Un bando relativo all’ “affidamento dell’incarico professionale di Coordinatore della sicurezza in fase di realizzazione del Terminal Idroviario dell’Emilia Romagna (porto sul fiume Po) consentiva la partecipazione solo ad architetti e ingegneri, escludendo i geometri. Avverso tale bando ricorreva il locale Collegio dei Geometri ed un libero professionista, ottenendo una sospensiva, che costringe l’amministrazione a rispettare la norma, che infatti non distingue tra le diverse categorie professionali.

E’ noto che la sicurezza nei cantieri è gestita da due figure, entrambe previste dal D.L.vo 494/96:

a) il coordinatore per la progettazione (art. 3 commi 3 e 6 e art. 4);

b) il coordinatore per l’esecuzione dei lavori (art. 3 comma 6 e art. 5).

La lite riguardava questo secondo tipo di incarico. Il “coordinatore per l’esecuzione dei lavori” ha i seguenti compiti (art. 5 D.L.vo 494/96):

1) assicurare l’applicazione delle disposizioni dei piani predisposti dal coordinatore per la progettazione (piano di sicurezza e coordinamento e piano generale di sicurezza);

2) adeguare i piani di cui sopra, nonché il relativo fascicolo contenente le informazioni utili, ai fini della prevenzione e protezione dai rischi cui sono esposti i lavoratori;

3) organizzare tra i datori di lavoro la cooperazione ed il coordinamento delle attività, nonché la loro reciproca informazione;

4) verificare l’attuazione di quanto previsto negli accordi tra le parti sociali per la sicurezza nei cantieri;

5) proporre al committente, in caso di gravi inosservanze delle norme sulla sicurezza, la sospensione dei lavori, l’allontanamento delle imprese o dei lavoratori autonomi dal cantiere o la risoluzione del contratto;

6) sospendere, in caso di pericolo grave ed imminente, le singole lavorazioni, fino alla comunicazione scritta degli avvenuti adeguamenti effettuati dalle imprese interessate.

Nel ricorso, il Collegio dei geometri di Reggio Emilia agiva per la tutela degli interessi della categoria, mentre il singolo geometra rivendicava il diritto a concorrere al bando. Il bando stabiliva che i concorrenti fossero in “possesso di titolo di studio richiesto in relazione alla complessità dell’opera (laurea in Architettura o Ingegneria, compreso il possesso dei requisiti e dell’attestato di frequenza a specifico corso in materia di sicurezza, ai sensi del D.L.vo 494/96)”. Si precludeva quindi in via generale l’accesso ai geometri, cui manca la laurea. Una siffatta disposizione e’ immediatamente lesiva e, pertanto, esime dall’attesa di un provvedimento di esclusione di geometri (argomentando da Ad. Plen., ord. N. 1/1998, che consente l’immediata impugnabilita’ dei bandi, qualora ne derivi l’immediata preclusione alla partecipazione del concorrente).

Per di più, i geometri restano esclusi da figure organizzative previste per ingegneri ed architetti, i quali possono partecipare in associazione, in raggruppamento (ex lege 109/1994), o in gruppo di lavoro.

In ogni caso, la limitazione posta dal bando ai geometri contrasta con le norme sulla sicurezza edile, che non solo non precludono la presenza di geometri ma, per di più (art. 10 comma 1, lettera c D.lgs 494/96) prevedono espressamente “il diploma di geometra quale requisito sufficiente per essere nominato coordinatore per la progettazione e coordinatore per l’esecuzione dei lavori”.

Inoltre, la legge Merloni (artt. 31 comma 2 bis, 18 comma 2 bis, 16 comma 7, 17 comma 13, 7 comma 4) rinvia espressamente al D.L.vo 494/96, recependone i contenuti e, quindi, affidando compiti di sicurezza ai geometri.

L’amministrazione non poteva introdurre nel bando limitazioni al conferimento ai geometri dell’incarico di coordinatore per la sicurezza dei lavori, se lo stesso D.lgs. 494/96, in tema di sicurezza nei cantieri, esclude che si possa circoscrivere ad architetti ed ingegneri la possibilità di ottenere tale incarico.

Oltretutto, l’incarico relativo alla sicurezza del cantiere esige attività e competenze diverse da quelle relative alla progettazione o direzione lavori delle opere. Non esiste quindi nemmeno un collegamento tra i limiti di competenze dei geometri nella progettazione e limiti in tema di gestione della sicurezza nel cantiere.

Ne’ va dimenticato che il titolo abilitante alla responsabilità della sicurezza si consegue dopo corsi di preparazione uguali per ingegneri, architetti e geometri, corsi che in Reggio Emilia sono tenuti anche da geometri.

Nessun rilievo puo’ poi assumere la presunta complessità dell’opera, come tale inidonea a legittimare l’esclusione di una categoria professionale da un incarico. Una siffatta giustificazione incorrerebbe in censure quali carenza di motivazione e contraddittorietà, quest’ultima evidente, considerando la possibile partecipazione di associazioni e raggruppamenti di professionisti (oltre che di società di ingegneria, argomentando da TAR Molise, 10.8.1999 n. 432).

Va anche aggiunto che le norme vigenti consentono la gestione dell’incarico in forma associata. La contestuale presenza di più professionisti deve essere consentita non solo in senso orizzontale, tra personale laureato, ma anche consentendo l’accesso ai geometri, in coerenza con lo spirito e la lettera della legge Merloni (L. 109/1994 e succ. modif.) nonchè con le norme in tema di esercizio della professione in forma associata (art. 24 L. 7.8.1997 n. 266, cd. Bersani, che abroga l’art. 2 della legge 23.11.1939 n. 1815 in tema di associazioni tra professionisti).

Inoltre, vanno tenuti presenti i principi sul rapporto tra ingegneri e geometri, che prevedono un’attività di supervisione, ma non di esclusione di competenze (Cons. Stato, Sez. V, 29.1.1999 n. 83; Id., 10.3.1997 n. 248), nonchè le norme in tema di esercizio della professione (per i geometri, R.D. 11.2.1929 n. 274, art. 16; L. 2.3.1949 n. 144, recante la tariffa professionale e che ammette – art. 11 – incarichi collegiali ad ingegneri e geometri).

Da ultimo, si sottolinea che l’incarico da aggiudicare (coordinatore per l’esecuzione dei lavori) è complementare a quello già espletato (coordinatore per la progettazione). Si trattava, pertanto, di dare attuazione a quanto già indicato da altri professionisti, alla luce della professionalità conseguita con la partecipazione ai corsi di cui all’art. 10 comma 2 del D.lgs. 494/96 e delle capacità professionali proprie anche del geometra. Lo stesso bando di gara, del resto, ammetteva la partecipazione di gruppi di lavoro “in relazione alla complessità dell’opera”, consentendo lo scorporo di diverse fasi e la corretta lettura dell’intervento professionale articolato in funzione di vari momenti ed esigenze.

L’ordinanza del TAR rimedia quindi al danno grave e irreparabile derivante dalla mancata partecipazione di professionisti ad un’importante opera pubblica. Anche l’interesse pubblico milita a favore della più ampia partecipazione alla selezione, in attesa che intervenga la sentenza di merito.

Nella stessa materia (incarico di sicurezza) si segnala anche il precedente di TAR Sardegna, 23.6.1999 n. 845, che esclude i dottori forestali da incarichi del genere, mentre Cons. Stato, Sez. VI, 20.12.1997 n. 1876 fornisce utili indicazioni in tema di riserva professionale sulla sicurezza degli impianti (in un contrasto tra architetti, ingegneri e periti industriali). Non va da ultimo trascurato che il 15 novembre 1999 il Governo ha approvato la modifica al D.lgs. 494/1996 (piani di sicurezza), abilitando anche dottori agronomi, in scienze forestali, geologi e periti agrari o agroforestali: la modifica tuttavia non e’ ancora entrata in vigore attendendo la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.

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V. TAR EMILIA ROMAGNA – PARMA – Ordinanza 21 marzo 2000 n. 58

Note

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Con l’ordinanza n. 3072/00, la IV Sezione del Consiglio di Stato ha confermato l’orientamento espresso dal TAR Bologna (ord. 16 marzo 2000 n. 233, pubblicata in questa rivista con nota di F. Marconi, Il giudice cautelare interviene sulla durata del tirocinio professionale) ed ha riconosciuto agli aspiranti revisori contabili la valutabilita’ di periodi di tirocinio. In particolare, si tratta del periodo corrente tra l’emanazione del regolamento (16.4.1998) e la materiale predisposizione del registro (16.10.1998), nonche’ del periodo anteriore alla pronuncia della commissione prevista per l’accesso al registro. E’ accaduto infatti che nel passaggio dal vecchio al nuovo ordinamento della professione di revisore contabile (ex revisore ufficiale dei conti), il tirocinio triennale e’ ora affidato – burocraticamente – all’albo dei tirocinanti.

Tale albo e’ stato istituito quando – per numerosi laureati in discipline economiche – il tirocinio gia’ era in corso. Per ovviare a cio’, si e’ prevista la valutabilita’ del periodo precedente l’istituzione del registro dei tirocinanti.

Su tale valutabilita’ non v’e’ contestazione.

Tuttavia, dopo l’istituzione del registro dei tirocinanti, un decreto ministeriale ha fisicamente creato tale registro. Cio’ ha generato un intervallo tra la previsione e l’attivazione del registro dei tirocinanti.

Il TAR Bologna, in prima battuta, ha preso atto di tale intervallo, sottolineando l’obbligo di valutare non solo il periodo antecedente all’istituzione del registro, ma anche il periodo successivo all’istituzione, fino alla concreta attivazione del registro medesimo.

Questa prima affermazione del TAR, confermata dal Consiglio di Stato, risponde a principi di logica e di affidamento. E’ inoltre coerente alle norme istitutive del registro.

Esiste poi un secondo periodo non riconosciuto dall’amministrazione, intercorrente tra l’attivazione del registro e la domanda di iscrizione al registro medesimo. E’ successo infatti che i tirocinanti, non essendo stati informati dell’attivazione del registro, hanno chiesto di esservi iscritti solo a distanza di qualche mese.

In concreto, la vicenda e’ scandita dai seguenti passaggi cronologici: a) inizio del tirocinio; b) istituzione del registro per legge; c) materiale attivazione del registro; d) richiesta di iscrizione dei tirocinanti.

Il TAR ha ritenuto valutabile il periodo da a) a d), forte del fatto che la legge sicuramente riconosce il periodo tra a) e b), logicamente riconosce il periodo tra a) e c); pertanto, con la stessa logica puo’ ritenersi valido il periodo tra a) e d).

Nelle more dell’iscrizione al registro dei praticanti, gli aspiranti revisori non sono infatti ne’ liberi di organizzare ad libitum la loro pratica, ne’ privi di controlli: al contrario, essi sono posti sotto la sorveglianza di un revisore anziano, che ne risponde, ne certifica l’attivita’ e, quindi, garantisce la qualita’ del tirocinio come avveniva prima dell’istituzione del registro dei tirocinanti.

Dinanzi all’obiezione dell’Avvocatura erariale, secondo la quale un aspirante revisore potrebbe maliziosamente chiedere la valutazione di un intero triennio di pratica professionale, iscrivendosi nel registro solo poco tempo prima del maturare del predetto triennio, si puo’ replicare che la responsabilita’ del revisore contabile dominus e’ garanzia sufficiente per riconoscere l’attività del tirocinante stesso.

Oltretutto, l’amministrazione non ha reso noto ai tirocinanti ne’ l’attivazione del registro, ne’ la entrata in vigore del nuovo meccanismo di iscrizione. Meccanismo che, si ripete, sotto l’aspetto dei controlli sulla qualita’ del tirocinio nulla aggiunge all’attivita’ dei revisori, cui i tirocinanti (peraltro, anch’essi dottori in economia e commercio) sono affidati.

In tale situazione, la sospensiva ottenuta dagli aspiranti revisori e’ condivisibile, perché senza sostituirsi all’amministrazione ammettendo all’esame (ormai prossimo), si limita a chiarire al Ministero come si calcola il tirocinio.

Spetta ora all’amministrazione, nella fisiologica attivita’ esecutiva del provvedimento cautelare, ricalcolare le anzianita’ di tirocinio e – se del caso – motivare in modo specifico le singole decorrenze, adeguandosi al principio di diritto individuato dal TAR ed al quale il Consiglio di Stato ha dato conferma.

Sul danno degli aspiranti revisori, laureati in discipline economiche e privati di un consistente periodo di tirocinio gia’ svolto, c’e’ da sottolineare che la cadenza annuale dell’esame di ammissione all’albo aggrava le conseguenze dell’errato calcolo effettuato dal Ministero.

Infatti, anche la privazione di qualche mese di pratica puo’ comportare la perdita di una tornata annuale di ammissione.

Il ricorso non era dunque finalizzato ad evitare l’esame, bensi’ alla valutazione del tirocinio secundum legem. Si noti poi che il meccanismo di ammissione con riserva a procedure d’esame e’ ampiamente collaudato nella realtà scolastica (es., ammissioni con riserva alla maturita’) e di recente nel meccanismo di selezione ai concorsi in magistratura. La sospensiva non elimina ne’ la selezione ne’ l’esame: consente unicamente l’accesso all’esame stesso nei tempi (triennio di pratica) maturati dai soggetti appellati.

Non a caso, infine, e’ intervenuto ad adiuvandum il coordinamento degli ordini professionali dei commercialisti dell’Emilia Romagna, appunto perche’ e’ interesse della categoria formare revisori preparati e consentire l’utilizzo di validi professionisti in un settore – quale quello della revisione – che coinvolge fasce sempre piu’ ampie di attivia’ imprenditoriali e pubbliche.

Note

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Con ordinanza n. 395 del 19.1.2000, il TAR Napoli ha negato la tutela cautelare ad un consigliere regionale subentrato ad altro sospeso ex art. 15 co. 4 bis L. 55/90. Secondo il TAR campano, quindi, possono essere immediatamente riammessi i consiglieri eletti negli enti locali (Regioni, comuni, province, circoscrizioni) a suo tempo sospesi perché sottoposti a procedimento penale.

La pronuncia rappresenta una prima rapida applicazione della legge 475/1999, entrata in vigore nei primi giorni del 2000.

Nel caso esaminato, la reintegra riguardava un consigliere regionale sospeso due anni prima dal Presidente del Consiglio dei Ministri, a causa di un rinvio a giudizio per associazione di tipo mafioso. La legge 475/1999 (pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 17.12.1999 n. 295 e riportata altresì in Guida agli enti locali, n.2/2000, oltre che nella presente rivista), oltre a restituire il diritto ad esercitare il mandato elettorale ai soggetti sospesi dalla carica perché rinviati a giudizio per associazione di tipo mafioso, reati di droga ed armi, peculato, malversazione, concussione e corruzione, pone un limite massimo alla durata della sospensione, prevedendo la cessazione automatica della misura decorsi diciotto mesi.

In applicazione di tale ultima disposizione, la Regione Campania, poche ore dopo l’entrata in vigore della legge, aveva reintegrato un consigliere sospeso a seguito del rinvio a giudizio per il reato previsto dall’art. 416 bis cod. pen. La rapidità della Regione non è tuttavia stata condivisa dal candidato a suo tempo subentrato, quale primo dei non eletti della stessa lista.

Il TAR ha ritenuto corretto il comportamento della Regione, rientrando il caso nell’ipotesi di cessazione automatica della misura (probabilmente perchè in punto di fatto era decorso del termine di diciotto mesi dalla sospensione). La L. 475 ha introdotto nel comma 4 bis un automatismo (“la sospensione cessa di diritto di produrre effetti decorsi 18 mesi…”): meccanismo che escluderebbe valutazioni di opportunità da parte della Regione.

Inoltre, il giudice amministrativo ha rilevato che il consigliere, a suo tempo allontanato e nel 2000 reintegrato in applicazione dalla L. 475/1999, gode di un maggiore consenso dagli elettori, sicché vanta un maggior titolo a rappresentare il corpo elettorale rispetto al primo dei non eletti, divenuto consigliere solo in conseguenza dell’altrui sospensione.

Più in generale, la L. 475/99 rappresenta la diretta applicazione di una sentenza della Corte costituzionale (n. 141) che, fin dal 1996, aveva dichiarato contrarie alla Carta fondamentale le norme limitative dell’accesso alle cariche pubbliche a seguito di provvedimenti giurisdizionali penali non definitivi.

In dettaglio, la Corte aveva ritenuto illegittima l’ineleggibilità di soggetti semplicemente rinviati a giudizio o condannati con sentenza non ancora passata in giudicato ovvero sottoposti a misura di prevenzione con provvedimento non definitivo. Il tutto sulla base del riconoscimento costituzionale del diritto di elettorato passivo, quale momento fondamentale della partecipazione dei cittadini alla vita democratica del Paese, compromesso in eguale misura dall’esclusione di soggetti non condannati con sentenza irrevocabile. Tale provvedimento assumeva quindi i caratteri di una vera e propria sanzione anticipata.

Distinguendo tra limiti alla partecipazione alla competizione elettorale e limiti all’esercizio di una carica già ottenuta, la sentenza n. 141 non è intervenuta sull’art. 15 co. 4 bis L. 55/90, riguardante la sospensione di diritto degli eletti. Anzi, proprio la Corte costituzionale metteva in risalto l’incongruità di “una misura irreversibile come la non candidabilità, in forza di quei presupposti ai quali la legge attribuisce fisiologicamente – ove sopravvenuti – l’effetto meramente sospensivo”.

La L. 475 prevede, per l’ipotesi di sospensione, una disciplina più favorevole rispetto al passato e pone un termine alla durata dell’allontanamento, stabilendo la cessazione di diritto dopo diciotto mesi. In tal modo, vengono meno le incertezze legate ai tempi lunghi della giustizia penale.

Si noti peraltro che la L. 475/1999 non contiene disposizioni transitorie volte a regolamentare le (numerose) situazioni pendenti, cioè le sospensioni e le surroghe già in corso nei consigli degli enti locali. A tale carenza ha rimediato il TAR, in via interpretativa, ampliando anche retroattivamente gli effetti della legge a chi non aveva contestato la propria sospensione.

La reintegra immediata dei consiglieri sospesi in applicazione della previgente normativa fa sì che ogni conseguenza sulla rappresentatività sia rinviata alla fase successiva della condanna. Ciò, considerata la durata delle cariche elettive, consente all’eletto di portare a termine il proprio mandato.

Solo in parte la L. 475/1999 riequilibra la severità prevista nel 1990, quando equipara (art. 15 comma 1 bis) gli effetti di una pronuncia di patteggiamento a quelli di una sentenza di condanna. Chi non patteggia e non e’ ancora stato condannato con altra sentenza ha quindi la possibilità di un’immediata reintegra, che l’organo politico (Consiglio) può disporre in piena autonomia, sulla base della documentazione prodotta da qualsiasi soggetto interessato.

Nota a TAR Campania-Napoli, Sez. I, ordinanza 19 gennaio 2000 n. 395*

Note

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Una provvidenziale occasione consente al Consiglio di Stato di applicare l’orientamento già maturato con l’ ordinanza n. 1/2000 in tema di giustizia cautelare verso l’amministrazione inadempiente nell’adempimento di obbligazioni. Nel caso deciso dalla VI Sezione si discuteva della presunta insidacabilità delle operazioni relative al referendum: il TAR sottraeva allo scrutinio di legittimità quelle operazioni di tipo materiale che non esprimono, nemmeno indirettamente, alcuna potestà politica.

Il ricorso al giudice amministrativo intendeva infatti rettificare alcune distorsioni operative del meccanismo esterno di materiale redazione delle operazioni elettorali. Senza interferire con gli scrutini o le votazioni, si chiedeva di evitare che talune operazioni, motivate dall’esigenza di formalismo (l’annotazione di chi ha votato sulla lista elettorale) ridondassero in danno di chi intendeva esprimere solo un numero di voti inferiore al numero dei referendum.

Infatti, essendo possibile ritirare le schede solo per uno dei vari referendum si contestava la disposizione che imponeva ai presidenti di seggio di annotare, sulla lista elettorale, a quali referendum l’elettore non avesse inteso partecipare.

In dettaglio, le Istruzioni ministeriali (che peraltro, per pacifica giurisprudenza, non sono un provvedimento amministrativo, ma hanno solo finalità orientative: Sez. V, 25.2.1997 n. 199) prevedono testualmente questa annotazione: generando in tal modo una identificabilità dei gusti elettorali del singolo, che, specialmente quando i referendum sono più di uno e di varia estrazione, vede ricostruita la propria identità politica attraverso la leggibilità della sua presenza al referendum.

Con l’istanza cautelare si chiedeva quindi che chi non intendesse votare per alcuni referendum non fosse individuabile. In altri termini, a fianco del nome dell’elettore non dovevano essere indicati il referendum o i referendum per i quali l’elettore stesso non ha inteso ritirare dal presidente la scheda relativa.

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Ragionamento analogo riguarda la comunicazione dei dati sull’affluenza elettorale.

È pacifica la rilevanza politica del risultato dei referendum, anche se un autorevole orientamento (Cons. Stato, Sez. I, parere 3.2.1988 n. 40) distingue tra consultazioni politiche e referedarie, ammettendo l’astensione come espressione di volontà.

Ma il modo di esprimere la volontà referendaria può subire l’interferenza della diffusione di dati relativi all’affluenza alle urne. In dettaglio, risulta da circolari organizzative del Ministero dell’Interno indirizzate ai Sindaci ed alla Telecom (circolare 5.5.2000 N. 159/4.3.34 SE) l’obbligo di trasmissione di dati per ogni referendum (e cioè non dati aggregati) alle ore 12.15 ed alle ore 19.15 del giorno della votazione.

I relativi dati possono incidere sull’orientamento dei potenziali votanti, inducendo ad un sacrificio (andare a votare, essendo prossimo il quorum) oppure dissuadendo dalla votazione. Il dato statistico parziale si presta infatti ad essere palestra di tecniche di persuasione, di meccanismi disfattisti, di voci incontrollate, tanto più se v’e’ fortissima pressione dei media.

Era quindi essenziale evitare che i dati statistici potessero essere interpretati per dissuadere dal votare (inducendo a pensare “tanto il mio voto è inutile”). Si chiedeva quindi che fosse interdetta l’acquisizione di dati sulle percentuali di accesso durante la votazione.

L’ orientamento del TAR argomenta da una decisione (Sez. IV, 2.4.1997 n. 33, Foro It., 1998, 3, 516) specifica del referendum sull’abolizione della professione di giornalista. Si era in quella occasione discusso della possibilità di accesso – con finalità caducatorie del procedimento – ad uno dei presupposti del referendum, cioè la raccolta delle firme.

Ma nel caso deciso dalla VI Sezione nel maggio 2000, due giorni prima della consultazione referendaria domenicale, si discuteva di operazioni materiali non direttamente riconducibili all’esercizio del referendum.

L’occasione quindi è stata colta dalla VI Sezione per puntualizzare (e non a caso l’estensore è il medesimo dell’Adunanza Plenaria n. 1/2000 che approfondisce l’attuale regime di giustizia amministrativa verso i servizi), come anche nella procedura elettorale è individuabile un nucleo di pubblico servizio nell’accezione cara ai giuristi francesi, cioè una nozione ben più ampia di quella – fortemente condizionata da esigenze di tutela penale – diffusasi prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 80/1998.

Esce in tal modo non solo rafforzata la giustiziabilità di posizioni solo indirettamente collegate a situazioni elettorali, ma anche ampliata la nozione di servizio pubblico in cui v’è giurisdizione esclusiva.

Un’ordinanza quindi di cui occorre tener conto nella ricostruzione dell’ambito della tutela richiedibile al giudice amministrativo.

Sul D.L.vo n. 80/98 e sulla nozione di servizio pubblico v. la pagina di approfondimento.

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Nota a TAR Lazio, Sez. I, ordinanza 16 maggio 2000 n. 3766 e Consiglio di Stato, Sez. VI, ordinanza 19 maggio 2000 n. 2413

Note

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L’acquisto di una apparecchiatura TAC (monopolio di due soli costruttori al mondo) consente al TAR Bologna di stabilire i confini tra giudizio su diritti ed interessi anche in una materia devoluta alla giurisdizione esclusiva ed anche all’indomani della sentenza delle Sezioni unite 500/1999.

Un sottile divario tecnologico tra le due apparecchiature, non percepibile all’occhio del giurista, è rimasta affidata alla insindacabile discrezionalità amministrativa. Infatti, la sentenza 86 del 2000 nega l’approfondimento ottenibile attraverso una consulenza tecnica di ufficio, perchè – si legge – il taglio della controversia riguarda interessi legittimi.

I precedenti. Nascosta nelle pieghe del processo amministrativo, l’attività istruttoria non si presta a statistiche significative. Però esiste, e non solo nelle materie più congeniali (oneri di urbanizzazione e sanzioni edilizie, art. 16 legge 10/1977). Con un consulente tecnico si è verificata la qualità delle cure sanitarie erogate all’estero ( TAR Pescara, ordinanza 157/1999, in www.giustamm.it 1999 ed in Sospensive, pg. 15175); l’invalidità di un dipendente per intervento di angiopalstica (TAR Milano sez. III, ordinanza 67/1990, in Sospensive pg. 1378); la pericolosità di antenne radio (Cons. Stato, Sez. V., ordinanza 1535/1997, ivi, pg. 1535; TAR Pescara , ordinanza 425/1997, ivi, pg. 4798), le carenze strutturali di un impianto dato in concessione (TAR Toscana 783/1996, in Dir. proc. amm. 1998 pg. 620 ed in Sospensive pg. 22344) ed infine l’anomalia di un’offerta (TAR Milano, Sez. III, 586/1997, in Sospensive pg. 5015, confermata da Cons. Stato, V, 2310/1997, ivi, pg. 5022).

Non è un caso che tutte queste attività istruttorie siano state rese in sede cautelare, quando occorre decidere presto e bene, con un’attività che conforma a se anche il successivo giudizio nel merito (cui infatti affida le risultanze della cautelare consulenza tecnica di ufficio). E non è un caso che il Consiglio di Stato, investito in sede di gravame su sospensiva che dispone consulenza tecnica, ha sottolineato (Sez. V, 2310/1997, cit.) che la consulenza si può fare, salvo poi a sottoporre la decisione che la utilizzi a scrutinio di legittimità per utilizzo di uno strumento istruttorio non consentito.

Il principio che se ne può trarre è quindi che l’approfondimento istruttorio gode di un certo favor, al punto da poter essere posto a base della pronuncia cautelare (che, come ognuno sa, è il fulcro degli interessi dei litiganti).

Tra le conseguenze impreviste del D.Lgs. 80/1998 e dell’ampliamento delle ipotesi di risarcibilità, v’è oggi anche una minore tensione verso l’accertamento di ciò che è verosimile (ed accertabile con consulenza tecnica). Questa tensione che si percepiva in modo palpabile quando, entrando in Camera di consiglio, il ricorrente escluso da un’aggiudicazione sapeva di avere un’unica alternativa: o ottenere una sospensiva (semmai dopo un’istruttoria) oppure prepararsi ad abbandonare la lite (come nelle sfide veliche di Coppa America, in cui non vi sono secondi arrivati).

Non è quindi un caso che la pronuncia 86/2000 del TAR Bologna si esprima in senso sfavorevole alla consulenza tecnica non in sede cautelare, bensì in sede di sentenza (e vedremo in seguito quanta responsabilità di questo esito ha il ricorrente, a causa di un’imperfetta e dal giudice non perdonata modalità di scritturazione del ricorso).

Uno sguardo è tuttavia necessario alla situazione delle istruttorie ante D.Lgs. 80/1998.

La consulenza tecnica di ufficio, prima del D.lgs. 80/98, trovava già spazio nel processo amministrativo nelle controversie in materia di pubblico impiego (dopo Corte cost., 146/87 e 251/1989), nonché in sede di giurisdizione di merito. Al di fuori di tali casi, la CTU è stata esclusa, restando impenetrabile la riserva all’ amministrazione delle proprie valutazioni discrezionali.

Il passaggio progressivo verso un processo funzionale alle esigenze di tutela individuale nei rapporti con l’amministrazione è solo di recente percepito come impulso al potenziamento dei mezzi istruttori e decisori del giudice amministrativo. L’ingresso della consulenza tecnica viene ammesso anche in sede di giurisdizione di legittimità e nel rispetto del principio acquisitivo, ogniqualvolta la parte chieda di assumere nel giudizio la prova del fatto, che individua e dimostra per quanto le è possibile, attraverso una consulenza tecnica d’ufficio (Luca R. Perfetti, in Foro amm., 1997, 1727; sul punto, si veda anche Luisa Bagarotto, in Cons. Stato, 1999, II, 287 ss. ed in TAR, 1998, II, 89 ss.; M. E. Schinaia, in Cons. Stato, 1999, II, 1763).

Quando si discute di ciò in sede di sentenza, la disponibilità di Giudice ad accordare la Consulenza tecnica è vincolata dalla tradizione: non si vuole violare la discrezionalità tecnica con consulenti estranei (se si trattasse di una verificazione affidata alla stessa amministrazione, sarebbe molto più facile).

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L’avversione per la consulenza tecnica di ufficio deriva dalla potenzialità critica e dal contenuto valutativo di tale strumento. Ma va anche tenuto presente che in sede di giudizio su aggiudicazioni di appalti non si discute tanto di un provvedimento amministrativo sostanzialmente interno, bensì di un negozio giuridico (per riferimenti, E. Picozza, C.T.U. tra processo amministrativo ed effettività del diritto comunitario, in Potere discrezionale e controllo giudiziario, a cura di V. Parisio, Milano, 1998, pg. 195).

Inoltre, è bene tener presente che la CTU non costituisce un mezzo di prova, non avendo la funzione di determinare direttamente il convincimento del giudice circa la verità di determinati fatti, ma di fornire all’attività del giudice l’ausilio di cognizioni tecniche, non facenti parte del bagaglio di conoscenze del giudice medesimo. Il giudizio rimane comunque sotto la responsabilità del giudice, il quale è libero di seguire i suggerimenti del consulente come di disattenderli o di prescinderne, con l’unico limite di un’adeguata motivazione del proprio convincimento. In ogni caso, spetta solo al giudice decidere se ed in quale misura ricorrere all’ausilio del consulente tecnico, delimitandone anche il campo d’azione, attraverso la formulazione dei quesiti.

La sentenza 86/2000 del TAR Bologna rappresenta quindi un’applicazione attenta dell’art. 35, comma 3, D.lgs. 80/98, che consente, nelle controversie devolute alla giurisdizione esclusiva dagli artt. 33 e 34, l’utilizzo dei mezzi di prova previsti dal c.p.c. e della consulenza tecnica d’ufficio, eccettuati l’interrogatorio formale e il giuramento. Ma, come sottolinea la dottrina (M. Buricelli, Decreto legislativo n. 80 e giurisdizione esclusiva: risarcimento del danno e norme processuali, in Sospensive, pg. 9733), nel caso sottoposto all’esame dei giudici felsinei, ostano all’ingresso della CTU osterebbero sia ragioni di natura sostanziale che letterale.

Le prime deriverebbero dalla circostanza che vertendosi nel campo degli interessi legittimi (per essere la CTU richiesta con riferimento alle censure di violazione delle regole procedimentali di scelta del contraente privato a sostegno dell’azione di annullamento dell’aggiudicazione di una fornitura governata dai principi dell’evidenza pubblica), non sarebbero disponibili gli strumenti processuali tipici del rito civile, che sarebbero invece riservati in sede di tutela dei diritti soggettivi. Ai fini della tutela degli interessi legittimi sarebbe possibile fare ricorso soltanto ai mezzi istruttori propri dell’ordinario giudizio di legittimità.

Le ragioni di natura letterale vengono invece fatte risalire al combinato disposto del primo periodo del comma 3 dell’art. 35 D.lgs. 80/98 e del comma 1 della medesima norma, che limiterebbe ai giudizi risarcitori nell’ambito della nuova giurisdizione esclusiva l’ammissibilità dei mezzi di prova previsti dal c.p.c. e della CTU.

Tuttavia, l’estensione della tutela istruttoria dovrebbe comunque coprire tutte le controversie precedentemente attribuite al giudice ordinario e passate al giudice amministrativo a seguito del nuovo riparto di giurisdizione.

Al contrario, l’utilizzabilità dei mezzi istruttori in tutto il campo della giurisdizione esclusiva, compresi i giudizi soltanto impugnatori in materia di servizi pubblici, edilizia ed urbanistica, potrebbe creare una disparità di trattamento rispetto ai giudizi ordinari di legittimità nelle restanti materie, nei quali sono ammessi solamente documenti, chiarimenti e verificazioni. Potrebbe infatti ritenersi irrazionale che in presenza del medesimo tipo di situazione soggettiva siano consentiti strumenti probatori differenziati.

Un ragionamento su problemi analoghi è quello di recente svolto dalla Corte costituzionale in tema di prove testimoniali nel processo tributario (sentenza 18/2000, cui fa eco Cass. Sez. I 14427/1999, in Guida Normativa n. 20/2000, pg. 27 ss). Ma soprattutto è un ragionamento che potrebbe essere aggirato da una meglio articolata struttura del ricorso al giudice amministrativo.

Osserva infatti la sentenza del TAR Bologna (paragrafo 3.1) che il ricorrente aveva affidato alla richiesta di consulenza tecnica di ufficio gran parte degli oneri probatori che gli incombevano. Resta quindi il dubbio che una lite più documentata, in cui il divario tra offerte delle due imprese concorrenti non fosse apparso trascurabile (e quindi coperto da discrezionalità tecnica), avrebbe meritato non dico una CTU, ma almeno una attenta verificazione.

(febbraio 2000)

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Nota a TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. I, sentenza 86/2000*

Note

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Un duplice intervento della Corte costituzionale consente di cogliere l’evoluzione dei problemi di competenza territoriale nel giudizio amministrativo.

1) L’ordinanza 248/2000 della Corte riguarda l’art. 3 L. 1034/71, norma che affida al Tar Lazio la competenza per ricorsi avverso organi centrali dello Stato, anche nei casi in cui l’atto riguardi un unico soggetto, residente in una determinata circoscrizione territoriale.

Secondo il TAR Calabria rimettente, la norma costituiva un ostacolo al diritto di agire in giudizio, violando altresì i principi del giudice naturale precostituito per legge (art. 25 Cost.) e del decentramento della giustizia amministrativa (art. 125 Cost.).

L’ordinanza 248 dichiara inammissibile la questione, per difetto di legittimazione del Tar remittente. Ciò perchè, con la sospensione del processo, il tribunale originariamente adito perde i suoi poteri, eccetto quello cautelare, in favore del Consiglio di Stato, al quale devono essere trasmessi immediatamente gli atti.

2) La coeva ordinanza n. 241 esamina l’obbligo, per il TAR, di sospendere il processo in caso di manifesta inammissibilità o infondatezza del regolamento di competenza (art. 31 L. 1034/1971). Anche in tal caso la Corte ha dichiarato l’inammissibilità della questione per carenza di poteri decisori del TAR remittente. Ciò perchè, sottolinea la Corte, le determinazioni sulla competenza sarebbero comunque riservate ad un organo collegiale – non monocratico – in sede di preliminari di merito. Inoltre, prosegue l’ordinanza 241, non spetta al TAR, del quale si dubita la competenza, l’esame sulle questioni pregiudiziali e delle eccezioni di parte: tale indagine spetta al Consiglio di Stato o al Tar che venga adito dopo la decisione del Consiglio di Stato sulla competenza.

3) Il quadro che ne deriva vede sottratto al TAR, presunto incompetente, ogni potere sulla lite, così come avveniva, nel rito civile, con la sospensione necessaria per regolamento di giurisdizione prima dell’entrata in vigore della novella all’art. 367 c.p.c. (per questi problemi, si veda Cass. Sez. Un. 3.11.1986 n. 6420 e, più di recente, Id., ord. 27.11.1990, Foro it. 1987, I, 57 ed ivi, 1991, I, 1500).

La conservazione del potere cautelare al giudice della cui competenza territoriale si dubita, è invece pacifica, estendendo al regolamento di competenza la norma (art. 30 comma 2 L. 1034/1971) dettata per il regolamento di giurisdizione. Ciò in quanto, come afferma Tar Puglia (10.2.1984 n. 67, in Foro it., 1984, III, 94), “se il giudice amministrativo è tenuto a statuire sulle istanze di sospensiva pur in presenza di un eccepito difetto di giurisdizione, deve ammettersi che, a maggior ragione, conserva il potere di esaminare la domanda incidentale allorchè sia dedotta la incompetenza per territorio” (cfr. anche, Tar Milano, ord. 7.6.1995 n. 1456; Tar Reggio Calabria, ord. 18.11.1997 n. 925). Ulteriore argomento a sostegno di tale conclusione è fornito dall’art. 48 comma 2 c.p.c., che consente al giudice di autorizzare provvedimenti urgenti, pur in presenza di un regolamento di competenza: sul punto cfr. Cons.Stato Ad. Plen. 20.1.1997 n. 2, Dir. proc.amm. 1998, 169 con nota di E.Pulici).

Quindi, l’operatività ipso iure della sospensione impedisce al Tar di sindacare il proposto regolamento: il Presidente del Tar può solo verificare se sia intervenuto l’accordo per la rimessione del ricorso ad altro tribunale. Qualora il regolamento di competenza sia finalizzato ad allungare i tempi del processo, proponendo un’istanza manifestamente infondata, o addirittura inammissibile o irricevibile non vi sono spazi per il giudice a quo (Cons.Stato, VI, 10.7.1985 n. 417, Giur. it., 1986, III, 1, 198; Id., Sez.V, 11.12.1981 n. 691, Foro Amm. 1981, 1532; in dottrina C. E. Gallo, Ricostruzione giurisprudenziale del regolamento di competenza nel processo amministrativo, Foro it., 1983, III, 47ss.).

4) L’unico potere di decidere sulle richieste della parti, rimane quello limitato sulle istanze cautelari. E da tale circostanza può partire un ragionamento circa le cause della sempre maggior rilevanza del regolamento di competenza.

I poteri del giudice amministrativo in pendenza di regolamento di competenza sono simili a quelli che spettano allo stesso giudice quando prospetta questioni di legittimità costituzionale in sede cautelare: in proposito, la giurisprudenza costituzionale (dalla sentenza n. 444 del 12.10.1990) dichiara ammissibili le questioni proposte dal Tar, solo se si concentrano nella stessa camera di consiglio due scrutini. Il primo, di rinvio al giudice delle leggi; l’altro, cautelare. Ciò significa che l’eventuale accoglimento della sospensiva deve avere effetti provvisori e, quindi, limitati al tempo necessario per la soluzione del quesito di costituzionalità (Corte cost., 18.6.1997 n. 183; Id., 27.1.1995 n. 30; Id., 20.12.1993 n. 451).

Quindi, il giudice a quo esprime un’attività decisoria bicipite, che da un lato governa il petitum cautelare, dall’altro attiva la questione di costituzionalità: il tutto con osmosi di argomentazioni, poichè ad esempio il dubbio di costituzionalità contribuisce al fumus della sospensiva (Ad. Plen. 20.12.1999 n. 2 in tema di accesso al concorso in magistratura).

5) Nell’attuale meccanismo della Legge 1034/1971, una volta proposta l’istanza con regolamento di competenza, non è possibile, per il giudice a quo, ritenere il processo.

E’ quindi il giudice del regolamento (Consiglio di Stato) che ha una Kompetenz Kompetenz sul procedimento che gli arriva. Ma è altrettanto pacifico che alcune fasi del processo continuano a far capo al giudice locale: ad esempio, la notifica ed il deposito di eventuali motivi aggiunti, la cui necessità emerga dopo la proposizione del regolamento di competenza, avviene con intestazione dell’atto al TAR locale. Ancora, eventuali acquisizioni istruttorie cautelari restano acquisite al processo, anche se provengono da un giudice della cui competenza si dubita. Ciò perché opera il meccanismo previsto dall’art. 50 c.p.c., che esclude effetti invalidanti dell’incompetenza sui mezzi istruttori (Cass., SS.UU., 29.10.86 n. 6337; Id., SS.UU. 28.4.89 n. 2037), fermo restando il principio che interpreta la riassunzione della causa davanti al TAR competente come una prosecuzione del giudizio iniziale (TAR Lazio, Sez.II, 23.9.85 n. 2305, in TAR, 1985, 3220).

6) Su queste basi, il ragionamento della Corte costituzionale svolto nelle ordinanze 241 e 248, appare riduttivo nel negare al TAR qualsiasi potere, ivi compreso – tra tali poteri – quello di dubitare della ritualità del meccanismo che sottrae la possibilità di decidere anche sugli aspetti formali del regolamento di competenza.

Il giudice delle leggi infatti non si accorge che il regolamento di competenza assume rilievo a causa del frequente spostamento di liti verso TAR locali. Non esistono approfondimenti della dottrina su fenomeni migratori di questo genere: è tuttavia noto che la previsione di competenze territoriali inderogabili (del TAR Lazio) derivano dalla necessità di concentrare in un’unica sede questioni che possono coinvolgere più interessati, o dalla necessità di evitare giurisdizioni non abituate al calibro delle controversie. Si pensi alla competenza su magistrati, su atti delle autorità indipendenti ecc. concentrate sul TAR Lazio; alla competenza della Sezione Tributaria della Cassazione o alle recenti proposte di innovative sezioni societarie nei principali Tribunali civili.

A fianco di tali riserve di competenza, esiste poi una casistica variegata di quelle che possono definirsi “opportunità giudiziarie”. Adire un TAR incompetente non è sempre frutto di errore, di superficialità o di taccagneria (quando, rispettivamente, si trascura l’esistenza di un provvedimento generale, di controinteressati sul territorio nazionale, oppure quando si preferisce impugnare localmente un provvedimento, senza domiciliatari su Roma o laboriose notifiche nella capitale). Adire un TAR incompetente può essere una scelta a favore di un canale preferenziale, soprattutto cautelare: sono noti i fenomeni di migrazione cautelare dal sud al nord in tema di appalti, dal centro alla periferia in tema di numero chiuso universitario, dal nord al sud in tema di accesso a concorsi con preselezione informatica, da un TAR all’altro in tema di extracomunitari, ed ancora dal Nord al Sud in tema di revoca di patente per misura di sicurezza, in tema di “decreti ingiuntivi”, di tutela dall’inquinamento, di regime dei segretari comunali e così via.

Sono questi, e non l’astratto meccanismo su come decidere un regolamento di competenza, gli argomenti che, grazie allo spunto dato dalla Corte costituzionale, andranno approfonditi. Non a caso, quasi contemporaneamente alle ordinanze 241 e 248, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ammette la condanna alle spese del resistente che ha adito un TAR incompetente e non ha aderito al volontario trasferimento di competenza (decisione 1.6.2000 n. 14).

Questa monetizzazione di fasi del processo era stata già tentata per la sospensiva, introducendo la condanna alle spese (esclusa poi da Ad.plen. 1.10.1994 n. 10) e la valutazione del comportamento cautelare ai fini delle spese (art. 19 L. 23.5.1997 n. 135). Ora, con la condanna alle spese per chi adisce un TAR incompetente, si genera una sorta di indennizzo per situazioni ritenute sgradevoli, ma non altrimenti gestibili. Questa strada dell’indennizzo è simile a quella che si sta tracciando (art. 17 L. 15.3.97 n. 59) per snellire il risarcimento dei danni causati dalla P.A. ed è simile altresì al meccanismo indennitario previsto a livello comunitario per gli errori di aggiudicazione (art.2 Direttiva 89/665) o al meccanismo sanzionatorio previsto dagli artt. 171 e 172 trattato CEE per le procedure di infrazione.

Sennonchè prevedere un indennizzo non risolve il problema delle migrazioni cautelari, soprattutto se si trascura il principio che collega la durata di una sospensiva concessa da un TAR rivelatosi incompetente, al tempo strettamente necessario a riassumere la lite ed a chiedere al nuovo TAR una rinnovata pronuncia cautelare.

In sintesi, le ordinanze della Corte costituzionale richiamano l’attenzione su un istituto (il regolamento di competenza) la cui diffusione è in aumento perché proporzionale anche agli stili di giudizio dei vari TAR.

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Spunti da Corte cost., ordinanze 241 e 248/2000 e Cons. Stato, Ad. Plen., 14/2000.

Note

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