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La sicurezza nei luoghi di lavoro tra reato e malamministrazione negli strumenti di prevenzione amministrativa della corruzione

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:34:38 +0000

La sicurezza nei luoghi di lavoro tra reato e malamministrazione negli strumenti di prevenzione amministrativa della corruzione

Sommario( ⃰ ): 1. Premessa: oggetto, ragioni, obiettivo e metodo dell’indagine. – 2. Nozioni introduttive: le aree di rischio nella disciplina anticorruzione. – 3. Sicurezza sul lavoro tra D.Lgs. 81/2008 e D.Lgs. 231/2001. – 4. La sicurezza sul lavoro nella disciplina anticorruzione. – 5. Osservazioni conclusive.

1. Premessa: oggetto, ragioni, obiettivo e metodo dell’indagine

La presente riflessione trova origine nello studio dei Piani nazionali anticorruzione (d’ora in poi PNA) susseguitisi negli ultimi anni, nonché dei Piani di prevenzione della corruzione (d’ora in poi PTPC o PTPCT[1]) di alcune PP.AA., esaminando i quali è emersa la quasi totale assenza di riferimenti alla materia della sicurezza sul lavoro; assenza che si riscontra altresì nella L. 6 /11/ 2012, n. 190 (d’ora in poi L. 190/2012)[2].
Insomma, stando alla disciplina vigente e alla pianificazione analizzata, la sicurezza sul lavoro sembra non essere avvertita come un’area in cui possono verificarsi fenomeni corruttivi, tanto che il legislatore, prima, e le PP.AA. in sede di pianificazione, dopo, non hanno ritenuto necessario apprestare specifiche misure per prevenirli.
A ben riflettere, la circostanza desta un po’ di sorpresa, non solo perché la disciplina anticorruzione ha acquisito una efficacia ‘trasversale’ – investendo ormai quasi ogni aspetto dell’organizzazione e dell’attività delle PP.AA. –, ma anche perché essa condivide con il D.Lgs. 9/4/2008, n. 81 (Testo Unico in materia di salute e sicurezza sul lavoro, d’ora in poi T.U.) l’ambizioso fine di prevenire l’accadimento di fatti che per il legislatore recano un particolare disvalore.
Con il presente lavoro ci si propone dunque di prendere in esame il rapporto tra sicurezza nei luoghi di lavoro e maladministration[3], al fine di comprendere se la prima possa (o addirittura debba) trovare una specifica considerazione nell’ambito della prevenzione del rischio corruttivo.
L’indagine sarà condotta prevalentemente analizzando la disciplina vigente, da un lato, e la pianificazione anticorruzione e le linee guida dell’Autorità nazionale anticorruzione (d’ora in poi ANAC[4]), dall’altro. Ciò nondimeno, tale percorso ermeneutico non potrà che essere affrontato tenendo ben presente tanto la densa elaborazione dottrinale, quanto la produzione giurisprudenziale[5], ancorché – è bene precisarlo – non risultano contributi o sentenze che si siano occupati ex professo di sicurezza sul lavoro alla luce della normativa anticorruzione.

2. Nozioni introduttive: le aree di rischio nella disciplina anticorruzione

In via preliminare è necessario chiarire i termini del discorso, provando a spiegare cosa deve intendersi per ‘aree di rischio’.
Queste sono costituite da tutte le attività amministrative che, per diverse ragioni – ed in particolare per lo stretto collegamento con ‘interessi esterni’ che potrebbero alterare il corretto perseguimento dell’interesse pubblico –, sono maggiormente esposte al rischio che si manifestino fenomeni corruttivi, intesi come eventi di cattiva amministrazione il cui verificarsi prescinde dalla loro rilevanza penale.
Le aree di rischio devono essere individuate, unitamente alle corrispondenti misure da adottare con l’obiettivo di ridurre la possibilità che i suddetti fenomeni corruttivi si realizzino, dagli strumenti di pianificazione previsti dalla L. 190/2012: ci si riferisce al PNA – documento programmatico elaborato ogni triennio dall’ANAC – contenente linee di indirizzo per la predisposizione di specifici piani da parte delle singole PP.AA., il quale individua le ccdd. ‘aree di rischio’ (generali e speciali); e ai PTPCT, che identificano invece le aree di rischio specifiche per ciascuna P.A.^{^[6]}. Dunque, le aree in parola vanno divise in generali, ossia comuni a tutte le PP.AA., e specifiche, in quanto determinate da ciascuna P.A. nei rispettivi PTPCT in base alle proprie caratteristiche peculiari[7].
Come è noto, l’opera di predisposizione del PTPCT è affidata ad un responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (d’ora in poi RPCT)[8], il quale risponde (in termini di responsabilità dirigenziale, nonché, per omesso controllo, sul piano disciplinare) delle violazioni delle misure del piano «salvo che provi di aver comunicato agli uffici le misure da adottare, nonché le relative modalità e di aver vigilato sull’osservanza del Piano»[9].

3. Sicurezza sul lavoro tra D.Lgs. 81/2008 e D.Lgs. 231/2001

Come anticipato in premessa, lo studio della disciplina anticorruzione e, in particolare, dei diversi strumenti di pianificazione ha consentito di registrare la scarsa attenzione dedicata alla sicurezza sul lavoro, che, quindi, sembrerebbe un settore non particolarmente sensibile al rischio corruttivo.
È ben noto che la sicurezza sul lavoro costituisce un valore costituzionalmente rilevante intorno al quale è stato costruito nel corso del tempo un impianto normativo di tutela sia preventiva che repressiva[10]. In particolare, essa è resa specifico oggetto di protezione da parte del relativo T.U.[11], nel quale sono state ordinate tutte le norme in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro al fine di garantire «l’uniformità della tutela delle lavoratrici e dei lavoratori sul territorio nazionale attraverso il rispetto dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali»[12].
Tale finalità è perseguita (anche o forse soprattutto) attraverso la predisposizione di uno specifico sistema di gestione della prevenzione degli infortuni sui luoghi di lavoro, cui è dedicato l’intero Capo III del Titolo I del T.U.[13].
Nell’occuparsi di regolare l’operazione di valutazione del rischio per il lavoratore, il T.U. propone un aggancio con un’altra disciplina con finalità precauzionali, quella di cui al D.Lgs. 8/6/2001, n. 231, il quale ha introdotto la figura della «responsabilità amministrativa»[14] degli enti di diritto privato[15] per (alcuni) fatti penalmente rilevanti commessi nel loro interesse o a loro vantaggio[16].
Il sistema di prevenzione ordito da tale disciplina è costituito essenzialmente dalla predisposizione di modelli di organizzazione e gestione che siano idonei a prevenire i fatti in parola, così che, laddove questi avessero a verificarsi, la presenza di un efficace modello costituirà esimente per l’ente stesso[17].
E, tra le fattispecie di rilievo penale sulle quali svolgere attività di prevenzione ex D.Lgs. 231/2001, vi sono anche quelle collegate ai rischi sul lavoro. Invero, la L. 3/8/2007, n. 123 (d’ora in poi L. 123/2007) ha integrato il D.Lgs. 231/2001 attraverso l’art. 25-septies[18], a mezzo del quale, nel novero dei reati già previsti dal D.Lgs. 231/2001, sono stati inseriti quelli di cui agli artt. 589 c.p. (omicidio colposo) e 590 c.p. (lesioni personali colpose) commessi in violazione della normativa a tutela dell’igiene e della sicurezza sul lavoro, estendendo in tal modo la disciplina sulla responsabilità degli enti anche ai reati colposi.
Tale estensione ha originato il problema della «armonizzazione dei principi generali di cui al d.lg. n. 231 del 2001 con la natura colposa delle fattispecie sulla tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro»[19].
E proprio la difficoltà applicativa della normativa in parola ai reati colposi è stata una delle ragioni per le quali il legislatore del 2008 ha introdotto nel T.U. una specifica disposizione – l’art. 30 – la quale definisce i contenuti minimi che un modello (ex D.Lgs. 231/2001) deve contenere affinché, nell’occuparsi di sicurezza dei lavoratori, sia effettivamente in grado di fungere da esimente per l’ente al verificarsi delle fattispecie di cui agli artt. 589 e 590 c.p.[20].
In particolare, l’art. 30 provvede ad elencare gli obblighi del datore di lavoro «legati alle attività di accertamento e gestione del rischio (risk assessment e risk management), che debbono essere adempiuti, pena il giudizio di inidoneità o di inefficace attuazione del modello e, quindi, la perdita dell’effetto esimente dello stesso»[21].
In verità, la disposizione in parola finisce per richiamare i principali obblighi giuridici già fissati dal T.U., sicché potrebbe sembrare che l’adozione del modello disciplinato dall’art. 30 altro non faccia che imporre al datore di lavoro adempimenti ridondanti.
Ma, ad attentamente riflettere, così non è, in quanto il modello aziendale in parola pare avere la capacità di irrobustire la protezione del lavoratore: ed infatti, esso ha come scopo primario quello di tenere indenne l’ente da fatti penalmente rilevanti riconducibili alla sicurezza del lavoratore. Tuttavia, nel tentare di perseguire la propria finalità precipua, il modello di organizzazione e gestione ex art. 30 non può che (indirettamente) rafforzare il sistema precauzionale posto a tutela del lavoratore stesso.
Insomma, il rapporto tra T.U. e D.Lgs. 231/2001 si risolve nella definizione di un modello di prevenzione con efficacia ambivalente, questo riuscendo ad ‘assicurare’ dai rischi tanto l’ente, che è il principale destinatario della protezione, quanto il lavoratore, che ne è il beneficiario indiretto.

4. La sicurezza sul lavoro nella disciplina anticorruzione

La L. 190/2012 e i relativi strumenti di pianificazione, nonostante appaia evidente che (quantomeno per certi aspetti) traggano spunto dal D.Lgs. 231/2001, non dedicano – come si è già riferito – particolare attenzione alla sicurezza sul lavoro.
Ad essa si fa cenno solo nell’aggiornamento al PNA del 2015, ed esclusivamente in relazione all’area di rischio relativa ai contratti pubblici. In tale aggiornamento, tra i vari processi a rischio nell’ambito della esecuzione degli appalti, viene inserito anche quello relativo alla verifica delle disposizioni in materia di sicurezza sul lavoro con particolare riferimento al rispetto delle prescrizioni contenute nel Piano di sicurezza e coordinamento (PSC) e nel Documento unico di valutazione dei rischi interferenziali (DUVRI)[22].
Il riferimento alla sicurezza del lavoratore nella disciplina dei contratti pubblici non stupisce, giacché essa è oggetto di notevole ‘considerazione’ da parte del legislatore, in tale area ben potendosi concentrare una significativa fetta del fenomeno corruttivo nella P.A.
Tuttavia, stando alla pianificazione anticorruzione, pare che, al di fuori dei contratti pubblici, la sicurezza nei luoghi di lavoro non possa essere messa a rischio dalla ‘cattiva amministrazione’.
Eppure, ferma restando la discrezionalità della valutazione effettuata in sede legislativa e di pianificazione amministrativa, la mancata inclusione della sicurezza nei luoghi di lavoro nel novero delle aree (piuttosto) esposte al verificarsi di fenomeni corruttivi risulta alquanto difficile da comprendere, non rinvenendosi fondati motivi per escludere che la sicurezza (e dunque pure la salute) del lavoratore possa essere messa in pericolo per effetto della maladministration.
Al fine di evidenziare la ‘latitanza’ della pianificazione anticorruzione nell’assegnare una specifica considerazione alla sicurezza nei luoghi di lavoro, può essere utile un esempio paradigmatico per ragionare sulla rilevanza di quest’ultima nell’ambito del sistema di prevenzione della corruzione amministrativa.
In proposito particolarmente calzante pare essere il caso del cd. ‘rischio sanitario’ che si annida nel processo clinico-assistenziale, al quale il PNA dà significativo risalto. In esso, infatti, si sottolinea la possibile correlazione tra «rischio in ambito sanitario e rischio di corruzione, ove il primo sia un effetto del secondo, ovvero ogni qualvolta il rischio in ambito sanitario sia la risultante di comportamenti di “maladministration” in senso ampio (solo a titolo di esempio, quando l’alterazione delle liste di attesa provoca un differimento “volontario” dei tempi di erogazione di prestazioni a più elevato indice di priorità con conseguenti ripercussioni sullo stato di salute del paziente destinatario di tali prestazioni oppure, altro esempio, quando le alterazioni allo stato di salute siano una conseguenza dell’effetto della contraffazione di farmaci o, ancora, la mancata efficacia di una terapia sia conseguente alla somministrazione di farmaci scaduti privi di efficacia terapeutica)»[23].
Ebbene, sembra indubbio che, nel rapporto con la corruzione amministrativa, il rischio sanitario e quello per la sicurezza nei luoghi di lavoro siano del tutto simili – ciò anche in considerazione della strettissima correlazione (di mezzo a fine) tra la sicurezza del lavoratore e la sua salute –, per cui pare tutt’altro che infondato ritenere che anche la sicurezza possa essere a rischio per effetto di episodi di maladministration. Si pensi, ad esempio, ai possibili fenomeni di illegalità che potrebbero riguardare, in primis, la elaborazione (da parte del datore di lavoro) del Documento di valutazione dei rischi (relativamente, tra l’altro, all’indicazione del nominativo del responsabile del servizio di prevenzione e protezione, del rappresentante dei lavoratori per la sicurezza o di quello territoriale e del medico competente), e poi, soprattutto, il sistema di qualificazione delle imprese e dei lavoratori autonomi ex art. 27 T.U.[24].
È ben evidente che tali attività potrebbero non raggiungere l’interesse pubblico specifico cui sono funzionalizzate ove venissero svolte, non allo scopo primario di tutelare la sicurezza sul lavoro, bensì con l’obiettivo di ‘assecondare’ e perseguire interessi di altra natura.
Proprio per questo motivo, la mancata predisposizione di un adeguato sistema di prevenzione dal pericolo derivante dalla cattiva amministrazione in un ‘processo’ come quello della sicurezza sul lavoro, che in altra sede il legislatore pur ritiene rilevante, potrebbe ridimensionare, o addirittura vanificare, la effettività del complesso di misure predisposto per tutelarla.
Ecco perché le ragioni di una mancata peculiare attenzione per la materia in parola ad opera del ‘sistema’ dell’anticorruzione appaiono difficilmente comprensibili. Tale scarsa sensibilità non sembra dipendere da una presunta ‘sufficienza’ del T.U. e degli strumenti in esso previsti per ridurre o eliminare qualsivoglia rischio, compreso quello corruttivo. Sebbene presentino delle analogie, infatti, i meccanismi di prevenzione della disciplina anticorruzione e del T.U., si differenziano significativamente l’uno dall’altro, sia sotto il profilo degli interessi perseguiti (e dunque dei soggetti cui rispettivamente si rivolgono), sia sotto quello delle tecniche adottate.
Il sistema di prevenzione del T.U., invero, è rivolto a tutti coloro che operano, con diversità di ruoli, nei luoghi di lavoro, al fine, per un verso, di informare i lavoratori dei pericoli connessi alla propria attività, nonché delle specifiche procedure e istruzioni rivolte a prevenirli; per altro verso, di creare una rete di protezione (individuale e collettiva) che si estrinseca nel DVR – per il quale non è previsto alcun obbligo di pubblicazione –, con l’obiettivo di evitare o ridurre i potenziali danni alla salute dei lavoratori.
Diversamente, gli strumenti di prevenzione della cattiva amministrazione previsti dalla disciplina anticorruzione attraverso la redazione del PTPCT – documento che deve essere obbligatoriamente pubblicato – si propongono di eliminare o attenuare i rischi connessi alla corruzione nel settore pubblico e sono rivolti a tutti i soggetti coinvolti nell’attività amministrativa.
Sono altresì differenti le misure predisposte per la prevenzione e il trattamento dei rischi. Il T.U. all’art. 15 ne elenca varie: fra le altre, meritano di essere menzionate l’informazione e la formazione dei lavoratori e dei loro rappresentanti per la sicurezza; l’adozione di codici di condotta e di buone prassi; la programmazione della prevenzione allo scopo di ridurre i rischi alla fonte[25].
La disciplina anticorruzione, invece, ordisce un sistema preventivo composto da misure generali – costituite dagli obblighi di pubblicazione e trasparenza[26], dalla rotazione del personale[27], dalla formazione del personale[28], dai Codici di comportamento[29], dal whistleblowing[30] –, che ‘valgono’ cioè in maniera trasversale per tutte le PP.AA.[31], e misure specifiche, le quali hanno una vocazione ‘particolare’, e per questo devono essere individuate da ogni singola P.A. sulla base dell’analisi del rischio condotta sull’attività propria di ciascun plesso organizzatorio.
Sicché, il rischio per la sicurezza del lavoratore derivante dalla cattiva amministrazione non può essere efficacemente prevenuto con la sola applicazione del T.U., che è ontologicamente inadatto ad incidere sui comportamenti che ‘sviano’ il corretto svolgimento dell’attività amministrativa, talvolta finendo per pregiudicare anche il lavoratore.
Stesse considerazioni paiono estensibili alla presunta ‘sufficienza’ del D.Lgs. 231/2001 per la tutela del lavoratore. Anche in questo caso sembrano essere particolarmente rilevanti le diversità tra i sistemi di prevenzione[32].
Anzitutto, il modello del 231 – come si è visto – non può essere adottato dalle PP.AA. in senso stretto; inoltre, la sua adozione non è obbligatoria; infine, con detto modello la prevenzione del rischio si arresta alle fattispecie penalmente rilevanti, non essendo dunque in grado di ‘colpire’ i fenomeni di cattiva amministrazione, cui invece si rivolge il PTPCT.
La diversità di ambito oggettivo di competenza tra il modello di prevenzione ex D.Lgs. 231/2001 e quello proprio della disciplina anticorruzione è stata peraltro di recente messa in evidenza dalla stessa ANAC, la quale, nel riferirsi alle sole fattispecie penalmente rilevanti, ha sottolineato che, mentre il sistema di prevenzione ex D.Lgs. 231/2001 colpisce esclusivamente i reati commessi nell’interesse o a vantaggio della società, quello ex L. 190/2012 ha riguardo anche (e soprattutto) ai reati commessi in danno della P.A.[33].
Dunque, il T.U., il D.Lgs. 231/2001, la L. 190/2012 ed i relativi strumenti di pianificazione, pur condividendo in parte la metodologia volta a consentire l’emersione dei rischi e la conseguente predisposizione di misure idonee all’attenuazione della probabilità che essi possano verificarsi, perseguono obiettivi diversi e presentano molteplici differenze. Pertanto, al fine di rendere piena ed effettiva la tutela del lavoratore, questi diversi strumenti di prevenzione non sono tra loro alternativi, sembrando viceversa tutti necessari.
D’altra parte, l’opportunità di riservare alla sicurezza sul lavoro una particolare attenzione anche in sede di pianificazione anticorruzione è avvalorata dalla determinazione ANAC 28/4/2015, n. 6 – avente ad oggetto le «Linee guida in materia di tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti (c.d. whistleblower)» –, nella quale è stato evidenziato che le condotte illecite oggetto delle segnalazioni meritevoli di tutela comprendono, non solo l’intera gamma dei delitti contro la P.A., ma anche i casi in cui venga in evidenza un malfunzionamento della P.A. causato dall’uso a fini privati delle funzioni attribuite, dal mancato rispetto dei tempi procedimentali, oppure dalla violazione delle norme ambientali e di sicurezza sul lavoro.
Tuttavia, va sottolineato che, alla consapevolezza del nesso esistente tra la violazione delle norme in materia di sicurezza e l’emersione di fenomeni corruttivi, manifestata dall’Autorità, non corrisponde la individuazione del processo relativo quale area di rischio o, quantomeno, quale processo rilevante da prendere in considerazione all’interno delle varie aree di rischio.
Eppure non mancano esempi di PP.AA. che abbiano dato particolare risalto alla sicurezza sul lavoro nel proprio sistema di prevenzione: ciò accade sia nelle società e negli enti di diritto privato controllati dalle PP.AA., sia negli enti pubblici economici, che sono tenuti a rafforzare i presidi già adottati ai sensi del D.Lgs. 231/2001 attraverso l’impiego «di misure di prevenzione della corruzione integrative di quelle adottate ai sensi del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231»[34], ovvero ad introdurre più penetranti misure anticorruzione ai sensi della L. 190/2012 ove assente il modello di organizzazione e gestione ex D.Lgs. 231/2001[35].
In considerazione del regime giuridico misto di detti soggetti, la sicurezza nei luoghi di lavoro è decisamente valorizzata, in quanto per i soggetti in parola si riscontra un’ampiezza di tutela – effetto dell’adozione del doppio sistema di prevenzione (ex D.Lgs. 231/2001 e L. 190/2012) – difficilmente rinvenibile nelle PP.AA. intese in senso stretto.

5. Osservazioni conclusive

La presente breve riflessione pare aver sufficientemente mostrato che il tema della sicurezza nei luoghi di lavoro, nonostante abbia un risalente e articolato complesso normativo appositamente dedicato, continua a proporre nuove questioni giuridiche, alla risoluzione delle quali è legata la (maggiore o minore) intensità della protezione assicurata al lavoratore.
Tra le dette nuove questioni relative al tema in parola può essere annoverata quella riguardante il suo rapporto con la disciplina anticorruzione, la quale pare poter costituire un (non solo) valido (ma soprattutto infungibile) strumento per tutelare il lavoratore attraverso la prevenzione della cattiva amministrazione.
A tal fine, la possibile combinazione dei sistemi preventivi qui rapidamente richiamati appare particolarmente virtuosa, i diversi interessi pubblici da essi perseguiti potendo così trovare una piena ed effettiva soddisfazione: insomma, se da un lato, prevenire la corruzione nella P.A. finisce per proteggere il lavoratore; dall’altro, e viceversa, gli obblighi gravanti sul datore di lavoro a protezione del lavoratore possono contribuire a prevenire la corruzione.
Partendo dal presupposto che la sicurezza del lavoratore costituisce un valore (costituzionalmente previsto) da tutelare nel modo più ampio ed efficace possibile, il T.U. pare da solo non del tutto sufficiente a realizzare tale scopo, anche a causa del dilagare dei fenomeni corruttivi nell’attuale contesto socio-economico. Per cui il ruolo fin qui riconosciuto alla sicurezza nei luoghi di lavoro da parte della L. 190 e dalla relativa pianificazione generale sembrerebbe decisamente da valorizzare, visto che ad oggi – al netto del ‘coinvolgimento’ nella esecuzione dei contratti pubblici – la sicurezza del lavoratore rappresenta un’area tutelata dal rischio corruzione solo in via ‘eventuale’ attraverso la pianificazione (di secondo livello) realizzata da PP.AA. sul punto particolarmente ‘virtuose’.
In ragione di ciò, l’auspicio è che l’ANAC, in occasione del prossimo aggiornamento del PNA, manifesti una maggiore sensibilità verso la sicurezza sul lavoro; e che la stessa Autorità colga l’occasione per ‘suggerire’ meccanismi di connessione con il sistema precauzionale previsto dal T.U., il quale, in questa dimensione, può fungere a sua volta da utile strumento integrativo per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella P.A. È ovvio che un siffatto compito potrebbe essere ancor meglio assolto dal legislatore.
La individuazione di meccanismi di raccordo tra i due testi normativi e i relativi strumenti di pianificazione costituisce un obiettivo tanto ambizioso, quanto decisivo, giacché attraverso una sola (benché molto articolata e complessa) azione cautelare si potrebbe giungere al perseguimento dei diversi interessi pubblici coinvolti – tutela della salute e sicurezza da un lato, e lotta alla corruzione, dall’altro –, così da rendere l’attività preventiva pienamente efficace.

( ⃰ ) Dottoranda di ricerca presso il Dipartimento di Giurisprudenza della Università della Campania ‘Luigi Vanvitelli’.

[1] Tale strumento di pianificazione prendeva il nome, sino al 2016, di Piano triennale di prevenzione della corruzione (PTPC), documento distinto dal Programma triennale di trasparenza ed integrità (PTTI). A partire dal 2016 i due piani sono stati, a dir così, ‘integrati’ e formano un unico documento programmatico, ovvero il Piano triennale di prevenzione della corruzione e della trasparenza (PTPCT). Ed invero, la L. 6/11/2012, n.190 – recante «Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione» –, e il D.Lgs. 14/3/2013, n. 33 – recante «Riordino della disciplina riguardante l’accesso civico, gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni», ed emesso in virtù della delega contenuta nell’art. 1, co. 35, della L. 190 – hanno subìto notevoli modifiche grazie alla entrata in vigore del D.Lgs. 27/5/2016, n. 97 – decreto attuativo della L. 6/8/2015, n. 124, cd. Legge Madìa, di riforma della P.A., recante «Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche» –, il quale, tra le varie novità apportate, ha eliminato l’obbligo per le PP.AA. di adozione di un PTTI distinto dal PTPC, modificando le disposizioni del D.Lgs. 33/2013 (artt. 10, 24 e 43) che facevano riferimento a tale strumento. In particolare, l’art. 10, co. 1, D.Lgs. 33/2013, nella sua attuale versione, impone alle PP.AA. di adottare un unico documento integrato (il PTPCT), inserendo in una sezione del PTPC anche le informazioni relative alla trasparenza. La disposizione in parola prevede infatti che «Ogni amministrazione indica, in un’apposita sezione del Piano triennale per la prevenzione della corruzione di cui all’articolo 1, comma 5, della legge n. 190 del 2012, i responsabili della trasmissione e della pubblicazione dei documenti, delle informazioni e dei dati ai sensi del presente decreto». Sulle novità del D.Lgs. 97/2016 (cd. Foia) si v., ex multis, M. Savino, Il FOIA italiano. La fine della trasparenza di Bertoldo, in Giorn. dir. amm., 2016, 5, pp. 593 ss.; Id., Commento allo schema di linee guida per l’attuazione dell’accesso «generalizzato» alle informazioni in possesso delle amministrazioni (c.d. modello Foia), in www.astrid-online.it, 2016; S. Villamena, Il c.d. FOIA (o accesso civico 2016) e il suo coordinamento con istituti consimili, in www.federalismi.it, 2016, 23.

[2] Sulla normativa anticorruzione si v., tra i vari, B.G. Mattarella, M. Pellissero, La legge anticorruzione, Giappichelli, Torino, 2013; F. Merloni, La legge anticorruzione e le garanzie dell’imparzialità soggettiva dei funzionari pubblici, in F. Cingari (a cura di), Corruzione: strategie di contrasto, Firenze University Press, 2013, pp. 7 ss.; Id., Politiche di prevenzione della corruzione e autonomia degli enti territoriali, in Regioni, 2014, pp. 969 ss.; Id., La trasparenza come strumento di lotta alla corruzione tra legge n. 190 del 2012 e d.lgs. n. 33 del 2013, in B. Ponti (a cura di), Codice della trasparenza amministrativa. Commento al d.lgs. 33/2013, Maggioli, Santarcangelo di Romagna, 2013, pp. 17 ss.; F. Vignoli, I profili di diritto amministrativo della normativa anticorruzione, in Resp. amm. società e enti, 2016, 2, pp. 111 ss.

[3] Con il termine maladministration ci si riferisce alla corruzione amministrativa, ossia ad un concetto più ampio di corruzione rispetto a come essa è intesa nel diritto penale. Ed infatti, nella corruzione amministrativa vanno considerati, non solo l’intera gamma dei reati contro la P.A., ma anche le situazioni di cattiva amministrazione, in cui sono compresi tutti i casi in cui l’attività della P.A. venga condizionata da interessi privati e particolari, consentendo in questo modo di tutelare non adeguatamente o addirittura per nulla l’interesse pubblico. Sulla definizione di corruzione amministrativa si v. PNA 2013 (p. 13), PNA-aggiornamento 2015 (determinazione 28/10/2015, n.12) (p. 7).

[4] Con la L. 190/2012 è stata attribuita alla già esistente Commissione indipendente per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche (CIVIT) la funzione di Autorità Nazionale Anticorruzione. Successivamente la Commissione, con la L. 30/10/2013, n. 125 («Disposizioni urgenti per il perseguimento di obiettivi di razionalizzazione nelle pubbliche amministrazioni»), ha assunto la denominazione di Autorità Nazionale Anticorruzione e per la Valutazione e la Trasparenza. Quest’ultima nel 2014, con il D.L. 24/6/2014, n. 90, convertito in L. 11/8/2014, n. 114 («Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari»), ha incorporato la soppressa Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (AVCP), ne ha ereditato compiti e personale ed è stata ridenominata Autorità Nazionale Anticorruzione (art. 19, L. 114/2014). L’ANAC svolge molteplici funzioni, tra cui anche l’adozione del PNA (art. 1, co. 2, lett. b), il quale ha (co. 2 bis) durata triennale e «costituisce atto di indirizzo per le pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, ai fini dell’adozione dei propri piani triennali di prevenzione della corruzione, e per gli altri soggetti di cui all’articolo 2-bis, comma 2, del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, ai fini dell’adozione di misure di prevenzione della corruzione integrative di quelle adottate ai sensi del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, anche per assicurare l’attuazione dei compiti di cui al comma 4, lettera a). Esso, inoltre, anche in relazione alla dimensione e ai diversi settori di attività degli enti, individua i principali rischi di corruzione e i relativi rimedi e contiene l’indicazione di obiettivi, tempi e modalità di adozione e attuazione delle misure di contrasto alla corruzione».

[5] Per la giurisprudenza in materia di sicurezza sul lavoro si v. in particolare C. Di Carluccio, Sicurezza sul lavoro e outsourcing: tutele normative e rimedi giurisprudenziali, in F. Corso, A. De Siano, C. Di Carluccio (a cura di), La sicurezza come valore, Editoriale scientifica, Napoli, 2016, pp. 139 ss.; S. Cuomo, Gli obblighi del lavoratore in materia di sicurezza e le conseguenze dell’inadempimento, in F. Corso, A. De Siano, C. Di Carluccio (a cura di), La sicurezza cit., pp. 59 ss.; J. Mugneco, La valutazione del rischio da stress lavoro-correlato, in F. Corso, A. De Siano, C. Di Carluccio (a cura di), La sicurezza cit. pp. 97 ss.

[6] Per quanto concerne i PTPCT, l’art. 1, co. 5, L. 190/2012 prevede che «Le pubbliche amministrazioni centrali definiscono e trasmettono al Dipartimento della funzione pubblica: a) un piano di prevenzione della corruzione che fornisce una valutazione del diverso livello di esposizione degli uffici al rischio di corruzione e indica gli interventi organizzativi volti a prevenire il medesimo rischio». In dottrina si v. F. Merloni, I piani anticorruzione e i codici di comportamento, in Dir. pen. e proc., 2013, pp. 4 ss.

[7] In proposito, nel PNA-aggiornamento 2015 – di cui meglio si dirà nella nota 22 –si legge che «Vi sono attività svolte in gran parte delle amministrazioni ed enti, a prescindere dalla tipologia e dal comparto, che, anche sulla base della ricognizione effettuata sui PTPC, sono riconducibili ad aree con alto livello di probabilità di eventi rischiosi» (p. 17). Si tratta, in particolare, delle aree relative alle attività di contratti pubblici, incarichi e nomine, gestione del patrimonio e spese, controlli, ispezioni e sanzioni, affari legali e contenzioso (pp. 17 e 42). L’ANAC sottolinea che queste aree, insieme a quelle “obbligatorie”, sono denominate “aree generali” (p. 17). La definizione di aree obbligatorie è contenuta nel PNA 2013, in cui le aree di rischio sono distinte in obbligatorie (elencate, oltre che all’art. 1 co. 16, L. 190/2012, anche nell’Allegato 2 al PNA 2013, nel quale viene specificato che per aree obbligatorie si intendono, in particolare, quelle relative alle attività di acquisizione e progressione del personale; affidamento di lavori, servizi e forniture; provvedimenti ampliativi della sfera giuridica dei destinatari privi di effetto economico diretto ed immediato per il destinatario; provvedimenti ampliativi della sfera giuridica dei destinatari con effetto economico diretto ed immediato per il destinatario) ed ‘ulteriori’, corrispondenti a quelle individuate da ciascuna P.A. in base alla propria specificità. Il PNA-aggiornamento 2015 prosegue con la precisazione che «oltre alle “aree generali”, ogni amministrazione o ente ha ambiti di attività peculiari che possono far emergere aree di rischio specifiche. Già il PNA prevedeva che “sin dalla fase di prima attuazione è raccomandato che ciascuna amministrazione includa nel PTPC ulteriori aree di rischio che rispecchiano le specificità funzionali e di contesto”», ovvero quelle aree che, a partire dal 2015, l’Anac definisce “aree di rischio specifiche”» (p. 18).

[8]Il RPC – individuato, ai sensi dei commi 7 e 8 della L. 190/2012, dall’organo di indirizzo tra i dirigenti di ruolo in servizio, il quale (organo di indirizzo) definisce anche gli obiettivi strategici in tema di prevenzione della corruzione e di trasparenza e adotta il PTPCT, su proposta del responsabile – a partire dal 2016, svolge di regola anche le funzioni di responsabile della trasparenza. Sulle novità apportate dal D.Lgs. 97/2016 alla figura del RPC si v. sia l’art. 43, co.1, D.Lgs. 33/2013, così come modificato dall’art. 34, co. 1, lett. a), D.Lgs. 97/2016, che prevede che «All’interno di ogni amministrazione il responsabile per la prevenzione della corruzione, di cui all’articolo 1, comma 7, della legge 6 novembre 2012, n. 190, svolge, di norma, le funzioni di Responsabile per la trasparenza, di seguito Responsabile”, e il suo nominativo è indicato nel Piano triennale per la prevenzione della corruzione», che l’art. 1, co. 7, L. 190/2012, così come modificato dall’art. 43, co. 1, lett. f), D.Lgs. 97/2016, secondo cui «L’organo di indirizzo individua, di norma tra i dirigenti di ruolo in servizio, il Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, disponendo le eventuali modifiche organizzative necessarie per assicurare funzioni e poteri idonei per lo svolgimento dell’incarico con piena autonomia ed effettività»; ma sul punto si v. anche il PNA 2016 (delibera 3/8/2016, n. 831), nel quale si legge che «La figura del RPC è stata interessata in modo significativo dalle modifiche introdotte dal d.lgs. 97/2016. La nuova disciplina è volta a unificare in capo ad un solo soggetto l’incarico di Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza e a rafforzarne il ruolo, prevedendo che ad esso siano riconosciuti poteri e funzioni idonei a garantire lo svolgimento dell’incarico con autonomia ed effettività, eventualmente anche con modifiche organizzative. D’ora in avanti, pertanto, il Responsabile viene identificato con riferimento ad entrambi i ruoli come Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (RPCT)» (p. 17).

[9] Così dispone l’art. 1, co. 14, L. 190/2012, secondo cui «in caso di ripetute violazioni delle misure di prevenzione previste dal Piano, il responsabile individuato ai sensi del comma 7 del presente articolo risponde ai sensi dell’articolo 21 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, nonché, per omesso controllo, sul piano disciplinare, salvo che provi di avere comunicato agli uffici le misure da adottare e le relative modalità e di avere vigilato sull’osservanza del Piano». Sulla responsabilità del RPCT si v. D. Bolognino, Per una risposta corale dell’amministrazione etica al fenomeno corruttivo: compiti e responsabilità del responsabile della prevenzione e l’auspicabile task force della prevenzione (l. n. 190/12), in Lav. nelle p.a., 2013, pp. 813 ss.; M.G. Maffei, Le nuove ipotesi di responsabilità dirigenziale, disciplinare ed amministrativa del responsabile della prevenzione e corruzione a seguito dell’entrata in vigore della l. 6 novembre 2012 n. 190, recante disposizioni «per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione», in Riv. amm., 2013, pp. 161 ss.; F. Merloni, I piani anticorruzione e i codici di comportamento cit.; S. Pilato, Il responsabile della prevenzione della corruzione e le misure organizzative per l’esecuzione del piano anticorruzione: poteri, controlli e responsabilità, in Riv. Corte dei conti, 2015, 5-6, pp. 552 ss.

[10] In merito si v. F. Corso, A. De Siano, C. Di Carluccio (a cura di), La sicurezza cit.

[11] Sul T.U. si v., ex multis: F. Carinci, Habemus il testo unico per la sicurezza e la salute dei lavoratori: il d.lgs. 9 aprile 2008 n. 81, in Arg. dir. lav., 2008, 4-5, pp. 971 ss.; L. Fantini e M. Tiraboschi, Il Testo Unico della salute e sicurezza sul lavoro dopo il correttivo (D.Lgs. 106/2009): Commentario al Decreto Legislativo n. 81/2008 come modificato ed integrato dal decreto Legislativo n. 106/2009, Giuffré, Milano, 2009; M. Gallo, Guida pratica sicurezza del lavoro, Gruppo 24ore, Milano, 2011; M. Lai, Diritto della salute e sicurezza sul lavoro, Giappichelli, Torino, 2010; M. Lepore, voce Sicurezza e salute dei lavoratori, in Enc. giur. Treccani, aggiornamento XVIII, 2010.; P. Monda, Il campo di applicazione oggettivo, in L. Zoppoli, P. Pascucci, G. Natullo (a cura di), Le nuove regole per la salute e la sicurezza dei lavoratori, Ipsoa, Milano, 2008, pp. 93 ss.; G. Natullo, Soggetti e obblighi di prevenzione nel nuovo Codice della sicurezza sui luoghi di lavoro: tra continuità e innovazioni, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.It, 2009, 91, pp. 5 ss.; Id., Della sicurezza sul lavoro nelle Pubbliche Amministrazioni: cosa è cambiato dopo il D.l.vo n. 106 del 2009, in Ragiusan, 2012, pp. 252 ss.; Id., Dopo la legge n. 123 del 2007. Prime osservazioni sul Titolo I del decreto legislativo n. 81 del 2008 in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.It, 2008, 73, pp. 3 ss; Id., La tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori pubblici: cosa cambia dopo le riforme del 2008/2009, in Lav. nelle p.a., 2009, pp. 553 ss.; C. Smuraglia, O. Bonardi, L. Masera, Note sullo schema di decreto “correttivo e integrativo” del d.lgs. 9 aprile 2008 n. 81: Provvedimento “correttivo” o controriforma?, in Riv. giur. lav., 2009, pp. 371 ss.; P. Soprani, La nuova sicurezza sul lavoro: le modifiche al D. Lgs. 81/2008 dal D.Lgs. 106/2009, Ipsoa, Milano, 2009; C. Venturato, La sicurezza del lavoro, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Giuffré, Milano, 2003, pp. 1201 ss.; L. Zoppoli, P. Pascucci, G. Natullo (a cura di), Le nuove regole per la salute e la sicurezza dei lavoratori. Commentario al d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81. Aggiornato al D.Lgs. 3 agosto 2009, n. 106, Ipsoa, Milano, 2010.

[12] Ed invero, l’art. 1, co. 1, T.U. stabilisce che «Le disposizioni contenute nel presente decreto legislativo costituiscono attuazione dell’articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, per il riassetto e la riforma delle norme vigenti in materia di salute e sicurezza delle lavoratrici e dei lavoratori nei luoghi di lavoro, mediante il riordino e il coordinamento delle medesime in un unico testo normativo. Il presente decreto legislativo persegue le finalità di cui al presente comma […] garantendo l’uniformità della tutela delle lavoratrici e dei lavoratori sul territorio nazionale attraverso il rispetto dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, anche con riguardo alle differenze di genere, di età e alla condizione delle lavoratrici e dei lavoratori immigrati».

[13] Il Titolo I del T.U. ha ad oggetto i «Principi comuni» e si articola in quattro Capi. In particolare, il Capo III è rubricato «Gestione della prevenzione nei luoghi di lavoro» e si scompone a sua volta in otto sezioni. La Sezione I, avente ad oggetto le «misure di tutela e obblighi», individua ed elenca le misure generali di tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori nei luoghi di lavoro (art. 15) (tra cui figurano, ad esempio, la valutazione di tutti i rischi per la salute e sicurezza, l’informazione e la formazione, la partecipazione e consultazione dei lavoratori), disciplina la delega di funzioni da parte del datore di lavoro (art. 16) e prevede i vari obblighi gravanti su diversi soggetti operanti nei luoghi di lavoro, ovvero quelli del datore di lavoro delegabili (art. 18), non delegabili (tra i quali figura l’elaborazione del documento di valutazione del rischio) (art. 17), gli obblighi del dirigente (art. 18), del preposto (art. 19), dei lavoratori (art. 20), dei componenti dell’impresa familiare e dei lavoratori autonomi (art. 21), dei progettisti (art. 22), dei fornitori (art. 23), degli installatori (art. 24), del medico competente (art. 25). Individua altresì gli obblighi gravanti su soggetti ulteriori rispetto al datore di lavoro e connessi ai contratti d’appalto, d’opera o di somministrazione (art. 26) ed infine disciplina il sistema di qualificazione delle imprese e dei lavoratori autonomi (art. 27). La Sezione II si occupa invece della «valutazione dei rischi» e, più in particolare, disciplina l’oggetto della valutazione dei rischi, ovvero il contenuto del Documento di valutazione dei rischi redatto dal datore di lavoro che dovrà necessariamente prevedere, ad esempio, una relazione sulla valutazione di tutti i rischi per la sicurezza e la salute durante l’attività lavorativa, nella quale siano specificati i criteri adottati per la valutazione stessa, l’indicazione delle misure di prevenzione e di protezione attuate, il programma delle misure ritenute opportune per garantire il miglioramento nel tempo dei livelli di sicurezza, l’indicazione del nominativo del responsabile del servizio di prevenzione e protezione, del rappresentante dei lavoratori per la sicurezza o di quello territoriale e del medico competente che ha partecipato alla valutazione del rischio (art. 28), individua la modalità di effettuazione della valutazione dei rischi (art. 29), i contenuti del modello di organizzazione e di gestione idoneo ad avere efficacia esimente della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica (art. 30). La Sezione III ha ad oggetto il «servizio di prevenzione e protezione» organizzato dal datore di lavoro ed obbligatorio in alcuni casi (art. 31), individua le capacità ed i requisiti professionali degli addetti e dei responsabili dei servizi di prevenzione e protezione interni ed esterni (art. 32) e ne specifica i relativi compiti tra i quali figurano, ad esempio, l’indicazione dei fattori di rischio, l’elaborazione, per quanto di competenza, delle misure preventive e protettive di cui all’articolo 28, co. 2, la proposizione di programmi di informazione e formazione dei lavoratori (art. 33), identifica le ipotesi in cui sia possibile lo svolgimento diretto da parte del datore di lavoro dei compiti di prevenzione e protezione dai rischi (art. 34) e prevede l’indizione di una riunione periodica da parte del datore di lavoro cui partecipano il datore stesso o un suo rappresentante, il responsabile del servizio di prevenzione e protezione dai rischi, il medico competente, ove nominato, al fine di condividere e sottoporre all’esame dei partecipanti i principali documenti ed attività in materia di prevenzione del rischio come, ad esempio, il DVR (art. 35). La Sezione IV si occupa invece della «formazione, informazione e addestramento». Essa si scompone in due articoli, uno relativo all’informazione dei lavoratori (art. 36), l’altro relativo alla formazione dei lavoratori e dei loro rappresentanti (art. 37). La Sezione V è rubricata «sorveglianza sanitaria». In essa sono individuati i requisiti del medico competente (art. 38), è disciplinato lo svolgimento della relativa attività (art. 39), sono regolati i rapporti tra medico competente e Servizio sanitario nazionale (art. 40), è disciplinata la sorveglianza sanitaria (art. 41) e sono individuati i provvedimenti del medico competente in caso di inidoneità alla mansione specifica (art. 42). La Sezione VI è dedicata alla «gestione delle emergenze» relativamente alla quale sono specificati gli obblighi dei lavoratori e del datore di lavoro (art. 43), i diritti dei lavoratori in caso di pericolo grave ed immediato (art. 44) e sono disciplinati il primo soccorso (art. 45) e la prevenzione incendi (art. 46). La Sezione VII si occupa della «consultazione e partecipazione dei rappresentanti dei lavoratori» e quindi del rappresentante dei lavoratori per la sicurezza (art. 47), disciplinandone anche le attribuzioni (art. 50), del rappresentante dei lavoratori per la sicurezza territoriale (art. 48), del rappresentante dei lavoratori per la sicurezza di sito produttivo (art. 49), degli organismi paritetici (art. 51), e prevede la costituzione, presso l’Inail, di un fondo di sostegno alla piccola e media impresa, ai rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza territoriali e alla pariteticità, esplicitandone, oltre che le finalità, anche le relative fonti di finanziamento (art. 52). La Sezione VIII, infine, relativa alla «documentazione tecnico amministrativa e statistiche degli infortuni e delle malattie professionali» si occupa della tenuta di tale documentazione (art. 53) e della relativa trasmissione e comunicazione (art. 54).

[14] Sulla natura giuridica della responsabilità (cd. amministrativa) ex D.Lgs. 231/2001 si è espresso L. Bertonazzi, La responsabilità amministrativa degli enti (commento al d.leg. 8 giugno 2001, n. 231), in Giorn. dir. amm., 2001, 10, pp. 977 ss., 978, secondo il quale sembrerebbe opportuno «interrogarsi sulla reale natura giuridica della (forma di) responsabilità dei soggetti collettivi introdotta dal d.lgs. n. 231/2001. Sono astrattamente ipotizzabili due soluzioni: a) si tratta di una vera e propria responsabilità penale, soltanto “travestita” o “mascherata” da “responsabilità amministrativa”; b) si tratta di un tertium genus rispetto alla responsabilità penale e alla responsabilità delineata dalla legge 24 novembre 1981, n. 689, in tema di sanzioni amministrative pecuniarie». Sul punto si v. altresì L. Bertonazzi, Il d. lgs. n. 231 del 2001 e il nuovo modello sanzionatorio dei soggetti collettivi, in Dir. proc. amm., 2001, pp. 1166 ss.; M. Bortolotto, C. Boggio Marzet, La natura dell’illecito amministrativo 231/2001 nelle società partecipate, in Resp. amm. società e enti, 2016, 1, pp. 197 ss.; M. Cattadori, Aggiornamenti normativi alla responsabilità amministrativa (rectius penale) degli enti (d.leg. 231/01), in Riv. pen., 2009, pp. 1199 ss.; D. Fondaroli, C. Pezzi, U. Poli, La proliferazione delle posizioni di responsabilità nelle società e negli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni: dal d.leg. 231/2001 alla determinazione n. 8/2015 dell’Anac, in Resp. amm. società e enti, 2015, 4, pp. 229 ss.; G. M. Flick, Le prospettive di modifica del d.leg. 231/2001, in materia di responsabilità amministrativa degli enti: un rimedio peggiore del male?, in Riv. società, 2010, pp. 1294 ss.; G. Garuti (a cura di), Responsabilità degli enti per illeciti amministrativi dipendenti da reato, Cedam, Padova, 2002; G. Lattanzi (a cura di), Reati e responsabilità degli enti. Guida al d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, Giuffrè, Milano, 2005; C. Manacorda, Il «buon andamento» della pubblica amministrazione: i contributi del decreto 231, in Resp. amm. società e enti, 2012, 1, pp. 9 ss.; F. Palazzo (a cura di), Societas puniri potest: la responsabilità da reato degli enti collettivi, Cedam, Padova, 2003; M. Pasculli, Responsabilità sociale versus responsabilità penale dell’impresa: studio sui modelli di organizzazione, gestione e controllo quali strumenti di legalità preventiva e/o di strategia in ordine alle fattispecie negate e realizzate dal d.leg. 231/2001 e successive modificazioni, in Resp. amm. società e enti, 2010, 4, pp. 41 ss.; L. Pecorario, La responsabilità delle società in house: il controllo analogo, gli apicali di fatto e la necessità di un’interpretazione estensiva dell’art. 5 del decreto, in Resp. amm. società e enti, 2016, 1, pp. 205 ss.; Id., Il modello 231 trova ulteriore ed autonoma ragion d’essere nel nuovo codice degli appalti: da elemento «accidentale» e di punteggio nel rating di legalità a elemento «costitutivo» e reputazionale ai fini dell’attribuzione del rating di impresa, in Resp. amm. società e enti, 2016, 4, pp. 59 ss.; F. Santi, La responsabilità delle società e degli enti, Giuffré, Milano, 2004; A. Travi, La responsabilità della persona giuridica nel d.lgs. n. 231 del 2001: prime considerazioni di ordine amministrativo, in Le società, pp. 200 ss.; F. Vignoli, Durc e responsabilità ex d.leg. 231/2001, in Resp. amm. società e enti, 2012, 4, pp. 59 ss. In giurisprudenza si v., ex multis, Cass. pen., sez. VI, 18/02/2010, n. 27735, in Cass. pen., 2011, 5, pp. 1876 ss; Cass. pen., sez. III, 8/06/2016, n. 45472, in CED Cassazione penale, 2016; Tribunale Milano, 28/12/2011, in Giur. merito, 2012, 4, pp. 915 ss.; Trib. Milano, sez. IX, 6/12/2013, in Archivio della nuova procedura penale 2015, 2, pp. 164 ss.; Trib. Milano, sez. VIII, 13/02/2008, n. 1774, in Riv. dott. comm., 2008, 6, pp. 1265 ss.; Trib. Milano, 28/04/2004, in Giur. merito, 2005, 7/8, pp. 1615 ss. Per quanto concerne invece la nozione di responsabilità amministrativa così come tradizionalmente intesa, la quale reca come presupposto il rapporto di servizio e si distingue in responsabilità disciplinare e patrimoniale, si v., tra i vari autori, G. Clemente di San Luca, Lezioni di diritto amministrativo per il corso di base, Editoriale scientifica, Napoli, 2012, p. 170. Cfr. anche A. Corpaci, La responsabilità amministrativa tra risarcimento e sanzione, in Regioni, 1993, pp. 866 ss.; D. Gasparrini Pianesi, La responsabilità amministrativa per danno all’erario. Profili strutturali e funzionali della responsabilità, Giuffrè, Milano, 2004; L. Mercati, Responsabilità amministrativa e principio di efficienza, Giappichelli, Torrino, 2002; P. Maddalena, Responsabilità civile ed amministrativa: diversità e punti di convergenza dopo le leggi n. 19 e n. 20 del 14 gennaio 1994, in Cons. St., pp. 1427 ss.; A. Romano Tassone, Valenza sanzionatoria e quella risarcitoria della responsabilità amministrativa, in D. Sorace (a cura di), Le responsabilità pubbliche, Cedam, Padova, 1998, pp. 281 ss.; F.G. Scoca (a cura di), La responsabilità amministrativa e il suo processo, Cedam, Padova, 1997.

[15] L’espressione ‘enti di diritto privato’ è comprensiva di diversi soggetti elencati nell’art. 1, D.Lgs. 231/2001, rubricato appunto «Soggetti», il quale prevede che «Il presente decreto legislativo disciplina la responsabilità degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato. Le disposizioni in esso previste si applicano agli enti forniti di personalità giuridica e alle società e associazioni anche prive di personalità giuridica. Non si applicano allo Stato, agli enti pubblici territoriali, agli altri enti pubblici non economici nonché agli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale».

[16] Ed invero, l’art. 5, D.Lgs. 231/2001, rubricato «Responsabilità dell’ente», così dispone: «L’ente è responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio: a) da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso; b) da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera a). L’ente non risponde se le persone indicate nel comma 1 hanno agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi». Per quanto riguarda il concetto di «reati commessi nell’interesse o a vantaggio dell’ente», in giurisprudenza si v. Cass. pen., sez. IV, 19/05/2016, n. 31210, in Guida al diritto, 2016, 39, pp. 68 ss., secondo cui «In tema di responsabilità da reato dell’ente in conseguenza della commissione dei reati di omicidio colposo o di lesioni gravi o gravissime commessi con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro (art. 25 septies d.lg. 8 giugno 2001 n. 231), ricorre il requisito dell’interesse dell’ente quando la persona fisica, pur non volendo il verificarsi dell’evento morte o lesioni del lavoratore, ha consapevolmente agito allo scopo di far conseguire un’utilità alla persona giuridica; ciò accade, ad esempio, quando la mancata adozione delle cautele antinfortunistiche risulti essere l’esito, non di una semplice sottovalutazione dei rischi o di una cattiva considerazione delle misure di prevenzione necessarie, ma di una scelta finalisticamente orientata a risparmiare sui costi d’impresa: pur non volendo il verificarsi dell’infortunio in danno del lavoratore, l’autore del reato ha consapevolmente violato la normativa cautelare allo scopo di soddisfare un interesse dell’ente (ad esempio, far ottenere alla società un risparmio sui costi in materia di prevenzione). Ricorre, invece, il requisito del vantaggio per l’ente quando la persona fisica, agendo per conto dell’ente, anche in questo caso ovviamente non volendo il verificarsi dell’evento morte o lesioni del lavoratore, ha violato sistematicamente le norme prevenzionistiche e, dunque, ha realizzato una politica d’impresa disattenta alla materia della sicurezza sul lavoro, consentendo una riduzione dei costi e un contenimento della spesa con conseguente massimizzazione del profitto».

[17] L’art. 6, co. 1 e 2, D.Lgs. 231/2001 rubricato «Soggetti in posizione apicale e modelli di organizzazione dell’ente» prevede che «Se il reato è stato commesso dalle persone indicate nell’articolo 5, comma 1, lettera a), l’ente non risponde se prova che: a) l’organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi; b) il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento è stato affidato a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo; c) le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione; d) non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di cui alla lettera b). In relazione all’estensione dei poteri delegati e al rischio di commissione dei reati, i modelli di cui alla lettera a), del comma 1, devono rispondere alle seguenti esigenze: a) individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi reati; b) prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente in relazione ai reati da prevenire; c) individuare modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati; d) prevedere obblighi di informazione nei confronti dell’organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli; e) introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello». L’art. 7, rubricato «Soggetti sottoposti all’altrui direzione e modelli di organizzazione dell’ente», dispone invece che «Nel caso previsto dall’articolo 5, comma 1, lettera b), l’ente è responsabile se la commissione del reato è stata resa possibile dall’inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza. In ogni caso, è esclusa l’inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza se l’ente, prima della commissione del reato, ha adottato ed efficacemente attuato un modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi. Il modello prevede, in relazione alla natura e alla dimensione dell’organizzazione nonché al tipo di attività svolta, misure idonee a garantire lo svolgimento dell’attività nel rispetto della legge e a scoprire ed eliminare tempestivamente situazioni di rischio. L’efficace attuazione del modello richiede: a) una verifica periodica e l’eventuale modifica dello stesso quando sono scoperte significative violazioni delle prescrizioni ovvero quando intervengono mutamenti nell’organizzazione o nell’attività; b) un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello». In giurisprudenza si v. peraltro Cass. pen., sez. II, 27/09/2016, n. 52316, in CED Cassazione penale, 2017; Cass. pen., sez. V, 18/12/2013, n. 4677, in Riv. dott. comm., 2015, 1, pp. 169 ss.; Cass. pen., sez. II, 6/07/2012, n. 35999, in Guida al diritto, 2012, 46, pp. 94 ss.; Trib. Milano, 17/11/2009, in Vita not., 1, I, 2010, pp. 37 ss.; Trib. Milano, 28/04/2008, in Foro ambr., 2008, 3, pp. 329 ss.; Trib. Milano, 28/10/2004, in Foro it., II, 2005, pp. 269 ss.

[18] L’art. 25 septies, D.Lgs. 231/2001, rubricato «Omicidio colposo o lesioni gravi o gravissime commesse con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro», così come sostituito dall’art. 300 del T.U., dispone che «In relazione al delitto di cui all’articolo 589 del codice penale, commesso con violazione dell’articolo 55, comma 2, del decreto legislativo attuativo della delega di cui alla legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di salute e sicurezza sul lavoro, si applica una sanzione pecuniaria in misura pari a 1.000 quote. Nel caso di condanna per il delitto di cui al precedente periodo si applicano le sanzioni interdittive di cui all’articolo 9, comma 2, per una durata non inferiore a tre mesi e non superiore ad un anno. 2. Salvo quanto previsto dal comma 1, in relazione al delitto di cui all’articolo 589 del codice penale, commesso con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro, si applica una sanzione pecuniaria in misura non inferiore a 250 quote e non superiore a 500 quote. Nel caso di condanna per il delitto di cui al precedente periodo si applicano le sanzioni interdittive di cui all’articolo 9, comma 2, per una durata non inferiore a tre mesi e non superiore ad un anno. In relazione al delitto di cui all’articolo 590, terzo comma, del codice penale, commesso con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro, si applica una sanzione pecuniaria in misura non superiore a 250 quote. Nel caso di condanna per il delitto di cui al precedente periodo si applicano le sanzioni interdittive di cui all’articolo 9, comma 2, per una durata non superiore a sei mesi».

[19] Le parole riportate sono quelle di P. Serra, I modelli di organizzazione nel settore della sicurezza sul lavoro (parte II), in Giur. merito, 2013, 11, pp. 2515 ss, 2517. Sul punto si v. anche G. De Santis, Profili penalistici del regime normativo sulla sicurezza nei luoghi di lavoro introdotto dal d.lgs. n. 81/2008 in Resp. civ. e prev., 2008, 7-8, pp. 1660 ss. e A. Tampieri, Tra regolamento interno e modello organizzativo, in Lav. nelle p.a., 2011, 6, pp. 885 ss.

[20] L’art. 30, co. 1, D.Lgs. 81/2008, rubricato «Modelli di organizzazione e di gestione», dispone che «Il modello di organizzazione e di gestione idoneo ad avere efficacia esimente della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, deve essere adottato ed efficacemente attuato, assicurando un sistema aziendale per l’adempimento di tutti gli obblighi giuridici relativi: a) al rispetto degli standard tecnico-strutturali di legge relativi a attrezzature, impianti, luoghi di lavoro, agenti chimici, fisici e biologici; b) alle attività di valutazione dei rischi e di predisposizione delle misure di prevenzione e protezione conseguenti; c) alle attività di natura organizzativa, quali emergenze, primo soccorso, gestione degli appalti, riunioni periodiche di sicurezza, consultazioni dei rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza; d) alle attività di sorveglianza sanitaria; e) alle attività di informazione e formazione dei lavoratori; f) alle attività di vigilanza con riferimento al rispetto delle procedure e delle istruzioni di lavoro in sicurezza da parte dei lavoratori; g) alla acquisizione di documentazioni e certificazioni obbligatorie di legge; h) alle periodiche verifiche dell’applicazione e dell’efficacia delle procedure adottate». In merito ai rapporti esistenti tra il modello organizzativo delineato dall’art. 30 T.U. ed il generale modello di organizzazione e gestione disciplinato dal D.Lgs. 231/2001, si v. P. Serra, I modelli di organizzazione cit., p. 2516, secondo il quale «Nessuna differenza sussiste neppure circa l’obbligatorietà dell’adozione del modello. Non può condividersi l’orientamento dottrinale che, facendo leva sulla lettera dell’art. 30 comma 1 d.lg. n. 81 del 2008, avrebbe individuato un profilo di diversità, tra il modello implementato in materia di salute e sicurezza dei lavoratori e quello di portata generale previsto dagli artt. 6 e 7 d.lg. n. 231 del 2001, proprio nella doverosità dell’adozione del primo e nella discrezionalità del secondo. In proposito, si è sostenuto che l’incipit dell’art. 30, secondo cui il modello “deve essere adottato”, discostandosi dalle disposizioni della normativa generale, suggerirebbe una simile conclusione. In effetti, il comma 1 dell’art. 30 fornisce indicazioni letterali e sistematiche, di maggior pregio, proprio a sostegno della tesi contraria, individuabili soprattutto nell’esplicito richiamo in esso contenuto alla disciplina del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, alla quale, quindi, si dimostra irrefutabilmente legato nella regolamentazione dei modelli gestionali di settore. Una conclusione corroborata dalle fasi antecedenti alla approvazione del testo finale del comma 6 dell’art. 30 d.lg. n. 81 del 2008 che, se nel progetto del T.U. imponeva di adottare il modello organizzativo almeno in talune ipotesi, nella sua stesura definitiva non confermava una simile prescrizione». Sul punto si v., altresì, G. Rizzardi, I requisiti del modello organizzativo in materia di sicurezza del lavoro alla luce dell’art. 30 del testo unico sicurezza. L’infelice commistione fra obblighi giuridici e norme tecniche di riferimento, in Resp. amm. società e enti, 2015, 4, pp. 287 ss.; V. Masìa, Testo unico della sicurezza sul lavoro e «decreto del fare»: responsabilità in aumento per gli enti ex 231/2001?, in Resp. amm. società e enti, 2014, 3, pp. 19 ss.

[21] Così P. Serra, I modelli di organizzazione cit., p. 2522. Sul punto si v. anche Cass. pen., sez. V, 18/12/2013, n. 4677 cit. secondo cui «In materia di responsabilità da reato degli enti, non sussiste elusione fraudolenta del modello organizzativo – presupposto necessario per l’applicazione dell’esimente – se quest’ultimo non contempla tutte le procedure comportamentali necessarie alla prevenzione del reato contestato». Cfr. anche Trib. Milano, sez. IX, 6/12/2013 cit.

[22] Il più volte richiamato aggiornamento 2015 al Piano nazionale anticorruzione è stato adottato dall’ANAC con determinazione 12/2015. Con esso l’ANAC ha inteso fornire «indicazioni integrative e chiarimenti rispetto ai contenuti del Piano Nazionale Anticorruzione approvato con delibera 11 settembre 2013, n. 72 (PNA). L’Autorità ha deciso di predisporre l’Aggiornamento muovendo, da una parte, dalle risultanze della valutazione condotta sui Piani di prevenzione della corruzione (PTPC) di un campione di 1911 amministrazioni conclusasi a luglio 2015; dall’altra dall’opportunità di dare risposte unitarie alle richieste di chiarimenti pervenute dagli operatori del settore ed in particolare dai Responsabili della prevenzione della corruzione (RPC)» (PNA-aggiornamento 2015, p. 3). L’Autorità ha potuto riscontrare, dall’esame dei PTPC, la limitata capacità delle PP.AA. di andare oltre l’analisi delle aree di rischio definite «obbligatorie» dal PNA 2013. Nella parte speciale del PNA-aggiornamento 2015, relativa agli approfondimenti in materia di contratti pubblici, l’Autorità ha preliminarmente premesso che «La finalità del presente approfondimento è quella di fornire indicazioni per la predisposizione e gestione delle misure di prevenzione della corruzione nell’area di rischio relativa ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Si ritiene necessario utilizzare la più ampia definizione di “area di rischio contratti pubblici”, in luogo di quella di “affidamento di lavori, servizi e forniture” indicata nel PNA, perché ciò consente un’analisi approfondita non solo della fase di affidamento ma anche di quelle successive di esecuzione del contratto» (p. 25). L’ANAC, per definire una mappatura corretta, suggerisce, inoltre, «di procedere alla scomposizione del sistema di affidamento prescelto nelle seguenti fasi: programmazione, progettazione della gara, selezione del contraente, verifica dell’aggiudicazione e stipula del contratto, esecuzione e rendicontazione» (p. 26). Nella fase di esecuzione del contratto, «che è relativa al momento in cui l’esecutore pone in atto i mezzi e l’organizzazione necessaria a soddisfare il fabbisogno dell’amministrazione, secondo quanto specificamente richiesto in contratto, è indispensabile che l’ente si doti di ogni strumento utile a verificare l’esatto adempimento. Attesa la particolare esposizione al rischio corruttivo, i processi che rilevano sono, ad esempio, quelli di: approvazione delle modifiche del contratto originario; autorizzazione al subappalto; ammissione delle varianti; verifiche in corso di esecuzione; verifica delle disposizioni in materia di sicurezza con particolare riferimento al rispetto delle prescrizioni contenute nel Piano di Sicurezza e Coordinamento (PSC) o Documento Unico di Valutazione dei Rischi Interferenziali (DUVRI)» (p. 35).

[23] Così PNA- aggiornamento 2015, p. 41.

[24] L’art. 27, T.U., rubricato «Sistema di qualificazione delle imprese e dei lavoratori autonomi» dispone che «Con il decreto del Presidente della Repubblica di cui all’articolo 6, comma 8, lettera g), sono individuati i settori […] e i criteri finalizzati alla definizione di un sistema di qualificazione delle imprese e dei lavoratori autonomi, con riferimento alla tutela della salute e sicurezza sul lavoro, fondato sulla base della specifica esperienza, competenza e conoscenza […]. Con riferimento all’edilizia, il sistema di qualificazione delle imprese e dei lavoratori autonomi si realizza almeno attraverso la adozione e diffusione, nei termini e alle condizioni individuati dal decreto del Presidente della Repubblica di cui all’articolo 6, comma 8, lettera g), di uno strumento che consenta la continua verifica della idoneità delle imprese e dei lavoratori autonomi, in assenza di violazioni alle disposizioni di legge e con riferimento ai requisiti previsti, tra cui la formazione in materia di salute e sicurezza sul lavoro e i provvedimenti impartiti dagli organi di vigilanza. Tale strumento opera per mezzo della attribuzione alle imprese ed ai lavoratori autonomi di un punteggio iniziale che misuri tale idoneità, soggetto a decurtazione a seguito di accertate violazioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro. L’azzeramento del punteggio per la ripetizione di violazioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro determina l’impossibilità per l’impresa o per il lavoratore autonomo di svolgere attività nel settore edile. Fermo restando quanto previsto dal comma 1-bis, che potrà, con le modalità ivi previste, essere esteso ad altri settori di attività […], il possesso dei requisiti per ottenere la qualificazione di cui al comma 1 costituisce elemento preferenziale per la partecipazione alle gare relative agli appalti e subappalti pubblici e per l’accesso ad agevolazioni, finanziamenti e contributi a carico della finanza pubblica, sempre se correlati ai medesimi appalti o subappalti».

[25] L’art. 15, T.U., rubricato «Misure generali di tutela», prevede che «Le misure generali di tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori nei luoghi di lavoro sono: a) la valutazione di tutti i rischi per la salute e sicurezza; b) la programmazione della prevenzione, mirata ad un complesso che integri in modo coerente nella prevenzione le condizioni tecniche produttive dell’azienda nonché l’influenza dei fattori dell’ambiente e dell’organizzazione del lavoro; c) l’eliminazione dei rischi e, ove ciò non sia possibile, la loro riduzione al minimo in relazione alle conoscenze acquisite in base al progresso tecnico; d) il rispetto dei principi ergonomici nell’organizzazione del lavoro, nella concezione dei posti di lavoro, nella scelta delle attrezzature e nella definizione dei metodi di lavoro e produzione, in particolare al fine di ridurre gli effetti sulla salute del lavoro monotono e di quello ripetitivo; e) la riduzione dei rischi alla fonte; f) la sostituzione di ciò che è pericoloso con ciò che non lo è, o è meno pericoloso; g) la limitazione al minimo del numero dei lavoratori che sono, o che possono essere, esposti al rischio; h) l’utilizzo limitato degli agenti chimici, fisici e biologici sui luoghi di lavoro; i) la priorità delle misure di protezione collettiva rispetto alle misure di protezione individuale; l) il controllo sanitario dei lavoratori; m) l’allontanamento del lavoratore dall’esposizione al rischio per motivi sanitari inerenti la sua persona e l’adibizione, ove possibile, ad altra mansione; n) l’informazione e formazione adeguate per i lavoratori; o) l’informazione e formazione adeguate per dirigenti e i preposti; p) l’informazione e formazione adeguate per i rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza; q) le istruzioni adeguate ai lavoratori; r) la partecipazione e consultazione dei lavoratori; s) la partecipazione e consultazione dei rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza; t) la programmazione delle misure ritenute opportune per garantire il miglioramento nel tempo dei livelli di sicurezza, anche attraverso l’adozione di codici di condotta e di buone prassi; u) le misure di emergenza da attuare in caso di primo soccorso, di lotta antincendio, di evacuazione dei lavoratori e di pericolo grave e immediato; v) l’uso di segnali di avvertimento e di sicurezza; z) la regolare manutenzione di ambienti, attrezzature, impianti, con particolare riguardo ai dispositivi di sicurezza in conformità alla indicazione dei fabbricanti».

[26] Sulla trasparenza si v., ex multis, A. Bonomo, A.M. Nico, Il nuovo principio di trasparenza: tra strumenti di enforcement e controllo sulla qualità, in A. M. Nico (a cura di), Studi in onore di Francesco Gabriele, Esi, Napoli, 2016, pp. 89 ss.; P. Canaparo, L’anticorruzione e la trasparenza: le questioni aperte e la delega sulla riorganizzazione delle pubbliche amministrazioni, in www.federalismi.it, 1, 2016; E. Carloni, L’amministrazione aperta: regole strumenti limiti dell’open government, Maggioli, Rimini, 2014; F. Fracchia, L’impatto delle misure anticorruzione e della trasparenza sull’organizzazione amministrativa, in Dir. economia, 2015, pp. 483 ss.; D.U. Galetta, Trasparenza della p.a. nella riforma Madìa, in www.federalismi.it, 2016, 5; A. Pajno, Il principio di trasparenza alla luce delle norme anticorruzione, in Giust. civ., 2015, pp. 213 ss.; B. Ponti (a cura di), La trasparenza amministrativa dopo il d.lgs.14 marzo 2013, n. 33, Maggioli Editore, Santarcangelo di Romagna, 2013; Id., Nuova trasparenza amministrativa e libertà di accesso alle informazioni, Maggioli Editore, Santarcangelo di Romagna, 2016.

[27] Sulla rotazione del personale, si v.: E. D’Avino, La dirigenza e la disciplina anticorruzione, in Ragiusan, 2016, 387-389, pp. 6 ss.; V. Giannotti, Le indicazioni del nuovo Pna con particolare riferimento alla rotazione degli incarichi, in Azienditalia-Il personale, 2016, pp. 521 ss.; A. Monea, Rotazione del personale per prevenzione della corruzione e delibera Anac n. 13/2015, in Azienditalia-Il personale, 2015, pp. 199 ss.; E. Rizzi, Il principio di rotazione e la partecipazione del gestore uscente alla successiva selezione (Nota a T.a.r. Lombardia, sede Brescia, sez. II, 14 ottobre 2015, n. 1325, Soc. coop. sociale Sottosopra Onlus c. Com. Clusone), in Contratti Stato e enti pubbl., 2015, 4, pp. 51 ss.

[28] Sulla misura della formazione, si v.: C. Rivoiro, M. Brunetti, L’efficacia della formazione nella prevenzione della corruzione, in Riv. Pol. Soc., 2016, 2, pp. 21 ss.; F. Verbaro, Il «peso» della formazione nella lotta alla corruzione, in Guida al pubblico impiego, 2013, 3, pp. 29 ss.

[29] In merito ai Codici di comportamento, si v., tra gli altri: P. Bardasi, A. Fabbri, Disposizioni per la prevenzione della corruzione: il valore del codice di comportamento dei pubblici dipendenti, in Ragiusan, 2015, 374, pp. 6 ss.; R. Caridà, Codice di comportamento dei dipendenti pubblici e principi costituzionali, in www.federalismi.it, 2016, 25; E. Carloni, Ruolo e natura dei cosiddetti “codici etici” delle amministrazioni pubbliche, in Dir. pubbl., 2002, 1, pp. 319 ss.; B.G. Mattarella, I codici di comportamento, in Riv. giur. lav.,1996, pp. 246 ss.; F. Merloni, I piani anticorruzione e i codici di comportamento cit.

[30] La tutela del dipendente che effettua segnalazioni di illecito (cd. whistleblower) è disciplinata dall’art. 54-bis, D.Lgs. 30/3/2001, n. 165, inserito dall’art. 1, co. 51, L. 190/2012, secondo cui «fuori dei casi di responsabilità a titolo di calunnia o diffamazione, ovvero per lo stesso titolo ai sensi dell’articolo 2043 del codice civile, il pubblico dipendente che denuncia all’autorità giudiziaria o alla Corte dei conti, ovvero riferisce al proprio superiore gerarchico condotte illecite di cui sia venuto a conoscenza in ragione del rapporto di lavoro, non può essere sanzionato, licenziato o sottoposto ad una misura discriminatoria, diretta o indiretta, avente effetti sulle condizioni di lavoro per motivi collegati direttamente o indirettamente alla denuncia». Sul punto si v. anche PNA 2013, pp. 46-48. In dottrina, sulla misura del whistleblowing, si v., tra i altri: L. Arnaudo, Whistleblowing: le parole e le cose, in Mercato, concorrenza, regole, 2015, pp. 345 ss.; S. Corso, La via italiana al whistleblowing tra obbligo di fedeltà e «diritto alla legalità», in Variazioni temi dir. lav., 2016, pp. 161 ss.; M.T. Carinci, “Whistleblowing” alla Scala di Milano: una ballerina denuncia il rischio di anoressia fra i componenti del corpo di ballo (Nota a Trib. Milano 6 febbraio 2014, n. 419), in Riv. it. dir. lav., 2014, 2, pp. 511 ss.; A. Jannone, Il whistleblowing e la policy antifrode e anticorruzione: il quadro normativo e le soluzioni operative, in Resp. amm. società e enti, 2016, 3, pp. 217 ss.; G. Liguori, Whistleblowing: il panorama a livello internazionale, struttura generale ed attuazioni da parte dello stato italiano, in Resp. amm. società e enti, 2014, 1, pp. 61 ss.

[31] Si v. PNA 2013, pp. 35 ss.; PNA-aggiornamento 2015, pp. 21 ss.; PNA 2016, pp. 24 ss.

[32] Sulle analogie e differenze tra PTPC e modelli organizzativi ex D.Lgs. n. 231 si v. F. Merloni, I piani anticorruzione e i codici di comportamento cit., p. 10, secondo cui «Nonostante siano evidenti gli influssi esercitati dal modello 231 sul modello di prevenzione dei PTPC nelle pubbliche amministrazioni restano differenze non secondarie. In primo luogo, mentre le esimenti dalla responsabilità appaiono simili (aver attivato misure organizzative, in senso lato, di prevenzione della corruzione) è la stessa responsabilità ad assumere connotati diversi. In un caso (il d.lgs. n. 231) la responsabilità e le sanzioni ricadono sull’ente, sul soggetto collettivo privato […]. Nelle pubbliche amministrazioni, invece, la responsabilità […] è attivata in capo al responsabile della prevenzione della corruzione». Altre fondamentali differenze, prosegue l’A., sono da rintracciarsi, da un lato, nel più efficace effetto di deterrenza della disciplina di prevenzione della corruzione negli enti privati, dovuto alla maggiore «capacità organizzativa di controllo delle attività e dei comportamenti dei dipendenti […] nell’impresa privata che nella pubblica amministrazione». Ciò sarebbe determinato dal fatto che negli enti di diritto privato «il soggetto collettivo che risponde è il vero datore di lavoro e ha strumenti di indirizzo e controllo dell’attività dell’impresa, volti a rassicurarsi sul non compimento di reati da parte dei propri dipendenti, sicuramente maggiori di un funzionario dell’amministrazione, per quanto dotato di poteri di organizzazione e di vigilanza» (p. 10); dall’altro, nel sistema di vigilanza sul rispetto dei modelli organizzativi adottati che il D.Lgs. 231/2001 affida ad un organismo con «spiccati tratti di indipendenza», dotato di «“autonomi poteri di indirizzo e controllo” (art. 6, comma 1, lettera b))» e nelle PP.AA. è affidato «allo stesso Responsabile della prevenzione della corruzione, con una commistione di compiti di indirizzo e promozione delle misure e di compiti di vigilanza e controllo che il d.lgs. n. 231 ha, invece, voluto espressamente distinguere e affidare a soggetti diversi, in qualche modo chiamati ad operare anche dialetticamente»; da un altro lato ancora, nella diversità dei soggetti tenuti a valutare l’idoneità del modello preventivo adottato. Ed invero, prosegue l’A., «Mentre l’idoneità del modello organizzativo adottato dal soggetto collettivo privato è in definitiva verificata dal giudice (penale) […], nelle pubbliche amministrazioni la sanzione da far gravare sul RPC […] è comminata dall’amministrazione. È a quest’ultima, quindi, cioè agli organi politici che hanno approvato il piano, che spetta la valutazione sull’idoneità delle misure adottate ai fini della prevenzione della corruzione. Ad essi spetta, in definitiva, la decisione sull’attivazione o meno della responsabilità» (p. 11).

[33] Sul punto si v. la bozza (in consultazione) delle Linee guida emanate di recente dall’ANAC le quali hanno ad oggetto l’«Aggiornamento delle Linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici» e sostituiscono le precedenti disposizioni in materia, compresa la determina 17/6/2015, n. 8, con cui l’Autorità aveva adottato specifiche «Linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici». In tale bozza L’ANAC sottolinea nitidamente la differenza tra i sistemi di prevenzione in parola. Ed invero, in essa si legge, con riferimento alle società in controllo pubblico, che «quanto alla tipologia dei reati da prevenire, il d.lgs. n. 231 del 2001 ha riguardo ai reati commessi nell’interesse o a vantaggio della società o che comunque siano stati commessi anche e nell’interesse di questa (art. 5), diversamente dalla legge 190 che è volta a prevenire anche reati commessi in danno della società» (p. 13). Cfr. anche F. Merloni, I piani anticorruzione e i codici di comportamento cit., p. 10, il quale evidenzia che «In un caso (il d.lgs. n. 231) il reato, perché vi sia responsabilità del soggetto collettivo, deve esser compiuto “nel suo interesse e a suo vantaggio”. La corruzione è rivolta verso l’esterno dell’impresa, verso una pubblica amministrazione (o un’altra impresa privata) e da essa l’impresa ricava un vantaggio. Nel caso delle pubbliche amministrazioni il reato è compiuto da un dipendente/funzionario contro la sua stessa amministrazione. Nelle pubbliche amministrazioni lo scopo preventivo è quindi da un lato “interno” all’amministrazione (impedire che il dipendente agisca contro l’amministrazione), dall’altro a tutela dell’interesse generale e dei cittadini destinatari dell’azione amministrativa, a prevenire un esercizio delle funzioni amministrative corrotto, distorto, parziale. Il che dovrebbe orientare diversamente le misure organizzative preventive».

[34] L’adozione di tali misure è prevista espressamente dall’art. 1, co. 2 bis, L. 190/2012, così come modificato dall’art. 41 D.Lgs. 97/2016, secondo cui il PNA «costituisce atto di indirizzo per le pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, ai fini dell’adozione dei propri piani triennali di prevenzione della corruzione, e per gli altri soggetti di cui all’articolo 2-bis, comma 2, del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, ai fini dell’adozione di misure di prevenzione della corruzione integrative di quelle adottate ai sensi del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, anche per assicurare l’attuazione dei compiti di cui al comma 4, lettera a)».

[35] Il coordinamento tra misure anticorruzione e misure ex D.Lgs. 231 trova ampio spazio nella bozza di linee guida in consultazione citata in precedenza e inerente all’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici, nella quale si legge che «Con riferimento alle misure di prevenzione della corruzione diverse dalla trasparenza, l’art. 41 del d.lgs. 97/2016, aggiungendo il comma 2-bis all’art. 1 della l. 190/2012, prevede che tanto le pubbliche amministrazioni quanto gli “altri soggetti di cui all’articolo 2-bis, comma 2, del d.lgs. n. 33 del 2103” siano destinatari delle indicazioni contenute nel PNA (del quale è la legge stessa a definire la natura di atto di indirizzo), ma secondo un regime differenziato: mentre le prime sono tenute ad adottare un vero e proprio PTPCT, i secondi devono adottare “misure integrative di quelle adottate ai sensi del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231”» (p. 5). L’ANAC precisa tuttavia che «le società soltanto partecipate non sono prese in considerazione dal legislatore ai fini dell’applicazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione» (p. 9). Ed invero, per queste società, «si ritiene che siano le pubbliche amministrazioni partecipanti a dover promuovere l’adozione del “modello 231”. Anche in questo caso, è opportuno che il predetto modello di organizzazione e gestione sia integrato, preferibilmente in una sezione apposita, con misure di organizzazione e gestione idonee a prevenire, nelle attività che vengono svolte, ulteriori fatti corruttivi» (p. 24). Per quanto riguarda invece le società e gli enti controllati dalle PP.AA., sussiste per essi un vero e proprio obbligo di adottare misure di prevenzione della corruzione integrative di quelle individuate ai sensi del D.Lgs. 231/2001. Ed invero, a proposito delle società controllate, l’Autorità prevede che «Poiché il comma 2 bis dell’art. 1 della l. 190/2012, così come modificato dal d.lgs. 97/2016, ha reso obbligatoria l’adozione delle misure integrative del “modello 231”, è fortemente raccomandata, ove le società non vi abbiano già provveduto, l’adozione di tale modello, almeno contestualmente alle misure integrative anticorruzione. Le società che decidano di non adottare il “modello 231” e di limitarsi all’adozione del documento contenente le misure anticorruzione dovranno motivare tale decisione. L’ANAC, in sede di vigilanza, verificherà quindi l’adozione e la qualità delle misure di prevenzione della corruzione e monitorerà lo stato di adozione del “modello 231”» (p. 13). Sulla base delle linee guida richiamate, sembrerebbe che determinati soggetti debbano adottare il modello 231 (del quale le misure anticorruzione sono ‘integrative’), benché ciò non sia espressamente desumibile dal paradigma normativo di riferimento. Sussistono dunque forti dubbi in merito alla perdurante ‘facoltatività’ di adozione del Modello 231 da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati dalle PP.AA., oltre che degli enti pubblici economici. Per questi ultimi l’ANAC nella citata bozza prevede, ancora più esplicitamente, che essi sono tenuti ad «adottare obbligatoriamente un documento unitario contenente le misure di prevenzione della corruzione proprie del “modello 231” e le misure integrative previste dal co. 2-bis dell’art. 1 della legge n. 190 del 2012» (p. 31). Sul rapporto tra disciplina 231 e quella anticorruzione si v. peraltro, ex multis, M. F. Artusi, P. Vernero, 231 e anticorruzione: punti interrogativi per le società partecipate «non in controllo pubblico», in Resp. amm. società e enti, 2016, 1, pp. 183 ss.; F. Elefante, Società pubbliche e normativa anticorruzione, in Riv. giur. servizi pubbl., 2014, pp. 467 ss.; P. Ghini, Contrasto alla corruzione: un possibile raccordo tra adempimenti ex l. 190/2012 per le pubbliche amministrazioni e adempimenti ex d.leg. 231/2001 per le imprese private, in Resp. amm. società e enti, 2014, 4, pp. 287 ss.; M. Ippolito, Il modello organizzativo ex d.leg. 231/2001«integrato» dalle misure anti-corruzione nelle società partecipate non in controllo, in Resp. amm. società e enti, 2016, 3, pp. 187 ss.; Id., Società a partecipazione pubblica tra piano per la prevenzione della corruzione ex l. 190/2012 e modello organizzativo ex d.leg. 231/2001: possibili soluzioni operative, in Resp. amm. società e enti, 2014, 3, pp. 53 ss.; C. Manacorda, Società ed enti controllati e partecipati da pubbliche amministrazioni e norme anticorruzione: il ruolo del decreto 231 nell’interpretazione dell’autorità nazionale anticorruzione e del ministero dell’economia e delle finanze, in Resp. amm. società e enti, 2015, 3, pp. 217 ss.; Id., Decreto 231 e legge 190: l’anticorruzione allinea privato e pubblico, in Resp. amm. società e enti, 2014, 4, pp. 93 ss.; F. Paterniti, Anticorruzione e responsabilità degli enti – Dai modelli d’impresa ai piani nella pubblica amministrazione, in Resp. amm. società e enti, 2014, 3, pp. 41 ss.; M.L. Piccinni, Riflessi ed effetti sul d.leg. 231/2001 determinati dalla nuova legge anticorruzione e dalla riformulazione della fattispecie normativa sulla corruzione tra privati, in Resp. amm. società e enti, 2016, 2, pp. 121 ss.; A. Tresoldi, E. Lungaro, L’applicazione del d.leg. 231/2001 nel settore pubblico: opportunità normative e best practice, in Resp. amm. società e enti, 2012, 1, pp. 19 ss.

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Note in tema di individuazione del datore di lavoro nelle organizzazioni complesse

Redazione Giustamm.it — Mon, 30 Jul 2018 17:41:23 +0000

Note in tema di individuazione del datore di lavoro nelle organizzazioni complesse

(*) (**)
Sommario. 1. Premessa – 2. Il datore di lavoro privato nel T.U. – 2.1. L’individuazione del datore di lavoro nelle organizzazioni private complesse – 3. Il datore di lavoro pubblico – 4. La natura dell’atto di individuazione del datore di lavoro pubblico – 4.1. segue: L’atto di individuazione del datore di lavoro pubblico quale atto di macro-organizzazione o di gestione – 4.2. segue: Il carattere costitutivo o dichiarativo dell’atto di individuazione del datore di lavoro pubblico – 5. Brevi considerazioni conclusive.

1. Premessa
Il D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81 (recante «Attuazione dell’articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro», d’ora in poi T.U.[1]) definisce la figura del datore di lavoro, la quale presenta fattezze in parte diverse a seconda che ci si riferisca alle organizzazioni private oppure a quelle pubbliche.
Difatti, per datore di lavoro privato si intende quel soggetto, dotato di potere decisionale e di spesa, titolare del rapporto di lavoro che intercorre con il lavoratore, ossia colui il quale, in base all’organizzazione aziendale che dirige, ha la responsabilità dell’organizzazione stessa o dell’unità produttiva.
Differente è la nozione di datore di lavoro nelle PP.AA.: questi, individuato dall’organo di vertice, si identifica in un soggetto dotato di autonomi poteri decisionali e di spesa, ossia nel dirigente con poteri di gestione, oppure nel funzionario che, pur non avendo qualifica dirigenziale, sia preposto ad un ufficio avente autonomia gestionale.
La dissomiglianza appena riferita, peraltro, non incide sul raggio di azione delle disposizioni contenute nel T.U. sulla salute e sicurezza sul lavoro, che si applicano indistintamente tanto al settore privato, quanto a quello pubblico (cfr. art. 3, T.U.).
Viceversa, in entrambi gli ambiti – sia quello pubblico, sia quello privato – si registrano difficoltà circa la individuazione del datore di lavoro, ciò in particolare quando questo appartiene alle cc.dd. ‘organizzazioni complesse’, ossia a persone giuridiche pubbliche o private i cui processi decisionali vedono coinvolti numerosi soggetti, semmai suddivisi all’interno di diversi livelli di potere[2].
Le presenti brevi note si propongono di illustrare i criteri identificativi del datore di lavoro tanto nell’organizzazione aziendale privata quanto nell’organizzazione pubblica, al fine ultimo di offrire, se non una vera e propria risposta, almeno un suggerimento di tipo metodologico per ricercare, di volta in volta, la più plausibile.

2. Il datore di lavoro privato nel T.U.
L’art. 2, co. 1, lett. b), del T.U. definisce il datore di lavoro privato come «il soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore o, comunque, il soggetto che, secondo il tipo e l’assetto dell’organizzazione nel cui ambito il lavoratore presta la propria attività, ha la responsabilità dell’organizzazione stessa o dell’unità produttiva in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa».
La disposizione appena richiamata «riprende in buona parte il precedente art. 2, 1° co., lett. b), 1° periodo del D.Lgs. 19.9.1994, n. 626, confermando una nozione ampia della figura datoriale, da intendersi nella sua accezione sia formale (il “titolare del rapporto di lavoro”), sia sostanziale (“il responsabile dell’organizzazione o dell’unità produttiva in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa”), con un netto stacco dalla tradizione civilistica, a conferma del carattere autosufficiente ed autonomo dell’intero sistema prevenzionale, sul quale insistono interessi a rilevanza pubblicistica»[3]. E così, stando alla lettura del T.U., mentre il criterio formale porta alla individuazione del datore di lavoro in base alla titolarità del rapporto di lavoro, quello sostanziale riprende i principi (di origine giurisprudenziale) relativi al requisito della effettività nell’individuazione in concreto della figura datoriale.
A ben vedere, quello di effettività costituisce un principio che la giurisprudenza applica da tempo risalente, ritenendolo implicitamente rinvenibile anche nel D.Lgs. 626/1994: esso è stato quindi da sempre utilizzato quale criterio di concreta imputazione delle responsabilità nella organizzazione aziendale[4]. Il principio in parola risulta oggi codificato nell’art. 299 del D.Lgs.81/2008, secondo cui «Le posizioni di garanzia relative ai soggetti di cui all’articolo 2, comma 1, lettere b), d) ed e), gravano altresì su colui il quale, pur sprovvisto di regolare investitura, eserciti in concreto i poteri giuridici riferiti a ciascuno dei soggetti ivi definiti».
Del resto, che il principio di effettività sia pienamente penetrato nell’ordinamento lo si desume dallo stesso art. 2, co. 1, lett. b), del D.Lgs.81/2008 il quale, identificando il datore di lavoro nel titolare del rapporto di lavoro, o «comunque» in quel soggetto che effettivamente ha la responsabilità «dell’organizzazione o dell’unità produttiva in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa», «con quel “comunque” [&] ha attribuito netta preminenza al criterio sostanziale che deve essere rispettato e che è destinato ad avere la prevalenza quando vi sia discordanza fra la situazione formale e quella reale»[5].
Può dunque concludersi che il datore di lavoro privato è colui il quale, ad un’analisi concreta dell’organizzazione lavorativa o della unità produttiva, risulti essere il soggetto effettivamente dotato di quei poteri a cui è indissolubilmente connesso il dovere di sicurezza[6].

2.1. L’individuazione del datore di lavoro nelle organizzazioni private complesse
L’individuazione del datore di lavoro non pone particolari problemi nelle attività economiche esercitate in forma individuale, nelle quali i due criteri (formale e sostanziale) attraverso cui si procede alla suddetta individuazione generalmente coincidono, in quanto il soggetto che svolge le funzioni datoriali corrisponde di regola all’imprenditore, che ha la legale rappresentanza ed è il titolare dei poteri decisionali e di spesa.
La questione diventa però maggiormente ‘scivolosa’ quando si fa riferimento ad assetti imprenditoriali più complessi, in cui la frammentazione delle posizioni organizzative rende più difficoltosa la individuazione del datore di lavoro[7].
Le principali problematicità si riscontrano nelle cd. organizzazioni complesse, come le società di capitali, in cui i poteri decisionali e di spesa possono essere attribuiti indistintamente ad un organo collegiale, quale ad esempio il consiglio di amministrazione[8]. In questi casi, ognuno dei componenti dell’appena richiamato consiglio assumerà la qualifica di datore di lavoro con i conseguenti obblighi in materia di sicurezza[9].
Tuttavia, secondo parte della dottrina, una siffatta ricostruzione appare non propriamente coerente «con il principio di effettività, in forza del quale, invece, all’interno di tali società occorre procedere alla concreta identificazione del soggetto che tale qualifica dovrà assumere. Ciò non toglie che, nella stessa società, possano aversi più datori di lavoro, identificabili con coloro che sono preposti a singole unità produttive, così come è invece possibile un solo datore di lavoro, identificato con una persona fisica, preposta alla gestione dell’azienda nel suo complesso: soggetto che può, in concreto, essere individuato tra i componenti del consiglio di amministrazione, ovvero nel direttore generale o, ancora, in un organismo costituito ad hoc, a condizione che sia effettivamente dotato di tutti i poteri gestionali e di spesa necessari per il pieno e corretto svolgimento delle funzioni in materia di sicurezza»[10].
Di recente, la prevalenza del criterio sostanziale su quello formale ai fini della individuazione del soggetto destinatario dei principali obblighi di sicurezza nelle realtà imprenditoriali complesse è stato sostenuto pure dalla giurisprudenza, per la quale la qualifica di datore di lavoro spetterebbe ad ogni modo al «soggetto che secondo il tipo e l’organizzazione ha la responsabilità dell’impresa stessa o della singola unità produttiva, non assumendo effetto scriminante la circostanza che la sua designazione sia fittizia»[11]. Nelle strutture aziendali complesse «la veste datoriale non può essere [difatti] attribuita solo sulla base di un criterio formale magari indiscriminatamente estensivo, ma richiede di considerare l’organizzazione dell’istituzione, l’individuazione delle figure che gestiscono i poteri che danno corpo a tale figura»[12].
In proposito parte della dottrina ha prospettato una soluzione che sembrerebbe essere in grado di – a dir così – ‘coniugare’, ai fini della corretta individuazione del datore di lavoro, l’applicazione del criterio sostanziale e (quindi) del principio di effettività con l’esigenza di riduzione dei rischi derivanti dall’indistinto riconoscimento a tutti i membri di un organo collegiale (come il consiglio di amministrazione di una società di capitali) della qualifica datoriale. La soluzione in parola fa riferimento, in particolare, alle cd. «”normative interne”, idonee ad attribuire le competenze in materia [e quindi a] trasferire a soggetti appositamente individuati, le relative responsabilità che, in assenza di un tale sistema di ripartizioni, graverebbero indistintamente sui componenti degli organi collegiali»[13]. Stando dunque a quanto sostenuto dalla dottrina appena richiamata, nelle società di capitali il datore di lavoro su cui ricade la relativa responsabilità prevenzionistica si identificherebbe in quel soggetto che, sulla scorta di un provvedimento interno della società (come uno Statuto o una delibera del Consiglio di amministrazione), o di un atto di delega, sia dotato dei necessari poteri decisionali e di spesa[14]. La tesi illustrata è stata tuttavia ‘precisata’ (rectius mitigata) da una nota pronuncia della Cassazione, la quale ha osservato che la presenza di una delega di funzioni non fa tuttavia venir meno la responsabilità dei componenti del consiglio di amministrazione – recanti una posizione di garanzia, che si identifica nella titolarità di poteri impeditivi della lesione del bene preso in carico – «con riferimento a ciò che attiene alle scelte aziendali di livello più alto in ordine all’organizzazione delle lavorazioni: da ciò derivando che, anche in ossequio al disposto dell’art. 2392 c.c., nonostante la delega, permane la responsabilità dei vertici aziendali e, quindi, di tutti i componenti del consiglio di amministrazione, quanto agli eventi lesivi determinati da difetti strutturali aziendali e del processo produttivo»[15].

3. Il datore di lavoro pubblico
Le difficoltà riscontrate nella individuazione del datore di lavoro nel settore privato si rinvengono anche nelle PP.AA., le quali sono spesso strutturate secondo moduli organizzatori complessi, ciò che talora rende tutt’altro che agevole la identificazione della figura datoriale.
Anche la nozione di datore di lavoro pubblico è definita dal T.U., le cui disposizioni – come visto – si applicano a tutti i settori di attività, sia pubblici che privati, nonché a tutte le tipologie di rischio (art. 3, co. 1)[16].
Per il vero, l’estensione della disciplina privatistica al settore pubblico non è una novità del T.U., essendo già in parte prevista nell’art. 5, co. 2, del D.Lgs. 165/2001, secondo cui nel settore pubblico, appunto, «le determinazioni per l’organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte in via esclusiva dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro».
Tuttavia, come è noto, detta estensione non esaurisce la regolamentazione del lavoro pubblico, il quale, sotto il profilo normativo, si nutre altresì di una disciplina prettamente pubblicistica, fondata, tra l’altro, sul principio della separazione tra la funzione di indirizzo e controllo, da un lato, e di gestione, dall’altro[17]; e ciò lo si ricava agevolmente dalla lettura in combinato disposto del D.Lgs. 165/2001 (artt. 4 e 5), del T.U. (artt. 2 e 3), nonché del D.Lgs. 267/2000, a mente dei quali mentre gli organi di direzione politica sono titolari di poteri di indirizzo politico ed amministrativo, ai dirigenti spettano i poteri di gestione, che corrispondono a quelli propri del datore di lavoro privato.
In tale contesto normativo si colloca l’art. 2, lett. b), del T.U., giusta il quale nelle PP.AA. il datore di lavoro è individuato con atto dell’organo di vertice[18], che, anche in considerazione dell’ubicazione e dell’ambito funzionale degli uffici nei quali viene svolta l’attività, lo sceglie tra i soggetti dotati di autonomi poteri decisionali e di spesa, ovvero nel novero dei dirigenti con poteri di gestione oppure dei funzionari che non hanno qualifica dirigenziale, benché nei soli casi in cui questi siano preposti ad un ufficio avente autonomia gestionale (art. 2, co. 1, lett. b), del T.U.).
Nell’ipotesi in cui l’organo di vertice non abbia provveduto all’individuazione (o alla corretta individuazione) del datore di lavoro, il medesimo art. 2 dispone che ne assumerà egli stesso la carica.
La succinta disciplina qui brevemente illustrata ha alimentato diverse dispute in dottrina e giurisprudenza, in merito tanto alla identificazione dell’organo di vertice, quanto alla natura giuridica dell’atto in parola (cui sono dedicati i paragrafi successivi), natura dalla quale discende il regime giuridico ad esso applicabile.

4. La natura giuridica dell’atto di individuazione del datore di lavoro pubblico
Come appena riferito, dottrina e giurisprudenza si sono sovente interrogate su quale potesse essere la natura giuridica dell’atto di individuazione del datore di lavoro pubblico.
Parte della giurisprudenza, al fine di superare la difficoltà definitoria in parola, ha provato ad assimilare – a dir così – l’atto di individuazione alla cd. delega di funzioni[19], istituto di origine pretoria oggi disciplinato dall’art. 16 del T.U., affermando che l’atto di individuazione sarebbe riconducibile alla «delega in favore di un soggetto che non può neppure rifiutarla, qual è il dirigente o il funzionario preposto»[20].
Tale interpretazione giurisprudenziale si fonda sull’analogia dei due diversi istituti: ed invero, questi hanno in comune svariati elementi del relativo regime giuridico, quali la forma scritta dell’atto, l’attribuzione di autonomi poteri decisionali e di spesa, l’adeguata e tempestiva pubblicità dell’incarico, l’obbligo di vigilare sull’operato del soggetto incaricato[21].
Tuttavia, la riportata opzione ermeneutica è stata destinataria di numerose critiche da parte della dottrina e della giurisprudenza più recente, che hanno avuto modo più volte di chiarire che delega di funzioni e individuazione del datore di lavoro pubblico, a ben vedere, presentano caratteri tutt’altro che analoghi, viceversa differendo tra loro sotto svariati profili[22].
A tal proposito, così smentendo la più risalente ricostruzione, si è sostenuto che, mentre la delega consiste nel conferimento facoltativo, eccezionale e temporaneo di specifiche funzioni datoriali (salvo quelle non delegabili) e necessita dell’espressa accettazione da parte del soggetto delegato (art. 16, co., 1 lett. e), del T.U.), il quale a sua volta esercita poteri non originari, ma derivati e limitati dall’atto di delega stesso, l’atto di individuazione attribuisce al datore di lavoro, titolare ex lege e iure proprio dei relativi poteri, l’obbligo di svolgere tutti i compiti datoriali senza che sia necessaria l’accettazione espressa dell’incarico conferito[23].
Per il vero, oltre alle debolezze ricostruttive appena riportate, il tentativo di ‘leggere’ la natura giuridica dell’atto di individuazione alla luce della delega di funzioni si mostrava oltremodo fragile in quanto non teneva per nulla in considerazione il dibattito fin lì svoltosi, che proficuamente aveva portato alla scomposizione del tema in due diverse questioni: la prima ha ad oggetto l’inquadramento dell’atto di individuazione posto in essere dall’organo di vertice nell’ambito degli atti gestionali ovvero in quello degli atti di alta amministrazione; l’altra, invece, ha ad oggetto il carattere dichiarativo o costitutivo dell’atto che attribuisce la qualifica di datore di lavoro pubblico.

4.1. segue: L’atto di individuazione del datore di lavoro pubblico quale atto di macro-organizzazione o di gestione
La definizione della natura dell’atto di individuazione del datore di lavoro pubblico continua – come più volte riferito – ad essere oggetto dello sforzo classificatorio della dottrina, che sul punto perdura ad essere divisa: a fronte di coloro che si mostrano convinti della natura gestionale dell’atto in parola[24], non manca chi ritiene l’opposto, considerandolo atto di alta amministrazione[25], in quanto il fine cui l’atto di individuazione sembrerebbe vocato sarebbe quello di attribuire «le funzioni che la legge obbligatoriamente connette al pubblico dipendente, normalmente un dirigente, al quale ‘spettano i poteri di gestione’ relativi ad un pubblico ufficio»[26].
Quest’ultimo orientamento si fonda sulla matrice organizzativa dell’atto di individuazione, il cui scopo non sarebbe quello di occuparsi della parte privatistica del rapporto di lavoro, ma quello di definire le linee fondamentali dell’organizzazione degli uffici, così potendo a pieno titolo essere sussumibile nel genus dei cd. atti di «macro-organizzazione» disciplinati dall’art. 2, co. 1, D.Lgs. 165/2001.
La risoluzione della questione concernente la natura giuridica dell’atto in parola non reca solamente una utilità di natura teorico-classificatoria, da essa – come prima accennato – dipendendo la determinazione del regime giuridico applicabile[27] e dunque, tra l’altro, la corretta identificazione del giudice dotato di giurisdizione[28].
A tal proposito, qualora all’atto di individuazione si riconoscesse natura gestionale, lo si sottrarrebbe automaticamente al novero degli atti autoritativi e, in diretta conseguenza, lo si ‘attrarrebbe’ tra quelli regolati «secondo le norme di diritto privato» ex art. 1, co. 1 bis, L. 241/1990.[29].
Del resto, ad una siffatta conclusione è giunta in alcune occasioni la giurisprudenza, che, nel precisare il regime giuridico degli atti oggetto della sua cognizione ai quali ha riconosciuto natura gestionale, ha affermato che essi sarebbero ‘retti’ dai principi fondamentali dell’autonomia privata, non soggetti alle disposizioni sui procedimenti amministrativi, né ai vizi propri degli atti amministrativi; di conseguenza il giudice di merito, che può accertare solo la loro conformità ai principi di correttezza e buona fede, è il giudice ordinario e non quello amministrativo[30].
Viceversa, l’inquadramento dell’atto di individuazione del datore di lavoro pubblico nel novero degli atti di macro-organizzazione comporta l’applicazione della disciplina pubblicistica, la quale, tuttavia, non è in grado di sgomberare il campo dai dubbi riguardanti il giudice cui sottoporre le relative controversie[31].
Ed infatti, se per un verso l’art. 63, D.Lgs. 165/2001, devolve al giudice ordinario la giurisdizione sul rapporto di pubblico impiego, per altro verso l’art. 2, D.Lgs. 165/2001, ad opinione della dottrina, confinerebbe al di fuori della giurisdizione del giudice ordinario i giudizi relativi agli atti di macro-organizzazione qualora ‘coinvolgano’ (e quindi ledano) un interesse (fattualmente differenziato e giuridicamente qualificato e dunque) che sia diverso da quello di mero fatto[32].
Del resto, a ben riflettere, se si aderisce alla tesi maggioritaria (con ogni probabilità più garantista) secondo cui l’atto di individuazione sarebbe riconducibile ad un atto di macro-organizzazione, sembra difficile non concludere che non rientri nella giurisdizione del giudice amministrativo «la diretta cognizione degli atti recanti le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, adottati dalle amministrazioni quali atti presupposti, nei confronti dei quali sono configurabili situazioni di interesse legittimo derivando gli effetti pregiudizievoli direttamente dall’atto presupposto, mentre la cognizione spetta al giudice ordinario quando il giudizio investe direttamente atti di gestione del rapporto in relazione ai quali i suddetti provvedimenti di autoregolamentazione costituiscono solamente atti presupposti (Cass. Civ., SS.UU., n. 25254/09; S.U., n. 21592/05)»[33].

4.2. segue: Il carattere costitutivo o dichiarativo dell’atto di individuazione del datore di lavoro pubblico
L’altra questione riguardante la natura dell’atto di individuazione attiene alla sua capacità di (solamente) dichiarare oppure di costituire la qualifica di datore di lavoro pubblico.
In merito, mentre parte della giurisprudenza di legittimità sostiene la tesi secondo cui è sempre necessaria l’esistenza della espressa attribuzione della qualifica di datore di lavoro[34], altra parte ritiene che la qualifica di datore di lavoro venga ascritta ex lege al dirigente dotato di poteri di gestione, richiedendosi uno specifico atto di individuazione solo nel caso in cui la carica di datore di lavoro venga attribuita ad un funzionario preposto ad un ufficio dotato di autonomia gestionale[35].
Propendere per una tesi in luogo dell’altra non è per nulla indifferente, discendendone diverse conseguenze, tra le quali la più importante appare essere quella riguardante il regime della responsabilità: basti pensare al fatto (tutt’altro che irrilevante) che la giurisprudenza di legittimità che sostiene la tesi della efficacia dichiarativa dell’atto di individuazione del datore di lavoro pubblico riconosce la sussistenza della responsabilità penale in capo ai dirigenti a prescindere dalla presenza di un formale atto di individuazione adottato dall’organo di vertice[36].
In realtà l’entrata in vigore del T.U. sembrerebbe aver posto fine alla querelle relativa al carattere dichiarativo o costitutivo dell’atto di individuazione ai fini del riconoscimento della qualifica di datore di lavoro pubblico.
Come già visto, l’art. 2, co. 1, lett. b), del T.U. prevede infatti che «nelle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, per datore di lavoro si intende il dirigente al quale spettano i poteri di gestione, ovvero il funzionario non avente qualifica dirigenziale, nei soli casi in cui quest’ultimo sia preposto ad un ufficio avente autonomia gestionale, individuato dall’organo di vertice delle singole amministrazioni tenendo conto dell’ubicazione e dell’ambito funzionale degli uffici nei quali viene svolta l’attività, e dotato di autonomi poteri decisionali e di spesa. In caso di omessa individuazione, o di individuazione non conforme ai criteri sopra indicati, il datore di lavoro coincide con l’organo di vertice medesimo».
Tale disposizione – ad avviso della più recente giurisprudenza – sembrerebbe confermare la interpretazione sopra richiamata circa il carattere costitutivo dell’atto con il quale l’organo di vertice dell’ente attribuisce ad altri la qualità di datore di lavoro, in quanto, in mancanza di un formale atto di individuazione, la qualifica di datore di lavoro ricade ex lege sullo stesso organo di vertice[37].
D’altra parte la disputa sul carattere costitutivo o meno dell’atto di individuazione appare divenuta addirittura anacronistica in ragione della positivizzazione del cd. principio di effettività, disciplinato dal già citato art. 299 del T.U.[38], in forza del quale la responsabilità connessa alla qualifica di datore di lavoro pubblico è ascrivibile, a prescindere dall’esistenza di una formale investitura, in capo a tutti quelli che effettivamente esercitano le funzioni datoriali[39].

5. Brevi considerazioni conclusive
Alla luce di quanto si è provato a chiarire, pare opportuno rassegnare qualche breve considerazione conclusiva.
Nonostante la sinteticità della esposizione, sembra siano emerse con nitidezza le difficoltà connesse alla individuazione del datore di lavoro, ciò in particolare laddove l’organizzazione della realtà imprenditoriale o delle PP.AA. sia particolarmente complessa, segnatamente per effetto della distribuzione del potere e delle responsabilità nei diversi processi decisionali.
Proprio la complessità organizzativa data dalla scomposizione del potere (pubblico o privato che sia) rende ancor più rilevante il tema della individuazione del datore di lavoro, viste le molteplici conseguenze giuridiche connesse e le considerevoli ricadute dal punto di vista pratico. Ciò è stato messo in evidenza dalla dottrina, secondo cui detta individuazione è fondamentale, non solo «in relazione ai profili penalistici connessi all’obbligo di sicurezza [, ma] anche dal punto di vista civilistico, perché, al di là del profilo risarcitorio [&] vi è un profilo preventivo dell’obbligo di sicurezza rispetto al quale non è del tutto superfluo stabilire chi sia il soggetto realmente responsabile, con il quale relazionarsi materialmente e dal quale pretendere l’adempimento dell’obbligo all’interno di una struttura articolata in più centri di potere»[40].
Sebbene il tema affrontato sia stato indagato a lungo da dottrina e giurisprudenza, dunque, esso conserva ancora spazi di incertezza, così come dimostra la perduranza di orientamenti contrastanti su diversi aspetti.
Tuttavia, ai fini della individuazione del datore di lavoro, dall’indagine è emerso con una certa qual evidenza l’importanza del principio di effettività: quest’ultimo, in maniera trasversale tra il settore pubblico e quello privato, è il principale tratto caratterizzante per la determinazione della figura datoriale, esso costituendo, secondo quanto sostenuto soprattutto da parte della giurisprudenza, il criterio dirimente in quanto prevalente rispetto a quello formale. Naturalmente, la prevalenza del criterio sostanziale in luogo di quello formale, mentre garantisce maggior certezza in astratto, aumenta però l’incertezza in concreto, visto che appurare di fatto chi possieda poteri decisionali in una organizzazione particolarmente complessa continua ad essere operazione non semplice e soprattutto ‘aperta’ a diverse interpretazioni ad opera della giurisprudenza.

* Lo studio è maturato nell’ambito del progetto di ricerca promosso dalla rivista Ambiente e sicurezza, che è esitato nella redazione della “Guida alla sicurezza”, in corso di pubblicazione.

** Dottore di ricerca in “Internazionalizzazione dei sistemi giuridici e diritti fondamentali” presso il Dipartimento di Giurisprudenza della Università degli Studi della Campania Luigi Vanvitelli.

[1] L’art. 1, co. 1, D.Lgs. 81/2008 prevede, infatti, che «Le disposizioni contenute nel presente decreto legislativo costituiscono attuazione dell’articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, per il riassetto e la riforma delle norme vigenti in materia di salute e sicurezza delle lavoratrici e dei lavoratori nei luoghi di lavoro, mediante il riordino e il coordinamento delle medesime in un unico testo normativo» (corsivo di chi scrive).

[2] Sul concetto di organizzazione si v. G. Freddi, voce Organizzazione, teoria della, in N. Bobbio, N. Matteucci, G. Pasquino (a cura di), Il Dizionario di Politica, Utet, Torino, 2004, pp. 644 ss., 644-645, il quale mette in evidenza come la organizzazione costituisca «un sistema, vale a dire un’entità le cui parti sono disposte secondo relazioni sistematiche, e sono costituite da uomini. Insomma, la dimensione dell’o. che viene qui sottolineata è quella che la caratterizza come struttura sociale, come istituzione umana. Numerosi sono gli aggettivi qualificativi che nella letteratura vengono adoperati per denotare più specificamente – anche se non univocamente – di quale o. ci si occupa, o meglio, sotto quale aspetto ci se ne occupi: le dizioni che più frequentemente si incontrano sono quelle di o. amministrativa, o. complessa, o. “su larga scala”, o. burocratica, o. formale. Non trattasi, in genere, tanto di attributi che vengono usati per distinguere determinate o. concrete, quanto di termini che sono evocativi di questo indirizzo metodologico o di quella impostazione teorica». In merito alla definizione del concetto di organizzazione complessa cfr. C. Perrow, Le organizzazioni complesse: un saggio critico, Franco Angeli, Milano, 1988, passim. In giurisprudenza si v. Cass. pen., SS.UU., 24 aprile 2014, n. 38343, in Cass. pen., 2, 2015, pp. 426 ss. (nota di: Summerer), secondo cui sono complesse le organizzazioni che «dal punto di vista fattuale od organizzativo [&] vedono il coinvolgimento di diversi soggetti [&], nelle quali i processi decisionali vedono il contributo di diversi livelli di potere, di diversificati ruoli, di distinte competenze». In altre parole, in esse «ai determina il coinvolgimento integrato di varie condotte che, solitamente, non possono essere considerate isolatamente senza perdere il loro significato». Stando a questa definizione piuttosto ampia del concetto in parola, per il vero mutuata dalla scienza dell’amministrazione, non possono non considerarsi complesse ad esempio le società o i gruppi di società nel settore privato e la gran parte delle PP.AA. in quello pubblico.

[3] Così P. Campanella, La riforma del sistema prevenzionistico: le definizioni (art. 2, D.Lgs. 9.4.2008, n. 81), in F. Carinci, E. Gragnoli, Codice commentato della sicurezza sul lavoro, Utet, Torino, 2010, pp. 72 ss., 90.

[4] Sul punto si v. Cass. pen., sez. IV, 17 settembre 2007, n. 34995, in F. Guariniello, Rassegna della cassazione penale, ISL, 1, 2008, pp. 55 ss., la quale pone l’accento «ai fini dell’individuazione della figura del datore di lavoro, non tanto sulla titolarità del rapporto di lavoro, quanto sulla responsabilità dell’impresa, sull’esistenza di poteri decisionali. Si fa leva, quindi, precipuamente sulla situazione di fatto: alla titolarità dei poteri di organizzazione e gestione corrisponde simmetricamente il dovere di predisporre le necessarie misure di sicurezza». Si v. altresì Cass. pen., sez. IV, 5 dicembre 2003, n. 4981, in Dir. prat. lav., 2004, pp. 1919 ss.

[5] F. Stolfa, Obblighi e responsabili (datore, dirigente e preposto), in M. Rusciano, G. Natullo (a cura di), Ambiente e sicurezza sul lavoro, in F. Carinci (diretto da), Diritto del lavoro. Commentario, VIII, Utet, Torino, 2007, pp. 167 ss., 177. Sul punto cfr. altresì G. Scartozzi, Il datore di lavoro nel settore privato e pubblico, in M. Persiani, M. Lepore (diretto da), Il nuovo diritto della sicurezza sul lavoro, Utet, 2012, pp. 131 ss., 143-144, secondo il quale «In omaggio al principio di effettività, quindi, tra i due criteri di individuazione prevarrà quello sostanziale. Ciò è dimostrato da un dato letterale contenuto nella norma, vale a dire l’utilizzo dell’avverbio “comunque” nel momento in cui si definisce il c.d. datore di lavoro in senso sostanziale. L’espressione normativa, perciò, potrebbe così parafrasarsi: per datore di lavoro si intende in ogni caso – cioè, anche quando sia individuabile un datore di lavoro in senso formale – il soggetto che abbia la responsabilità ed i poteri in relazione all’organizzazione o all’unità produttiva. Si salva così l’impostazione secondo cui l’obbligo soggettivo va collegato all’effettività dei poteri esercitati, anche al fine di evitare forme di responsabilità oggettiva. Il rapporto tra criterio formale e criterio sostanziale, quindi, può essere precisato nei seguenti termini: è il criterio sostanziale che porta ad individuare la figura obbligata, mentre il criterio formale interviene solo laddove non sia possibile individuare chi materialmente eserciti i poteri caratteristici. In quest’ultimo caso, infatti, chi ha assunto formalmente la garanzia delle condizioni di sicurezza non può non ritenersi obbligato, proprio in virtù dell’assunzione medesima, e, ciò, a prescindere dai poteri esercitati». In giurisprudenza cfr. Cass. pen., 23 maggio 2007, n. 24478, in Cass. pen., 11, 2008, pp. 4317 ss., la quale ha sostenuto che «Destinatario della normativa antinfortunistica, nell’ambito di un’impresa organizzata in forma societaria, è sempre il legale rappresentante, qualora non siano individuabili soggetti diversi obbligati a garantire la sicurezza dei lavoratori».

[6] In relazione al dovere di sicurezza gravante sul datore di lavoro si v. l’art. 18 del T.U., rubricato «Obblighi del datore di lavoro e del dirigente».

[7] A tal proposito si v. F. Stolfa, Le definizioni, in L. Zoppoli, P. Pascucci, G. Natullo (a cura di), Le nuove regole per la salute e la sicurezza dei lavoratori. Commentario al D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81 aggiornato al D.Lgs. 2 agosto 2009, n. 106, Ipsoa, Milananiofiori Assago (MI), 2010, pp. 49 ss., 66. Sul punto si v. anche P. Campanella, La riforma del sistema prevenzionistico cit., p. 90. Cfr. altresì G. Scartozzi, Il datore di lavoro nel settore privato e pubblico, in M. Persiani, M. Lepore (diretto da), Il nuovo diritto della sicurezza sul lavoro, Utet, 2012, pp. 131 ss., 139, il quale ha osservato che l’individuazione del datore di lavoro appare più articolata in relazione a realtà più complesse (con ciò riferendosi, con ogni probabilità, alle cd. organizzazioni complesse) «sotto il profilo formale (imprese costituite in forma societaria o collettiva) od organizzativo (imprese strutturate in unità produttive)». L’A. evidenzia infatti che problemi di individuazione del datore di lavoro si possono incontrare ad esempio nelle imprese collettive e nelle società di persone. In relazione a questi soggetti parte della dottrina, riferendosi a una giurisprudenza piuttosto risalente, ha avuto modo di mettere in rilievo che nelle imprese collettive «i poteri gestionali sono di regola attribuiti a più soggetti o organi collegiali nell’ambito dei quali occorrerà individuare il soggetto [&] qualificabile come datore di lavoro ai fini della sicurezza. E, qualora le norme statutarie attribuiscano l’amministrazione, collegialmente, all’intero consiglio d’amministrazione, ognuno dei suoi membri assumerà la qualifica di datore di lavoro con i conseguenti obblighi in materia di sicurezza. [&] Analogamente, dovrà ritenersi nelle società di persone in cui siano previsti più amministratori, ognuno dei quali dovrà ritenersi gravato delle responsabilità prevenzionali». Si v. anche P. Campanella, La riforma del sistema prevenzionistico cit., p. 90, la quale ha osservato.

[8] Sul punto si v. P. Campanella, La riforma del sistema prevenzionistico cit., pp. 90-91, il quale ha osservato che «Di fronte ad organizzazioni a struttura complessa (società di capitali), la dottrina ha, invece, identificato la figura datoriale con il “soggetto che detiene di fatto il potere imprenditoriale, e pertanto l’amministratore unico o delegato e/o l’intero consiglio di amministrazione, eccezion fatta per l’amministratore dissenziente o estraneo alle decisioni del consiglio”. È stata, poi, sottolineata la crucialità di una ricostruzione concreta della struttura societaria e dell’effettiva distribuzione dei poteri ai fini di una corretta individuazione del responsabile primario degli adempimenti prevenzionali. Le deliberazioni societarie ben possono, infatti, essere tali da conferire ogni potere imprenditoriale anche ai vertici della struttura operativa – direttore generale o figure affini – ridimensionandosi così la responsabilità del presidente o dell’amministratore delegato, ove detti soggetti siano altresì titolari di effettivi poteri decisionali e di spesa».

[9] Cfr. Cass. pen., sez. IV, 17 settembre 2010, n. 43786, in Foro It., 1, II, 2012, pp. 10 ss. (nota di: Calò).

[10] Così G. Scartozzi, Il datore di lavoro cit., p. 146. In questo senso si v. anche Cass. pen., sez. IV, 13 novembre 2013, n. 49402, in CED Cass. pen., 2013, secondo cui nelle società di capitali, gli obblighi inerenti alla prevenzione degli infortuni posti dalla legge a carico del datore di lavoro «gravano indistintamente su tutti i componenti del consiglio di amministrazione, salvo il caso di delega validamente conferita della posizione di garanzia».

[11] Così Cass. pen., sez. III, 8 marzo 2018, n. 15786, in CED Cass. pen., 2018. Si v. anche Cass. pen., sez. IV, 24 febbraio 2015, n. 13858, in CED Cass. pen., 2015, secondo cui «all’interno delle organizzazioni complesse, non può attribuirsi, in via automatica, all’organo di vertice la responsabilità per l’inosservanza della normativa di sicurezza, dovendosi sempre considerare l’effettivo contesto organizzativo e le condizioni in cui detto organo ha dovuto operare». In senso analogo si v. altresì Cass. pen., sez. III, 20 febbraio 2013, n. 21695, in Cass. pen., 2, 2014, pp. 658 ss.; Cass. pen., sez. III, 10 giugno 2005, n. 24938, in Cass. pen., 6, 2006, pp. 2265 ss.

[12] Così Trib. Milano, sez. IX, 10 agosto 2017, n. 4901, in Riv. It. Med. Leg., 4, 2017, pp. 1586 ss. In questo senso si v. Cass. pen., SS.UU., 24 aprile 2014, n. 38343 cit., secondo cui «nell’ambito di organizzazioni complesse, d’impronta societaria, la veste datoriale non può essere attribuita solo sulla base di un criterio formale, magari indiscriminatamente estensivo, ma richiede di considerare l’organizzazione dell’istituzione, l’individuazione delle figure che gestiscono i poteri che danno corpo a tale figura».

[13] In senso analogo cfr. altresì L. Fantini, A. Giuliani, Salute e sicurezza nei luoghi di lavoro. Le norme, l’interpretazione e la prassi, Giuffré, Milano, 2011, pp. 67-68.

[14] In questo senso si v. P. Soprani, Il datore di lavoro delegato: nozione e limiti, in ISL, 8, 2005, pp. 439 ss.

[15] Così Cass. pen., sez. IV, 10 giugno 2010, n. 38991, in Guida dir., 49-50, 2010, pp. 77 ss. Tale sentenza è peraltro richiamata da L. Fantini, A. Giuliani, Salute e sicurezza cit., pp. 69 e 70 e da G. Scartozzi, Il datore di lavoro cit., pp. 147-148. Sul punto si v. anche P. Pascucci, L’individuazione delle posizioni di garanzia nelle società di capitali dopo la sentenza “ThyssenKrupp”: dialoghi con la giurisprudenza, in www.olympus.uniurb.it, 10, 2012, p. 8, secondo cui «La configurazione di un obbligo di vigilanza in capo ai membri del consiglio di amministrazione rappresenta un “freno alla fuga dalle responsabilità”, così come è stato efficacemente sottolineato a proposito [&] della delega di funzioni di cui all’art. 16 del d.lgs. n. 81/2008». Cfr. altresì Cass. pen., sez. IV, 1 febbraio 2017, n. 8118, in CED Cass. pen., 2017, secondo cui «il datore di lavoro è soggetto garante dell’attività di valutazione dei rischi per la salute e la sicurezza del lavoratore, e [&] la corretta redazione del documento di valutazione del rischio non lo esime dalle connesse responsabilità di prevenzione, assicurazione e sorveglianza D.Lgs. n. 81 del 2008, ex art. 17, eventualmente congiunte a quelle di altri garanti. [&] Nelle società di capitali, gli obblighi inerenti alla prevenzione degli infortuni posti dalla legge a carico del datore di lavoro gravano indistintamente su tutti i componenti del consiglio di amministrazione, salvo il caso di delega, validamente conferita, della posizione di garanzia». Sul tema si v. anche M. Gallo, Le posizioni di garanzia del diritto alla salute dei lavoratori (nota a Corte di Cass. pen., Sez. 4°, 6 giugno 2012, n. 22334), in Massimario di giurisprudenza del lavoro, 5, 2012, pp. 420 ss.

[16] Sulla nozione di datore di lavoro pubblico si v., ex multis, L. Fantini, A. Giuliani, Salute e sicurezza cit., pp. 71 ss.; D. Venturi, I datori di lavoro pubblici, in L. Fantini, M. Tiraboschi (a cura di), Il Testo unico della salute e sicurezza sul lavoro dopo il correttivo (D. lgs. n. 106/2009): commentario al Decreto legislativo n. 81/2008 come modificato e integrato dal Decreto legislativo n. 106/2009, Giuffré, 2009, pp. 265 ss., secondo il quale «la legge definisce come datore di lavoro pubblico il dirigente a cui spettano i poteri di gestione. In mancanza di una figura dirigenziale, la norma consente di identificare il datore di lavoro pubblico col funzionario – non avente qualifica dirigenziale – che è preposto ad un ufficio pubblico avente autonomia gestionale» (265). Si v. anche A. Bellavista, La figura del datore di lavoro pubblico, in Gior. dir. lav. rel. ind., 2010, pp. 87 ss.; P. Campanella, La riforma del sistema prevenzionistico cit., pp. 91 ss.; M. Lepore, voce Sicurezza e salute dei lavoratori, in Enc. Giur. Treccani, aggiornamento XVIII, 2010, pp. 1 ss.; F. Stolfa, L’individuazione e le responsabilità del datore di lavoro e dei dirigenti in materia di sicurezza sul lavoro, in www.olympus.uniurb.it, n. 33/2014, pp. 9 ss.; F. Stolfa, Le definizioni cit., pp. 69 ss.; P. Pascucci, La tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori pubblici: cosa cambia dopo le riforme del 2008/2009, in Lav. pubb. amm., 2009, pp. 553 ss. Sia consentito altresì rinviare a F. Lombardi, Le PP.AA. come soggetti destinatari della disciplina sulla sicurezza nei luoghi di lavoro, in F. Corso, A. De Siano, C. Di Carluccio (a cura di), La sicurezza come valore, Editoriale scientifica, Napoli, 2016, pp. 207 ss. Si v. anche Cass. pen., sez. III, 22 marzo 2012, n. 15206 cit.; Cass. pen., sez. IV, 6 luglio 2010, n. 34804, in Cass. pen., 7-8, 2011, pp. 2767 ss.; Cass. pen., sez. III, 13 giugno 2007, n. 35137, in Finanza locale, 12, 2007, pp. 69 ss.; Cass. pen., sez. IV, 22 giugno 2005, n. 38840, in Cass. pen., 16, 2007, pp. 97 ss..

[17] Sulla separazione tra politica e amministrazione si v., tra i tanti autori che se ne sono occupati, S. Battini, Il principio di separazione fra politica e amministrazione in Italia: un bilancio, in Riv. Trim. dir. pubbl., 2012, pp. 39 ss.; G. Clemente di San Luca, Lezioni di diritto amministrativo per il corso di base, III edizione, Editoriale Scientifica, Napoli, 2012, pp. 329-342. Si v. anche Corte cost., 23 marzo 2007, n. 103, in Giust. civ., 10, I, 2007, pp. 2264 ss.

[18] Sulla nozione di organo di vertice cfr. D. Venturi, I datori di lavoro pubblici cit., p. 267, il quale ritiene che con la detta espressione ci si riferisce «al vertice amministrativo, e non agli organi politici elettivi che eventualmente siano titolari delle amministrazioni pubbliche». Di avviso contrario è invece parte della giurisprudenza, secondo la quale l’organo di vertice delle singole amministrazioni si identifica sempre con «l’organo di direzione politica», così Cass. pen., sez. III, 22 marzo 2012, n. 15206, in Cass. Pen., 2, 2013, pp. 789 ss.

[19] Sulla nozione di delega di funzioni si v. M. Cammelli, voce Delega amministrativa, in Enc. Giur. Treccani, 1998, pp. 1 ss.; G. Colzi, voce Delegazione amministrativa, in Novissimo Digesto Italiano, 1968, Utet, pp. 354 ss.; G. Miele, voce Delega (diritto amministrativo), in Enc. del Diritto, Giuffrè, 1962, pp. 905 ss.; F. Severo Severi, voce Delegazione amministrativa e utilizzazione degli uffici, in Digesto delle Discipline Pubblicistiche, Utet, 1989, pp. 552 ss.

[20] Sul punto si v. Cass. pen., sez. III, 20 febbraio 2002, n. 6804, in Dir. e prat. del lavoro, 2002, pp. 858 ss.

[21] Cfr. art. 16, T.U.

[22] Sulla differenza tra individuazione del datore di lavoro pubblico e delega di funzioni si v. M. Formica, La condanna di un sindaco tra inadempienza formativa del datore di lavoro pubblico e colpa strutturale del vertice politico, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2, pp. 974 ss. Si v. anche Cass. pen., 12 maggio 2015, n. 22415, in CED Cassazione penale, 2015 e M. Gallo, Pubblica amministrazione: efficacia dell’atto di individuazione del datore di lavoro per la sicurezza e principio di effettività, (nota a Corte di Cass. pen., sez. IV, 27 maggio 2015, n. 22415), in Massimario di giurisprudenza del lavoro, 2, 2016, pp. 82 ss., secondo il quale «l’atto d’individuazione del datore di lavoro si differenzia profondamente dalla delega di funzioni, disciplinata dagli artt. 16 e 17 del D.Lgs. n. 81/2008, in quanto con il primo sono conferiti al soggetto destinatario tutte le funzioni datoriali ai fini della sicurezza sul lavoro mentre con il secondo sono trasferite da parte del datore di lavoro delegante porzioni della propria posizione di garanzia; pertanto, risulta chiara la diversa natura dei due atti e quindi la loro non assimilabilità. Tale orientamento giurisprudenziale appare, così, in sintonia con quello dottrinale che non ha mancato di rilevare che a differenza della delega di funzioni l’atto d’individuazione istituisce il datore di lavoro per la sicurezza nella pubblica amministrazione, garante a titolo originario dei beni della salute e della sicurezza costituzionalmente protetti dagli artt. 32 e 41, c. 2, Cost., e gli trasferisce tutti i poteri ad esso attribuiti, anche quelli non delegabili».

[23] Sul punto la giurisprudenza di legittimità (Cass. pen., 7 ottobre 2004, n. 39268, in Guida al diritto, 17, 2012, pp. 50 ss.) ha chiarito che, in considerazione del fatto che le funzioni datoriali appartengono al dirigente o al funzionario iure proprio, la loro attribuzione non può essere rifiutata.

[24] È di questa opinione V.A. Iannitti, La suprema corte conferma la devoluzione al giudice ordinario, in Lav. nelle p.a., 6, 2009, pp. 1053 ss.; B.L. Renda, Lavoro e giurisdizioni, in Foro amm. Cds, 10, 2010, pp. 2271 ss. Nello stesso senso cfr. Cass. civ., sez. VI, 12 ottobre 2010, n. 21088, in Giust. civ. Mass., 10, 2010, pp. 1314 ss.

[25] Sul punto si v. G. D’Auria, Variazioni su lavoro pubblico, organizzazione amministrativa e Titolo V (parte seconda) della Costituzione, in Lav. pubbl. amm., 2005, pp. 3 ss.; M. Gallo, Pubblica amministrazione: efficacia dell’atto d’individuazione del datore di lavoro per la sicurezza e principio di effettività cit., p. 86; D. Venturi, I datori di lavoro pubblici cit., pp. 265 ss.; G. Pepe, Atti politici, atti di alta amministrazione, forme di controllo e tutela del cittadino, in Giustizia Amministrativa, 2, pp. 33 ss.

[26] D. Venturi, I datori di lavoro pubblici cit., p. 267.

[27] Sul rapporto di dipendenza tra natura e regime giuridico di un atto, si v. G. Clemente di San Luca, L’atto amministrativo fonte del diritto obiettivo, Jovene, Napoli, 2003, pp. 82 ss.; e, più di recente, A. De Siano, Le ordinanze di necessità e urgenza quali atti amministrativi capaci di regolare la vita associata. Il caso delle ordinanze che dispongono agevolazioni a favore di imprese e cittadini colpiti da calamità naturali in www.giustamm.it, 2015, 9.

[28] La giurisprudenza ha chiarito in diverse pronunce che, ai fini del riparto di giurisdizione nelle controversie in materia di pubblico impiego, occorre distinguere tra gli atti di macro-organizzazione (concernenti le linee fondamentali di organizzazione degli uffici ed i modi di conferimento degli incarichi dirigenziali), assoggettati a principi e regole pubblicistiche, e atti di micro-organizzazione, che si collocano al di sotto della soglia di configurazione degli uffici pubblici, con cui si dispone l’organizzazione dei singoli uffici, regolati dalla disciplina privatistica. Appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie concernenti i primi (atti di macro-organizzazione), nei cui confronti, quali atti presupposti rispetto a quelli di organizzazione e gestione dei singoli rapporti di lavoro, sono astrattamente configurabili posizioni di interesse legittimo (potendo essi produrre effetti immediatamente pregiudizievoli per il dipendente ed essendo peraltro irrilevante – ai fini della giurisdizione – la loro incidenza riflessa sullo stesso rapporto di lavoro); mentre gli atti di micro-organizzazione, direttamente ed unicamente incidenti sulla concreta gestione del rapporto di lavoro, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario (ex multis, Cons. Stato, sez. III, 30 aprile 2014, n. 2280; Cons. Stato, sez. V, 16 gennaio 2012, n. 138; Cons. Stato, sez. V, 20 dicembre 2011, n. 6705; Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2010, n. 816; Cass. civ., sez. VI, 12 ottobre 2010, n. 21088 cit., tutte in www.giustizia-amministrativa.it; Cass. SS.UU., 3 novembre 2011, n. 22733, in Giustizia Civile Massimario, 11, 2011, pp. 1552 ss.; Cass. SS.UU., 5 novembre 2005, n. 21592, in Lavoro nelle Pubbliche Amministrazioni, II, 6, 2011, pp. 1038 ss.; Cass., SS.UU., 9 febbraio 2009, n. 3052, in Giustizia Civile, I, 3, 2010, pp. 723 ss.; Cass. SS.UU., 1° dicembre 2009, n. 25254, in Foro it., I, 9, pp. 2395 ss.).

[29] Sugli atti di natura autoritativa, regolati da norme di diritto privato si v. L. Iannotta, L’adozione degli atti non autoritativi secondo il diritto privato, in G. Clemente di San Luca (a cura di), La nuova disciplina dell’attività amministrativa dopo la riforma della legge sul procedimento, Giappichelli, 2005, pp. 131 ss.; A. Police, L’adozione degli atti non autoritativi secondo il diritto privato, in G. Clemente di San Luca (a cura di), La nuova disciplina dell’attività amministrativa cit., pp. 157 ss.; G. Clemente di San Luca, Lezioni di diritto amministrativo per il corso di base cit., pp. 673 ss.; V. Cerulli Irelli, Lineamenti del diritto amministrativo, Giappichelli, 2014; G. Napolitano, L’attività amministrativa e il diritto privato, in Gior. dir. amm., 5, 2005, pp. 485 ss.; C. Russo, voce Impiego Pubblico (dir. lav.) cit. Prima del 2005 il principio era già pacificamente affermato. Sul punto si v., altresì, S. Cassese, Diritto pubblico e diritto privato nell’amministrazione, in Scritti in onore di Serio Galeotti, Milano, 1996, pp. 173 ss.; V Cerulli Irelli, Diritto amministrativo e diritto comune: principi e problemi, in Scritti in onore di Giuseppe Guarino, I, 1998, pp. 566 ss.; Id., Note critiche in tema di attività amministrativa secondo modalità negoziali, in Dir. amm., 2003, pp. 217 ss.; S. Civitarese Matteucci, Regime giuridico dell’attività amministrativa e diritto privato, in Dir. pubbl., 2003, pp. 405 ss.; B. Sordi, Le Pandette e il diritto amministrativo – Privato e pubblico nell’itinerario giuridico di Federico Cammeo, in Quaderni fiorentini, 22, 1993, pp. 205 ss.

[30] Cass., sez. lav., 20 marzo 2004, n. 5659, in Giust. Civ., I, 2004 pp. 2471 ss.; Cass., sez. lav., 22 febbraio 2006, n. 3880 in Giust. civ. Mass., 2006, pp. 2 ss.

[31] Sul regime giuridico degli atti di macro-organizzazione si v. Cons. Stato, 20 dicembre 2011, n. 6705, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo cui «si deve distinguere tra i c.d. atti di macro-organizzazione, assoggettati a principi e regole pubblicistiche e atti di microorganizzazione, con cui si dispone l’organizzazione dei singoli uffici, regolati dalla disciplina privatistica (artt. 2 e 5, d.lgs. n. 165/2001). [&] In sostanza, solo gli atti di macro-organizzazione restano regolati dal diritto amministrativo; in questi casi, è ipotizzabile che la tutela giurisdizionale possa avvenire davanti al giudice amministrativo, quando venga impugnato direttamente l’atto di macro-organizzazione, che sia autonomamente lesivo, e davanti al giudice ordinario quando il dipendente contesta l’atto di gestione, applicativo o consequenziale rispetto a quello organizzativo». Sul punto si v. anche Cons. Stato, 3 agosto 2015, n. 3815, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo cui «diversamente dalle amministrazioni pubbliche in genere, gli atti di macro-organizzazione delle aziende sanitarie sono adottati con atto di diritto privato in coerenza con il carattere imprenditoriale strumentale, con conseguente devoluzione della cognizione degli stessi alla giurisdizione del giudice ordinario (cfr. Cass. civ. SS.UU., 30 gennaio 2008, n. 2031, in Giust. civ. Mass., 1, 2008, pp. 113 ss.; in senso conforme, Tar Puglia, Bari, sez. I, 27 settembre 2012, n. 1694,; Tar Puglia, Lecce, sez. II, 09 luglio 2013, n. 1591; Tar Campania, Napoli, sez. V, 23 aprile 2014, n. 2266, Tar Campania, Napoli, sez. V, 1 marzo 2013, n. 1202; Tar Lazio, Roma, sez. III quater, 25 gennaio 2012, n. 821; TAR Emilia Romagna, sez. I, 27 dicembre 2010 n. 8401)».

[32] G. Gallenca, voce Pubblico Impiego, in Dig. disc. pubb, aggiornamento, Utet, 2008, pp. 695 ss., pp. 700 e 705. Sul punto si v. anche F. Liso, La privatizzazione dei rapporti di lavoro, in F. Carinci e M. D’Antona (a cura di), Il lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, Giuffrè, 2000, pp. 243 ss., secondo il quale il lavoratore è titolare di un interesse di mero fatto che come tale non consente l’impugnazione davanti al giudice amministrativo dell’atto di macro organizzazione. In senso contrario si v. P. Chirulli, Incarichi dirigenziali e giurisdizione: una decisione prudentemente «minimalista», in Giur. Cost., 2001, pp. 2316 ss., secondo cui sussistono posizioni di interesse legittimo generate dall’esercizio del potere discrezionale di macro organizzazione della P.A.

[33] Cons. Stato, sez. III, 30 aprile 2014, n. 2280 in www.giustizia-amministrativa.it. Sul punto si v. anche E.A. Apicella, Lavoro nelle pubbliche amministrazioni, in Enc. dir., aggiornamento VI, Giuffrè, 2002, pp. 602 ss., secondo il quale (pp. 636-637) «Dubbi sorgono, in particolare, riguardo all’idoneità della pronuncia del giudice del lavoro, esclusivamente in chiave di privazione degli effetti rispetto al caso singolo dell’atto organizzativo espressione di potere pubblico, a garantire un’effettiva realizzazione giurisdizionale dell’interesse sostanziale dedotto in giudizio. Si è, infatti, rilevato come la tutela “di interesse legittimo” accordata in passato al giudice amministrativo, almeno in linea di principio, comportasse mediante la rimozione dell’atto amministrativo produttivo della lesione una tutela reale [&], che sembra preclusa al giudice ordinario, vincolato ad un sindacato di legittimità incidentale, inidoneo al giudicato. In quest’ottica, il radicale mutamento dell’oggetto del giudizio – da controllo di legittimità dell’atto, secondo la canonica costruzione del giudizio amministrativo, a sindacato sul rapporto controverso da parte del giudice ordinario – insito nel trasferimento di giurisdizione sui rapporti di lavoro pubblico finirebbe per risolversi in una consistente attenuazione della tutela offerta [&] ed in particolare in una totale privazione del suo contenuto specifico». Secondo l’A., (p. 632), nei casi di incidenza esterna degli atti di organizzazione «si configura una “doppia tutela” che deroga alla concentrazione del sindacato giurisdizionale dinnanzi al giudice ordinario, permanendo la giurisdizione amministrativa quando oggetto della controversia non siano le reciproche posizioni derivanti dal contratto che disciplina il rapporto di servizio, ma direttamente l’atto di conferimento (o di revoca) dell’incarico».

[34] Cass. pen., 22 giugno 2005, n. 38840 cit., Cass. pen.,13 giugno 2007, n. 35137 cit.

[35] Cass. pen., 14 giugno 2012, n. 28410 in Diritto e Giustizia online, 2012; Cass. pen., 22 marzo 2012, n. 15206 cit.; Cass. pen., 6 luglio 2010 n. 34804 cit.; Cass. pen., 7 maggio 2009, n. 29543, in CED Cass. pen., 2009.

[36] Cfr. Cass. pen., 14 giugno 2012, n. 28410 cit.

[37] Cass. pen., 12 maggio 2015 , n. 22415 cit.

[38] Sul punto si v. M. Gallo, Pubblica amministrazione: efficacia dell’atto d’individuazione del datore di lavoro per la sicurezza e principio di effettività cit.

[39] Cass. pen., 12 maggio 2015 , n. 22415 cit.

[40] G. Scartozzi, Il datore di lavoro cit., p. 145.

Note

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