Per la visualizzazione del documento clicca
qui

Note

L'articolo Alcuni aspetti peculiari degli appalti di lavori sui beni culturali. Le recenti modifiche del Decreto Legislativo 22 gennaio 2004 n. 30 proviene da Giustamm.

The nuclear renaissance
The growing concerns over environmental issues and global energy consumption has created an increasing interest in nuclear power generation, as providing a sustainable source of energy is a universal goal for all nations.
In the European Union several Member States have focused new attention on the nuclear option, recognising in it a viable opportunity to meet the energy needs without emitting carbon dioxide and other atmospheric pollutants.
As a matter of fact one of the strongest arguments in favour of nuclear energy is just the lack of atmospheric emissions from nuclear power plants.
Along with traditional supporters of nuclear power notably France and Finland, the British Government has newly supported an expansion of its ageing nuclear fleet, while political parties in other member States are reconsidering their long held views towards nuclear power.
In this direction Italy has expressed its support for a resurgence of nuclear energy in its electricity mix.
In view of the climate change the sustainability[1]has to be held as pre-eminence in the national energy policies.
The ongoing EU energy policy debate highlights the need to provide a factual analysis of the role of nuclear energy in meeting the green issues ensuring that nuclear safety and security are paramount in the decision-making process.
Continued use of nuclear energy in the EU is almost certainly going to be necessary to attain the policy goals in the areas concerned.
To address these challenges the Commission proposed to draw up a Strategic Energy Technology Plan framing the research, development and accelerated deployment of a broad range of energy technologies, from renewables, through clean coal, to nuclear fusion and fission.
In the 2007 nuclear energy has gained a place in the EU’s low-carbon energy mix following the launch of a new forum for nuclear energy research by the European Commission and the French Atomic Energy Commission (CEA): the Sustainable Nuclear Energy Technology Platform brings together researchers and industry to define a Strategic Research Agenda and Deployment Strategy[2].
Also Janez Potocnik, EU Science and Research Commissioner, during the launch of the Platform stated that nuclear power could be considered a very important part for the solution of the security of supply and the reduction of greenhouse gases[3].
He added that it is clear that we need to address two important concerns, ensuring that nuclear power is economically competitive and, more importantly, our duty to make it as neutral as possible in environmental terms and in terms of the legacy we leave future generations.
In its recent energy package[4], the European Commission have clearly recognised the role played by nuclear energy in limiting greenhouse-gas emissions and in contributing to Europe’s security of energy supply. At EU level, this requires those Member States that choose nuclear power to maintain very high standards of safety, waste management, security and non-proliferation, both now and in the future.
The concern on climate change has been seen as a lever to revitalize interest in nuclear power[5], and has led to reconsider the nuclear energy[6].
The debate on its sustainability has not gone unnoticed by those who recognize the potential advantages of nuclear power.
The benefit that nuclear energy brings in terms of reducing carbon dioxide emissions is not prohibited by the Kyoto Protocol[7].
The Kyoto Protocol, however, effectively excludes nuclear energy[8] as an option for implementation under two of the three “flexibility mechanisms”[9] that can be used, in addition to domestic action, by Annex I Parties[10] to the UNFCCC to meet their commitments[11].
It should be noted that Annex I countries abovementioned, while not entitled to benefit from GHG reductions associated with building nuclear units in non-Annex I countries, can use nuclear power in their domestic supply for meeting their Kyoto targets.
The debate[12] over whether nuclear energy should be permitted in, or excluded from, the flexibility mechanisms appears to be driven by different concepts of sustainable development[13], and what types of energy systems fit within these concepts[14].
However, including the nuclear energy option in the basket of tools aiming at addressing climate change issues is consistent with the precautionary principle[15] and sustainable development objectives.
A reliable nuclear renaissance involves technological, economical, societal and political important issues[16].
Consequently, several initiatives have been taken to promote international cooperation in research and trade.
In OECD[17] countries, nuclear power plants have already played a major role in lowering the amount of greenhouse gases produced by the electricity sector over the past 40 years. Without nuclear power, OECD power plant emissions of carbon dioxide would be about one-third higher than they are at present[18].
Environmental problems transcend national boundaries has resulted in the development of an important new field of public international law.
There is a broad consensus among leading climate scientists that emissions from the activities of humans are accelerating the natural greenhouse effect, and that this is already having a noticeable effect on the climate.
The issues in the debate about nuclear power in the context of climate change are discussed in a report by the International Energy Agency[19], in which it was noted that Member countries of the IEA acknowledge the potential contribution of nuclear power to a sustainable energy mix.
The Member countries of the IEA seek to create conditions in which the energy sectors of their economies can make the fullest possible contribution to sustainable economic development and to the well-being of their people and of the environment[20]. In formulating energy policies, the establishment of free and open markets is a fundamental point of departure, though energy security and environmental protection need to be given particular emphasis by governments.
IEA countries recognise the significance of increasing global interdependence in energy and they therefore seek to promote the effective operation of international energy markets and encourage dialogue with all participants.
Member countries, in order to secure their objectives, aim to create a policy framework consistent with the following goals:
– diversity, efficiency and flexibility within the energy sector are basic conditions for longer-term energy security: the fuels used within and across sectors and the sources of those fuels should be as diverse as practicable. Non-fossil fuels, particularly nuclear and hydro power, make a substantial contribution to the energy supply diversity of IEA countries as a group.
The Shared Goals make reference to nuclear power both in its contribution to energy supply diversity and to the environmentally sustainable provision and use of energy. The Shared Goals state that “a number of IEA members wish to retain and improve the nuclear option for the future, at the highest available safety standards, because nuclear energy does not emit carbon dioxide”. However, the report highlights that nuclear energy faces a number of challenges in meeting its potential to contribute to a sustainable energy supply. One such challenge is to ensure that the fission products and long-lived radioactive wastes can be handled safely and without danger to the environment. Although acknowledging that the technical evidence seems to suggest that this challenge can be met, the report notes that achieving this in practice involves political uncertainty.
In regard to it, at the International Ministerial Conference on Nuclear Energy in the 21st Century[21], OECD Secretary-General Angel Gurría[22] highlighted that clean and affordable energy, including access to safe and secure nuclear power, should be a central element of our efforts, not only for a sustainable economy, but also for the future of our planet. Nuclear energy has the potential to meet a significant part of future demand while reducing tensions on hydrocarbon markets and alleviating the risk of global climate change.
Also the recent report on Energy Technology Perspectives to 2050 by IEA shows that a wide range of emerging technologies can contribute to a low-carbon economy provided the large investments needed to make them competitive start now.
For its part, a recently published study by the Nuclear Energy Agency, Nuclear Energy Outlook 2008, emphasised the role that nuclear power can play in delivering cost-competitive and stable supplies of energy, while also contributing to reduce greenhouse gas emissions.
The NEA’s Outlook projects that existing nuclear power technologies could provide almost four times the current supply of nuclear generated electricity by 2050. To accomplish that, however, the NEA underlines the crucial need to secure the support of society to expand nuclear capacity.
Moreover, countries with an established nuclear industry can, through formal international collaboration under IAEA auspices, assist developing countries to gain access to advanced technologies, helping them to battle poverty without emissions of greenhouse gases.
Governments have a clear responsibility to maintain continued effective safety regulation, advance efforts to develop radioactive waste disposal solutions and uphold and reinforce the international non-proliferation regime.
The nuclear industry in the countries has undertaken great efforts to ensure that the environmental risks from nuclear energy are kept within socially acceptable levels established by independent regulatory agencies.
Independent of the energy policy choices made by Member States, consistent action in the field of nuclear safety, decommissioning and waste management is necessary.
While each Member State and energy utility chooses its own energy mix, individual national decisions relating to nuclear energy can have an impact on other States in terms of trade flows of electricity, the EU’s overall dependence on imported fossil fuels and CO2 emissions but also on competitiveness and the environment.
The future of nuclear energy and looking at nuclear energy from a sustainable development perspective in the EU depends primarily on its economic merits, its capacity to deliver cost-efficient and reliable electricity to help meet the Lisbon[23] goals.
Nuclear energy generation has a role to play in the response to the main priorities identified in the Green Paper on Energy Policy 2006[24]: security of supply, competitiveness and sustainability[25]. At the same time, as above mentioned, nuclear safety, decommissioning nuclear reactors at the end of their active life, management, transport and final disposal of radioactive waste together with non-proliferation are important issues that must continue to be actively addressed.
Seeing that nuclear energy is one of the elements in the debate on tackling climate change and energy autonomy, the Community can find a solution to the problem of nuclear waste, reinforcing nuclear safety and developing research into reactors of the future, in particular fusion technology.
The EU institutions should play a constructive role and should therefore not enact legislation which would impede the choice of existing or future Member States to opt for nuclear, as such obstacles would be contrary to the desired security of supply of the Union.
Nuclear energy presently plays and can continue to play a vital role in the sustainable production of electricity[26].

The regulation framework
International law, energy law and environmental law work together in various directions in the regulation of the energy sector[27].
International law[28] secures the right of the State over its national resources and to explore and exploit its assets on the continental shelf[29], while international environmental agreements have an effect on the type of energy policy adopted by States, either collectively or individually[30].
Energy and environmental law are very closely linked and any developments in energy policy raise significant environmental considerations, even taking into account that the finality is the same and that they share many of the equivalent legal tools.
The correlation between nuclear safety and environmental legislations are not always clarified, generating potential overlapping and conflicts.
The energy concerns have been a permanent feature since the beginnings of European construction. Two of the three treaties establishing the European Communities are about energy: the European Coal and Steel Community (ECSC) Treaty until 2002, when the ECSC expired and the Euratom Treaty of 1957.
These two treaties were adopted primarily to ensure regular and equitable supplies of coal and nuclear energy in the Community.
This body of law is considered to accurately reflect the international community’s determination to protect workers, the public and the environment from any dangers of ionising radiation and also to provide equitable compensation in the event of an accident.
The legal basis is clearly to be found in the Euratom Treaty (1957)[31], that provides a general framework containing the legal basis for the Community responsibilities for nuclear safety.
The Euratom Treaty constitutes a relevant legal framework under which the Commission and the Euratom Supply Agency ensure a more structured situation with respect to nuclear fuel supply security than is the case with other energy sources.
It recognized the need to promote the development of nuclear energy in order to improve security of energy supply.
According to the Treaty, its specific tasks are to promote research and ensure the dissemination of technical information, to establish uniform safety standards to protect the health of workers and of the general public and ensure that they are applied, to facilitate investment and ensure the establishment of the basic installations necessary for the development of nuclear energy in the EU, to foster progress in the peaceful uses of nuclear energy by working with other countries and international organisations, and, at last, to ensure that all users in the EU receive a regular and equitable supply of ores and nuclear fuels.
The aim of this Treaty is to provide the European Community with an alternative source of energy supply for the growing dependence on oil from the Middle East. The Treaty was meant to enable Europe to develop its know-how and obtain the means of exploiting nuclear energy for civilian purposes[32].
Also the Lisbon Treaty confirms and strengthens the legal framework for the EU energy policy, enlarging the EU’s specific competences in matters pertaining to the functioning of the internal energy market, to security of energy supply, energy efficiency, the development of renewable energy and the interconnection of energy networks.

Nuclear safety: the right to security.
In relation to nuclear energy, safety and security[33] are key topic and must be ensured.
Safety measures take account of actions to prevent incidents and arrangements put in place to mitigate their consequences if they were to occur.
From the outset the importance of nuclear safety was recognised by the European Community, as stated in the Euratom Treaty[34], and accordingly by the Council[35].
The accident at the Chernobyl nuclear power plant on 26 April 1986, heightened awareness of the need to improve the international legal regime governing the safe and peaceful uses of nuclear energy.
Within six months of the accident, a Convention on Early Notification of a Nuclear Accident and a Convention on Assistance in the Event of a Nuclear Accident or Radiological Emergency were negotiated and adopted under the auspices of the IAEA.
In 1994 the Convention on Nuclear Safety was adopted[36], with the intent to achieve and maintain a high-level of nuclear safety worldwide, as in 1997 was adopted the Convention on the Safety of Spent Fuel and Radioactive Waste Management, ensuring that during all stages of these processes there are effective defences against potential hazards so that individual, society and the environment are protected from harmful effects of ionising radiation.
In addition, the existing international regimes governing the liability and compensation for nuclear damage were significantly reinforced and a new global regime was created[37].
It’s clear that the environmental impact is fundamental in this field and therefore Member States are required to establish facilities to monitor radioactivity levels released into the environment and ensure that they comply with the basic safety standards.
Regarding to it Member States must to provide the Commission with general information relating to any plans for disposal of radioactive waste so that it can evaluate whether such plans would affect the environment of another EU country.
In this area it’s essential that activities involving radiation exposure, such as the production and the use of radiation sources and radioactive material, the operation of nuclear facilities and radioactive waste management, be covered by measures to protect individuals exposed to radiation.
In order to ensure that operators of nuclear facilities and users of nuclear material and ionizing radiation operate and use them safely and securely is necessary to create a regulatory body that it should possess the attributes necessary for correctly applying the national laws and regulations designed to protect public health, safety and the environment.
With reference to radiation protection there are international organisations as the United Nations Scientific Committee on the Effects of Atomic Radiation (UNSCEAR) that assesses and disseminates information on the health effects of radiation, the International Commission on Radiological Protection (ICRP), that has developed recommendations in the area of radiation protection[38], and the IAEA that published the Basic Safety Standards, that represent a broad international consensus on the appropriate handling of radioactive sources[39].
The safety standards[40] concern the security of facilities and activities to the extent that they require “security for safety” measures that contribute to both safety and security, such as:
(a) Appropriate provisions in the design and construction of nuclear installations and other facilities;
(b) Controls on access to nuclear installations and other facilities to prevent the loss of, and the unauthorized removal, possession, transfer and use of, radioactive material;
(c) Arrangements for mitigating the consequences of accidents and failures, which also facilitate measures for dealing with breaches in security that give rise to radiation risks;
(d) Measures for the security of the management of radioactive sources and radioactive material.
All IAEA safety related statutory functions and activities are linked together through an Integrated Safety Approach, for an efficient and effective delivery of the programme.

Nuclear liability
Nuclear activities may create risks for individuals, property and environment and it’s necessary a special nuclear liability legislation.
Briefly the liability framework is governed by the following international nuclear liability conventions, open to all States:
1963 Vienna Convention on Civil Liability for Nuclear Damage (1997 Protocol amended the Vienna Convention)
1997 Convention on Supplementary Compensation for Nuclear Damage
1988 Joint Protocol Relating to the Application of the Vienna Convention and the Paris Convention
Other international nuclear liability conventions concluded at the regional level, open to OECD States and to other States if all Parties give their consent:
1960 Paris Convention on Third Party Liability in the Field of Nuclear Energy
1963 Brussels Convention Supplementary to the Paris Convention
The Vienna Convention and the Paris Convention establish comprehensive and almost identical regimes for civil liability for nuclear damage. The purpose of the Brussels Supplementary Convention is to provide for additional compensation out of national and international public funds in cases in which the compensation under the Paris Convention is not sufficient to cover all damage.
Furthermore, the Community has acceded to the Convention on Nuclear Safety[41] and to the Joint Convention on the Safety of Spent Fuel Management and on the Safety of Radioactive Waste Management[42]. A revised declaration of competences for the Nuclear Safety Convention was deposited with the IAEA in May 2004[43]. The Conventions aim at enhancing national measures and international cooperation related to safety.

The question of waste disposal.
The most important issue calling into question of the sustainability of nuclear power is the disposal of high-level radioactive wastes. The material from decommissioned plants raises a similar concern.
In the early years of nuclear law, the safe management of radioactive waste and spent fuel had received little attention in the form of a binding international instruments.
The adoption of the aforementioned Joint Convention on the Safety of Spent Fuel Management and on the Safety of Radioactive Waste Management was an important step towards a comprehensive international safety regime, and it’s a binding commitment by States to achieve and maintain a high level of safety worldwide.
In addition the international community have taken an approach to the normative control of nuclear risk through the adoption of legally non binding norms governing the safe and peaceful uses of nuclear energy.
The safe management of radioactive waste is till a point of scepticism in public acceptance of nuclear energy.
In this respect, the significance of the Joint Convention as the only binding instrument in the field and thus as an important mechanism to improve the worldwide confidence cannot be underestimated.
The question is if nuclear waste of all kinds can be stored or isolated safely until its radioactivity is no longer harmful to humans or the environment.
The nuclear technical community thinks the answer is “yes”[44].
Actually the disposal of radioactive waste has been based on the principle of protecting human health and the environment, and it’s clear that a primary goal must be to minimise the chance that the waste would come into contact with humans in the future.
There is broad consensus on the merits of geological disposal of long-lived radioactive wastes in deep and stable geological formations in order to do just that.
With particular reference to the general situation in the field of radioactive waste management, the environmental and ethical issues must be taken into account, and a geologic disposal strategy can be designed and implemented in a manner that is sensitive and responsive to these considerations[45].
This view was developed specifically in reference to the concept of sustainability, and therefore it is justified, both environmentally and ethically, to continue development of geological repositories for those long-lived radioactive wastes which should be isolated from the biosphere for more than a few hundred years; and that stepwise implementation of plans for geological disposal leaves open the possibility of adaptation, in the light of scientific progress and social acceptability, over several decades, and does not exclude the possibility that other options could be developed at a later stage.
Affirming the acceptability of the approach involves a complex argumentation, as identifying suitable disposal sites, developing the appropriate engineered infrastructure, and assessing the systems’ potential ability to minimise potential long-term radiological impacts on humans and the environment involves a great many technical evaluations and a certain number of hypotheses regarding the future.
The specialist view is indeed far from the general societal view, that shows a very strong public reaction against many projects to develop waste disposal sites.
It should be noted that the volumes of wastes produced by nuclear power plants are small compared to those produced by fossil fuelled electricity plants.
The volume of nuclear wastes, however, is not the essential determinant of their environmental acceptability. The small volume of nuclear wastes is technically helpful but is only one among other relevant factors in the environmental acceptability of their disposition. Apart from the scientific or technical aspects of high-level waste disposal are the particularly difficult questions of institutional adequacy and future human behaviour.
About short-lived wastes it poses less of a technical and institutional problem because, by definition, their radioactivity declines within a relatively short period. It is therefore easier, and less costly compared to long-lived wastes, to take measures ensuring that wastes will remain isolated for the prescribed period. No permanent problem is left for later generations to deal with.
The production of low-level wastes should not, therefore, be a problem of environmental sustainability. It appears that there are no inherent technical impediments to the environmentally safe use of nuclear power. Higher levels of environmental safety have been pursued relentlessly in the nuclear industry, both in operation and in waste disposal. This has been an undeniable factor in the increase in costs of generating electricity from nuclear power.
The conclusions of this reflection is that the research on waste management technologies and their implementation in the best possible safety conditions must be actively pursued.

Conclusion
Environmental protection in the field of nuclear energy is rightly the major concern, but a long experience shows that, when proper measures are taken, it can be use under conditions fully respectful of the environment.
Accordingly governments are more and more led and determined to take measures to restrict the emission of greenhouse gases, and the use of nuclear energy can contribute a great deal to reach the goal.
The nuclear energy sector has gone a long way in this direction and its present costs reflect a fairly complete integration of environmental and social burdens associated with nuclear electricity generation.
Therefore, the internalisation of external costs for all technologies and energy sources would likely enhance the competitiveness of nuclear energy.
It could convince investors and the public that nuclear energy is a good investment for the future in the broadest economic, environmental and social terms.
The goals of sustainable development are explicitly incorporated into the nuclear regulatory regimes of all countries, it would be safe to say that such goals will have been taken into account to a significant degree.
As told before, nuclear energy development can become a key part of sustainable energy mixes provided governments, industry and civil society work together to lay out a robust policymaking framework for all options to be assessed and developed according to their respective cost and benefits for society.
Countries have to improve its capability in developing nuclear energy and protecting the environment, and they have to cooperate to make contribution to promoting the environmental protection and sustainable economic development of the world.
To achieve this aim, interconnections should be developed, effective legislative and regulatory frameworks must be in place and be fully applied in practice, and Community competition rules need to be rigorously enforced. Furthermore, the consolidation of the energy sector should be market driven if Europe is to respond successfully to the many challenges it faces and to invest properly for the future[46].
Development of nuclear energy will need to be governed in line with the rest of EU energy policy in accordance with the principle of subsidiarity, should be based on the technology’s own competitiveness and should be one component of the energy mix.
However any new energy policy initiatives must be consistent with the State’s ability to achieve its environmental commitments.
The Community must enhance its cooperation with international bodies, such as the IAEA and the NEA, and remain consistent with all international obligations, including on non-proliferation of nuclear materials and technology, protection of the health and safety of workers and of the general public, nuclear safety and the environment.

——————-

[1] For a wide view on sustainable development see D. Coley, Energy and climate change, Wiley, UK, 2008; W. Silveira, International legal instruments and sustainable development: Principles, Requirements and Reconstructuring, in Willamette Law Review, 1995, vol. 3, n.2, pp. 239-251; Dowdeswell, Sustainable development: The Contribution of International law, in Sustainable Development and International Law, Kluwer Academic Publishers Group, 1995; D. French, International law in the field of sustainable development: the elaboration of legal principles, in Environmental law and Management, 2004, vol. 16, n. 6, pp. 296-300.
[2] Priority areas of research of common interest in these areas are clearly identified in the Seventh Euratom Framework Programme (2007-2013), adopted unanimously by the Member States. [3] Speech during the Launch Conference of the European Technology Platform on Sustainable Nuclear Energy (SNE-TP) Brussels, Belgium 21 September 2007.
[4] Energy and Climate Change “Package” of 10th January 2007.
[5] For an overview on nuclear renaissance see W.J. Nuttal, Nuclear renaissance, Cambridge University, UK, 2005; P.D. Cameron, The revival of nuclear power: an analysis of the legal implications, in Journal of Environmental Law, vol. 19, n. 1, 2007, pp. 71-87.
[6] See D. Elliott, Sustainable Energy, Palgrave MacMillan, 2007.
[7] The Kyoto Protocol to the United Nations Framework Convention on Climate Change (UNFCC)1 adopted in 1997 and entered into force on 16 February 2005.[8] In the Kyoto Protocol nuclear energy is not specifically mentioned, even if it’s essentially carbon free. Thus, the Nuclear Energy Agency (NEA) has investigated the role that nuclear power could play in alleviating the risk of global climate change.[9] Under the Treaty, countries must meet their targets primarily through national measures. However, the Kyoto Protocol offers them an additional means of meeting their targets by way of three market-based mechanisms. The three mechanisms are: projects implemented jointly (Article 6), the clean development mechanism (CDM, Article 12), and trading of emission reduction units (Article 17). Restrictions on nuclear energy do not apply to emission trading. [10] Annex I Parties are industrialised countries that have committed to take the lead in reducing greenhouse gas emissions, in the light of their responsibility for past emissions. These parties aimed, according to the terms of the UNFCCC, to return their emissions to their 1990 levels by 2000. Annex I Parties are: Australia Austria Belarus Belgium Bulgaria Canada Czechoslovakia Denmark European Union Estonia Finland France Germany Greece Hungary Iceland Ireland Italy Japan Latvia Lithuania Luxembourg Netherlands New Zealand Norway Poland Portugal Romania Russian Federation Spain Sweden Switzerland Turkey Ukraine UK USA.[11] The three mechanisms are: projects implemented jointly (Article 6), the clean development mechanism (CDM, Article 12), and trading of emission reduction units (Article 17). Restrictions on nuclear energy do not apply to emission trading.
[12] See Myers, Desaix, The nuclear power debate, Praeger, NY, 1977.
[13] The principle was taken from the Report of the World Commission on Environment and Development, Our Common Future, published in 1987, and generally known as the Bruntland Report. The Report recognised that it was neither possible nor desirable to argue that economic growth should cease as this would create unacceptable problems for the developing nations of the world. The Report argued that sustainable development means global economic development which met current needs while allowing future generations to achieve their needs; in other words, that which is done now should not prevent future generations from pursuing their legitimate options to enjoy the same standard of living currently derived from the use of natural resources. One thing that is clear is that the principle of sustainable development still represents a commitment to growth.[14] About the debate mentioned, there are some different views: in some views, there are no inherent features of nuclear energy that definitively would prevent it from being a component in sustainable energy strategies, and therefore the flexibility to continue and enlarge its contribution in the medium and long term should be maintained. Opposing views maintain that some specific features of nuclear energy – in particular issues related to safety, radioactive waste disposal, and proliferation of nuclear weapons – make its use unsustainable. [15] The precautionary principle has a relatively short history and has only recently appeared in binding international treaty law, as opposed to declarations and other international instruments of a non binding nature. Its potential impact on the development of environmental law and its relevance to energy law is substantial. In its most progressive form the precautionary principle may be used to reverse the traditional burden of proof. Traditionally any activity has to be proven to cause pollution before an action may be taken to prevent, reduce or control such pollution. The precautionary principle acts to reverse the burden of proof and requires any proposed activity to ensure that it would not cause pollution before it is allowed to commence. Legal formulations of the principle have tended to include a cost benefit element, for instance Principle 15 of the Rio Declaration (1992), that states that “in order to protect the environment, the precautionary approach shall be widely applied by States according to their capabilities. Where there are threat of serious or irreversible damage, lack of full scientific certainly shall not be used a reason for postponing cost-effective measures to prevent environmental degradation”.
[16] See Monti and Simbolotti, Nuclear Power, in www.enea.it..
[17] OECD is the organisation for economic cooperation and development. About the history of OECD see www.oecd.org.
[18] Cfr. NEA, Kyoto Protocoll and nuclear energy 2002.
[19] IEA (International Energy Agency), Nuclear Power: Sustainability, Climate Change and Competition, Paris, France, 1998.
[20] The “Shared Goals” were adopted by IEA Ministers at their 4 June 1993 meeting in Paris.
[21] The International Ministerial Conference on Nuclear Energy in the 21st Century, organised by the International Atomic Energy Agency (IAEA) and co-sponsored by the OECD Nuclear Energy Agency (NEA), is being hosted by the Government of the People’s Republic of China in Beijing on 20-22 April 2009.[22] Even during the World Energy Council 2008, A. Gurría spoke on the climate change and how to tackle ambitious greenhouse gas emission reductions. According to him, to achieve a low-carbon economy, the development and deployment of new technologies is essential, for two reasons. First, to bring down the cost of available or emerging emission-reducing technologies. And second, to expand the pool of available technologies and their mitigation potential. Together, they will help to lower future marginal abatement costs.[23] During the meeting of the European Council in Lisbon (March 2000), the Heads of State or Government launched a “Lisbon Strategy” aimed at making the European Union (EU) the most competitive economy in the world and achieving full employment by 2010. This strategy, developed at subsequent meetings of the European Council, rests on three pillars:§An economic pillar preparing the ground for the transition to a competitive, dynamic, knowledge-based economy. Emphasis is placed on the need to adapt constantly to changes in the information society and to boost research and development. §A social pillar designed to modernise the European social model by investing in human resources and combating social exclusion. The Member States are expected to invest in education and training, and to conduct an active policy for employment, making it easier to move to a knowledge economy. An environmental pillar, which was added at the Göteborg European Council meeting in June 2001, draws attention to the fact that economic growth must be decoupled from the use of natural resources. A list of targets has been drawn up with a view to attaining the goals set in 2000. Given that the policies in question fall almost exclusively within the sphere of competence of the Member States, an open method of coordination (OMC) entailing the development of national action plans has been introduced. Besides the broad economic policy guidelines, the Lisbon Strategy provides for the adaptation and strengthening of existing coordination mechanisms: the Luxembourg process for employment, the Cardiff process for the functioning of markets (goods, services and capital) and the Cologne process on macroeconomic dialogue.
[24] Green Paper – A European strategy for sustainable, competitive and secure energy {SEC(2006) 317}.
[25] Since the 2000, EU on its Green Paper – Towards a European strategy for the security of energy supply. COM/2000/0769 final, emphasised the need for a common strategy and the extension of the scope of Community powers in relation to energy, to give the European Union more control over its destiny in this area. It sketched out a long-term energy strategy, and also undertook an analysis of the medium-term contribution of nuclear energy. It is expected that, in the absence of any action, the contribution of nuclear energy declined in the future.[26] This is the opinion of the Advisory Committee of the Euratom Supply Agency on the Commission Green Paper “Towards a European strategy for the security of energy supply” COM(2000) 769.
[27] See P. Reyners, Le droit nucléaire confronté au droit de l’environnement – Autonomie ou complémentarité? OECD-NEA.
[28] For the international dimension of the environment issues see P. D. Park, Energy Law and the Environment, Taylor and Francis, 2002.
[29] Geneva Convention 1958 art.1.
[30] See Philipp Sands, Greening International law, Earthscan, 1993.
[31] As modified in 1992 by Title IV (Provisions amending the Treaty establishing the European Atomic Energy Community ) of the Treaty on European Union. The subsequent revision of this Treaty by the Treaty of Nice has left the provisions of Title IV unchanged.[32] The JET (Joint European Taurus), a European company in the sense of the Euratom Treaty, has been an essential element in the scientific and technical advances in European fusion. Its results have helped the Union to look forward, with its international partners (USA, Japan, Russia), to the possibility of a research project such as the ITER (International Thermonuclear Experimental Reactor).In May 2006 Euratom became a full member of the Generation IV Forum (GIF), studying potential future reactor designs that will make nuclear energy generation safer and more economic, improve security, reduce non-proliferation concerns and limit waste generation.
[33] For the meaning see IAEA Safety Glossary, IAEA 2007 Edition.
[34] Articles from 30 to 39 of the Treaty provide a legal basis for Community initiatives on nuclear safety.
[35] Council Resolution of 22 July 1975 on the technological problems of nuclear safety aiming at progressive harmonisation of safety requirements and criteria in order to provide an equivalent and satisfactory degree of protection of the population against radiation risks with no lowering of the safety level already attained.
[36] Convention on Nuclear Safety adopted on 17 June 1994.
[37] For a comprehensive review of the diverse instruments introduced in international law post Chernobyl, see International nuclear law in the Post Chernobyl Period, a joint report by the OECD Nuclear Energy Agency and the International Atomic Energy Agency, 2006.
[38] It’s relevant that these recommendations, in some parts, are mandatory.
[39] These standards have been generally adopted and are incorporated into the radiation protection laws and regulations of many States.
[40] See IAEA Safety Glossary mentioned.
[41] Commission Decision 1999/819/Euratom of 16 November 1999 (OJ L 318, 11.12.1999, p. 20).
[42] 2005/510/Euratom: Commission Decision of 14 June 2005 (OJ L 185, 16.7.2005, p. 33).
[43] In December 2002 the Court of Justice of the European Communities annulled the third paragraph of the Declaration attached to the Council Decision of 7 December 1998 approving the accession of Euratom to the Nuclear Safety Convention, on the grounds that it failed to state that the Community was competent in the fields covered by Articles 7, 14, 16(1) and (3) and 17 to 19 of the Convention.
[44] See IEA Nuclear Power 1997.
[45] This is the “collective opinion” of the Radioactive Waste Management Committee OECD, NEA 1995.
[46] Green Paper “A European strategy for sustainable, competitive and secure energy” {SEC(2006) 317}.

(pubblicato il 10.7.2009)

Note

L'articolo Green policy and sustainable nuclear power proviene da Giustamm.

1. La politica ambientale

Uno dei problemi di maggior rilievo in materia di politica ambientale è quello relativo al settore dei rifiuti, considerato tra le principali priorità politiche a causa della necessità ed urgenza di concretizzare un quadro di iniziative adeguate al definitivo superamento di questa situazione critica, con un programma d’azione mirato ad attuare la legislazione esistente, tenendo conto delle realtà locali, con soluzioni ottimali per il trattamento e per lo smaltimento dei rifiuti negli impianti situati nel territorio delle regioni, ed infine applicando la normativa in materia in modo maggiormente uniforme in tutto il territorio nazionale.
A tal riguardo si ricorda la nota situazione drammatica della Regione Campania, per la quale il Presidente del Consiglio dei Ministri ha emesso due Ordinanze[1] contenenti disposizioni per far fronte all’emergenza al fine di gestire in modo appropriato lo smaltimento dei rifiuti e per consentire il passaggio alla gestione ordinaria.
Le ragioni alla base dell’emergenza rifiuti sono particolarmente complesse: da un lato vi è una commistione di errori tecnico-amministrativi e di interessi politici e industriali, dall’altro si possono individuare nei ritardi di pianificazione e di preparazione di discariche idonee, nell’inappropriato trattamento dei rifiuti negli impianti di produzione di combustibile derivato dai rifiuti, gestiti e posseduti dalla società appaltatrice, nei ritardi nella pianificazione e nella costruzione di inceneritori, dovuti a prescrizioni della magistratura sui progetti in essere e finalizzate ad una maggiore tutela dell’ambiente.
Infatti l’obiettivo principale di una responsabile politica ambientale è quello di garantire un elevato livello di protezione dell’ambiente e della salute umana[2], anche attraverso la riduzione al minimo delle conseguenze negative della produzione e della gestione dei rifiuti.
Nel settore dei rifiuti il fattore ambientale è strettamente connesso alla politica economica e sociale, e perché si possa parlare di “sviluppo sostenibile”, ossia di sviluppo economico compatibile con l’equilibrio ambientale, si deve cercare di armonizzare la protezione dell’ambiente con un’economia in continua crescita, in grado di garantire un mercato più efficiente e più competitivo secondo la Strategia di Lisbona, secondo cui l’obiettivo è quello di creare un’economia europea basata sulla conoscenza più competitiva e dinamica del mondo, incentivando l’uso e la gestione sostenibile del territorio.
Lo sviluppo sostenibile, dunque, non costituisce un limite allo sviluppo economico, ma una sua condizione e, come tale deve seguire un iter parallelo alla crescita economica, alla coesione sociale ed alla protezione ambientale.
In seguito agli effetti della globalizzazione sull’economia risulta ancor più necessaria un’azione ambientale su scala internazionale, attraverso un “diritto internazionale dell’ambiente”[3], con il quale venga affermata la volontà di affrontare le problematiche ambientali bilanciando gli interessi ambientali con quelli relativi alla concorrenza economica internazionale[4].
La connessione tra i due concetti è stata ancor più adeguatamente evidenziata dalla Commissione Europea in un Paper[5] riguardante l’applicazione degli artt. 81 ed 82 CE alle imprese, in cui ha focalizzato l’attenzione sul fatto che tra gli obiettivi che devono essere realizzati nella gestione dei rifiuti deve essere considerato senz’altro l’ambiente strettamente connesso alla concorrenza, che è in grado di contribuire ad una migliore politica ambientale, per un mercato più dinamico in grado di realizzare gli scopi anzidetti [6].
Tra gli strumenti funzionali al perseguimento della politica ambientale troviamo anche gli appalti[7] compiuti dalle amministrazioni pubbliche, che, tra i criteri cui devono ispirarsi negli affidamenti, devono senz’altro tenere in considerazione la tutela della salute e dell’ambiente[8], con la possibilità di inserire tra i criteri qualitativi dell’offerta economicamente più vantaggiosa[9] anche le caratteristiche ambientali[10], quale parametro di valutazione al quale attribuire un punteggio autonomo[11].
Per inciso, nell’ambito degli appalti pubblici, il requisito ambientale è un’assoluta novità sia per il diritto comunitario sia per quello nazionale, e l’aver incluso tale parametro tra i requisiti di capacità tecnica e professionale dell’operatore economico assicura il perseguimento di un “elevato livello di protezione dell’ambiente ed il miglioramento della qualità di quest’ultimo” rafforzando gli obiettivi della politica ambientale comunitaria nella prospettiva dello sviluppo sostenibile[12].
Il principio dell’azione ambientale e dello sviluppo sostenibile sono stati codificati dal recente decreto correttivo al D. Lgs. 152/06[13], in cui vengono identificati i principi cui devono ispirarsi i soggetti pubblici e privati a garanzia della tutela dell’ambiente e degli ecosistemi naturali e del patrimonio culturale, ossia i principi della precauzione, dell’azione preventiva, della correzione, in via prioritaria alla fonte, dei danni causati all’ambiente, nonché il principio «chi inquina paga» che, ai sensi dell’articolo 174, comma 2, del Trattato UE, regolano la politica della comunità in materia ambientale. Inoltre ogni attività umana deve conformarsi al principio dello sviluppo sostenibile, ed ancor di più l’attività della pubblica amministrazione, che deve essere finalizzata a consentire la migliore attuazione possibile del principio suddetto, per cui gli interessi alla tutela dell’ambiente e del patrimonio culturale devono essere oggetto di prioritaria considerazione nell’ambito della scelta discrezionale comparativa di interessi pubblici e privati.
A tal proposito giova specificare alcuni dei principi su cui si basa la politica ambientale, quali:
il principio di prevenzione che mira a realizzare adeguate misure che consentano di evitare o ridurre il più possibile i danni ambientali derivanti dagli interventi dell’economia e della società, prima della loro manifestazione. Per realizzare pienamente questo principio, occorre che la politica ambientale, pur sviluppandosi autonomamente, non sia attuata in modo separato ma integrata nelle politiche settoriali che provocano il consumo e il degrado delle risorse ambientali;
il principio di precauzione[14] visto come una strategia di gestione del rischio con l’adozione di misure cautelari se il rischio sembra essere reale, anche in assenza di certezze scientifiche assolute nei casi in cui si evidenzino indicazioni di effetti negativi sull’ambiente o sulla salute degli esseri umani, degli animali e delle piante, ma i dati disponibili non consentano una valutazione completa del rischio;
il principio di sussidiarietà che ha la funzione di garantire che le finalità e gli obiettivi della politica ambientale vengano perseguiti al livello territoriale più appropriato, tenuto conto dell’identità e della sensibilità ambientale delle varie zone e della più attenta scelta degli strumenti da porre in atto a tutti i livelli istituzionali;
il principio di cooperazione che mira ad assicurare, tra le varie istituzioni, nonché tra queste e la società, la necessaria collaborazione per la difesa dell’ambiente, migliorando le decisioni e il loro grado di accettazione ed affermando uno spirito di corresponsabilità.
L’applicazione dei suddetti principi necessita del coinvolgimento delle istituzioni sia centrali sia periferiche per il coordinamento e per l’armonizzazione dei diversi livelli normativi.

2. La tutela dell’ambiente nella carta costituzionale

Il concetto di ambiente e la sua tutela hanno avuto un recente riconoscimento in virtù dell’introduzione della nozione “tutela dell’ambiente” nella Carta Costituzionale[15].
Prima della riforma del 2001, il diritto all’ambiente era stato individuato dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale come “diritto fondamentale” di rilievo costituzionale attraverso un’interpretazione evolutiva degli articoli 9 e 32 della Costituzione, con un’elaborazione del concetto di ambiente come “unicità complessa”[16], valore della collettività[17], sintesi di una pluralità di interessi ritenuti essenziali per la vita della comunità[18].
In seguito alla riforma del 2001, la materia ambientale è stata introdotta nella carta costituzionale tra quelle di competenza legislativa esclusiva statale, insieme all’ecosistema ed ai beni culturali.
La determinazione di ciò che deve essere considerato ambiente ha suscitato una notevole disputa in dottrina tra coloro[19] che lo considerano un valore giuridico cui non può essere data un’identificazione unitaria, in quanto abbraccia un ambito vasto, che va dal paesaggio, alla tutela ecologica fino all’urbanistica, e tra coloro che ritengono possibile una ricostruzione unitaria della nozione di ambiente[20].
Ed invero l’interesse ambientale si presenta ontologicamente come interesse complesso, poliedrico, non univoco e consistente in un equilibrio mai stabile, diverso a seconda della dimensione territoriale che si prenda in considerazione e legato a dati scientifici e tecnici, non pienamente certi[21].
L’ambiente, visto come valore[22] costituzionalmente protetto, è una materia non-materia, “trasversale”, in ordine alla quale si manifestano competenze diverse, statali e regionali, spettando allo Stato la determinazione delle regole che necessitano di uniforme disciplina e quindi applicazione sul territorio nazionale.
Di fatto, nonostante la l. cost. 3/2001 abbia eliminato il limite dell’interesse nazionale, la stessa attribuzione allo Stato della competenza esclusiva in materia di tutela dell’ambiente e dell’ecosistema costituisce una rivisitazione dell’interesse unitario insuscettibile di frazionamento, ed è idonea a giustificare l’intervento legislativo dello Stato, al fine di soddisfare interessi tutelabili unicamente in sede nazionale. L’esigenza di assicurare l’attività unificante dello Stato non può essere limitata alle sole materie espressamente attribuitegli in potestà esclusiva, o alla determinazione dei principi nelle materie di potestà concorrente, perché ciò vorrebbe dire svalutare oltremisura istanze unitarie che, pure in assetti costituzionali pervasi da pluralismo istituzionale, giustificano, a determinate condizioni, deroghe alla normale ripartizione di competenze[23].
Tale carattere trasversale induce a ritenere che più che di materie di competenza dello Stato si tratti di riserva di competenza a carattere generale mantenuta in capo ad esso[24], che comunque non dovrebbe essere intesa come clausola generale che consenta al legislatore nazionale di intervenire in qualunque materia, “svilendo” il ruolo normativo delle Regioni, ma piuttosto consentendo di assicurare allo Stato funzioni e compiti riferibili ad ambiti, anche diversi, tutti destinati a garantire quel valore fondamentale unitario e non suscettibile di frazionamento, quale è appunto la tutela dell’ambiente.
Se l’art. 117 Cost. ha attribuito alla legislazione esclusiva statale la materia della tutela dell’ambiente, è pur vero che è stato affidato alla legislazione concorrente Stato-Regioni un insieme di materie connesse con la garanzia degli equilibri ecologici.
Nonostante l’intreccio delle materie ambientali bisogna comunque assicurare il carattere unitario dello Stato anche attraverso una forma di “leale cooperazione” internormativa.

3. La gestione dei rifiuti a livello nazionale e comunitario

La complessa materia della circolazione sul territorio nazionale dei rifiuti trova la normativa di riferimento nel D.Lgs. n. 152 del 3 aprile 2006 denominato “Norme in materia ambientale”, oggetto di recenti modifiche[25], che ha introdotto alcune novità in questo particolare settore rispetto alla precedente disciplina rappresentata dal Decreto Ronchi[26], che dava attuazione alle direttive comunitarie in ambito nazionale[27].
Di certo in siffatta materia non si può non considerare ciò che statuisce il diritto comunitario, in particolare, la direttiva 2006/12/CE[28], che stabilisce i principi fondamentali[29] e gli obblighi essenziali per la gestione dei rifiuti negli Stati membri[30], sottolineando la priorità assoluta alla prevenzione nella produzione di rifiuti, cui segue il recupero, e come ultima opzione, lo smaltimento.
Uno degli obiettivi della politica comunitaria è quello di ridurre gli spostamenti di rifiuti (spostamenti che non costituiscono di per sé una soluzione) e di migliorare la normativa che disciplina i trasferimenti di essi, in particolare per quanto riguarda i rifiuti pericolosi. La Comunità è parte contraente della convenzione[31] sul controllo dei movimenti transfrontalieri di rifiuti tossici[32], cui aderiscono oltre 100 paesi.
Per assicurare lo smaltimento ed il recupero dei rifiuti la normativa comunitaria ha richiesto l’adozione di alcune misure adatte allo scopo[33], tra le quali l’elaborazione di uno o più piani[34] di gestione dei rifiuti, che considerino, fra l’altro, tipi, quantità e origine dei rifiuti da recuperare o da smaltire, requisiti tecnici generali, tutte le disposizioni speciali per rifiuti di tipo particolare, i luoghi o impianti adatti per lo smaltimento.
Per una corretta attuazione della disciplina comunitaria e nazionale emanata a tutela dell’ambiente si presenta preliminare individuare l’oggetto della disciplina, fare il punto su ciò che debba intendersi per rifiuto, nozione sulla quale si è avuto un ampio dibattito dottrinale e giurisprudenziale[35].
La direttiva comunitaria definisce rifiuto qualsiasi sostanza od oggetto… di cui il detentore si disfi o abbia l’intenzione o abbia l’obbligo di disfarsi con una nozione correttiva rispetto alla precedente direttiva 75/442/CEE[36], in quanto ha sostituito la locuzione “ha deciso di disfarsi” con “abbia l’intenzione di disfarsi”[37].
La modifica, ossia “l’intenzione di disfarsi” deve essere vista come un ampliamento della nozione stessa di rifiuto, letta, da un punto di vista sostanziale, come volontà piena ed irrevocabile di volersi disfare del bene.
Sicché, può esulare dalla nozione comunitaria di rifiuto solo un materiale derivante da un processo di fabbricazione o di estrazione che non è principalmente destinato a produrlo, quando lo stesso produttore lo riutilizza, senza trasformazione preliminare, nel corso dello stesso processo produttivo: in tal caso non si tratta di un residuo, bensì di un “sottoprodotto”, che non ha la qualifica di rifiuto proprio perchè il produttore non intende “disfarsene”, ma vuole invece riutilizzarlo nel medesimo ciclo produttivo[38].
Purtroppo la definizione italiana[39], nonostante il recente decreto correttivo, che non ha modificato la nozione di rifiuto[40], contiene una nozione restrittiva di rifiuto, in controtendenza rispetto all’impostazione comunitaria ed all’interpretazione offerta dalla Corte di Giustizia[41], eludendo le norme poste a tutela del settore.
L’aver stabilito che l’operazione di “disfarsi” è tale solo quando una sostanza o un oggetto viene destinato a certe operazioni di smaltimento e recupero rappresenta una restrizione dell’ambito della nozione di rifiuto, e potrebbe determinare a priori l’esclusione di determinate sostanze od oggetti dalla nozione di rifiuto per la ragione che tali sostanze od oggetti sono destinati ad operazioni di smaltimento o recupero che non sono esplicitamente contenute negli allegati B e C del decreto legislativo 152/06.
È stata quindi introdotta la nuova categoria legislativa di “sottoprodotto”. Essa comprende, in base alla nuova formulazione del decreto correttivo[42], le sostanze ed i materiali dei quali il produttore non intende disfarsi ai sensi dell’articolo 183, comma 1, lettera a).
Affinché si possa escludere l’applicazione della disciplina sui rifiuti è necessario che tali prodotti soddisfino tutti i seguenti criteri, requisiti e condizioni: 1) siano originati da un processo non direttamente destinato alla loro produzione; 2) il loro impiego sia certo, sin dalla fase della produzione, integrale e avvenga direttamente nel corso del processo di produzione o di utilizzazione preventivamente individuato e definito; 3) soddisfino requisiti merceologici e di qualità ambientale idonei a garantire che il loro impiego non dia luogo ad emissioni e ad impatti ambientali qualitativamente e quantitativamente diversi da quelli autorizzati per l’impianto dove sono destinati ad essere utilizzati; 4) non debbano essere sottoposti a trattamenti preventivi o a trasformazioni preliminari per soddisfare i requisiti merceologici e di qualità ambientale di cui al punto 3), ma posseggano tali requisiti sin dalla fase della produzione; 5) abbiano un valore economico di mercato[43].
Ed ancora sono stati esclusi dalla categoria “rifiuti” le materie, le sostanze e i prodotti secondari[44] definiti da un successivo decreto ministeriale, da emanarsi entro il 31 dicembre 2008, nel rispetto dei seguenti criteri, requisiti e condizioni:
a) siano prodotti da un’operazione di riutilizzo, di riciclo o di recupero di rifiuti;
b) siano individuate la provenienza, la tipologia e le caratteristiche dei rifiuti dai quali si possono produrre;
c) siano individuate le operazioni di riutilizzo, di riciclo o di recupero che le producono, con particolare riferimento alle modalità ed alle condizioni di esercizio delle stesse;
d) siano precisati i criteri di qualità ambientale, i requisiti merceologici e le altre condizioni necessarie per l’immissione in commercio, quali norme e standard tecnici richiesti per l’utilizzo, tenendo conto del possibile rischio di danni all’ambiente e alla salute derivanti dall’utilizzo o dal trasporto del materiale, della sostanza o del prodotto secondario;
e) abbiano un effettivo valore economico di scambio sul mercato.
In sintesi, la normativa italiana non ha tenuto conto né di ciò che é stato rilevato dalla Corte di Giustizia, né delle numerose procedure di infrazione avviate da parte della Commissione Europea per non essersi conformata alle decisioni della Corte, e quindi non soltanto è stato riconfermato quanto contenuto nella legge delega[45] ma addirittura sono state ampliate le esenzioni, introducendo formalmente le categorie dei sottoprodotti, delle materie prime secondarie e dei combustibili per sottrarre ancora una volta rifiuti (soprattutto industriali) alla relativa disciplina.
La mancata conformità della normativa italiana rispetto a quella comunitaria viene ancor più accentuata dalla recente Risoluzione del Parlamento Europeo[46] in cui è stato posto in evidenza come la modifica delle definizioni dovrebbe intervenire unicamente per motivi di chiarimento e non per indebolire le norme sulla tutela dell’ambiente o per incoraggiare l’accettazione da parte del pubblico di un determinato concetto (punto 7), ed in cui ci si è opposti a una declassificazione generale dei rifiuti che possa condurre a un trattamento ambientale inadeguato e all’assenza di tracciabilità dei flussi di rifiuti; inoltre le procedure per la declassificazione dei rifiuti possono essere prese in considerazione solo per casi eccezionali di flussi di rifiuti omogenei, quali compost, aggregati riciclati, carta e vetro di recupero (punto 10); è stato inoltre rilevato che i rifiuti che cessano di essere qualificati tali possano acquisire questo status solo qualora il flusso di rifiuti in questione sia stato sottoposto ad un’operazione completa di riutilizzo, riciclaggio o utile impiego – il che non esclude la possibilità che un’operazione di utile impiego finisca col produrre nuovi rifiuti – e risulti conforme alle norme concordate a livello europeo, risultando idoneo all’impiego per scopi prefissati, e dopo che siano state adottate e applicate norme in materia di tracciabilità (punto 11); ed infine viene richiesto che tutti i rifiuti destinati al recupero di energia o all’incenerimento rimangano rifiuti, ai quali va applicata la direttiva 2000/76/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 4 dicembre 2000, sull’incenerimento dei rifiuti (punto 12).
È chiaro che l’indirizzo politico seguito dal Parlamento Europeo è esattamente opposto a quello in atto in Italia sia per ciò che attiene l’ambito di applicazione sia per le scelte strategiche nel settore di cui trattasi.
Appare pertanto ancora lontana la sperata conformità della legislazione italiana a quella europea.

4. La posizione della Corte Costituzionale[47]

L’attuale scenario italiano delle competenze politiche, amministrative e gestionali in tema di rifiuti è stato oggetto di una recente pronuncia da parte del Giudice delle Leggi[48] che ha ridefinito i confini della potestà legislativa regionale, confermando il suo orientamento in ordine allo smaltimento dei rifiuti extraregionali[49].
Per capire se il divieto di trasportare o di smaltire rifiuti di origine extraregionale sia giustificato da esigenze di interesse generale occorre far riferimento al cosiddetto principio dell’autosufficienza, sancito dal T.U. in materia ambientale[50], secondo il quale è vietato lo smaltimento di rifiuti urbani non pericolosi in Regioni diverse da quelle dove gli stessi sono prodotti, principio non ritenuto applicabile né a quelli pericolosi (tra cui, in particolare, quelli di origine sanitaria), né a quelli speciali (pericolosi e non).
Innanzitutto è essenziale dire che i rifiuti destinati allo smaltimento sono qualificati come “merci”, che devono, in linea di principio, circolare liberamente. Tuttavia, il principio di libera circolazione delle merci deve essere messo in correlazione rispetto a misure che limitino o vietino la loro circolazione, giustificate dai principi sanciti dall’art. 174, n. 2, Trattato CE.
In particolare i principi di autosufficienza e di vicinanza si conciliano difficilmente con quello della libera circolazione delle merci, e precisamente[51] il principio della correzione[52], anzitutto alla fonte, dei danni causati all’ambiente implica che spetta a ciascuna regione, comune o altro ente locale adottare le misure adeguate al fine di garantire l’accoglimento, il trattamento e lo smaltimento dei propri rifiuti (principio di autosufficienza); questi devono quindi essere smaltiti nei limiti del possibile nel luogo della loro produzione, al fine di limitare il loro trasporto per quanto possibile (principio di vicinanza).
Quindi si evince che ciò che si privilegia è la protezione dell’ambiente, qualificata dalla stessa Corte come “esigenza imperativa”, in deroga al principio della libera circolazione delle merci.
Il principio che vuole essere fatto valere è quello di non consentire alle Regioni un divieto generalizzato di smaltimento dei rifiuti di produzione extraregionale nel proprio territorio, facendo “affidamento” sul principio dell’autosufficienza regionale.
Si ricorda brevemente che a tale principio si é già ispirata la direttiva CEE del 18 marzo 1991, n. 156[53], che, nell’imporre agli Stati membri l’obbligo di definire piani di gestione volti a garantire l’autosufficienza nello smaltimento dei rifiuti, ha riconosciuto loro la facoltà di adottare i provvedimenti necessari ad impedire movimenti di rifiuti non conformi a tali piani[54].
Dunque la legislazione ambientale a livello comunitario impone un sistema di gestione che, essendo incardinato sui principi dell’autosufficienza e della prossimità, è volto a garantire la riduzione dei movimenti di rifiuti all’interno della Comunità piuttosto che la liberalizzazione degli scambi dei rifiuti stessi[55].
Ed anche il nuovo codice ambientale ha imposto la realizzazione dell’autosufficienza nello smaltimento dei rifiuti non pericolosi in ambiti territoriali ottimali e prescritto che lo smaltimento dei rifiuti debba avvenire in uno degli impianti appropriati più vicini al fine di ridurne la movimentazione.
Sebbene le considerazioni fin qui svolte consentano di affermare, in generale, che il divieto all’esportazione di rifiuti non pericolosi trovi la propria giustificazione nel “principio della prossimità“, va tuttavia ricordato che i rifiuti sono pur sempre considerati “prodotti” la cui circolazione, si è detto, non dovrebbe essere impedita[56].
Ciò comporta che eventuali ostacoli alla loro circolazione dovrebbero trovare giustificazione nelle esigenze imperative ammesse dal diritto comunitario, tra le quali, come si è detto, figura senz’altro la protezione dell’ambiente.
Del tutto divergente è risultata la legislazione della regione Sardegna, nella parte in cui prevedeva che i rifiuti speciali dovessero essere conferiti in impianti di smaltimento situati al di fuori del territorio regionale, affermando un divieto di smaltimento dei rifiuti extraregionali non confacente all’interesse di tutela ambientale che dovrebbe giustificare la restrizione all’esercizio della libertà d’impresa ad esso conseguente.
Infatti, per tali tipologie di rifiuti – pericolosi e speciali – non è possibile prevedere in modo attendibile la dimensione quantitativa e qualitativa del materiale da smaltire, rendendo inattuabile individuare un ambito territoriale ottimale che valga a garantire l’obiettivo dell’autosufficienza nello smaltimento[57].
Il principio di autosufficienza vale dunque pienamente solo per i rifiuti non pericolosi, e non anche per i rifiuti speciali, per i quali vi è la necessità che possano giungere ad un impianto specializzato più vicino al fine di ridurne i movimenti, non essendo fattibile una rete di impianti di smaltimento così capillare e diffusa come per i rifiuti urbani.
Per queste tipologie di rifiuti il principio di autosufficienza deve essere quindi contemperato con quello di prossimità, non essendo l’autosufficienza facilmente attuabile in questo settore, con la necessità di ricorrere al concorrente criterio della specializzazione dell’impianto di smaltimento, integrato comunque dal criterio della prossimità, considerato il contesto geografico, in modo da ridurre, il più possibile, la movimentazione dei rifiuti.
Peraltro, in tale contesto, va data senz’altro la priorità al requisito della specializzazione rispetto alla prossimità, in quanto lo smaltimento necessita di essere effettuato nella maniera più appropriata in strutture specializzate, non presenti in maniera omogenea sul territorio nazionale.
E quindi il problema dello smaltimento di rifiuti speciali pericolosi, quali sono quelli sanitari, non può essere risolto sulla base di un criterio di “autosufficienza” delle singole Regioni, poiché bisogna tener conto dell’eventuale irregolare distribuzione nel territorio delle attività che producono tali rifiuti, nonché della necessità di trovare siti particolarmente idonei per conformazione del terreno e per possibilità di collocamento in sicurezza dei rifiuti medesimi.
In sintesi per la gestione dei rifiuti sanitari le regioni devono adeguare i rispettivi ordinamenti alle disposizioni di tutela dell’ambiente e dell’ecosistema contenute nel TU[58].

5. La posizione della Corte di Giustizia[59]

In materia ambientale il tema più complesso del contenzioso tra l’Italia e la Commissione Europea è rappresentato proprio dai rifiuti.
L’Italia è stata più volte richiamata dalla Commissione per non aver applicato le Direttive esistenti in materia, ingiungendole di adottare i provvedimenti necessari per ottemperare alla corretta attuazione delle direttive stesse.
Si ricorda in particolare una recente condanna dello Stato italiano da parte della Corte di Giustizia[60], per non aver adottato i provvedimenti necessari per assicurare che i rifiuti siano recuperati o smaltiti senza pericolo per la salute dell’uomo e senza usare procedimenti o metodi che potrebbero recare pregiudizio all’ambiente[61].
La questione è sorta a seguito di varie denunce, di interrogazioni parlamentari, di articoli di stampa, nonché di un rapporto del Corpo forestale dello Stato[62], che evidenziava l’esistenza di un ampio numero di discariche illegali e non controllate in Italia, motivo per cui la Commissione decideva di controllare l’osservanza da parte di detto Stato membro degli obblighi ad esso incombenti ai sensi delle direttive 75/442, 91/689 e 1999/31, e lo invitava a formulare le sue osservazioni, senza, tuttavia, ricevere alcuna risposta.
Da qui è discesa la pronuncia della Corte di Giustizia, in cui è stata constatata la fondatezza delle censure addebitate allo Stato Italiano, in quanto è stato appurato che sul territorio italiano esiste un considerevole numero di discariche in cui i gestori non garantiscono il riciclaggio o lo smaltimento dei rifiuti in modo tale da non mettere in pericolo la salute dell’uomo[63].
Occorre osservare che nonostante siano stati introdotti nuovi limiti e divieti nel nostro paese, la discarica resta la forma di smaltimento maggiormente utilizzata, in considerazione delle caratteristiche che presenta, ossia facilità di gestione ed economicità.
La presenza degli impianti di smaltimento dei rifiuti sul territorio nazionale risulta essere insufficiente rispetto al fabbisogno nazionale. Tale fattore, oltre alla scarsezza dei controlli da parte delle autorità competenti nonché alle pratiche illecite di smaltimento e l’assenza di incentivi per avviare al recupero gli stessi rifiuti, ha contribuito a determinare la situazione che è stata posta sotto i riflettori dei giudici comunitari.
Nella sentenza si legge che le autorità italiane non hanno garantito che i detentori di rifiuti procedessero essi stessi allo smaltimento o al recupero dei rifiuti o li consegnassero ad un raccoglitore o ad un’impresa incaricata di effettuare tali operazioni, conformemente alle disposizioni della direttiva 75/442, e per di più numerose discariche erano in funzione senza aver ottenuto l’autorizzazione da parte delle autorità competenti.
Ed ancora si segnala che le autorità italiane non hanno garantito la catalogazione o l’identificazione dei rifiuti pericolosi in ogni discarica o luogo in cui questi ultimi fossero depositati, ossia quella relativa alla violazione dell’art. 2 della direttiva 91/689, argomento che non è stato confutato dalle autorità italiane.
Per i sopra menzionati motivi la Corte di Giustizia ha condannato lo Stato Italiano per non aver adottato tutti i provvedimenti necessari:
– per assicurare che i rifiuti siano recuperati o smaltiti senza pericolo per la salute dell’uomo e senza usare procedimenti o metodi che potrebbero recare pregiudizio all’ambiente e per vietare l’abbandono, lo scarico e lo smaltimento incontrollato dei rifiuti;
– affinché ogni detentore di rifiuti li consegni ad un raccoglitore privato o pubblico, o ad un’impresa che effettua le operazioni di smaltimento o di recupero, oppure provveda egli stesso al recupero o allo smaltimento conformandosi alle disposizioni della direttiva 75/442;
– affinché tutti gli stabilimenti o le imprese che effettuano operazioni di smaltimento siano soggetti ad autorizzazione dell’autorità competente;
– affinché in ogni luogo in cui siano depositati (messi in discarica) rifiuti pericolosi, questi ultimi siano catalogati e identificati;
– affinché, in relazione alle discariche che hanno ottenuto un’autorizzazione o erano già in funzione alla data del 16 luglio 2001, il gestore della discarica elabori e presenti per l’approvazione dell’autorità competente, entro il 16 luglio 2002, un piano di riassetto della discarica comprendente le informazioni relative alle condizioni per l’autorizzazione e le misure correttive che ritenga eventualmente necessarie; e affinché, in seguito alla presentazione del piano di riassetto, le autorità competenti adottino una decisione definitiva sull’eventuale proseguimento delle operazioni, facendo chiudere al più presto le discariche che non ottengano l’autorizzazione a continuare a funzionare, o autorizzando i necessari lavori e stabilendo un periodo di transizione per l’attuazione del piano, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti ai sensi degli artt. 4, 8 e 9 della direttiva 75/442, dell’art. 2, n. 1, della direttiva 91/689 e dell’art. 14, lett. a)-c), della direttiva 1999/31.

6. Conclusioni

Dall’insieme delle considerazioni svolte, si può concludere che il governo dell’ambiente spetti inevitabilmente ai diversi livelli territoriali, con un’azione dinamica di tutela, che tenga sempre in considerazione la compatibilità delle norme nazionali e regionali rispetto a quelle statuite dall’ordinamento comunitario.
Il sistema che ne scaturisce è una protezione rinforzata dal diritto comunitario, che va intensificata da ciascuno Stato membro, che la perfezioni e la superi[64], affinché si impedisca una restrizione del mercato interno della Comunità europea[65], come invece è avvenuto nel caso della disciplina legislativa della Regione Sarda, la quale è risultata discriminatoria per il divieto di smaltire rifiuti provenienti da fuori regione, creando inevitabilmente un’alterazione dell’assetto concorrenziale del mercato della raccolta dei rifiuti, a favore delle imprese prive di limiti territoriali di esercizio che possono garantirsi la piena utilizzazione delle capacità dei propri impianti.
Le Regioni non possono adottare una legislazione più restrittiva, contrastante con la normativa statale e comunitaria, che stabilisca la non applicazione nel territorio regionale di un principio fissato a livello superiore, pregiudicando, in tal modo, l’unità giuridica dello Stato.
L’esigenza che si avverte è quella di una leale cooperazione tra i diversi livelli di governo, garantendo un esercizio di competenze che non crei disfunzioni nel sistema, quanto piuttosto consenta la suprema tutela degli interessi generali di carattere unitario, affinché pongano la giusta attenzione alle problematiche legate all’ambiente.

———-

[1] Ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri del 16 gennaio 2008 n. 3641, l’Ordinanza del 18 gennaio n. 3644 e l’Ordinanza del 30 gennaio 2008 n. 3653.
[2] Relativamente alla protezione dell’ambiente si ricorda che con la Legge Finanziaria per il 2008 (art. 2, comma 323, della Legge 24 Dicembre 2007, n. 244, pubblicata nella G.U. n. 300 del 28-12-2007 – S.O. n. 285) è stato istituito, nello stato di previsione del “Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare”, un fondo per la promozione di interventi di riduzione e prevenzione della produzione di rifiuti e per lo sviluppo di nuove tecnologie di riciclaggio, finalizzato alla sottoscrizione di accordi di programma ed alla formulazione di bandi pubblici da parte del Ministro dell’ambiente per la promozione di tali interventi.
[3] Per i recenti sviluppi riguardo alla formazione di norme di diritto internazionale generale sulla tutela dell’ambiente si veda P. Fois, Ambiente (tutela dell’) nel diritto internazionale, in Dig. Disc. Pubb., Torino, 1987, III, 219.
[4] Una raccolta dei principali trattati internazionali in materia ambientale si trova in T. Scovazzi, T. Treves, World Treaties for the Protection of the Environment, Milano, Istituto per l’ambiente, 1992.
[5] Commissione Europea, DG Competition, Paper Concerning Issues of Competition in Waste Management Systems del 22 settembre 2005.
[6] Per un approfondimento della tematica relativa all’ambiente ed alla concorrenza si veda M. Clarich, La tutela dell’ambiente attraverso il mercato, in www.giustizia amministrativa.it..
[7] Sui c.d. appalti verdi si segnala Commission Interpretative Communication on the Community law applicable to public procurement and the possibilities for integrating environmental considerations into public procurement, del 4 luglio 2001 COM(2001) 274 final, ossia una comunicazione interpretativa della Commissione Europea, DG Internal Market, in cui si parla delle regole applicabili ai green public procurement.
[8] Principi stabiliti nelle due direttive, precisamente la Direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, e la Direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, direttive recepite nel nostro ordinamento dal D. Lgs.12 aprile 2006 n. 163 Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.
[9] A tal proposito si ricorda la sentenza della Corte del 17 settembre 2002 – Concordia Bus Finland Oy Ab, già Stagecoach Finland Oy Ab contro Helsingin kaupunki e HKL-Bussiliikenne, in cui si ritiene legittima l’aggiudicazione di un appalto da parte di un amministrazione aggiudicatrice all’offerente che abbia presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa in considerazione di criteri ecologici, purché tali criteri siano collegati all’oggetto dell’appalto, non conferiscano alla detta amministrazione aggiudicatrice una libertà incondizionata di scelta, siano espressamente menzionati nel capitolato d’appalto o nel bando di gara e rispettino tutti i principi fondamentali del diritto comunitario, in particolare il principio di non discriminazione.
[10] Art. 83, comma 1, lett. e).
[11] E’ quindi soprattutto nella fase iniziale della procedura di aggiudicazione di un pubblico appalto, ossia quando si decide dell’oggetto dell’appalto stesso, che si aprono possibilità di tener conto delle esigenze di tutela dell’ambiente. Le stesse direttive sugli appalti pubblici offrono diverse possibilità di integrare le considerazioni di carattere ambientale negli appalti stessi, specie nella definizione delle prescrizioni tecniche e dei criteri di selezione e di aggiudicazione di un appalto.
[12] Cfr. M. Occhiena, Norme di gestione ambientale, in Il nuovo diritto degli appalti pubblici nella Direttiva 2004/18/CE e nella legge comunitaria n. 62/2005, R. Garofoli e M.A. Sandulli (a cura di), Milano, Giuffrè, 2005.
[13] Il Decreto Legislativo 152/06 è stato modificato ed integrato dal Decreto Legislativo n. 4 del 16 gennaio 2008, Ulteriori disposizioni correttive e modificative del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152 recante norme in materia ambientale.
[14] La Comunicazione della Commissione Europea sul principio di precauzione del 2 febbraio 2000 chiarisce che non vi è una definizione del principio di cui trattasi all’interno del Trattato, che ne parla esplicitamente solo in riferimento alla protezione dell’ambiente, tuttavia la Commissione ritiene che la sua portata sia, in pratica, molto più ampia e si estenda anche alla tutela della salute umana, animale e vegetale. La Commissione sottolinea che il principio di precauzione dovrebbe essere considerato nell’ambito di una strategia strutturata di analisi dei rischi, comprendente valutazione, gestione e comunicazione del rischio stesso, ed intende alimentare la riflessione in corso in questo settore a livello sia comunitario che internazionale. Il ricorso al principio di precauzione trova applicazione qualora i dati scientifici siano insufficienti, inconcludenti o incerti e la valutazione scientifica indichi che possibili effetti possano essere inaccettabili e incoerenti con l’elevato livello di protezione prescelto dall’Unione europea.
[15] Cfr. M. Cecchetti, Principi costituzionali per la tutela dell’ambiente, Milano, Giuffré, 2000.
[16] L’unicità complessa è descritta dalla Corte Costituzionale, nella sentenza n. 356 del 1994, in questi termini: “la protezione dell’ambiente, che pure attraversa una molteplicità di settori in ordine ai quali si mantengono competenze diverse, statali e regionali, ha assunto una propria autonoma consistenza, che, in ragione degli specifici ed unitari obiettivi perseguiti, non si esaurisce né rimane assorbita nelle competenze di settore”.
[17] M.S. Giannini, “Ambiente”: saggio sui diversi suoi aspetti giuridici, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 1973, 1, p. 36, afferma che i beni ambientali sono complessi di cose che racchiudono quel che potrebbe dirsi un valore collettivo, dalla norma individuato come oggetto di tutela giuridica.
[18] Cfr. Corte Cost. sentenze nn. 302 e 356 del 1994 nonché le sentenze nn. 407 e 536 del 2002.
[19] Così M.S. Giannini, “Ambiente”: saggio sui diversi suoi aspetti giuridici, op. cit., pp. 15 ss.. La tesi del Giannini è stata ripresa successivamente da altri autori, tra i quali, G. Torregrossa, Introduzione al diritto urbanistico, Milano, Giuffrè, 1987, p. 28; B. Cavallo, Profili amministrativi della tutela dell’ambiente: il bene ambientale tra tutela del paesaggio e gestione del territorio, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 1990, pp. 398-400; G ; Morbidelli, Il regime amministrativo speciale dell’ambiente, in Studi in onore di Alberto Predieri, Milano, Giuffrè, 1996, p. 1122 ss.
[20] Per l’attuale configurabilità, sul piano costituzionale, del principio di unitarietà dell’ambiente si veda un interessante studio di M. Cecchetti, Il principio costituzionale di unitarietà dell’ambiente, in Ambiente e Diritto, vol. I-II, S. Grassi, M. Cecchetti, A. Andronio (a cura di), Firenze, L. S. Olschki, 1999.
[21] Così S. Grassi, M. Cecchetti, Profili costituzionali della regolazione ambientale nel diritto comunitario e nazionale, in C. Rapisarda Sassoon (a cura di), Manuale delle leggi ambientali, Milano, Giuffrè, 2002, pp 98 ss..
[22] Per la definizione di ambiente come “valore costituzionale” si veda la sentenza della Corte Costituzionale n. 210 del 28 maggio 1987.
[23] Cfr. Corte Cost. n. 303/2003.
[24] Cfr. V. Cerulli Irelli, La funzione normativa di comuni, province e città nel nuovo sistema costituzionale, in Atti del Convegno di Trapani 3-4 maggio 2002.
[25] Vedi nota 11.
[26] Decreto Legislativo 5 febbraio 1997 n. 22 Attuazione delle direttive 91/156/CEE sui rifiuti, 91/689/CEE su rifiuti pericolosi e 94/62/CE sugli imballaggi e sui rifiuti di imballaggio.
[27] Nel 1975 l’UE aveva adottato una direttiva nota come direttiva quadro sui rifiuti (Direttiva 75/442/CEE del Consiglio, del 15 luglio 1975, relativa ai rifiuti, modificata dalla direttiva 91/156/CEE), che istituiva le disposizioni di base per gli Stati membri riguardo alla gestione dei rifiuti e definiva che cosa dovesse intendersi per “rifiuto”. Di recente questa direttiva è stata abrogata dalla Direttiva 2006/12/CE che costituisce il nuovo quadro normativo di riferimento, ed in cui viene data una nuova definizione di rifiuto che deve essere inteso come qualsiasi sostanza od oggetto che rientri nelle categorie riportate nell’allegato I e di cui il detentore si disfi o abbia l’intenzione o l’obbligo di disfarsi. Gli Stati membri devono adottare le misure più appropriate per promuovere la prevenzione o la riduzione della produzione e della nocività dei rifiuti, in particolare mediante lo sviluppo di tecnologie pulite, che permettano un maggior risparmio di risorse naturali, la messa a punto tecnica e l’immissione sul mercato di prodotti concepiti in modo da non contribuire o da contribuire il meno possibile, per la loro fabbricazione, il loro uso o il loro smaltimento, ad incrementare la quantità o la nocività dei rifiuti e i rischi di inquinamento; lo sviluppo di tecniche appropriate per l’eliminazione di sostanze pericolose contenute nei rifiuti destinati ad essere recuperati; inoltre il recupero dei rifiuti mediante riciclo, reimpiego, riutilizzo od ogni altra azione intesa a ottenere materie prime secondarie; l’uso dei rifiuti come fonte di energia. Inoltre gli Stati membri adottano le misure necessarie per assicurare che i rifiuti siano recuperati o smaltiti senza pericolo per la salute dell’uomo e senza usare procedimenti o metodi che potrebbero recare pregiudizio all’ambiente, in particolare senza creare rischi per le acque, l’aria, il suolo e per la flora e la fauna; inoltre, devono impedire che lo smaltimento dei rifiuti causi inconvenienti da rumori eccessivi od odori sgradevoli o danneggi il paesaggio e i siti di particolare interesse naturalistico. Gli Stati membri devono inoltre vietare l’abbandono, lo scarico e lo smaltimento incontrollato dei rifiuti. Devono infine istituire una rete integrata ed efficace di impianti di smaltimento dei rifiuti, devono preparare piani di gestione dei rifiuti e garantire che chi provvede allo stoccaggio dei rifiuti li manipoli adeguatamente e che le operazioni di trattamento dei rifiuti siano subordinate all’ottenimento di un’autorizzazione. Le imprese di raccolta dei rifiuti devono disporre di un’autorizzazione speciale per effettuare tali operazioni o essere registrate; le imprese che effettuano la raccolta o lo smaltimento dei rifiuti sono soggette ad ispezioni periodiche e devono conservare registri dei rifiuti che gestiscono. Per quanto riguarda la direttiva sui rifiuti pericolosi (Direttiva 91/689/CEE del Consiglio, del 12 dicembre 1991, relativa ai rifiuti pericolosi) questa designa il quadro normativo comunitario per la gestione dei rifiuti pericolosi e in questo integra la direttiva quadro sui rifiuti, che rappresenta invece il contesto normativo generale per tutti i rifiuti, pericolosi o meno. In particolare, fornisce le principali definizioni di concetti quali “rifiuto”, “smaltimento” e “recupero”. Il concetto di “rifiuto pericoloso” viene definito nella direttiva specifica sui rifiuti pericolosi e questa, a sua volta, rimanda ad un elenco obbligatorio noto come elenco dei rifiuti pericolosi.
[28] Pubblicata nella GUCE n. 114 del 27 aprile 2006.
[29] Tra i principi si ricordano la programmazione, secondo cui il ciclo integrato dei rifiuti impone una metodologia di pianificazione completa e rigorosa, affinché venga garantito il raggiungimento degli obiettivi stabiliti con il consenso più ampio possibile da parte della cittadinanza; la prossimità, che prevede che ogni bacino debba gestire, riciclare, recuperare e smaltire i rifiuti prodotti presso impianti il più possibile vicini al luogo di produzione, con le eccezioni del recupero e del riciclaggio; l’autosufficienza, in base alla quale la dotazione impiantistica deve garantire la completa autosufficienza dei bacini, al fine di rafforzare il principio di responsabilità nella produzione dei rifiuti, ed evitare gli impatti ambientali relativi al trasporto; ed infine la responsabilità condivisa con il principio che “chi inquina paga”.
[30] Principi ribaditi anche dal Regolamento CE n. 1013/2006 relativo alla spedizione dei rifiuti, che è entrato in vigore il 1° luglio 2007.
[31] Convenzione di Basilea del 22 marzo 1989 sul controllo dei movimenti oltre frontiera di rifiuti pericolosi e sulla loro eliminazione. Si segnala che il 18 dicembre 2007 entrerà in vigore il Regolamento (CE) n. 1418/2007 della Commissione, del 29 novembre 2007, relativo all’esportazione di alcuni rifiuti destinati al recupero, elencati nell’allegato III o III A del regolamento (CE) n. 1013/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio, verso alcuni paesi ai quali non si applica la decisione dell’OCSE sul controllo dei movimenti transfrontalieri di rifiuti (Testo rilevante ai fini del SEE).
[32] A riguardo, la Corte di Giustizia, (Causa C-176/05) sentenza 1marzo 2007, KVZ retec GmbH/Repubblica d’Austria, ha stabilito che “ai sensi dell’art. 1, n. 3, lett. a), del regolamento (CEE) del Consiglio1o febbraio 1993, n. 259, relativo alla sorveglianza e al controllo delle spedizioni di rifiuti all’interno della Comunità europea, nonché in entrata e in uscita dal suo territorio, come modificato dal regolamento (CE) della Commissione 28 dicembre 2001, n. 2557, la spedizione di farine animali classificate come rifiuti a causa dell’obbligo o dell’intenzione di disfarsi di esse, le quali sono destinate unicamente ad essere recuperate e rientrano nell’allegato II al regolamento, è esclusa dall’ambito di applicazione delle norme del regolamento stesso, fatta eccezione per quelle di cui delle lett. b)-e) del citato n. 3 e degli artt. 11 e 17, nn. 1-3, del regolamento. Spetta tuttavia al giudice del rinvio garantire che la citata spedizione sia effettuata conformemente alle esigenze che derivano dalle norme del regolamento (CE) del Parlamento europeo e del Consiglio 3 ottobre 2002, n. 1774, recante norme sanitarie relative ai sottoprodotti di origine animale non destinati al consumo umano, come modificato dal regolamento (CE) della Commissione 12 maggio 2003, n. 808, fra le quali possono essere rilevanti quelle degli artt. 7, 8 e 9 nonché dell’allegato II a tale ultimo regolamento”.
[33] Alcune regioni italiane sono risultate inadempienti rispetto all’applicazione necessaria di tale normativa, comportando la condanna dello Stato Italiano da parte della Corte di Giustizia, proprio per non aver elaborato tali piani di gestione, o perché gli stessi non hanno consentito di individuare i luoghi o impianti adatti allo smaltimento dei rifiuti (Corte di Giustizia sez. VIII, 14 giugno 2007, causa C- 82/06.; sez. III, 26 aprile 2007, causa C- 135/05).
[34] Relativamente alla partecipazione del pubblico nell’elaborazione dei piani in materia ambientale si veda la sentenza della Corte di Giustizia CE, sezione VIII, 31 gennaio 2008, causa C-69/07.
[35] Recentemente la Corte Costituzionale, con ordinanza n. 458 del 28 dicembre 2006, ha rimandato gli atti alla Cassazione, dopo aver dibattuto a lungo sull’interpretazione della nozione di rifiuto.
[36] Art. 1, comma 1, lett. a) della direttiva 75/442/CEE definiva rifiuto qualsiasi sostanza od oggetto che rientrasse nelle categorie riportate nell’allegato I e di cui il detentore si disfasse o avesse deciso di disfarsi, o avesse l’obbligo di disfarsi.
[37] Art. 1, comma 1, lett. a) della direttiva 2006/12/CE.
[38] Cfr. C.G.E. Sezione II dell’11.11.2004, Causa C-457/02, Niselli, che riprende sul punto la precedente sentenza Palin Granit Oy del 18.4.2002, C-900.
[39] All’art. 183 del D. Lgs. 152/06 si stabilisce che è rifiuto qualsiasi sostanza od oggetto che rientri nelle categorie riportate nell’allegato A alla parte quarta del decreto, di cui il detentore si disfi o abbia deciso o abbia l’obbligo di disfarsi.
[40] Art. 2, comma 20, del D. Lgs. 4/08.
[41] Le sentenze della Corte di Giustizia Europea, partendo dal principio di precauzione, arrivano alla conclusione di non consentire interpretazioni restrittive della nozione di rifiuto. Nella sent. C.G.C.E., sez. II, 11 novembre 2004, proc. C-457/02, Niselli, si legge che “secondo l’interpretazione risultante da una disposizione quale l’art. 14 del decreto legge n. 138/02, affinché un residuo di produzione o di consumo sia sottratto alla qualifica come rifiuto sarebbe sufficiente che esso sia o possa essere riutilizzato in qualunque ciclo di produzione o di consumo, vuoi in assenza di trattamento preventivo e senza arrecare danni all’ambiente, vuoi previo trattamento ma senza che occorra tuttavia un’operazione di recupero ai sensi dell’allegato II B della direttiva 75/442. Un’interpretazione del genere si risolve manifestamente nel sottrarre alla qualifica come rifiuto residui di produzione o di consumo che invece corrispondono alla definizione sancita dall’art. 1, lett. a), primo comma, della direttiva 75/442, in quanto non sono riutilizzati in maniera certa e senza previa trasformazione nel corso di un medesimo processo di produzione o di utilizzazione”. La questione ha avuto origine da un procedimento penale nei confronti del legale rappresentante di una società che trasportava in modo non autorizzato dei rottami di tipo ferroso. Tale condotta, alla luce del d.l. n. 138/02, non permetteva la configurazione della fattispecie come reato, stante la previsione secondo cui i residui ferrosi destinati al riutilizzo non potevano annoverarsi nella categoria dei rifiuti.Dunque, la Corte di Giustizia, dopo aver analizzato il d.l. n. 138/02, aveva rilevato come il legislatore italiano avesse effettuato un’interpretazione autentica della nozione di rifiuto in violazione della disciplina comunitaria, stante l’impossibilità di escludere dalla nozione giuridica di rifiuto l’insieme dei residui di produzione o di consumo che possono essere o sono riutilizzati in un ciclo di produzione o di consumo.
[42] Art. 2, comma 20, del D. Lgs. 4/08.
[43] Si veda in proposito anche quanto affermato dalla Corte di Cassazione Penale, Sezione III, sentenza n. 14557 dell’11 aprile 2007.
[44] Cfr. art. 2, comma 18 bis, del D. Lgs. 4/08.
[45] La legge 15 dicembre 2004 n. 308, Delega al Governo per il riordino, il coordinamento e l’integrazione della legislazione in materia ambientale e misure di diretta applicazione, all’art. 1, comma 26, ha confermato l’interpretazione autentica dettata dall’art. 14 del d.l. 138/02 perché ha espressamente ribadito “fermo restando quanto disposto dall’art. 14 del d.l. 138/02, Interventi urgenti in materia tributaria, di privatizzazioni, di contenimento della spesa farmaceutica e per il sostegno dell’economia anche nelle aree svantaggiate, conv in l. 178/02, sono sottoposti al regime delle materie prime e non a quello dei rifiuti, se rispondenti alla definizione di materia prima secondaria per attività siderurgiche e metallurgiche di cui al comma 1, lettera q-bis), dell’articolo 6 del decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22, introdotta dal comma 29, i rottami di cui al comma 25 dei quali il detentore non si disfi, non abbia deciso o non abbia l’obbligo di disfarsi e che quindi non conferisca a sistemi di raccolta o trasporto di rifiuti ai fini del recupero o dello smaltimento, ma siano destinati in riodo oggettivo ed effettivo all’impiego nei cicli produttivi siderurgici o metallurgici.
[46] La Risoluzione del Parlamento Europeo n. 2006/2175(INI), approvata il 13 febbraio 2007, per una strategia tematica per il riciclaggio di rifiuti.
[47] Per l’evoluzione del contributo interpretativo offerto dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale, si veda M. Cecchetti, Principi costituzionali per la tutela dell’ambiente, op. cit., pp 8 ss..
[48] Con la sentenza n. 12 del 26 gennaio 2007 la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’ art. 6, comma 19, della legge della Regione Sardegna 24 aprile 2001, n. 6, nella parte in cui, nel fare «divieto di trasportare, stoccare, conferire, trattare o smaltire, nel territorio della Sardegna, rifiuti, comunque classificati, di origine extraregionale», non esclude dall’applicabilità del divieto i rifiuti di provenienza extraregionale diversi da quelli urbani non pericolosi, operando un divieto totale ed assoluto, un’indiscriminata assimilazione di ogni genere di rifiuto, in contrasto con il principio fondamentale rilevabile nella legislazione dello Stato.
[49] La questione è stata sollevata nell’ambito di una controversia sorta tra la Regione Sardegna e la Società Sipsa Ecologica s.r.l., che gestisce un impianto di termodistruzione specializzato nello smaltimento di rifiuti sanitari pericolosi in territorio sardo, relativamente al provvedimento regionale di autorizzazione all’esercizio della suddetta attività sottoposta al vincolo dell’osservanza della previsione normativa contenuta nell’art. 6, comma 19, della legge della Regione Sardegna 24 aprile 2001, n. 6, che stabilisce il «divieto di trasportare, stoccare, conferire, trattare o smaltire, nel territorio della Sardegna, rifiuti, comunque classificati, di origine extraregionale».
[50] L’art. 182, comma 5, del D.Lgs. 3.4.2006 n. 152 Norme in materia ambientale stabilisce che è vietato smaltire i rifiuti urbani non pericolosi in regioni diverse da quelle dove gli stessi sono prodotti, fatti salvi eventuali accordi regionali o internazionali, qualora gli aspetti territoriali e l’opportunità tecnico-economica di raggiungere livelli ottimali di utenza servita lo richiedano. Sono esclusi dal divieto le frazioni di rifiuti urbani oggetto di raccolta differenziata destinate al recupero per le quali è sempre permessa la libera circolazione sul territorio nazionale al fine di favorire quanto più possibile il loro recupero, privilegiando il concetto di prossimità agli impianti di recupero.
[51] Corte di Giustizia, sentenza Commissione/Regno del Belgio, del 9 luglio 1992 (causa C-2/90).
[52] Principio stabilito per l’azione della Comunità in materia ambientale dall’art. 130 R, n. 2, del Trattato.
[53] Di eguale indirizzo è l’articolo 4, n. 3, lettera a), sub i) del Regolamento CEE del 1° febbraio 1993, n. 259, relativo alla sorveglianza e al controllo delle spedizioni di rifiuti all’interno della Comunità Europea, nonché in entrata e in uscita dal suo territorio. Secondo tale normativa, gli Stati membri possono adottare misure per vietare del tutto o in parte le spedizioni di rifiuti o per sollevare sistematicamente obiezioni nei loro confronti al fine di attuare i principi di vicinanza, priorità al recupero e autosufficienza a livello comunitario e nazionale.
[54] È altresì importante tener presente le prescrizioni della convenzione di Basilea, in base alle quali le spedizioni di rifiuti pericolosi devono essere ridotte al livello minimo compatibile con una gestione efficiente ed ecologicamente corretta di tali rifiuti. Cfr. art. 4, paragrafo 2, lettera d) della Convenzione di Basilea del 22 marzo 1989 sul controllo dei movimenti oltre frontiera di rifiuti pericolosi e sulla loro eliminazione.
[55] Cfr. Conclusioni dell’Avvocato generale del 1° dicembre 1992 Commissione delle Comunità Europee/ Consiglio delle Comunità Europee, C-155/91.
[56] A riguardo, si veda Corte di Giustizia, Commissione/Regno del Belgio, C-2/90, cit.; Conclusioni dell’Avvocato generale del 19 settembre 1991, Commissione/Regno del Belgio, cit.; Corte di Giustizia, Commissione/Regno di Danimarca, C. 302/86, del 20 settembre 1998, in Racc. 1988.
[57] Vedi Corte Cost. sent. n. 335/2001.
[58] Vedi art. 177 del TU Ambiente s.m.i..
[59] Per una dettagliata analisi della giurisprudenza della Corte di Giustizia, si veda F. Fonderico, La giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia di ambiente, in S. Cassese (a cura di), Diritto ambientale comunitario, Milano, Giuffrè, 1995, nonché L. Krämer, Manuale di diritto comunitario per l’ambiente, Milano, Giuffrè, 2002.
[60] Corte di Giustizia, Sez. III, 26 aprile 2007, n. C-135/05.
[61] La Commissione Europea, con il suo ricorso, ha chiesto alla Corte di Giustizia di accertare che l’Italia non ha adottato i provvedimenti necessari per vietare l’abbandono, lo scarico e lo smaltimento incontrollato dei rifiuti, affinché ogni detentore di rifiuti li consegni ad un raccoglitore privato o pubblico, o ad un’impresa che effettua le operazioni di smaltimento o di recupero, oppure provveda egli stesso al recupero o allo smaltimento conformandosi alle disposizioni della direttiva sui rifiuti; affinché tutti gli stabilimenti o imprese che effettuano operazioni di smaltimento siano soggetti ad autorizzazione dell’autorità competente; affinché in ogni luogo in cui siano depositati (messi in discarica) rifiuti pericolosi, questi ultimi siano catalogati e identificati; affinché, in relazione alle discariche che hanno ottenuto un’autorizzazione o erano già in funzione alla data del 16 luglio 2001, il gestore della discarica elabori e presenti per l’approvazione dell’autorità competente, entro il 16 luglio 2002, un piano di riassetto della discarica comprendente le informazioni relative alle condizioni per l’autorizzazione e le misure correttive che ritenga eventualmente necessarie; e affinché, in seguito alla presentazione del piano di riassetto, le autorità competenti adottino una decisione definitiva sull’eventuale proseguimento delle operazioni, facendo chiudere al più presto le discariche che non ottengano l’autorizzazione a continuare a funzionare, o autorizzando i necessari lavori e stabilendo un periodo di transizione per l’attuazione del piano.
[62] La cui pubblicazione è avvenuta il 22 ottobre 2002.
[63] Sull’attività di smaltimento senza idonea autorizzazione si veda la sentenza della Corte di Cassazione Penale, sezione III, 17 gennaio 2008, n. 2480.
[64] Cfr. P.A. Pillitu, Profili costituzionali della tutela ambientale nell’ordinamento comunitario europeo, Perugia, Galeno, 1992, p. 185.
[65] Si veda L. Krämer, Focus on European Environmental law, London, Sweet & Maxwell, 1997.

(pubblicato il 10.4.2008)

Note

L'articolo L’insufficienza del principio di autosufficienza regionale in materia di rifiuti proviene da Giustamm.

Il modello gestorio in house[1] dell’attività della pubblica amministrazione rappresenta un possibile strumento di elusione della normativa comunitaria e dei suoi principi di concorrenza e di par condicio.
A riguardo la giurisprudenza della Corte di Giustizia è sempre stata un punto di riferimento per gli affidamenti in house, ed è proprio in ragione di essa che il legislatore nazionale ha riformulato le modalità di gestione dei servizi pubblici locali[2].
L’opportunità che un’amministrazione affidi ad un ente dalla stessa controllato la prestazione di servizi, forniture o lavori, designata con la più generale espressione in house providing, sottolinea un modello di organizzazione in cui la PA provvede ai propri bisogni tramite lo svolgimento di attività “interna” contrapposto al modello dell’ “outsourcing” (o “contracting out”), in cui il pubblico si rivolge al privato “esternalizzando” l’esercizio stesso dell’attività amministrativa o, più semplicemente, la produzione ed il reperimento delle risorse necessarie al suo svolgimento. Oltre che in termini di delegazione interorganica, dunque, l’in house providing può essere qualificato in termini di autoproduzione del servizio pubblico, attraverso una forma organizzativa che è propria dell’amministrazione[3].
Le difficoltà di inquadramento dell’in house sono evidenziate dall’ampio dibattito che si è svolto con riferimento al recente iter normativo comunitario per l’elaborazione della direttiva di coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi[4]: infatti l’iniziale testo proposto dalla Commissione non prevedeva alcuna disposizione concernente gli affidamenti in house, ed il tentativo del Parlamento europeo di inserirne una si è scontrato con la ferma resistenza da parte del Consiglio, che ha potuto beneficiare del totale favore della Commissione[5]. In particolare, il Parlamento aveva proposto di inserire un articolo in cui si esplicitasse l’intento di escludere dal campo di applicazione della direttiva gli appalti stipulati da un’amminitrazione aggiudicatrice con un’entità da essa totalmente dipendente o con un’impresa in partecipazione costituita dall’amministrazione aggiudicatrice insieme ad altre amministrazioni aggiudicatici[6]. Per inciso, la nuova Direttiva 2004/18/CE nulla prevede sugli affidamenti in house, lasciando validi gli indirizzi giurisprudenziali, mentre la Direttiva 2004/17/CE[7], dettata per i settori speciali, contiene una disciplina su di essi, ammettendo l’affidamento diretto ad imprese collegate ed a joint ventures, in modo sostanzialmente più rigoroso di quello previgente. A livello nazionale, in fase di recepimento della direttiva, il Consiglio dei Ministri ha deciso di stralciare dal testo del Codice degli Appalti l’articolo 15[8], che riguardava gli affidamenti in house[9]: questo fa comprendere quanto sia importante il problema, ma mette in risalto anche l’estrema difficoltà di far prevalere l’interesse generale di apertura e di sviluppo del mercato, non consentendo una crescita della competitività e della concorrenza.
Ed è in questo contesto che si inserisce l’opera della giurisprudenza. Il persistente sforzo interpretativo ed applicativo dell’istituto in esame ha determinato numerose questioni pregiudiziali (come ad esempio: causa C-26/03, C-231/03, e C-458/03) di cui è stata investita la Corte di Giustizia, miranti ad ottenere una chiarificazione dei criteri che consentono di accertare l’esistenza di una relazione del tipo in house. Anche la sentenza in commento dimostra siffatta difficoltà interpretativa, avendo ad oggetto un affidamento diretto, e specificamente l’affidamento del servizio di trasporto pubblico ad una società a totale partecipazione pubblica, la AMTAB, da parte del Comune di Bari.
Il TAR Puglia – Bari[10] ha chiesto alla Corte di indagare se la norma di diritto interno – l’art. 113, comma 5, TUEL – sia in contrasto o meno con i principi comunitari, e precisamente con gli obblighi di trasparenza e libera concorrenza , nella parte in cui non pone alcun limite alla libertà di scelta dell’Amministrazione pubblica tra le diverse forme di affidamento del servizio pubblico, ed in particolare tra l’affidamento mediante procedura di gara ad evidenza pubblica e l’affidamento diretto a società da essa interamente controllata.
In particolare, la nuova disposizione dell’art. 113, comma 5, lett. c), che descrive la gestione «interna» di un servizio pubblico secondo la definizione che è stata data dalla Corte al punto 50 della sentenza Teckal[11] e da cui emerge che la gestione «interna» di un servizio pubblico non ricade nella sfera di applicazione del diritto comunitario relativo alle procedure d’appalto, avrebbe indotto l’amministrazione comunale di Bari a non proseguire la procedura d’appalto stessa.
Ricordo brevemente che la sentenza Teckal è la più accurata elaborazione giurisprudenziale in materia, ed in essa si rinvengono i tratti qualificanti dell’in house providing; nel testo della sentenza si legge che l’applicazione delle disposizioni della direttiva “forniture” n. 93/36/CE deve essere esclusa tutte le volte in cui il soggetto aggiudicatario sia un ente sul quale la stazione appaltante abbia un controllo analogo[12] a quello esercitato sui propri servizi ed alla condizione che l’affidatario realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente che lo controlla, sul presupposto che tale rapporto non possa essere considerato come instaurato tra soggetti distinti[13].
La fattispecie individuata dalla sentenza Teckal va senz’altro intesa in modo severo[14], in quanto rappresenta una deroga alla regola generale dell’affidamento tramite gara.
D’altronde anche la Commissione Europea, nel suo ruolo di custode dei Trattati dell’Unione, nel Libro Verde del 2004[15], precisamente al punto 63, conferma l’applicazione del diritto comunitario nel caso di appalti pubblici e delle concessioni[16]., e ne esclude tale attuazione solo quando siano presenti i presupposti della sentenza Teckal; testualmente si legge nel Libro Verde: “solo le entità che soddisfano entrambe queste condizioni possono essere assimilate a delle entità in house rispetto all’organismo aggiudicatore e vedersi affidare dei compiti al di fuori di una procedura concorrenziale”.
In sostanza i principi del Trattato dovrebbero frenare le velleità delle amministrazioni di attribuire, senza lo svolgimento di una gara, una concessione di pubblici servizi ad una s.p.a., il cui capitale sociale deve essere aperto a breve termine ad altri capitali, in virtù dell’estensione dell’oggetto sociale a nuovi importanti settori[17]. In effetti la legittimità della gestione in house providing resta sempre sensibile ad eventuali modifiche dell’assetto societario che possano far venir meno gli originari requisiti di affidamento: in tal caso, venendo a mancare i presupposti di un sistema di gestione che è più che altro appena consentito, se non addirittura meramente tollerato in sede comunitaria, la conseguenza non potrà che essere l’immediata decadenza dell’affidamento. Bisognerebbe però valutare in concreto che se la costituzione di un soggetto dedicato è idonea a garantire economie di scala, riduzione dei costi o razionalizzazione del bacino di utenza, l’opzione dell’ente locale non si può esporre ad alcuna censura solo perché escludente il ricorso al confronto competitivo[18].
Più volte la Corte ha ribadito il concetto[19] della non obbligatorietà della concorrenza, anche se la controparte contrattuale è un ente giuridicamente distinto dall’autorità aggiudicatrice, nell’ipotesi in cui l’autorità pubblica, che è un’autorità aggiudicatrice, eserciti sull’ente distinto di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e in cui tale ente realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che lo controllano[20].
Ponendo a confronto il nuovo testo dell’art. 113, comma 5, lett. c), del decreto legislativo n. 267/00 s.m.i. con la giurisprudenza della Corte, si rileverà che il legislatore italiano si è evidentemente conformato ad essa.
Dunque la conformità della normativa nazionale con la giurisprudenza della Corte, deve far parimenti considerare compatibile con il diritto comunitario qualsiasi decisione di un’amministrazione locale che, a sua volta, risulti conforme a tale normativa.
Un altro punto saliente emerso dagli atti di causa è che il Comune di Bari aveva mostrato l’intenzione di cedere una partecipazione corrispondente all’80% delle azioni della società AMTAB da esso detenute, avviando a tal fine una procedura di gara ad evidenza pubblica per la selezione del socio privato di maggioranza, che comunque non ha avuto seguito.
È importante rilevare che il controllo che viene esercitato dall’amministrazione aggiudicatrice non deve essere diluito per effetto della partecipazione, «anche di minoranza», di un’impresa privata nel capitale della società cui sia stata affidata la gestione del servizio di cui trattasi e, dall’altro, che la detta società deve realizzare la parte essenziale delle proprie attività unitamente all’ente o gli enti che la controllano.
Inoltre, è vero che nella fattispecie in esame vengono soddisfatti i due criteri Teckal, ma bisogna chiedersi se alla luce della recente posizione espressa dalla Corte di Giustizia nella sentenza Modling[21], non possa ritenersi che tali due criteri debbano ritenersi integrati da «un terzo criterio», quello della loro continuativa “soddisfazione successivamente all’attribuzione alla società affidataria diretta della gestione di un servizio pubblico” [22], nel senso che i due detti criteri devono risultare soddisfatti permanentemente.
Infatti, nell’ipotesi in cui, una volta soddisfatti i due primi criteri all’atto dell’attribuzione della gestione del servizio di cui trattasi, l’amministrazione competente procedesse alla cessione di una parte, «anche di minoranza», delle quote della società interessata ad un’impresa privata, ne conseguirebbe che – mediante una costruzione artificiale comprendente varie fasi distinte, vale a dire la creazione della società, l’attribuzione della gestione del servizio di trasporto pubblico alla medesima e la cessione di parte delle sue quote ad un’impresa privata – la concessione di un servizio pubblico potrebbe venire attribuita ad un’impresa ad economia mista senza previa aggiudicazione in regime di concorrenza.
Nonostante la qualificazione giuridica di concessione di servizi pubblici[23] data alla fattispecie in esame, non giustifichi il fatto che l’amministrazione non rispetti le regole fondamentali del Trattato CE, l’eccezione è rappresentata dal caso in cui il controllo esercitato sul concessionario dall’autorità pubblica concedente sia analogo a quello che essa esercita sui propri servizi, e se il detto concessionario realizzi la parte più importante della propria attività con l’autorità che lo detiene: esattamente la Corte conclude confermando che la questione va risolta dichiarando che gli artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE, nonché i principi di parità di trattamento, di non discriminazione sulla base della nazionalità e di trasparenza non ostano ad una disciplina nazionale che consente ad un ente pubblico di affidare un servizio pubblico direttamente ad una società della quale esso detiene l’intero capitale, a condizione che l’ente pubblico eserciti su tale società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente che la detiene[24].
In sostanza la formula gestionale prevista all’art. 113, comma 5, del TUEL si sostanzia in un recepimento pieno dell’in house contemplato dalla giurisprudenza della Corte ed in quanto tale risulta conforme al diritto comunitario: ne discende che i motivi di tutela della concorrenza, che giustificano le norme comunitarie di aggiudicazione degli appalti pubblici non si applicano e non limitano la facoltà di scelta da parte delle amministrazioni a proposito delle modalità di gestione dei servizi, dando tuttavia luogo a possibili situazioni di monopolio. Verrebbe, quindi, da concludere che quando l’eccezione diventa la regola, come dimostrerebbe il caso di specie, il primo che subisce gli effetti negativi sia il mercato e indirettamente l’utenza.
Il paradosso è che la nuova disciplina, rispetto alla precedente, stabilita dall’art. 35 della l. 448/2001, offre sicuramente il fianco a minori critiche sotto il profilo della compatibilità con la normativa comunitaria, quantunque essa risulti maggiormente di chiusura al mercato. In definitiva, con l’attuale sentenza, l’ordinamento comunitario affida le scelte alla coscienza del legislatore nazionale.
Resta pertanto ferma la libertà per l’amministrazione di scegliere se svolgere un dato servizio in proprio, direttamente o tramite un soggetto interno, oppure ricorrendo al mercato, mutando solo la disciplina applicabile, e tutto questo in virtù della compatibilità della normativa nazionale alla giurisprudenza comunitaria: credo che bisognerebbe valutare meglio in concreto gli effetti negativi anticoncorrenziali e discriminatori che una situazione di tal genere potrebbe produrre sul mercato.
Anche con questa sentenza non sembra che si sia raggiunta una maggiore certezza giuridica in materia di disposizioni comunitarie che disciplinano l’aggiudicazione degli appalti e concessioni, al fine di un’applicazione uniforme delle norme comunitarie da parte degli Stati membri.
Le numerose ordinanze di rinvio da parte degli Stati membri alla Corte di Giustizia rivelano che fino ad ora la giurisprudenza della stessa Corte non è stata in grado di fornire chiare indicazioni per gli ambienti economici interessati e per i giudici degli Stati aderenti. Tutti i procedimenti in corso dimostrano quindi che i requisiti Teckal non sono esattamente dei concetti determinati, il che comporta tutta una serie di problemi giuridici e di distinzioni problematiche, continuando a consentire la trasformazione dell’eccezione alla regola, e precludendo interi spazi di mercato alla scrupolosa osservanza di principi, quali quelli di proporzionalità, di residualità e di concorrenza, che si pongono quali strumenti per la tutela di valori e di libertà cardine dell’Unione Europea.

———-

[1] È noto che la locuzione in house è stata utilizzata per la prima volta nel Libro Bianco del 1998 – “Gli appalti pubblici nell’Unione Europea”, COM(98) 143 def., 1.3.1998, in cui la Commissione ha individuato alcune iniziative da adottare per sollecitare la competitività in due settori cruciali come gli appalti pubblici e le concessioni, al fine di ottimizzare il funzionamento del mercato unico – ed indica “gli appalti aggiudicati all’interno della pubblica amministrazione”, ad esempio tra amministrazione centrale e locale, o tra un’amministrazione ed una società da questa interamente controllata.
[2] A livello nazionale la riforma dei modelli di erogazione, o di gestione, dei servizi pubblici locali in modo conforme all’ordinamento comunitario è dovuta alla finanziaria 2004, e precisamente è contenuta nell’art. 14 del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269 convertito in legge 24 novembre 2003, n. 326 e con l’art. 4, comma 234, della legge 24 dicembre 2003, n. 350, che ha modificato l’art. 113 del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267. Con la controriforma del 2003 è stato recuperato lo schema dell’affidamento diretto, subordinato al rispetto di presupposti particolarmente rigorosi rispetto al precedente modello, che attuava una liberalizzazione del servizio attraverso la sua esternalizzazione tramite gara. È rilevante ricordare che le recenti modifiche dell’art. 113 si sono inserite nell’impegno dello Stato italiano di risolvere concretamente il contrasto creatosi con la Comunità Europea, con la procedura di infrazione avviata in relazione alla disciplina dei servizi pubblici locali, in cui si denunciava la violazione delle disposizioni dettate in materia di appalti nei settori esclusi (93/38/CEE) e nei servizi (92/50/CEE), normativa che determinava una palese limitazione della concorrenza intracomunitaria.
[3] Cfr. Caia G., Autonomia territoriale e concorrenza nella nuova disciplina dei servizi pubblici locali, in www.giustizia-amministrativa.it.
[4] Direttiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, in G.U. L 134 del 30 aprile 2004, 114 ss..
[5] Si veda il parere della Commissione del 14 agosto 2003 (COM 2003, n. 503), reperibile in www.europa.eu.int.
[6] Tale modifica prendeva spunto dalla sentenza Teckal, ma tuttavia l’emendamento non era in grado di chiarire le condizioni di applicazione della giurisprudenza e pertanto rimaneva preferibile attenersi alle soluzioni prospettate dalla sola giurisprudenza. In sostanza, secondo la Commissione, la sentenza Teckal lasciava irrisolte alcune questioni, e non si riusciva a precisare i confini dell’appalto in house.
[7] Si veda l’art. 23 della Direttiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, in G.U. , L. 134 del 30 aprile 2004, 1 ss..
[8] L’art. 15 del Codice degli appalti prevedeva gli affidamenti interni, stabilendo che “il presente Codice non si applica all’affidamento di servizi, lavori e forniture a società per azioni il cui capitale sociale sia interamente posseduto da una o più amministrazioni aggiudicatici, a condizione che queste ultime esercitino un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con le amministrazioni aggiudicatici. Nella Relazione all’art. 15 si legge: “la norma reca la disciplina dei c.d. affidamenti in house generalizzando il principio stabilito nella sentenza Teckal, che ha fornito un contributo decisivo alla definizione dell’in house providing, delineandone i limiti ed individuando i due criteri cumulativi, la cui contemporanea sussistenza consente di sottrarre alle procedure di aggiudicazione previste per gli appalti pubblici tutti quei rapporti intercorrenti tra una pubblica amministrazione ed un ente soggetto all’influenza di quest’ultima”. In questo modo l’in house providing assume un fondamento autonomo rispetto alla clausola di esclusione dell’art. 6 della Direttiva 92/50/CEE. L’amministrazione può prescindere dall’applicazione delle procedure di aggiudicazione previste per gli appalti pubblici qualunque sia l’oggetto e tanto può fare non in virtù di apposite clausole di esclusione contenute nelle rispettive normative di settore, ma piuttosto perchè si è in presenza di un modello di organizzazione meramente interno, qualificabile in termini di delegazione interorganica. Infine non può che concludersi nel senso di ritenere applicabile la normativa europea tutte le volte in cui l’ente pubblico sia un soggetto distinto sul piano formale dall’amministrazione aggiudicatrice ed autonomo da essa sul piano decisionale, indipendentemente dalla sua natura pubblica o privata. È importante sottolineare che interpretare l’eccezione Teckal come riferita soltanto ai casi di delegazione interorganica e di articolazioni della struttura organizzativa dell’ente locale significa andare al di là della sentenza stessa, in quanto in essa non si rinviene alcun riferimento a tali categorie.
[9] Per quanto riguarda i settori speciali, il Codice ha recepito l’art. 23 della Direttiva 2004/17/CE con l’art. 218 “Appalti aggiudicati ad un’impresa comune avente personalità giuridica o ad un’impresa collegata”.
[10] TAR Puglia Bari, Ordinanza 22 luglio 2004 n. 885.
[11] Corte di Giustizia, 18 novembre 1999, n. 107, Teckal, in Riv. It. Dir. Pubbl.Com., 2001, p.1393. Il punto 50 così recita: “A questo proposito, conformemente all’art. 1, lett. a), della direttiva 93/36, basta, in linea di principio, che il contratto sia stato stipulato, da una parte, da un ente locale e, dall’altra, da una persona giuridicamente distinta da quest’ultimo. Può avvenire diversamente solo nel caso in cui, nel contempo, l’ente locale eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi e questa persona realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che la controllano”.
[12] Il controllo analogo, ad avviso delle istituzioni comunitarie, va inteso come un rapporto equivalente, ai fini degli effetti pratici, ad una relazione di subordinazione gerarchica; tale situazione si verifica in particolare quando sussiste un controllo gestionale e finanziario dell’ente pubblico sull’ente societario. Cfr. Cons. Stato, sez. VI, sent. 168/05. Si veda la Circolare del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le politiche comunitarie, 19 ottobre 2001 n. 12727, “Affidamento a società miste della gestione dei servizi pubblici locali”. Per un commento a tale provvedimento si veda Guccione C., Le concessioni di servizi pubblici: la Circolare Buttiglione e gli orientamenti comunitari e nazionali, in Giornale di Diritto Amministrativo, 2002, p. 1009 ss..
[13] I requisiti che devono sussistere perché ricorra la fattispecie in house sono tre: i) il capitale interamente pubblico della società; ii) l’esercizio, da parte degli enti locali soci, di un controllo sulla società analogo a quello esercitato sui propri servizi; iii) la realizzazione, da parte della società, della quota più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.
[14] In modo emblematico l’Avvocato Generale Georges Cosmas si è espresso nelle sue conclusioni nella causa Teckal, affermando che “se ammettiamo la possibilità per le amministrazioni aggiudicatici di potersi rivolgere a enti separati, al cui controllo procedere in modo assoluto o relativo, per la fornitura di beni in violazione della normativa comunitaria in materia, ciò aprirebbe gli otri di Eolo per elusioni contrastanti con l’obiettivo di assicurare una libera e leale concorrenza che il legislatore comunitario intende conseguire attraverso il coordinamento delle procedure per l’aggiudicazione degli appalti pubblici”.
[15] Libro Verde relativo ai parternariati pubblico-privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni, della Commissione delle Comunità Europeee, Bruxelles, 30 aprile 2004, COM (2004) 327, reperibile in www.europa.eu.int..
[16] Cfr. Cons. Stato, sez, V, sent. n. 2294/2002, pronuncia in cui i Giudici di Palazzo Spada hanno espresso il convincimento in merito alla necessità di applicazione dei principi comunitari alla materia degli appalti pubblici, quali il divieto di discriminazione basato sulla nazionalità dei concorrenti, della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento, della libera prestazione dei servizi, della parità di trattamento, della trasparenza e della proporzionalità, come d’altronde era stato illustrato dalla stessa Commissione Europea nella Comunicazione Interpretativa del 12 aprile del 2000 in cui chiariva che “gli affidamenti e le concessioni di servizi pubblici locali non rientrano nella sfera di applicazione né della direttiva 93/38/CEE, sui c.d. settori esclusi (recepita con D.Lgs. 158/95 s.m.i.), né della direttiva 92/59/CEE (recepita con D.Lgs. 157/95 s.m.i.), ma che anche quando le concessioni non siano disciplinate da apposite direttive, sono comunque sottoposte ai principi ed alle norme del Trattato”. Vedi Comunicazione Interpretativa della Commissione Europea del 12 aprile 2000, in G.U.C.E. 121/5 del 29 aprile 2000. Per un approfondimento si veda Carbone, Caringella, De Marzo, L’attuazione della legge quadro sui lavori pubblici, Commentario, Ipsoa, 2000.
[17] Corte di Giustizia, sentenza 13 ottobre 2005, causa C- 458/03, Parking Brixen. Si veda Clarizia A., La Corte suona il de profundis per l’in house, in www. Giustamm.it..
[18] Caia G., Autonomia territoriale e concorrenza nella nuova disciplina dei servizi pubblici locali, cit..
[19] Cfr. Corte di Giustizia, sentenza 11 gennaio 2005, causa C- 26/03, Stadt Halle. Secondo la Corte nell’ipotesi in cui un’amministrazione aggiudicatrice intenda concludere un contratto a titolo oneroso relativo a servizi rientranti nell’ambito di applicazione ratione materiae della direttiva 92/50/CEE con una società da essa giuridicamente distinta, nella quale la detta amministrazione detiene una partecipazione insieme con una o più imprese private, le procedure di affidamento degli appalti pubblici previste dalla citata direttiva debbono sempre essere applicate, il che si giustifica sulla base del rapporto esistente tra un’autorità pubblica, che sia un’amministrazione aggiudicatrice, ed i suoi servizi, e sottostà a considerazioni e ad esigenze proprie del perseguimento di obiettivi di interesse pubblico.Per contro, qualunque investimento di capitale privato in un’impresa obbedisce a considerazioni proprie degli interessi privati e persegue obiettivi di natura differente. In questo caso il concetto di controllo analogo viene legato all’elemento teleologico degli obiettivi di interesse pubblico che devono essere perseguiti sia dal committente sia dall’impresa affidataria, facendo discendere da esso l’assunto che l’affidamento diretto in house possa essere compatibile con l’ordinamento comunitario solo se sia disposto a favore di una società a totale partecipazione pubblica, limitando in tal modo gli affidamenti in house.
Si veda il contributo di Clarizia A., Il privato inquina: gli affidamenti in house solo a società a totale partecipazione pubblica, in www.Giustamm.it..
[20] Secondo la giurisprudenza della Corte di Lussemburgo la normativa europea in tema di appalti pubblici, in particolare di servizi, non trova invece applicazione quando manchi un vero e proprio rapporto contrattuale tra due soggetti, come nel caso, secondo la terminologia della Corte, di delegazione interorganica o di servizio affidato, in via eccezionale in house. A riguardo, a livello nazionale, il Consiglio di Stato ha reputato idoneo ad escludere l’obbligo di gara l’utilizzo dello schema societario alla sola condizione che la partecipazione pubblica risultasse tale da garantire il controllo della società da parte dell’ente di riferimento. Si veda Cons Stato, sez. V, sent. n. 679/2004, in cui è stato ritenuto legittimo l’affidamento diretto del servizio di rilevanza industriale (con la nuova denominazione “servizio di rilevanza economica”) di spezzamento, raccolta, trasporto e smaltimento rifiuti urbani ad una SPA a capitale interamente pubblico, “a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti che la controllano”. Per un approfondimento si veda Riccio M., La dubbia sanabilità degli affidamenti in house providing, in Urbanistica e Appalti, 6/2004, pp. 689 ss..
[21] Corte di Giustizia, sentenza 10 novembre 2005, causa C-29/04, Commissione/Austria (Modling), riguardante l’affidamento diretto del servizio di smaltimento dei rifiuti da parte di un comune austriaco ad una società a capitale interamente pubblico, le cui quote azionarie di minoranza erano state successivamente cedute ad una società privata. In detta pronuncia, la Corte, confermando quanto rappresentato nella sentenza Stadt Halle, sull’impossibilità di ricondurre allo schema in house l’affidamento di un servizio a società a capitale misto pubblico privato, ha approfondito il tema, affermando che “esaminare l’aggiudicazione dell’appalto di cui si stratta considerando esclusivamente la data in cui è avvenuta, senza tener conto degli effetti della cessione in termini molto brevi del 49% delle quote della società, comprometterebbe l’effetto utile della direttiva 92/50/CEE. La realizzazione dell’obiettivo perseguito da quest’ultima, ossia la libera circolazione dei servizi e l’apertura alla concorrenza, sarebbe compromessa se le autorità aggiudicatici potessero ricorrere a manovre dirette a celare l’aggiudicazione di appalti pubblici di servizi a società ad economia mista”.
[22] Cfr. il punto 19 delle Conclusioni dell’Avvocato Generale L.A. Geelhoed, presentate il 12 gennaio 2006, nella causa C- 410/04.
[23] La concessione di servizi è definita dalla direttiva 2004/18/CE, all’art.1, comma 4, come un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo. L’esigenza di definire questa tipologia di gestione dei servizi pubblici deriva dal confronto fra interesse nazionale a regolamentare l’istituto in via esclusiva, e l’interesse comunitario all’apertura dello stesso istituto al mercato, anche attraverso forme di parternariato pubblico-privato.
[24] Corte di Giustizia, sentenza 6 aprile 2006, C-410/04, ANAV/ Comune di Bari e AMTAB Servizio.

Note

L'articolo Servizi pubblici locali e deroghe alla concorrenza: la Corte salva l’<i>in house</i> nazionale proviene da Giustamm.

Con la presente decisione il Consiglio di Stato conferma la legittimità della clausola che prevede l’incameramento della cauzione provvisoria da parte della stazione appaltante, in conseguenza della prova della mancata regolarità contributiva dichiarata da un’impresa partecipante alla procedura selettiva confermando quindi la natura sanzionatoria della relativa previsione.
La vicenda processuale riguarda l’appello proposto da una società, avverso la determinazione dirigenziale di annullamento dell’aggiudicazione in favore della società predetta ed il relativo incameramento della cauzione provvisoria nella licitazione privata per l’affidamento dei lavori di costruzione del collettore intercomunale di fognatura.
Con la sentenza del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino-Alto Adige- sede di Trento – il giudice di primo grado ha ritenuto legittimo l’annullamento dell’aggiudicazione in favore della società ricorrente, in quanto, dagli atti di causa, era risultato che l’impresa aveva effettuato i versamenti alla Cassa Edile in data successiva alla richiesta di invito alla procedura ristretta, ed ha invece ritenuto illegittimo l’incameramento della cauzione provvisoria, sull’assunto che tale sanzione è prevista dalla legge provinciale n. 26/93 solo nell’ipotesi di rifiuto da parte dell’aggiudicataria di stipulare il contratto, oppure nei casi di inadempimento contrattuale, e non anche nel differente caso di annullamento dell’aggiudicazione.
Nella decisione che qui si commenta il Consiglio di Stato ha considerato legittimo il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione, non solo con riferimento alle disposizioni generali che subordinano l’aggiudicazione delle gare nei lavori pubblici al rispetto delle norme in tema di obblighi contributivi gravanti sui datori di lavoro, ma anche e soprattutto avuto riguardo alle regole dettate dalla stessa amministrazione con la lex specialis, laddove sono stati fissati determinati requisiti di partecipazione alla gara stessa, tra cui la regolarità contributiva nei confronti della Cassa Edile, la cui non veridicità in seguito a verifica della relativa dichiarazione aveva come conseguenza l’annullamento dell’aggiudicazione.
Va da sé che l’accertata irregolarità contributiva nei confronti della Cassa Edile, integrando la mancanza di un requisito di partecipazione alla procedura, debba oggettivamente costituire un motivo di annullamento da parte della stazione appaltante.
Inoltre va evidenziato che l’impresa, se avesse ritenuto di avere un interesse immediato all’eliminazione della clausola lesiva, avrebbe dovuto impugnare gli atti della procedura nei termini di legge, fatto che non è avvenuto, e che ha determinato acquiescenza alle norme speciali stabilite per la licitazione privata.
Posta la legittimità dell’annullamento della procedura di gara, il Giudice di primo grado ha invece ritenuto illegittimo l’incameramento della cauzione provvisoria, sanzione invece ritenuta valida dal Consiglio di Stato.
A riguardo è necessario stabilire quale sia la funzione assunta dalla cauzione provvisoria nelle procedure ad evidenza pubblica.
Il Consiglio di Stato afferma che alla cauzione provvisoria vada attribuita non solo la funzione tradizionale di garanzia in caso di mancata stipula del contratto, ma quella, ulteriore, di presidio dell’affidabilità dell’offerta. Essa non rappresenta quindi una liquidazione anticipata, salvo prova di maggior danno, dei danni derivanti all’amministrazione dall’inadempimento di tale obbligo di serietà da parte del concorrente ma la garanzia della correttezza e della serietà del comportamento del partecipante, in relazione agli obblighi derivanti dalla disciplina della gara.
L’escussione della cauzione per dichiarazioni false o erronee in sede di gara, quindi, è conseguenza diretta ed automatica del verificarsi del presupposto correlato alla seconda funzione della cauzione, vale a dire dell’inadempimento del partecipante, senza bisogno che specifica norma di gara disponga espressamente in tal senso.
Come si vedrà infatti meglio anche in seguito, con l’estensione in materia delle disposizioni del d.p.r. 445/2000 operato con l’art. 77-bis della L. n.3/2003, è emersa in maniera pressante la necessità di presidiare il sistema dalle distorsioni causate dalla frequenza del ripetersi di dichiarazioni artatamente dirette a conseguire l’aggiudicazione.
Ulteriori elementi di convincimento della correttezza del principio possono essere desunti anche dall’evoluzione dell’istituto.
È da notare che prima dell’entrata in vigore della l. 109/1994 la cauzione provvisoria serviva all’amministrazione a garanzia dell’adempimento del solo aggiudicatario dell’obbligazione relativa alla sottoscrizione del contratto. Con l’articolo 10 della l. 109/1994 la previsione relativa all’incameramento della cauzione provvisoria è stata estesa anche ai partecipanti diversi dall’aggiudicatario, assumendo così una funzione di garanzia non della stipula del contratto, ma della serietà e affidabilità dell’offerta. La sanzione dell’incameramento della cauzione provvisoria è quindi correlata alla violazione dell’obbligo di diligenza e di produzione documentale nelle trattative precontrattuali, che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione alla gara e di presentazione dell’offerta. In sede di gara, quindi, la sanzione dell’incameramento della cauzione prevista dall’art. 10, comma 1, della l. 109/1994, è applicabile per il dato formale dell’inadempimento rispetto ai doveri di lealtà nelle trattative.
La disposizione in esame risulta preordinata ad evitare la partecipazione alle gare per l’aggiudicazione di appalti di lavori pubblici di soggetti sforniti dei necessari requisiti, con conseguente grave nocumento per la serietà e la regolarità del sistema delle procedure di selezione, e non v’è dubbio che l’efficacia preventiva appena illustrata risulta garantita esclusivamente dalla serietà e rigidità delle conseguenze sanzionatorie connesse alla violazione in questione.
La prescrizione della cauzione provvisoria quale garanzia della stipulazione del contratto copre la mancata sottoscrizione dello stesso per fatto imputabile al soggetto aggiudicatario (e non), e configura un ipotesi di responsabilità precontrattuale, svincolata dall’elemento soggettivo (precisamente si è avuto un ampliamento della capacità operativa della garanzia, passando dalla “volontà” al “fatto” imputabile al soggetto) e dunque collegata ad un qualunque comportamento riferibile al soggetto aggiudicatario.
La riconosciuta funzione preventiva avrebbe un carattere meno pregnante anche nel caso in cui si ammettesse l’esclusione della sanzione in questione nelle ipotesi (obiettivamente meno gravi) in cui la prova sia stata offerta, in buona fede, con modalità difformi da quelle prescritte.
Nel caso di specie, peraltro, va messo in evidenza che, trattandosi di licitazione bandita ai sensi della legge provinciale n. 26/93, l’incameramento della cauzione provvisoria, come conseguenza di una verifica negativa in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione, trova il suo specifico referente normativo non soltanto nella legge provinciale quanto nelle norme stabilite per la procedura stessa.
Il presupposto di ordine sostanziale per la procedura sanzionatoria dell’escussione della cauzione provvisoria si fonda non soltanto nel carattere automatico e non derogabile del meccanismo stesso, quanto sul fatto che il soggetto partecipante alla gara non è stato in condizione di asseverare in via documentale le affermazioni contenute nella sua dichiarazione autocertificata in sede di offerta.
Il carattere immediatamente precettivo e vincolante dell’univoca formulazione letterale sia della disposizione in esame sia, nel caso di specie, del bando di gara impone, infatti, all’Amministrazione di procedere all’accertamento dell’allegazione della prova relativa al possesso dei requisiti di partecipazione ed alla sua adeguatezza e, in caso di esito negativo di tale verifica, di provvedere, in via automatica e conseguente, all’esclusione del concorrente, all’escussione della cauzione provvisoria ed alla segnalazione del fatto all’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici.
Il potere di controllo delle dichiarazioni da parte delle amministrazioni discende dall’art. 71 del D.P.R. 445/00, che appunto consente i controlli delle amministrazioni procedenti in ordine alla veridicità delle dichiarazioni sostitutive relative ai requisiti di partecipazione alle gare.
Il fatto che la società non sia stata in grado di confermare quanto dichiarato in sede di offerta questo è l’unico profilo fattuale che la stazione appaltante deve verificare. Il particolare rigore del meccanismo si spiega proprio in ragione del fatto che esso serve a garantire credibilità ed affidabilità alla fase articolata sulle dichiarazioni auto certificate Esso deve essere interpretato in modo coerente con la sua funzione che è esattamente quella di eliminare nella massima misura possibile spazi discrezionali di interpretazione che inevitabilmente indebolirebbero l’affidabilità delle autocertificazioni. Il rigore dunque è funzione di una procedura che intende valorizzare nella maggiore misura possibile l’affidamento delle stazioni appaltanti sulla veridicità delle dichiarazioni dei partecipanti, e per questa via garantire il massimo di partecipazione alla gara.
Il provvedimento sanzionatorio dell’escussione della cauzione sarebbe sproporzionato solo laddove si fondasse su un’omissione meramente formale e non pregiudizievole della par condicio tra i partecipanti.
Infatti tale provvedimento non si applica in tutte le ipotesi di esclusione dalla gara pubblica per mancanza dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa dichiarati nella fase di ammissione, ma solo nelle più gravi fattispecie di palese difformità, o di falsità, o di mancata comprovazione di quanto a suo tempo dichiarato: pertanto, nel caso in esame, non essendo stata fornita la prova dei requisiti previamente dichiarati, è diventato doveroso da parte dell’amministrazione l’esercizio della facoltà di escutere la cauzione. Il meccanismo in questione si applica sulla base della sola verifica di elementi del tutto oggettivi e fattuali, che prescindono, ed anzi devono prescindere, da valutazioni di ordine diverso.
La ratio della disposizione è, come abbiamo detto, quella di conferire serietà al procedimento di gara, disincentivando e sanzionando la presentazione di dichiarazioni mendaci (o comunque non rispondenti allo stato di fatto) in ordine all’effettivo possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alle gare d’appalto, consentendone all’Amministrazione il riscontro.
A ciò si deve aggiungere che il principio di proporzionalità nell’applicazione delle sanzioni, che costituisce principio fondamentale dell’ordinamento giuridico sia interno sia comunitario, non consente di considerare allo stesso modo, e pertanto di applicare la medesima sanzione a fatti aventi disvalore obiettivamente diverso, quali il non possedere i requisiti dichiarati in sede di offerta per la partecipazione alla gara, il documentare con ritardo requisiti effettivamente esistenti, o il documentare i medesimi in modo ritenuto insufficiente dall’Amministrazione.
Alla stregua di tali considerazioni l’applicazione della sanzione in parola è stata disposta legittimamente configurando l’ipotesi di false dichiarazioni, e l’escussione della cauzione ha avuto lo scopo di liquidare in via forfetaria il danno subito dalla stazione appaltante per la tempestiva omessa stipulazione del contratto per fatto imputabile all’aggiudicatario provvisorio.
La funzione risarcitoria dell’escussione della cauzione in presenza del danno patrimoniale conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione da parte dell’amministrazione può essere assimilata alla caparra penitenziale che garantisce l’adempimento nei contratti tra privati, essendo entrambe un “mezzo di autotutela” che viene esercitato a garanzia del risarcimento del danno.

———-

V. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE IV – Sentenza 30 gennaio 2006 n. 288

Note

L'articolo Nota a Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza 31 gennaio 2006 n. 288 proviene da Giustamm.