrerebbe abbandonare la tradizionale impostazione che individua l’elemento fattuale dell’incertezza nella sua contrapposizione al principio di certezza, per abbracciare una lettura maggiormente empirica del problema: occorre, pertanto, guardare agli effetti che le norme, le sentenze e le pratiche giuridiche producono sul piano delle relazioni sociali coinvolte dal diritto amministrativo.
Sotto tale punto di vista, l’incertezza va individuata nell’insieme di situazioni nelle quali il diritto amministrativo non riesce – ovvero non vuole – risolvere i problemi e i conflitti tra i destinatari delle proprie disposizioni. In altri termini, l’incertezza ricomprende tutte le ipotesi in cui l’ordinamento amministrativo non è in grado o non intende regolarizzare e stabilizzare i comportamenti delle amministrazioni e degli amministrati.
La prospettiva seguita, quindi, focalizza l’attenzione sulla capacità del diritto amministrativo di razionalizzare le interazioni tra amministrazioni e amministrati.
Ne consegue che, sul piano valutativo, l’ordinamento giuridico dovrà valutare positivamente anche tutte le situazioni in cui il diritto amministrativo – pur non riuscendo o rinunciando a stabilizzare le relazioni amministrative – promuove, comunque, una razionalità di dette interazioni. Al ricorrere di tali situazioni, pertanto, si dovrà intervenire a parziale correzione, ma non alla loro rimozione.
Viceversa, qualora l’instabilità del diritto amministrativo sia tale da rendere irrazionali i rapporti tra amministrazioni e amministrati, allora sorgerà un problema del quale l’ordinamento giuridico deve farsi carico.
In altri termini, l’instabilità – e quindi l’incertezza – assume valore sostanzialmente neutro; al fine di conferirgli una valutazione positiva o negativa occorrerà valutare in che misura essa contribuisce alla razionalizzazione delle interazioni tra consociati.
Tale metro della razionalità, secondo il relatore, avrebbe carattere eminentemente pratico: le interazioni tra amministrazioni e amministrati possono dirsi razionali se sono orientate a scopi chiaramente identificati e definiti dal legislatore (quali, ad esempio, la costituzione di un mercato, la regolazione sociale, la regolazione economica o il welfare), alla luce dei quali vengono predisposti degli strumenti coerenti e proporzionati al raggiungimento dei medesimi scopi.
La rinuncia alla prevedibilità dell’azione amministrativa
Si tratta di un fenomeno estremamente rilevante e articolato: moltissime sono le situazioni in cui il diritto amministrativo europeo fatica a stabilizzare i rapporti tra i suoi destinatari.
Tale circostanza, ad avviso del prof. Chiti, è assolutamente prevedibile. Anzitutto, infatti, moltissime sono le fattispecie in cui è oggettivamente difficile garantire una effettiva stabilità nei rapporti tra amministrazioni e amministrati. Inoltre il fenomeno in questione riflette la stessa trama strutturale dell’ordinamento amministrativo europeo, costituita da amministrazioni che, pur funzionalmente omogenee (occupandosi sostanzialmente della stessa cosa), all’atto pratico sviluppano pratiche amministrative profondamente divergenti.
L’ordinamento amministrativo europeo, del resto, accetta la divergenza tra prassi amministrative differenziate in termini non solo di piccole variazioni di ambiti funzionalmente e complessivamente omogenei, ma anche di sistemi profondamente differenziati nelle idee di fondo, nelle diverse politiche e nei diversi approcci al progetto di unificazione europea.
In tale contesto, il cuore del problema non riguarda tanto l’inevitabile circostanza che amministrazioni distinte decidano di impostare in maniera leggermente differente un orientamento complessivamente uniforme dell’agire amministrativo, quanto piuttosto i casi in cui «amministrazioni funzionalmente omogenee producono pratiche amministrative che esprimono, in realtà, preferenze di fondo molto diverse rispetto ad alcuni snodi fondamentali del progetto d’integrazione europea». La divergenza, in altri termini, diviene estremamente profonda laddove profonda è la differenza tra le linee ideali che ogni amministrazione persegue nei vari settori dell’integrazione europea (quali, ad esempio, la regolazione del mercato, la tutela dell’ambiente, la regolazione sociale, etc.).
Il progetto d’integrazione europea, in effetti, per sua natura tende a presentare molteplici modalità percorribili. Un esempio forte di ciò è riscontrabile nel c.d. meccanismo di vigilanza unico: essendo volto a uniformare e centralizzare la vigilanza bancaria esclusivamente all’interno della zona Euro, rappresenta uno strumento amministrativo che contribuisce al rafforzamento di una sola parte dell’Unione europea, con conseguente frammentazione delle pratiche di vigilanza bancaria all’interno della comunità.
In presenza di tali radicali divergenze, le conseguenze sono tutt’altro che marginali: si viene a frammentare, di fatto, il modo in cui l’ordinamento individua il punto di equilibrio tra condivisione dei benefici e condivisione dei rischi (punto di equilibrio che, nella logica del mercato interno, dovrebbe essere il condiviso da tutti). Ad esempio, con riferimento al predetto meccanismo di vigilanza unico, il fenomeno a cui si sta assistendo è tale che, mentre alcuni Stati (c.d. Eurozona) accettano di condividere i rischi al fine di trarre un beneficio comune, altri si sono tirati completamente fuori da tale logica.
In definitiva, il diritto amministrativo europeo si fa carico della divergenza tra le amministrazioni settoriali che lo compongono, ma lo fa fino ad un certo punto; oltre tale soglia l’ordinamento accetta che i sistemi amministrativi si differenzino in misura radicale, con la conseguenza di una profonda instabilità nei comportamenti tra, da una parte, le amministrazioni (che, al di fuori di una unitaria politica pubblica europea, sono libere di decidere in autonomia come intendere ed esercitare il proprio ruolo) e, dall’altra, gli imprenditori e i consumatori amministrati (che, a fronte di un contesto amministrativo tanto sfaccettato amministrativo, sono costretti a mutare il proprio comportamento a seconda delle amministrazioni con cui si interfacciano).
Il prof. Chiti ritiene che le cause di quanto sopra siano, in parte, ravvisabili nella logica divisionista in cui è rimasto prigioniero il sistema amministrativo europeo, nato dall’insieme di molteplici amministrazioni settoriali (ambiente, sicurezza alimentare, prodotti farmaceutici, etc.).
La responsabilità si riscontra, anzitutto, nella mancanza – in capo ai centri del potere esecutivo europeo – di strumenti di coordinamento necessari per far funzionare in maniera armonica il sistema amministrativo europeo. Secondo poi, si deve evidenziare come il legislatore europeo (anch’esso frammentato) non sia riuscito a creare dei raccordi di tipo orizzontale tra i vari settori. Infine, parte della responsabilità può essere attribuita alle stesse amministrazioni europee, che non hanno saputo supplire a questa mancanza di raccordi.
Del resto, il medesimo percorso d’integrazione europea è sempre stato caratterizzato da una prevalente attenzione a disciplinare il rapporto (verticale) tra autorità europee e autorità nazionali, perdendo di vista, di contro, quello (orizzontale) tra diversi settori dell’azione amministrativa europea.
Tutto questo processo è oggetto di una valutazione ambivalente: se l’accettazione delle divergenze da parte del diritto amministrativo europeo consente il consolidamento di pratiche amministrative tra loro irriducibilmente contraddittorie, allora le divergenze tra amministrazioni e amministrati diventano irrisolvibili e l’ordinamento deve eliminare tale problema; quando, invece, le divergenze sui modi di intendere gli snodi dell’integrazione europea garantiscono una razionalizzazione delle interazioni, allora si assiste a una destrutturazione del sistema amministrativo europeo di carattere positivo, in quanto favorisce la penetrazione della società all’interno delle singole amministrazioni (che possono, anzi, devono adattarsi in maniera flessibile alle diverse esigenze prospettate dalla società) e favorisce una progettualità volta ad escludere che le divergenze diano luogo ad orientamenti ineludibilmente contraddittori.
Pertanto, «l’accettazione delle divergenze rappresenta sì un rischio, ma è anche un’opportunità» e consente di far emergere «la capacità del diritto amministrativo europeo di dare una veste progettuale all’azione delle amministrazioni europee».
Conclusioni
Le considerazioni sopra dispiegate mettono in luce la capacità ordinante del diritto amministrativo europeo.
Tuttavia, occorre evidenziare che tale capacità non costituisce una caratteristica immanente del diritto amministrativo europeo, bensì un effetto che si produce solo se ricorrono tutte le condizioni necessarie alla sua realizzazione. Tra i fattori determinanti la capacità ordinante del diritto amministrativo europeo rientra, in definitiva, anche la sua capacità di gestire l’instabilità dei rapporti tra amministrazione e amministrati, con la conseguenza che devono collaborare tutti gli elementi di un processo di oggettiva complessità (che coinvolge il legislatore europeo, le amministrazioni e i soggetti portatori degli interessi di categoria e dei cittadini).
Inoltre, la capacità ordinante – che rappresenta, quindi, un obiettivo da raggiungere piuttosto che un assioma costante – può essere fattivamente raggiunta impiegando gli strumenti di cui dispone il diritto amministrativo europeo, dei quali, tuttavia, deve essere fatto un uso mirato, nella consapevolezza che «non si tratta più di capire il diritto amministrativo europeo, ma di governarlo».
In conclusione, il prof. Chiti ha auspicato che gli studiosi e i soggetti direttamente coinvolti nel percorso di integrazione europea focalizzino le proprie attenzioni sul rilievo che, nell’attuale crisi economico-istituzionale, il diritto amministrativo europeo rischia di essere un elemento di complicazione, ma, al contempo, rappresenta un potenziale elemento di risoluzione.
 

 (1) È stata, in particolare, presentata parte della ricerca “Diritto amministrativo europeo, stabilizzazione dei comportamenti e costruzione dell’ordine sociale”, in annuario AIPDA 2014.
 
 
(Pubblicato il 21.10.2015)

1. Una recente sentenza del TAR Lazio (II, n. 9036/16) ha affrontato, tra l’altro, la delicata questione concernente l’esclusione o meno dalla gara di un consorzio stabile (rectius, una società consortile stabile) per falsa dichiarazione da parte della consorziata assegnataria.
Accertata, dopo attenta e articolata analisi, l’insussistenza in capo alla consorziata assegnataria del requisito della regolarità contributiva e fiscale (regolarmente dichiarato come esistente dalla stessa) e riscontrata, dunque, la falsa dichiarazione da parte della consorziata[1], il TAR argomenta, sostanzialmente, nel modo seguente in ordine ai riflessi del predetto accertamento sulla posizione del Consorzio Stabile:

2. La questione sull’ammissibilità o meno della sostituzione della consorziata assegnataria ha costituito oggetto di ampio dibattito in dottrina ed in giurisprudenza con rifermento al caso in cui la sostituzione non sia conseguenza di una sanzione espulsiva cha ha colpito l’assegnataria stessa.
È utile qualche riferimento alle argomentazioni della tesi permissiva (avversata dal TAR con la sentenza qui in esame), la quale fa leva sulla particolarità del Consorzio Stabile e sulla inesistenza di divieti espressi, necessari quando si discorre di limitazione all’attività di impresa[2]. In sostanza, la soggettività di cui gode Consorzio Stabile (rispetto alle ATI e ai Consorzi ordinari) sfuma il rilievo delle variazioni concernenti i singoli consorziati assegnatari; quanto precede vale ancor più nel caso – sussistente nella fattispecie all’esame del TAR Lazio – in cui trattasi di Consorzio Stabile sub specie di società consortile. Titolare della posizione di concorrente è il Consorzio Stabile; nel caso di aggiudicazione, titolare del relativo contratto è il Consorzio stesso e non già le imprese consorziate considerate nella loro individualità: ciò porterebbe a giustificare, a nostro avviso, la variazione in gara e/o in sede esecutiva, ferma la verifica sui requisiti di idoneità generale in capo alla sostituta e fermo il rispetto di divieti o limiti di diversa natura (e.g.: la consorziata che ha partecipato alla gara in proprio non sembra che possa sostituire l’assegnataria perché tale evenienza potrebbe configurare, in linea di principio e salve le valutazioni correlate alla concreta configurazione della fattispecie, l’elusione della norma positiva che fa divieto all’assegnataria di partecipare in proprio alla gara). Comunque, la sostituzione o la estromissione di una consorziata non concretizza mai una vicenda riduttiva o modificativa del titolare del contratto, che è e rimane il Consorzio Stabile; inoltre e per le stesse ragioni, il subentro di una consorziata in luogo di un’altra non concretizza un’ipotesi di cessione di appalto, vietata dall’art. 118 CCP, non potendosi, appunto, parlare di titolarità del contratto in capo al consorziato. Unico titolare degli appalti è il Consorzio Stabile che, se manterrà l’idoneità anche a seguito della mera riduzione della compagine consortile (si pensi al caso in cui il Consorzio abbia maturato in proprio i requisiti), potrà eseguire l’appalto direttamente o mediante altra consorziata non interessata da divieti espressi[3]. Va, inoltre, sottolineato che la designazione e l’esecuzione delle prestazioni da parte della consorziata assegnataria (o di quella che la sostituisce) prescindono dalla verifica della corrispondenza tra requisiti di ordine speciale posseduti dal consorziato stesso e valore della prestazione da eseguire (ferma la verifica dei requisiti di ordine generale ex art. 38 CCP; sul punto si tornerà in seguito), posto che è il Consorzio stabile che si qualifica direttamente in gara e che è titolare del contratto. Resta fermo che nessun divieto è previsto in materia né dalla normativa primaria, né dal d.P.R. 207/10 e che, trattandosi di prescrizione che limita l’ambito operativo dell’attività di impresa, svilendo la peculiarità dell’istituto in esame, essa non potrebbe ricavarsi implicitamente dalle disposizioni primarie e secondarie che impongono di indicare l’assegnatario in gara[4].
Tali argomentazioni rendono, a nostro avviso, più convincente la tesi che ammette la sostituzione del consorziato.

3. Detto quanto precede sulla modificabilità dell’impresa assegnataria, veniamo al punto centrale della questione: la rilevanza della falsa dichiarazione resa dalla consorziata assegnataria.
La sentenza, addirittura muovendo da una rigorosa – e non condivisa – affermazione sulla non sostituibilità della consorziata assegnataria, arriva ad affermare che il Consorzio Stabile, se in possesso delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione dell’appalto, rimane legittimato a partecipare alla gara quando la consorziata deficitaria è estromessa ed esso Consorzio (o altra assegnataria originaria, nel caso di indicazione di più assegnatarie) risulti avere i requisiti; tale vicenda – sottolinea, ancora, il TAR – implica una mera riduzione (previa estromissione) e non una sostituzione da parte di impresa non indicata in sede di offerta.
Ma il punto non era questo o, a tutto voler concedere, non era solo questo.
Sembra, invero, che il TAR obliteri il rilievo della questione centrale data dalla falsità della dichiarazione. In sostanza, non viene, inopinatamente, affrontata e risolta la questione fondamentale che la fattispecie concreta pone, riassumibile nella seguente domanda: la estromissione della consorziata assegnataria a seguito di accertamento sulla falsa dichiarazione dalla stessa resa (e non già per spontanea scelta operativa del Consorzio Stabile cui essa aderisce o per libera scelta della ridetta consorziata) può avere rilievo neutro sulla perdurante partecipazione alla gara del Consorzio Stabile?
Ora, considerato che lo stesso TAR afferma (aderendo all’orientamento granitico della Giurisprudenza) che per partecipare alla gara il Consorzio Stabile, sebbene dotato di soggettività, deve dimostrare il possesso dei requisiti generali di tutti i consorziati che vengono individuati come esecutori delle prestazioni scaturenti dal contratto, così determinandosi una stretta ed inscindibile correlazione tra qualificazione del Consorzio Stabile e quella della consorziata assegnataria (il tutto concorre al processo di ammissione alla gara del Consorzio Stabile) alla domanda non può che darsi, a nostro avviso, risposta negativa in aderenza ad un ulteriore granitico orientamento della giurisprudenza secondo il quale l’estromissione per falsa dichiarazione non è mai sanabile, nemmeno attraverso l’estromissione dell’impresa che ha dichiarato il falso nell’ambito di un modulo associativo o consortile (del granito principio sulla espulsione in presenza di falsa dichiarazione è, del resto, ben consapevole anche il TAR Lazio come emerge dal paragrafo 2.1 della sentenza in questione laddove non ammette la sanatoria da parte della consorziata in ordine alla dichiarazione resa; sul punto si tornerà a breve)
Nel momento in cui, soggettività o meno del Consorzio, si afferma che non è sufficiente la sola qualificazione dello stesso, ma occorre sempre la qualificazione in gara del consorziato assegnatario, la sanzione espulsiva dalla gara del consorziato per falsa dichiarazione dello stesso si ripercuote direttamente ed automaticamente sulla posizione del Consorzio Stabile, attesa la inscindibilità delle posizioni dei due soggetti e l’unitarietà del procedimento di qualificazione, una volta che si ammette che per partecipare alla gara occorre anche la qualificazione del consorziato assegnatario sui requisiti di idoneità morale.
Il distinguo operato dal TAR tra estromissione e mera sostituzione della consorziata, al fine di sostenere che la prima è ammissibile mentre la seconda è esclusa, a nostro avviso, non solo è infondato (perché la sostituzione non è vietata a certe condizioni, come sopra evidenziato sub paragrafo 2 del presente contributo), ma costituisce anche un fuor d’opera quando – come nella specie – si discorre di estromissione in conseguenza di un provvedimento di esclusione per falsa dichiarazione, non potendosi mai sanare detto vizio secondo consolidato orientamento della giurisprudenza.
Lo rammenta, ora, anche il comma 19 dell’art. 47 (in materia di ATI) del Nuovo Codice Contratti Pubblici (NCCP) di cui al d.lgs 50/16, per effetto del quale «E’ ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara».
E lo ricorda pure l’art. 89 NCCP (in materia di avvalimento), disposizione che, pur ammettendo in via generale la sostituzione dell’impresa ausiliaria da parte del concorrente, sancisce: «Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia». Particolarmente significativa tale esclusione, comminata al concorrente per mendacio della sua ausiliaria (ausiliaria che, come noto, non è un concorrente ma una mera impresa servente).
Evidente la ratio, confermativa del predetto orientamento giurisprudenziale: le posizioni ancillari (quella dell’ausiliaria, così come quella della consorziata assegnataria), dal momento che assumono consistenza ai fini della dichiarazione di qualificazione del concorrente, non possono non riverberarsi – meglio ancora, ripercuotersi – sulla posizione del concorrente stesso (l’impresa avvalsa o il Consorzio Stabile) nel cui interesse operano, rendendo in gara la dichiarazione sulla qualificazione (ciò salve le responsabilità penali, che sono personali).

4. Alle delineate conclusioni si perviene, come anticipato, anche muovendo dalla impostazione da noi condivisa secondo la quale il Consorzio Stabile ha una sorta di soggettività la quale comporta l’ammissibilità sia delle variazioni in sostituzione sia la mera estromissione.
Invero, come accennato, la soggettività porterebbe ad escludere il rilievo della situazione che riguarda il consorziato, assegnatario o meno che sia. Ma, dal momento in cui passa il principio sulla contestuale qualificazione in gara del consorziato assegnatario, si introduce una deroga al regime proprio della soggettività con le correlate valutazioni sulla inscindibilità della posizione del consorziato assegnatario e del Consorzio cui aderisce. Per giungere a conclusioni diverse si dovrebbe radicalizzare il principio di soggettività ed escludere qualsiasi deroga e, quindi, escludere la contestuale qualificazione del consorziato sui requisiti generali; ma non ci sembra che tale conclusione possa trovare ingresso allo stato della giurisprudenza e della legislazione relativa alla materia in questione.

5. Un’ultima annotazione. Il TAR ritiene che la conclusione cui è pervenuto è ispirata al doveroso rispetto del principio del favor partecipationis. osserva infatti: «Sotto un profilo di carattere generale, occorre altresì osservare che l’attività esegetica delle norme che disciplinano lo svolgimento degli appalti pubblici deve essere ispirato costantemente al principio del favor partecipationis. La compresenza della duplice esigenza volta alla tutela della concorrenza tra le imprese ed al buon uso del denaro della collettività è stata delineata anche dalla giurisprudenza europea la quale, nel dichiarare che uno degli obiettivi della normativa comunitaria in materia di appalti pubblici è costituito dall’apertura alla concorrenza nella misura più ampia possibile e che è nell’interesse del diritto comunitario che venga garantita la più ampia partecipazione possibile di offerenti ad una gara d’appalto, ha aggiunto che siffatta apertura alla concorrenza è prevista non soltanto con riguardo all’interesse comunitario alla libera circolazione dei prodotti e dei servizi, ma anche nell’interesse stesso dell’amministrazione aggiudicatrice che disporrà così di un’ampia scelta circa l’offerta più vantaggiosa e più rispondente ai bisogni della collettività pubblica interessata […]. Le due “anime” della normativa sostanziale dell’evidenza pubblica, in linea di massima, possono e devono essere perseguite contemporaneamente, atteso che la massima partecipazione alla gara è funzionale al perseguimento di entrambe le finalità. […] L’evoluzione del sistema, quindi, è nel senso di rendere possibile la partecipazione alla gara a tutte le imprese che, a prescindere da profili solo formali e non lesivi del pubblico interesse, siano in possesso dei requisiti richiesti per concorrere. Tale è la fattispecie in esame in cui la partecipazione non può essere preclusa al Consorzio ricorrente, in possesso dei requisiti per concorrere, per il solo fatto che una delle consorziate esecutrici sia stata esclusa laddove la prestazione può essere resa direttamente.
Un principio sostanzialmente analogo è stato espresso dalla sentenza della Corte di Giustizia Europea (Grande Sezione) nella causa C. 396/14, in cui il giudice europeo ha dichiarato che “ …il principio di parità di trattamento degli operatori economici ….. deve essere interpretato nel senso che un ente aggiudicatore non viola tale principio se autorizza uno dei due operatori economici che facevano parte di un raggruppamento di imprese invitato, in quanto tale, da siffatto ente a presentare un’offerta, a subentrare a tale raggruppamento in seguito allo scioglimento del medesimo e a partecipare, in nome proprio, a una procedura negoziata di aggiudicazione di un appalto pubblico, purché sia dimostrato, da un lato, che tale operatore economico soddisfa da solo i requisiti definiti dall’ente di cui trattasi e, dall’altro, che la continuazione della sua partecipazione a tale procedura non comporta un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza”. A tal riguardo, un ente aggiudicatore non viola tale principio se autorizza uno dei due operatori economici che facevano parte di un raggruppamento di imprese invitato, in quanto tale, da tale ente a presentare offerte, a subentrare a tale raggruppamento in seguito allo scioglimento del medesimo e a partecipare, in nome proprio, alla procedura negoziata di aggiudicazione di un appalto pubblico, purché sia dimostrato, da un lato, che tale operatore economico soddisfa, da solo, i requisiti definiti dall’ente di cui trattasi e, dall’altro, che la continuazione della sua partecipazione alla suddetta procedura non comporta un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza. La fattispecie esaminata dalla Corte di Giustizia Europea ha avuto ad oggetto un raggruppamento temporaneo di imprese partecipante ad una procedura negoziata di aggiudicazione, ma il risultato cui è giunto la Corte può essere ritenuto significativo anche per il presente giudizio in quanto espressione di principi generali. Le due condizioni definite in sede europea sono altresì realizzate nella fattispecie, atteso che [il Consorzio Stabile, ndr] dichiara di essere in possesso dei requisiti per la partecipazione anche in assenza [della consorziata assegnataria che ha reso falsa dichiarazione, ndr] e rilevato che la partecipazione alla gara del [Consorzio Stabile, ndr] – non traducendosi, per quanto già esposto, in alcun vulnus all’interesse pubblico ed essendo, di contro, coerente con la ratio della normativa sull’evidenza pubblica – non sembra affatto determinare un illegittimo deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza».
Quindi, come emerge da quanto riportato dalla stessa sentenza del TAR Lazio, la Corte di Giustizia ha premura di rilevare che la possibilità per l’ente aggiudicatore di autorizzare una modifica del genere deve essere esaminata alla luce dei principi generali del diritto dell’Unione, segnatamente del principio di parità di trattamento e dell’obbligo di trasparenza che ne deriva, nonché degli obiettivi di tale diritto in materia di appalti pubblici, aggiungendo che: «Il principio di parità di trattamento tra gli offerenti, che ha lo scopo di favorire lo sviluppo di una concorrenza sana ed effettiva tra le imprese che partecipano ad un appalto pubblico, impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse opportunità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che queste siano soggette alle medesime condizioni per tutti i concorrenti […]. Un’applicazione restrittiva del principio di parità di trattamento tra offerenti, quale esposto all’articolo 10 della direttiva 2004/17, in combinato disposto con l’articolo 51 della medesima, condurrebbe alla conclusione che solo gli operatori economici così come sono stati preselezionati possono presentare offerte e diventare aggiudicatari. Tale approccio trova fondamento nell’articolo 51, paragrafo 3, della direttiva 2004/17, secondo cui le amministrazioni aggiudicatrici verificano la conformità delle offerte presentate dagli offerenti così selezionati», il che presuppone, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 63 delle sue conclusioni, un’identità giuridica e sostanziale tra gli operatori economici preselezionati e quelli che presentano le offerte. Tuttavia, il requisito dell’identità giuridica e sostanziale menzionato al punto precedente della presente sentenza può essere attenuato al fine di garantire, in una procedura negoziata, un’adeguata concorrenza, come richiesto dall’articolo 54, paragrafo 3, della direttiva 2004/17. Come emerge dal punto 10 della presente sentenza, nel procedimento principale l’ente aggiudicatore ha ritenuto che il numero di candidati non dovesse essere inferiore a quattro per garantire una siffatta concorrenza. È comunque anche necessario che il fatto che l’operatore economico continui a partecipare alla procedura negoziata in nome proprio, in seguito allo scioglimento del raggruppamento di cui faceva parte e che era stato preselezionato dall’ente aggiudicatore, non leda il principio della parità di trattamento di tutti gli offerenti. […] Nel procedimento principale, occorre anzitutto rilevare che dalla decisione di rinvio emerge che la XX sarebbe stata preselezionata se si fosse candidata da sola […]. Ciò premesso, tenuto conto degli elementi contenuti nel fascicolo, secondo cui, da un lato, il contratto di costituzione del raggruppamento tra XX e YY è stato concluso lo stesso giorno in cui è stata pronunciata la sentenza dichiarativa del fallimento della YY e, dall’altro, la prima offerta di tale raggruppamento è stata presentata il giorno dopo senza la sottoscrizione del curatore fallimentare della YY, spetta quindi al giudice del rinvio verificare se la presentazione di tale prima offerta non fosse viziata da un’irregolarità tale da impedire alla XX di continuare a partecipare, in nome proprio, alla procedura negoziata di cui trattasi» [5].
Orbene, da tali argomentazioni emerge che il principio della par condicio di tutti gli offerenti e quello di trasparenza costituiscono un punto fermo e possono trovare attenuazione nel caso di trattativa privata in cui va assicurata per espressa previsione della Stazione Appaltante la presenza di almeno quattro imprese.
Ebbene, la peculiarità della procedura all’esame della Corte e le circostanze ivi dedotte (trattativa con almeno quattro imprese; la dichiarazione di fallimento di una impresa associata in concomitanza della presentazione dell’offerta; in ogni caso, la Corte non sembra pronunciarsi definitivamente, ma rinvia al giudice nazionale l’indagine sul rilievo della irregolarità) non appaiono idonee a configurare una fattispecie analoga o assimilabile al caso in esame al TAR Lazio in cui si discorre di una falsa dichiarazione, peraltro, nel contesto di una procedura di gara vera e propria, ossia di un quid che davvero non concretizza, non può concretizzare, un mero errore formale.
Ma, quello che deve essere ancor più stigmatizzato è che la Corte sottolinea che l’apertura a favore di un dato concorrente, anche nel caso di trattativa, non deve comportare un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza.
Nella fattispecie sottoposta all’esame del TAR consentire la partecipazione alla gara di un Consorzio Stabile quando la sua consorziata assegnataria ha reso falsa dichiarazione è, a nostro avviso, elemento idoneo ad alterare la posizione degli altri concorrenti (come detto, la irregolarità è grave e, di certo, non si sostanzia in un mero errore formale) e ciò quantomeno per quelle considerazioni che lo stesso TAR, come già evidenziato, sviluppa al punto 2.1 della sentenza in evidenza, allorché respinge, con dovizia di argomentazioni e con richiamo ad autorevoli precedenti della stessa giurisprudenza amministrativa, il primo motivo di ricorso del Consorzio.
Quelle a seguire sono le considerazioni spese dal TAR sul primo motivo di gravame del Consorzio/della Consorziata assegnataria (rigettato), obliterate in sede di esame del secondo motivo di gravame presentato dal Consorzio (accolto, invece, sul presupposto – dichiarato, ma non dimostrato dal TAR – relativo alla pretesa non sussistenza del vulnus per gli altri concorrenti in conseguenza della ammissione del Consorzio alla gara):
«Inoltre, premesso che, comunque, nella fattispecie in esame non risulta esservi stata una regolarizzazione postuma in sede di gara, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 29 febbraio 2016, nn. 5 e 6 ha precisato con riferimento all’irregolarità contributiva, ma dettando principi certamente riferibili anche all’irregolarità fiscale, che, per quanto riguarda il principio della parità di trattamento e dell’autoresponsabilità (per i quali è fatto rinvio alla fondamentale sentenza dell’Adunanza Plenaria 25 febbraio 2014, n. 9), è fin troppo evidente che l’applicazione della “regolarizzazione postuma” finirebbe per consentire ad una impresa di partecipare alla gara senza preoccuparsi dell’esistenza a proprio carico di una irregolarità contributiva, potendo essa confidare sulla possibilità di sanare il proprio inadempimento in caso di aggiudicazione (e, dunque, a seconda della convenienza). Si arriverebbe, in tal modo, a consentire all’offerente – che pur a conoscenza di una irregolarità contributiva abbia reso una dichiarazione volta ad attestare falsamente il contrario – di beneficiare di una facoltà di regolarizzazione postuma della sua posizione, andando così a sanare, non una mera irregolarità formale, ma la mancanza di un requisito sostanziale, mancanza aggravata dall’aver reso una dichiarazione oggettivamente falsa in ordine al possesso del requisito. Una simile generalizzata possibilità di sanatoria – della dichiarazione falsa e della mancanza del requisito sostanziale – darebbe vita, prosegue la sentenza dell’Adunanza Plenaria, ad una palese violazione del principio della parità di trattamento e dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di errori, omissioni e, a fortiori, delle falsità commesse nella formulazione dell’offerta e nella presentazione delle dichiarazioni (cfr. ancora Cons. Stato, Ad. Plen. 25 febbraio 2014, n. 9). Il Collegio, pertanto, ritiene che, come detto, la disciplina nazionale sia del tutto coerente con quella europea e che la stazione appaltante abbia fatto corretto uso del proprio potere vincolato, atteso che una diversa esegesi ed applicazione delle norme si rivelerebbe inevitabilmente contraria al principio della par condicio tra le imprese concorrenti, principio che, al pari quello del favor partecipationis, costituisce l’asse portante della normativa europea e nazionale in materia di scelta del contraente negli appalti pubblici».

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1. Il comma 13 dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163/06 nell’originaria versione prevedeva una regola di corrispondenza tra quota di partecipazione all’ATI e quota di esecuzione dei lavori («13. I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento»).
Successivamente tale disposizione è stata modificata dalla lettera a), del comma 2-bis dell’art. 1 del D.L. 6 luglio 2012, n. 95, introdotto dalla legge di conversione 7 agosto 2012, n. 135 (con decorrenza dal 15 agosto 2012, data di entrata in vigore della legge di conversione) nella seguente formulazione: «13. Nel caso di lavori, i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento».
In particolare l’incipit della norma novellata ha ristretto espressamente la portata del precetto al solo settore dei lavori (l’applicazione dell’originario precetto al settore delle forniture/servizi era comunque dubbia; v. infra).
Quanto precede per evitare che, in un settore molto sensibile quale quello dei lavori, retto da una normativa molto articolata e puntuale per quanto concerne la qualificazione, le imprese si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme d’ammissione stabilite dal bando di gara e consentire così la partecipazione di imprese non qualificate, con effetti negativi sull’interesse pubblico che l’appalto è destinato a soddisfare e che non è sempre ristorabile mercé la garanzia patrimoniale derivante dalla responsabilità solidale delle imprese riunite.
1.1 La normativa in questione si riferisce testualmente alla quota di partecipazione all’ATI e non anche a quella di qualificazione nell’ambito dell’ATI.
Si dubita che possa configurarsi un effettivo rapporto di partecipazione nell’ambito di un quid – l’ATI – che non costituisce, per espressa previsione di legge (argomenta in particolare dal comma 17 dell’art. 37 Codice), un’entità dotata di personalità giuridica, né di mera soggettività, imputandosi le situazioni giuridiche a ciascuna impresa raggruppata.
Anche per tale ragione sarebbe più coerente correlare la quota di esecuzione al contributo alla qualificazione apportato nel caso concreto da ciascuna impresa associata.
Ma, un recente arresto dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha categoricamente affermato che non sussiste alcun precetto che imponga la corrispondenza anche con i requisiti di qualificazione; in particolare è stato osservato che: «All’interno del su riferito indirizzo giurisprudenziale si è sviluppato un filone esegetico che ha divisato un ulteriore necessario parallelismo, in modo congiunto, anche fra quote di partecipazione, requisiti di qualificazione e quote di esecuzione. Tale impostazione deve essere respinta perché:
• in contrasto con il tenore testuale delle disposizioni del codice dei contratti pubblici (e segnatamente, i commi 4 e 13 dell’articolo 37), che non consentono di avallare una siffatta opzione interpretativa;
• in contrasto con la sistematica del codice (e del regolamento attuativo), che disciplina in maniera completa e nella sede propria il regime della qualificazione delle imprese anche riunite in a.t.i., per i lavori, mentre affida alla legge di gara ogni determinazione in materia per gli appalti di servizi e forniture, salvi i limiti sanciti dagli artt. 41 – 45;
• si rileva, inoltre, che una siffatta opzione (volta a superare e, di fatto, integrare l’espressa previsione di legge – comma 13 dell’articolo 37 – la quale si limita ad imporre il parallelismo fra le quote di partecipazione e quelle esecuzione), determinerebbe in molti casi l’effetto di escludere dalle pubbliche gare raggruppamenti ai cui partecipanti sarebbe ascritto null’altro se non una sorta di eccesso di qualificazione; l’approccio in questione si porrebbe in contrasto con i principi del favor partecipationis e della libertà giuridica di impresa, negando in radice la possibilità per taluni operatori economici (in particolare quelli maggiormente qualificati), di individuare in modo autonomo la configurazione organizzativa ottimale per partecipare alle pubbliche gare» [1].
1.2 Va, inoltre, evidenziato che, stando alla mera lettera della normativa richiamata, non si riscontra un chiaro obbligo di indicare in sede di gara le quote in questione.
Secondo l’orientamento prevalente, per effetto del comma 13 dell’art. 37 Codice vi è la necessità che la quota di partecipazione sia stabilita e manifestata dai componenti del raggruppamento all’atto della partecipazione alla gara, al fine di consentire alla S.A. ogni opportuna verifica; l’indicazione delle quote di partecipazione si rileva requisito di ammissione alla gara e deve quindi provvedersi a tale incombente nella domanda di partecipazione alla gara e non in sede di esecuzione del contratto [2]; quanto precede, anche in assenza di prescrizione nel bando di gara [3].
La definizione delle quote di partecipazione ad un’ATI non riguarda, infatti, la fase esecutiva del rapporto ma il suo momento genetico, in tal modo è nella proposta contrattuale della parte che deve risultare esplicitata l’identità del soggetto contraente ossia, nel caso appunto di partecipazione in associazione temporanea, le quote attribuite a ciascun componente [4].
Anche il recente intervento dell’Adunanza Plenaria, già richiamato, ha affermato che già nella fase dell’offerta va esternata la corrispondenza tra quote di partecipazione all’ATI e quote di esecuzione delle prestazioni, dovendosi: i) assicurare, la conoscenza preventiva, da parte della stazione appaltante, del soggetto incaricato di eseguire le prestazioni e della misura percentuale, al fine di rendere più spedita l’esecuzione del rapporto individuando ciascun responsabile; ii) agevolare la verifica della competenza dell’esecutore in relazione alla documentazione di gara; iii) prevenire la partecipazione alla gara di imprese non qualificate [5].
1.3 In relazione alle ATI orizzontali, l’art. 92, comma 2, d.P.R. n. 207/10, dopo aver confermato che la mandataria deve possedere i requisiti nella misura del 40% e ciascuna mandante nella misura minima del 10% dell’importo dei lavori, stabilisce che «i lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo nella percentuale corrispondente alle quota di partecipazione, nel rispetto delle [predette] percentuali minime […]».
L’inciso “nel rispetto delle predette percentuali minime” introduce un ulteriore elemento rispetto ai parametri del comma 13 dell’art. 37 Codice; tale inciso potrebbe portare a ritenere che il vincolo di corrispondenza non valga per la parte eccedente la percentuale minima; in altri termini, le imprese raggruppate orizzontalmente sono libere, per la parte che supera la quota minima imposta dal citato decreto, di organizzare il processo di esecuzione dei lavori.
1.4 Come accennato, il comma 2 dell’art. 92 citato si riferisce alle ATI orizzontali; alle ATI verticali è dedicato il comma 3 del medesimo articolo, ma tale norma nulla dispone che abbia impatto sul citato criterio di corrispondenza. Per le ATI verticali varrebbe esclusivamente il comma 13, il cui regime più restrittivo dipende dalla differenziazione dei requisiti apportati da ciascuna impresa raggruppata in ragione delle prestazioni eterogenee che le associate sono chiamate ad eseguire.
2. Il criterio di corrispondenza negli appalti di fornitura e servizi ha trovato una diversa disciplina nel Codice e nel relativo regolamento attuativo.
Il quarto comma dell’art. 37 Codice stabilisce che «nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti»; è stata così confermata la precedente disposizione contenuta nell’art. 11, comma 2, D. Lgs 157/95, norma quest’ultima circoscritta ai soli appalti di servizi [6], ma che in via interpretativa tendeva ad essere applicata anche alle forniture.
La disposizione del citato comma 4 appare circoscritta alle sole forniture e servizi, sia in ragione del chiaro tenore letterale della stessa, sia perché si ispira alla normativa dei servizi, la quale è stata “accostata” tradizionalmente a quella delle forniture, ma tenuta distinta da quella dei lavori; del resto, anche il Codice dei Contratti, in fine, conserva una parziale, ma significativa distinzione tra normativa dei lavori e normativa delle forniture/servizi [7].
Dubbi erano sorti sull’applicabilità o meno della norma contenuta nell’originario comma 13 dell’art. 37 Codice (supra) al settore delle forniture/servizi. Due argomenti, tra di loro in qualche modo speculari, sembravano decisivi per preferire l’esclusione. Il primo: il legislatore del Codice, con il ridetto comma 13, si era limitato a riprodurre analoga disposizione del d.P.R. n. 554/99, applicabile ai soli lavori. Il secondo: la disposizione contenuta nel comma 4 dell’art. 37 Codice investiva (ed investe) esplicitamente, direttamente ed esclusivamente il settore delle forniture/servizi; tale rilievo implicava l’opzione legislativa verso una maggiore elasticità nelle forniture/servizi, ritenendosi sufficiente la mera specificazione delle parti del servizio/fornitura da eseguirsi da ciascuna raggruppata, senza obbligo della stretta corrispondenza di cui parla solo il successivo comma 13 [8].
In altri termini, le quote di esecuzione dichiarate in sede di offerta possono in concreto non coincidere con le quote di effettiva esecuzione dell’appalto di servizi/forniture da parte di ciascuna impresa raggruppata.
Tuttavia, non è mancato un orientamento della giurisprudenza secondo il quale anche in materia di forniture/servizi deve trovare applicazione il predetto criterio di corrispondenza di cui al comma 13 cit. (stiamo occupandoci sempre della versione originaria della norma da ultimo richiamata).
A tale ambito si riconducono le argomentazioni secondo le quali i requisiti per la partecipazione alle gare – siano esse di lavori o servizi o forniture – sono preordinati ad assicurare la necessaria corrispondenza tra l’idoneità della ditta partecipante, alla quale il requisito è richiesto, ed il servizio, opera o fornitura oggetto della gara medesima; la previsione dei requisiti risponde all’imprescindibile esigenza, a sua volta connessa con il principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa, di ottenere, nel complesso, una garanzia qualitativa di un determinato ed atteso livello, riferita all’esecuzione dell’intero rapporto contrattuale, considerato in ciascuna delle singole fasi di svolgimento. Il possesso di requisiti pertinenti con l’oggetto della gara mira, quindi, ad assicurare che l’impresa, cui affidare la realizzazione dell’opera o lo svolgimento del servizio o della fornitura, possa ritenersi idonea ad effettuare la prestazione secondo un livello di aspettative, sulla base di un indice presuntivo di idoneità che dal possesso di tali requisiti può desumersi [9]. Quindi, anche nel caso di forniture/servizi, l’offerta contrattuale che non contiene la specificazione delle quote è parziale e incompleta, non consentendo di ben individuare l’esecutore di una determinata prestazione nell’ambito dell’ATI [10].
Tale orientamento è stato condiviso da una recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato [11], la quale ha osservato, con riferimento alla disposizione del comma 13 nella versione ancora priva dell’inciso “per i lavori”, che l’obbligo di dichiarazione in sede di offerta della corrispondenza ex comma 13 si impone per tutte le tipologie di ATI (costituite, costituende, verticali, orizzontali), per tutte le tipologie di prestazioni (scorporabili o unitarie, principali o secondarie) e per tutti i tipi di appalti (lavori, servizi e forniture), indipendentemente dall’assoggettamento della gara alla disciplina comunitaria.
E’ solo a seguito della predetta modifica del comma 13 – e segnatamente per effetto dell’introduzione nella norma in questione dell’incipit “per i lavori” – che viene meno, ad avviso della pronuncia da ultimo menzionata, l’applicazione alle forniture e servizi del comma 13; in particolare, viene enunciato il seguente principio di diritto: «la norma sancita dall’art. 37, comma 13, codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163), che impone ai concorrenti riuniti, già in sede di predisposizione dell’offerta, l’indicazione della corrispondenza fra quota di partecipazione al raggruppamento e quota di esecuzione delle prestazioni (per i contratti di appalto di lavori, servizi e forniture fino al 14 agosto 2012 e per i soli contratti di appalto di lavori a decorrere dal 15 agosto 2012) – pur integrando un precetto imperativo capace di imporsi anche nel silenzio della legge di gara come requisito di ammissione dell’offerta a pena di esclusione – non esprime un principio generale desumibile dal Trattato sul funzionamento dell’Unione europea ovvero dalla disciplina dei contratti pubblici di appalto e come tale, a mente dell’art. 30, co. 3, del medesimo Codice, non può trovare applicazione ad una selezione per la scelta del concessionario di un pubblico servizio».
Comunque, a far data dalla predetta modifica normativa risulta pacifico che il comma 13 non si applica alle forniture ed ai servizi.
2.1 L’art. 275 d.P.R. n. 207/10, (relativamente al settore dei servizi/forniture) dispone, tra l’altro e per quanto qui rileva, che la mandataria deve possedere i requisiti ed «eseguire le prestazioni» in misura maggioritaria.
Non vi è qui (né in altre disposizione del citato decreto) una norma specifica attuativa del criterio sancito dal comma 4 dell’art. 37 Codice; né una norma in qualche modo speculare a quella contenuta nell’art. 92 d.P.R. 207 (dedicata, come sopra accennato, ai lavori) e per effetto della quale nelle ATI orizzontali i lavori sono eseguiti dalle imprese riunite nella percentuale corrispondente alle quote di partecipazione, nel rispetto delle percentuali minime del 40% e del 10% dell’importo dei lavori.
Tale impostazione è suscettibile di essere interpretata nel senso di ritenere che il Regolamento attuativo ed esecutivo del Codice muove dal presupposto che lo stesso Codice nella materia in questione non ha completamente uniformato i regimi dei vari settori, con la conseguente applicazione alle forniture/servizi del solo comma 4 dell’art. 37 Codice (e non anche del successivo comma 13, già nella sua originaria versione).
Peraltro, stando al tenore letterale del citato art. 275, sarebbe sufficiente che la mandataria esegua le prestazioni in misura maggioritaria, restando ampia libertà gestionale tra le imprese raggruppate per quanto concerne l’esecuzione della parte eccedente quella “maggioritaria”.
3. Sull’impianto normativo sopra delineato si innesta l’art. 12 D.L. 47/14 (convertito con modifiche dalla legge 23 maggio 2014, n. 80) che ai commi 8, 9 e 10 dispone quanto segue:
«8. All’articolo 37 del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il comma 13 è abrogato.
9. All’articolo 92 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, il comma 2 è sostituito dal seguente: “Per i raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 34, comma 1, lettera d), del codice, i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettera e), del codice ed i soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettera f), del codice, di tipo orizzontale, i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l’impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un’impresa consorziata nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento. Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato. Nell’ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.
10. Le disposizioni di cui ai commi 8 e 9 si applicano anche alle procedure ed ai contratti i cui bandi o avvisi con cui si indice una gara risultino già pubblicati alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure ed ai contratti in cui, alla suddetta data, siano già stati inviati gli inviti a presentare le offerte».
Tali norme hanno un forte impatto sulla disciplina dell’apporto delle imprese raggruppate per eseguire i lavori (in effetti la novella incide sul comma 13 che si riferisce esplicitamente ai lavori e sull’art. 92 d.P.R. 207/10 che parimenti riguarda i lavori) [12], mentre ha portata sostanzialmente neutra per il settore delle forniture/servizi.
4. Cominciamo dai lavori. L’abrogazione del comma 13, disposta dalla novella, fa venire meno il precetto secondo il quale i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento. Resta, inoltre, fermo che ai lavori non si applica il comma 4 dell’art. 37 Codice che, stando al chiaro tenore letterale della norma da ultimo richiamata e alla sua origine, è pacificamente ritenuta applicabile al solo settore delle forniture/servizi (supra).
Quanto alla residua normativa secondaria, occorre distinguere tra ATI orizzontali ed ATI verticali.
4.1. Nel caso di ATI orizzontali (nei lavori) troverà applicazione la disposizione del novellato comma 2 dell’art. 92 d.P.R. 207 la quale, dopo aver ribadito (conformemente alla pregressa normativa) che i requisiti di ordine speciale devono essere posseduti dalla mandataria nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti ciascuna nella misura minima del 10 per cento, introduce due novità:
• la prima, secondo la quale le quote di partecipazione al raggruppamento indicate in sede di offerta possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato;
• la seconda, per effetto della quale i lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate.
La norma nella parte in cui afferma che le predette quote possono essere liberamente stabilite appare decisamente incompleta ed asimmetrica.
In effetti, non è dato comprendere la libertà rispetto a quale vincolo operi.
Inoltre, non si sancisce nel contesto di tale precetto che l’impresa debba dichiarare che in sede esecutiva si atterrà alla quota indicata ai fini della partecipazione nell’ATI, anche se tale correlazione dovrà sussistere, e sarà vincolante, come si evince indirettamente dalla distinta disposizione che ammette le variazioni delle quote solo se autorizzate dalla S.A. («I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la possibilità di modificare […]»).
Orbene, sembra potersi affermare, prima facie, che il parametro dal quale il legislatore ha inteso svincolare l’indicazione delle quote sia quello dei requisiti portati da ciascuna impresa dell’ATI in sede di qualificazione.
In tale direzione, si può portare in gara una certa percentuale di requisiti e, poi, indicare in sede di offerta una percentuale di partecipazione in ATI diversa da quella computabile in base ai requisiti di qualificazione (quest’ultima può essere definita, a meri fini descrittivi, come “parametro di base”) [13].
Tale determinazione della quota di partecipazione in ATI deve però essere contenuta, per espressa previsione normativa, «entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato».
Quali siano in concreto i limiti ivi considerati non è agevole comprendere.
4.1.a. Il legislatore potrebbe aver voluto dire che la variazione è ammissibile in aumento o in diminuzione rispetto al c.d. parametro di base, sempreché l’impresa raggruppata abbia i requisiti speciali in misura rigorosamente rispondente alla minore o maggiore percentuale indicata in sede partecipazione all’ATI, condizione questa senz’altro soddisfatta in caso di diminuzione e da verificare in caso di aumento.
Non sarebbe, in sostanza, sufficiente che l’impresa conservi o mantenga la quota di requisiti minimi prescritti (40% e 10%), ma è necessario che essa abbia i requisiti corrispondenti alla quota “maggiore” indicata in sede di offerta ai fini della partecipazione nell’ATI.
In favore di tale interpretazione potrebbe deporre anche la circostanza che il legislatore non ha usato una formula analoga a quella già presente nell’abrogato testo dell’art. 92, che, con riferimento alla diversa fase dell’esecuzione da parte delle imprese raggruppate, imponeva il «rispetto delle percentuali minime» del 40% e 10%.
Considerato che la pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 7/14 citata, già prima della novella, aveva escluso il vincolo di corrispondenza tra fase di qualificazione e fase di partecipazione, si potrebbe pensare che il solerte legislatore, pur riaffermando la libertà organizzativa delle imprese, abbia voluto con fermezza ribadire proprio che la quota di partecipazione all’ATI è sì libera, ma l’impresa deve pur sempre avere il requisito corrispondente alla effettiva quota indicata in sede di qualificazione.
Tale esegesi, oltre a determinare (verosimilmente) verifiche ed accertamenti anche su tale ulteriore “segmento” di requisiti da possedere per giustificare la maggior quota di partecipazione in ATI rispetto a quella che spetterebbe in base al requisito di qualificazione fatto valere in origine nella specifica gara, potrebbe risultare di scarsa utilità pratica. In effetti, se le imprese ai fini della quota di partecipazione in ATI devono rimanere entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti tanto varrebbe che esse utilizzino in sede di qualificazione il maggior segmento di requisito posseduto per legittimare la quota che intendono effettivamente assumere nell’ATI, considerato che nelle procedure aperte non vi è scarto temporale tra fase di qualificazione e fase di presentazione dell’offerta (che rappresenta il momento in cui va indicata la quota di partecipazione in ATI) e che nelle procedure ristrette tale lasso temporale è pur sempre circoscritto.
Ma, concludere che la norma sia stata concepita per far beneficiare le imprese di tale “ripensamento” su quale parte del requisito effettivamente utilizzare appare davvero difficile.
Sorprende, poi, che il legislatore non abbia avuto la premura di disciplinare tale profilo della verifica del requisito “eccedente” quello portato in origine ai fini della qualificazione nella specifica gara, soprattutto se si considera che disciplinando il diverso profilo della deroga in sede esecutiva alle quote di partecipazione, il legislatore ha cura di stabilire che la S.A deve verificare il requisito («[…] fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate»).
Profilo delicato questo dell’accertamento suppletivo, potenzialmente in grado di innescare contenziosi e ritardi nella procedura di aggiudicazione.
4.1.b. Una diversa interpretazione della norma porta ad attribuire alla locuzione “limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato” il significato che le variazioni possono essere effettuate nel rispetto rigoroso dei requisiti minimi indicati dalla norma (40% mandataria e 10% mandante) e, nel contempo, nel rispetto dell’ulteriore precetto dell’art. 92 secondo il quale «la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara» [14].
Siffatta interpretazione – che potrebbe sembrare che forzi in qualche parte il dato letterale della disposizione (dato, quello letterale, mai di per sé decisivo nella gerarchia dei canoni ermeneutici, soprattutto quando è poco chiaro) – dà effettività alla libertà gestionale che il legislatore intende riconoscere alle imprese in sede di determinazione delle quote di partecipazione all’ATI e attenua il rilievo della qualificazione in ordine alla eventuale “eccedenza” del requisito in ragione della circostanza che si tratta di prestazioni omogenee e che le imprese sono responsabili solidalmente verso la Stazione Appaltante (in effetti, la norma in esame si applica solo alle ATI orizzontali).
Rimane da chiedersi: se quest’ultima fosse l’effettiva intenzione del legislatore, perché non si è usata una formula analoga a quella (sopra richiamata) già presente nell’abrogato testo dell’art. 92 («nel rispetto delle percentuali minime»)?
4.2 Fermo restando che i lavori sono eseguiti secondo le quote di partecipazione all’ATI, la novella prevede, inoltre, come accennato, la facoltà di modifica delle quote di partecipazione all’ATI (quote queste cui si correla la percentuale dei lavori eseguibili), previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate.
Qualche prima considerazione anche su tale profilo.
Innanzitutto, è pacifico che le quote possono variare in aumento e in diminuzione, perché ogni variazione implica una redistribuzione di tutte le quote, con aumenti per una impresa e contestuale diminuzione per un’ altra, o viceversa.
La norma anche in questo caso (come nel caso della libera indicazione delle quote di partecipazione) non pone limiti, nemmeno quello del rispetto della quota minima (40% per la mandataria e 10% per le mandanti ), ma prescrive la mera verifica di compatibilità della variazione con i requisiti delle imprese interessate.
Si potrebbero, quindi, ipotizzare casi nei quali per sopravvenienze particolari (es.: stato di momentanea crisi economico/gestionale di una impresa raggruppata che però non porti al fallimento e, quindi, ad una delle condizioni tassative di sostituzione delle imprese previste dai commi 18 e 19 dell’art. 37 Codice) un’impresa raggruppata scenda a quote minime, anche eventualmente simboliche (0,01%), senza che ciò possa configurare un patto in frode alla legge, atteso il mutato quadro legislativo di riferimento che appunto ammette le variazioni, previo vaglio della S.A..
L’autorizzazione non sembra correlata a presupposti diversi da quello concernente la verifica dei requisiti; comunque, l’autorizzazione sembrerebbe concretizzare, anche in ragione dell’accertamento sui requisiti, un’attività funzionalizzata, in quanto tale presumibilmente soggetta al sindacato del Giudice Amministrativo.
4.3 Con riferimento alle ATI verticali nei lavori, trova applicazione, come accennato, l’art. 92, comma 3, d.P.R. 207, non modificato dalla novella, il quale si occupa dei requisiti che devono essere posseduti dalla mandataria e dalla mandante [15], ma non prende in considerazione il profilo della partecipazione all’ATI, né quello della misura della esecuzione, né, infine quello delle eventuali variazioni alle quote di partecipazione originariamente indicate.
Ora, attesa la intervenuta abrogazione del comma 13 dell’art. 37 Codice e considerato che secondo autorevole giurisprudenza [16] il criterio di corrispondenza non concretizza un principio, né dell’ordinamento comunitario, né dell’ordinamento interno, si potrebbe pervenire alla conclusione che nelle ATI verticali le imprese possono non indicare le quote in sede di offerta (non essendo prescritto dalla legge), né quelle di esecuzione dei lavori e che, all’uopo, possono liberamente gestire i processi esecutivi.
Esse imprese raggruppate in linea verticale godono di maggiore libertà delle imprese riunite orizzontalmente perché non sottoposte nemmeno ai più modesti vincoli oggi presenti nel novellato comma secondo dell’art. 92 citato.
Ma tale soluzione può apparire non logica in quanto finirebbe con il consentire l’esecuzione di lavori anche a soggetti del tutto privi di determinate qualificazioni SOA (si pensi alla mandante che assume una quota maggiore rispetto a quella computabile con i suoi requisiti, sconfinando nelle lavorazioni di competenza della mandataria cha ha comprovato il requisito con certificazione SOA in categoria diversa da quella della mandante).
In assenza nel contesto dell’art. 92 cit. di una norma specifica sulla questione in esame, onde evitare le predette incongruenze del sistema, si potrebbe pur sempre far leva sulla regola generale (arg. ex art. 40, comma 1, Codice) secondo la quale i lavori possono essere eseguiti solo da impresa in possesso di adeguata certificazione SOA in ragione della categoria e della classe specificamente prescritte.
5. Per le forniture e servizi la novella non introduce variazioni con riguardo al tema in questione. Né assume rilievo l’intervenuta abrogazione del comma 13 dell’art. 37, essendo pacifico, come già evidenziato, che la norma, quantomeno a far data dal 15 agosto 2012 (a seguito delle modifiche apportate dal D.L. n. 95/12, già più sopra richiamato) si applica ai soli appalti di lavori [17].

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[1] Cons St., Ad. Plen., 30 gennaio 2014, n. 7.
[2] Cons. St., Sez. V, n. 5817/2009; idem ,Sez. VI, n. 5946/09; Tar Calabria, Reggio Calabria, 28 marzo 2008 n. 172; idem, n. 53/2009, che sottolinea la inderogabilità del criterio di corrispondenza del quale si discorre già sotto la vigenza del d.P.R. n. 554/1999.
Secondo Cons. St., Sez. VI, n. 2222/2010, la quota deve essere conoscibile dalla S.A. già al momento della domanda di partecipazione alla gara in quanto tale elemento è parte essenziale della proposta contrattuale, anche ai fini della determinazione dei responsabili delle singole parti dell’adempimento. Per Cons. St., Sez. V, n. 2079/08, sono le definizioni delle quote di partecipazione a determinare gli estremi della proposta contrattuale e non tanto i requisiti di qualificazione. Sostanzialmente conforme, T.A.R. Liguria, Sez. II, n. 5260/10.
[3] Secondo la giurisprudenza, il comma 13 dell’art. 37 Codice concretizza un precetto imperativo che introduce un requisito di ammissione la cui carenza determina, quand’anche non esplicitata dalla lex specialis, l’esclusione dalla gara; in tal senso, da ultimo: Cons St., Ad Pl., n. 7/14, cit., che prospetta l’ipotesi di eterointegrazione del bando ai sensi dell’art. 1339 c.c.. È anche interessante la ricostruzione ancorata all’art. 13, comma 5, legge 109/94 di Cons. St., Sez. VI, n. 1001/07, secondo cui, anche quando non richiesta nel bando di gara, l’omessa specificazione delle quote di partecipazione di ciascuna impresa al raggruppamento aggiudicatario non può essere qualificata come mera irregolarità emendabile, dovendosi integrare il bando con le prescrizioni di legge previste per la valida partecipazione alla gara, come lo sono quelle del comma 5 cit., in forza delle quali la partecipazione alla procedura di gara di opere pubbliche delle associazioni temporanee è subordinata alla condizione che la mandataria e le altre imprese siano già in possesso dei requisiti di qualificazione per la rispettiva quota percentuale, con ciò evidentemente riaffermando la necessità della previa indicazione delle quote di partecipazione. Tale affermazione ha particolare rilievo perché la fattispecie si riferisce ad un caso in cui il bando imponeva l’indicazione della quota di partecipazione in sede di stipula del contratto. Parzialmente contraria Cons. St., Sez. V, n. 7860/09, che ha affermato: a) è legittima l’offerta nella quale le parti dell’oggetto del contratto svolte dal raggruppamento temporaneo di imprese orizzontale sono indicate, conformemente allo schema di dichiarazione richiesto dal disciplinare di gara, pur senza la contestuale definizione percentuale del singolo apporto, non richiesta dagli atti indittivi della gara, dal bando o dal disciplinare; b) è legittima l’esclusione dalla gara d’appalto di una costituenda associazione temporanea di imprese le cui quote di partecipazione e di esecuzione non corrispondano tra loro, in quanto la normativa vigente si impernia su un principio di corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’ATI e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione.
[4] Cfr. Cons. St., Sez. V, n. 4753/13; idem, Sez. VI, n. 4676/13.
[5] Desta qualche perplessità che l’Ad. Plen. n. 7/14, cit., correli la dichiarazione in questione alla qualificazione, considerato che la stessa afferma, in precedenza, che la quota di qualificazione non è presa in rilievo dal precetto del comma 13 dell’art. 37 cit.. Anche il richiamo al profilo della responsabilità non appare decisivo, considerato che solo nel caso di ATI verticali e nel solo caso delle mandanti la responsabilità è circoscritta in rapporto alle prestazioni assunte; negli altri casi opera, invece, la responsabilità solidale.
[6] T.A.R. Lazio, Sez. III, n.. 7560/98, ha affermato che dall’art. 11, D.Lgs. n. 157/95, non discende un obbligo di attenersi in sede esecutiva alla quota dichiarata in sede di offerta.
[7] T.A.R. Liguria n. 730/07, cit., che esclude l’estensione agli appalti di lavori dell’art. 37, comma 4, Codice. Cfr., altresì, Cons. St., n. 1440/07, cit.; idem, Sez. VI, n. 2310/07; idem, Sez. V, n. 4413/05; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, n. 423/09. Contra, T.A.R. Lazio, Sez. II, n. 3215/08, secondo cui il comma 4 dell’art. 37 si applica anche ai lavori, poiché la norma non distingue tra lavori e servizi/forniture.
Giova rilevare che Cons. St., Sez. V, n. 2358/09, ha precisato che prima del Codice e nel silenzio della legge di contabilità di Stato, l’estensione ai servizi/forniture della disposizione sui lavori era praticabile solo per quelle norme espressione di principi generali; cfr., anche, Cons. St., n. 4413/05, cit., e T.A.R. Sardegna, Cagliari, Sez. I, n. 2119/06.
[8] Cfr., T.A.R. Lazio, n. 9861/09, e T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, n. 423/09, secondo le quali il principio di corrispondenza sostanziale, già in fase di offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’ATI, e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, da tempo affermatosi in materia di lavori (da ultimo, art. 37, comma 13, D.Lgs. n. 163/06) non è estendibile agli appalti di servizi (per i quali l’ordinamento non contempla un rigido sistema normativo di qualificazione dei soggetti esecutori) in cui è riconosciuta alle Stazioni Appaltanti una più ampia discrezionalità nell’individuazione dei requisiti di capacità tecnica e nella correlazione di questi con l’istituto dell’ATI.
[9] T.A.R. Lazio, Sez. I, n. 3572/06.
[10] Cons. St., nn. 5098/09 e 2346/05, citt..
[11] Cons. St., Ad. Pl., n. 7/14, cit..
[12] La norma trova applicazione per espressa disposizione di legge anche nel caso di consorzi ordinari; opzione, questa, corretta se si tiene conto che la normativa di riferimento (artt. 34 e 37 Codice) equipara i due predetti moduli organizzativi.
[13] Così ricostruita l’interpretazione della norma, la stessa sembrerebbe ispirarsi all’intervento della Ad. Plen. n. 7/14, cit., che, con riferimento all’art. 13 Codice nella versione precedente alla ora disposta abrogazione, aveva escluso la sussistenza di una regola di corrispondenza tra qualificazione e quota di partecipazione all’ATI.
[14] L’analoga disposizione contenuta nell’originario art. 92 è stata interpretativa ed applicata nel senso che imponeva rilievo maggioritario ai requisiti portati nella singola gara dalla mandataria e non a quelli in assoluto posseduti dalla stessa, ma non spesi nella gara specifica.
[15] Statuisce il terzo comma in questione che i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi sono posseduti dalla mandataria nella categoria prevalente; nelle categorie scorporate ciascuna mandante possiede i requisiti previsti per l’importo dei lavori della categoria che intende assumere e nella misura indicata per l’impresa singola. I requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non assunte dalle mandanti sono posseduti dalla mandataria con riferimento alla categoria prevale.
[16] In tal senso, Ad. Plen. n. 7/14, più volte richiamata.
[17] Cons. St., Ad. Pl., n. 7/14, cit., osserva che il comma 4 dell’art. 37 Codice impone alle imprese raggruppate il più modesto obbligo di indicare le parti del servizio o della fornitura facenti capo a ciascuna di esse, senza pretendere anche l’obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, fermo restando, però, che ciascuna impresa deve essere qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella legge di gara.

Il principio di diritto, così formulato, può risultare riduttivo rispetto alla portata della sentenza in questione con la quale si affrontano, invece, tematiche di assoluta novità quali: l’in house orizzontale e l’in house sottoposta a controllo analogo, limitatamente ad alcune delle sue attività.

1.1 Quanto all’in house orizzontale, occorre premettere che tale modulo (stando alle considerazione del Giudice del rinvio) si potrebbe configurare, nella sostanza, nel caso di rapporto diretto tra le società B e C (ossia B che affida direttamente a C, o viceversa) qualora l’ente A controlli direttamente e secondo i canoni dell’in house tradizionale (controllo di un ente su società partecipata al 100% “analogo” a quello esercitato dall’ente stesso su un proprio ufficio; la società deve svolgere la propria attività quasi esclusivamente a favore dell’ente socio) sia B che C; non si richiede che B controlli funzionalmente C (1).
In altri termini, per operazione “in house orizzontale” si intende la conclusione di un contratto tra un’amministrazione aggiudicatrice e un soggetto aggiudicatario non legati tra loro da alcuna relazione di controllo, ma entrambi sottoposti entrambi al controllo analogo della medesima istituzione (a sua volta amministrazione aggiudicatrice ai sensi della Direttiva 2004/18/CE) e che realizzano la parte più importante della loro attività a favore della istituzione controllante comune.

Nella fattispecie esaminata con la sentenza in questione, si discorre sull’affidamento diretto di un appalto da parte di un’Università (istituto pubblico d’istruzione superiore del Bundesland Freie und Hansestadt Hamburg, Stato federale della Città di Amburgo, qualificata organismo di diritto pubblico e, di conseguenza, Amministrazione aggiudicatrice) alla società pubblica HIS (società a responsabilità limitata di diritto privato, il cui capitale è detenuto per un terzo dalla Repubblica federale di Germania e per due terzi dai sedici Länder tedeschi, e la parte della Città di Amburgo corrisponde al 4,16% di tale capitale; quindi, si argomenta – per quanto è dato evincere – sull’affidamento a società a partecipazione pubblica plurima e totalitaria).

Secondo i contraenti, l’affidamento diretto si giustifica considerando che, sebbene tra Università e società affidataria non vi sia alcuna relazione di controllo, la condizione di “controllo analogo” è soddisfatta in quanto entrambi i predetti soggetti contraenti si trovano sotto il controllo di uno stesso ente, la Città di Amburgo.

1.2 La Corte di Giustizia UE, riscontrato che non esiste alcuna relazione di controllo tra l’Università e HIS, esclude che siffatto affidamento rientri nel paradigma dell’in house tradizionale, che è eccezionale e, come tale, di stretta interpretazione; la Corte afferma testualmente: « […] Pertanto, una situazione del genere non può rientrare nell’ambito di applicazione di detta eccezione [dell’in house tradizionale, ndr], salvo estendere i limiti di applicazione di quest’ultima, chiaramente – invece – circoscritti dalla precedente giurisprudenza della Corte Giustizia».

Due annotazioni su tale affermazione.

La prima concerne la peculiarità dell’impostazione e/o della prospettiva di indagine.
Invero, appare singolare che la Corte, chiamata a pronunciarsi su una fattispecie nuova (l’in house orizzontale), trovi un autovincolo nelle sue precedenti statuizioni. In effetti, nulla preclude alla Corte di “estendere” l’applicazione del modello dell’in house tradizionale, se del caso con ulteriori limitazioni e distinzioni, avendo essa lo stesso potere (nomopoietico) esercitato con le precedenti pronunce.
Ovviamente, la Corte può anche non ammettere il diverso modulo organizzativo dell’in house orizzontale, ma è evidente che una cosa è affermare che non si vogliono introdurre ulteriori deroghe ai principi concorsuali, altra cosa è riconoscere l’esistenza di un limite derivante tout court da precedenti pronunce della medesima Corte, ancor più se si considera, per l’appunto, che siffatte pronunce hanno esaminato solo il caso dell’in house tradizionale (ossia verticale diretto).
Altrimenti opinando, sarebbe come affermare che il legislatore non possa emanare una legge ordinaria solo perché una precedente legge ordinaria ha disciplinato riduttivamente una determinata materia, senza che la restrizione abbia trovato fondamento in norme sovraordinate alla legge ordinaria.

La seconda concerne il merito.
Attraverso il predetto passaggio motivazionale sembrerebbe che la Corte, riscontrato che l’Università non controlla (in modo analogo) la società affidataria, escluda, solo per questo, l’ammissibilità dell’in house orizzontale, senza entrare nella peculiarità del modulo del controllo “orizzontale” (così come prospettato dal Giudice del rinvio) che fa perno, invece, su un diverso livello di controllo e segnatamente sulla circostanza che affidante e affidataria siano sottoposte a controllo analogo di uno stesso ente, senza necessità del controllo analogo verticale tra affidante e affidataria.

1.3 Tuttavia, gli ulteriori punti della sentenza in questione sembrano superare l’impostazione restrittiva e apodittica della suddetta affermazione della Corte e, di conseguenza, la prima e la seconda delle predette osservazioni, le quali sono, poi, nella sostanza, sfaccettature di una stessa questione.

Andando avanti nella lettura della sentenza, emerge, in effetti, che la Corte non intende sbarrare a priori le porte all’in house orizzontale, ma più semplicemente vuole affermare che non può configurarsi in house (orizzontale) se tra il primo protagonista della catena, ossia la Citta di Amburgo ed una delle due attrici (l’Università, che, si badi, è l’affidante) non vi è il noto controllo analogo.
Rileva, infatti, la Corte (punto 32 della sentenza in argomento): « […] si deve constatare che il controllo esercitato dalla Città di Amburgo sull’università si estende solamente a una parte dell’attività di quest’ultima, vale a dire unicamente in materia di acquisizioni, ma non ai settori dell’istruzione e della ricerca, nell’ambito dei quali l’università dispone di un’ampia autonomia. Riconoscere l’esistenza di un “controllo analogo” in tale situazione di controllo parziale contrasterebbe con la giurisprudenza citata al punto 26 [sentenza Teckal ed altre analoghe, ndr] della presente sentenza»
Aggiunge, poi, significativamente quanto segue: « 33. Ciò considerato (ossia che la Citta di Amburgo non controlla l’Università, ndr), non occorre esaminare se l’eccezione relativa agli affidamenti “in house” possa applicarsi alle operazioni cosiddette “in house orizzontali”, vale a dire una situazione in cui la stessa o le stesse amministrazione/i aggiudicatrice/i eserciti(no) un “controllo analogo” su due operatori economici distinti di cui uno affida un appalto all’altro».

Come a dire: se l’in house orizzontale (della cui ammissibilità si discute) è un modello organizzativo dove B affida a C, e tanto B quanto C sono sotto il controllo analogo esercitato su ciascuna di esse da A (senza necessità del controllo analogo di B su C), nella fattispecie, non sussistendo – contrariamente a quanto dedotto dalle parti interessate – il controllo della Citta di Amburgo (soggetto A) sull’Università (soggetto B), allora manca il primo fondamentale presupposto dello schema in argomento, sicché non ha senso scendere nell’esame dell’ulteriore questione (i.e.: se sia necessario un controllo analogo di B su C, o se sia sufficiente che anche C, come dovrebbe essere B, sia sotto il controllo analogo di A, ferme la partecipazione totalitaria di A in B e C e la funzione servente di B e C verso A).

Tale impostazione lascia palesemente aperta la questione circa l’ammissibilità del modello dell’in house orizzontale, sulla quale, in definitiva, la Corte non si è pronunciata.
Questione alla quale, a nostro avviso, ben può darsi risposta positiva, perché (concorrendo le menzionate condizioni) il tutto si ricondurrebbe ad un fenomeno organizzativo tra meri uffici dello stesso ente, anche perché l’affidamento di B a C avverrebbe, verosimilmente, su direttiva di A (essendo sia B sia C, per tesi, controllate in modo analogo da A ); in sostanza l’opzione organizzativa si ricondurrebbe, in via esclusiva, pur sempre ad A, che controlla in modo analogo la società B e quella C.

La ratio sarebbe la stessa sottesa all’in house tradizionale (verticale diretta): la deroga ai principi concorsuali si giustifica (anche nel caso di in house orizzontale) per il fatto che un’autorità pubblica, che sia un’amministrazione aggiudicatrice, ha la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi e/o tecnici (nella specie attraverso un passaggio di attività tra l’ufficio B e quello C), senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi.
Né va tralasciata la considerazione secondo la quale la controparte contrattuale di C è formalmente B, ma è sostanzialmente sempre A, di cui B è e rimane un mero ufficio. In definitiva, si tratta pur sempre di modulo organizzativo riconducibile ad un’unica matrice deliberante (quella di A)

1.4 Giova evidenziare, ancora, che nell’ambito dei settori speciali la normativa sugli appalti già attribuisce rilievo al fenomeno del controllo di due società attraverso un terzo soggetto, ai fini dell’affidamento diretto (art. 23 della Direttiva 2004/17/CE, art. 218 del D.Lgs. n. 163/06).

2. La sentenza è, altresì, interessante perché esclude espressamente (sempre con il punto 32, già riportato) che si possa avere in house nel caso di controllo analogo esercitato solo su una parte dell’attività della società affidataria, rimanendo “scoperte” altre significative attività dell’affidataria stessa.
Resta fermo (ed è questione distinta, non trattata dalla sentenza in argomento) che una società in house può svolgere, in via marginale, attività non strumentali rispetto all’ente di riferimento. Inoltre, gli appalti correlati a siffatta attività accessoria appaiono soggetti alle procedure competitive in quanto non sembrano sussistere margini per prospettare la categoria dell’in house in parte qua, cioè dell’in house che sia Stazione Appaltante solo per determinate attività (quelle strumentali) – così come non si può configurare, secondo consolidata giurisprudenza comunitaria, la figura dell’organismo di diritto pubblico in parte qua.

3. Infine, si segnala la sentenza in questione perché ribadisce il consolidato orientamento secondo il quale non si può invocare il regime derogatorio della cooperazione tra enti locali se, come nella fattispecie esaminata dalla Corte, la cooperazione non è diretta all’espletamento di una funzione di servizio pubblico comune.

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(1) Per una recentissima e ragionata ricostruzione dell’istituto dell’in house si veda C. Volpe, “L’affidamento in house di servizi pubblici locali e strumentali: origine ed evoluzione più recente dell’istituto alla luce della normativa e della giurisprudenza europea e nazionale”, in Giustamm.it.