Introduzione.- 1. Il trasporto aereo come servizio pubblico.- 1.1. Il carattere fondamentale del pubblico servizio: la doverosità.- 1.2. Trasporto aereo, doverosità e servizio pubblico.- 2. Dal monopolio alla concorrenza: dal servizio pubblico al servizio privato regolamentato.- 2.1. Le tappe verso il libero mercato.- 3. Le “isole” di servizio pubblico: le rotte onerate, gli aiuti a carattere sociale e le rotte extra-comunitarie.- 3.2. Gli aiuti a carattere sociale.- 3.2.1. Gli aiuti “start-up” o aiuti al funzionamento.- 3.3. Le rotte extra-comunitarie.- 4. Particolari profili dello sciopero nel servizio di trasporto aereo.- Conclusioni.

Introduzione
La qualificazione giuridica del trasporto aereo come servizio pubblico appare tutt’altro che pacifica alla luce degli sviluppi legislativi che hanno interessato il settore. La “credenza” che il trasporto aereo sia servizio pubblico muove, anzitutto, dalla onnicomprensività delle disposizioni in materia di riparto di giurisdizione che assegnano ogni tipo di trasporto – quando vi sia un rapporto di afferenza con il servizio pubblico – alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Tale conclusione, condivisibile nel vigore di un sistema di monopolio nella gestione del servizio di trasporto aereo, non sembra altrettanto pacifica a seguito delle trasformazioni subite dal settore, all’insegna dell’apertura al regime concorrenziale e al libero mercato. Con ciò non si vuole negare che nel trasporto aereo non rilevi un interesse pubblicistico; al contrario, però, non si può neppure nascondere che tale interesse non si accompagni ad altri interessi di natura privatistica, come la tutela della concorrenza e il principio di economicità, i quali, per la rilevanza ad essi riconosciuta dal legislatore comunitario, non permettono più di configurare il trasporto aereo come un “servizio pubblico”, bensì come un “servizio privato regolamentato”.

1. Il trasporto aereo come servizio pubblico
L’art. 33 del d. lgs n. 80 del 1998, così come “riscritto” dalla sentenza n. 204 del 2004 della Corte costituzionale stabilisce che: “Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti al credito, alla vigilanza sulle assicurazioni, al mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481”. Pertanto, nelle controversie riguardanti attività e prestazioni di ogni genere rese nell’espletamento di un servizio pubblico vi è la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo[1].
D’altra parte il Consiglio di Stato[2], precisando che “… l’utilizzazione di beni demaniali, attiene a provvedimento concessorio di beni pubblici funzionali ad attività di handling che, svolte in favore della generalità dei soggetti e strettamente strumentali rispetto al trasporto aereo di aviazione generale, costituiscono pubblico servizio, con la conseguenza che, attenendo, la nota impugnata, a concessione di beni pubblici ed all’esercizio di pubblico servizio, essa esprime un potere di natura pubblicistica, come tale sindacabile dal giudice amministrativo”, sembra convenire che la natura di servizio pubblico non abbia subito pregiudizio dagli sviluppi del mercato del trasporto aereo.
Come ha evidenziato la dottrina[3], il concetto di servizio pubblico, per sua natura, si pone sempre “in termini aperti e problematici”. Ne consegue che, nell’impossibilità di darne una definizione precisa[4], si rivela necessario il ricorso ad un approccio empirico[5]. A dimostrazione di ciò, basti pensare che la stessa Corte costituzionale ha mancato di fornire una definizione puntuale di servizio pubblico anche in sede di redazione della sent. n. 204 del 2004, in ragione dei “confini non compiutamente delimitati” di tali servizi.
La dottrina sulla base del combinato disposto degli artt. 41 e 43 Cost. ha sostenuto che la sussistenza di un servizio pubblico dipende dalle scelte del legislatore[6]. Invero, l’art. 43 Cost. – che si occupa delle imprese che erogano servizi pubblici essenziali – deve essere letto nella visuale dell’art. 41, il quale assegna alla legge il compito di determinare programmi e controlli per indirizzare a fini sociali l’attività pubblica e privata. In sintesi, il servizio pubblico è l’attività che il legislatore disciplina come tale per orientarla a fini sociali.
In forza di questa premessa di ordine generale, per il rinvenimento delle modalità di servizio pubblico del trasporto aereo ha fondamentale rilievo la circostanza che l’attività sia assoggettata ad una disciplina settoriale che assicuri costantemente il conseguimento dei fini sociali[7]. A tale scopo, vista la devoluzione del settore aereo alla competenza delle Comunità, sarà necessario assumere come normativa di riferimento quella comunitaria.

1.1. Il carattere fondamentale del pubblico servizio: la doverosità
Nell’intento di perimetrare in termini più puntuali la nozione in esame, è necessario indicare i tratti che il regime giuridico, cui l’attività di trasporto aereo è assoggettata, deve in concreto presentare perché la stessa possa assumere le sembianze del servizio pubblico.
Ciò che contraddistingue l’attività qualificabile come servizio pubblico è la necessità – ormai ricavabile da precisi riferimenti normativi – che la stessa sia espletata in ossequio al principio di imparzialità (non senza segnalare, a quest’ultimo riguardo, che siffatto principio è destinato ad assumere una particolare conformazione quando l’attività, anziché presentare i caratteri della funzione pubblica, consiste proprio nella prestazione di servizi). Il dovere di imparzialità si concreta in una serie di obblighi gravanti sul gestore del servizio pubblico, tra cui, non solo quello di svolgere l’attività con continuità e regolarità, ma anche e soprattutto quello di non operare alcuna forma di favoritismo o discriminazione, ammettendo al servizio – o meglio alle prestazioni cui lo stesso è preordinato – tutti coloro che vi hanno titolo, nel rispetto, peraltro, del principio di uguaglianza dei diritti dell’utenza.
La riconducibilità dell’attività nell’alveo pubblicistico, lungi dal poter essere desunta dalla semplice previsione di controlli o programmi, va individuata nella sottoposizione – dettata da una valutazione di particolare rilevanza delle finalità pubbliche connesse al suo corretto espletamento – ad una disciplina normativa che ne imponga l’esercizio in modo continuativo, regolare ed imparziale. Ma queste condizioni si rinvengono nell’ambito di un mercato concorrenziale, anche in assenza di operatori esercenti un pubblico servizio. Tuttavia, mentre in quest’ultimo caso, la sussistenza di tali presupposti è “preferibile” al fine di incentivare i passeggeri a servirsi di un certo aeroporto o di una certa compagnia – e non da ultimo, onde evitare eventuali conseguenze legali; si pensi all’overbooking – diversamente, nel caso del servizio pubblico la continuatività, la regolarità e l’ imparzialità sono “doverose”[8]. D’altronde, pur se non sembrano esistere degli ostacoli ad una organizzazione della produzione e della distribuzione dei servizi pubblici in forma imprenditoriale[9], persiste un discrimine tra servizio pubblico e mera attività economica, identificato dalla “doverosità” che caratterizza la prima e non la seconda[10].
La doverosità deve essere intesa come possibilità data ad ogni cittadino di fruire di quella determinata attività di servizio pubblico[11]. Pertanto, ove il mercato si riveli insufficiente al fine di garantire la continuità e la costanza della quantità e qualità del servizio, esso deve essere corretto o addirittura “supplito” dall’intervento dei pubblici poteri[12], in ragione della rilevanza – politicamente determinata – del servizio per la collettività. Ne risulta che, alla luce dell’analisi economica, tali servizi si caratterizzano per essere “prodotti in presenza di notevoli imperfezioni del mercato o […per avere] contenuti tali da consigliare allo Stato di utilizzarli come strumenti di politica redistributiva[13]”. Più semplicemente, l’offerta al pubblico di determinate prestazioni è stata giudicata talmente “politicamente necessaria[14]”, al punto da renderla svincolata dalla sua antieconomicità oggettiva.

1.2. Trasporto aereo, doverosità e servizio pubblico
Alla luce delle trasformazioni subite dal settore, il servizio di trasporto aereo non sembrerebbe essere ancora un servizio pubblico nel senso appena individuato. Più diffusamente: se vero è che un’attività in determinato momento storico diviene servizio pubblico in ragione di una determinata scelta politica volta, in particolare, all’eliminazione di ogni elemento speculativo che possa diminuirne il godimento[15]; allora sembra fondato affermare che nell’attuale momento storico, a seguito della cessazione del regime di monopolio e della consequenziale liberalizzazione e privatizzazione, il trasporto aereo non sia più configurabile come servizio pubblico, bensì come un servizio privato, purtuttavia “regolamentato” dai poteri pubblici in ragione degli interessi rilevanti per la collettività che comunque si intersecano con esso[16], e che non ne permettono una totale devoluzione al mercato e al diritto dei privati. E’ bene quindi chiarire sin d’ora, che questa regolamentazione si esprime nella possibilità dell’Amministrazione di svolgere controlli successivi e di regolarità sulle attività degli operatori aeroportuali, ma anche nella possibilità di intervenire direttamente nel mercato attraverso l’imposizione di determinate rotte, oppure, per il medio di specifiche forme di finanziamento finalizzate ad incrementare il traffico degli scali “svantaggiati”. Queste ipotesi, però, costituiscono solo eccezioni – rispondenti a puntuali requisiti indicati dal legislatore comunitario – alla regola generale del libero mercato (per il traffico infracomunitario).
In forza di questa lettura della normativa comunitaria, quell’“afferenza” del servizio pubblico al trasporto aereo, come regola generale – cui rinvia l’ipotesi di giurisdizione esclusiva in materia di trasporto aereo – è da dimostrare caso per caso, sì da sembrare poco rigoroso continuare ad individuare nel trasporto aereo un pubblico servizio, quando si assiste al venir meno dei presupposti che lo avevano assegnato a questa categoria.
Eppure la dottrina, e così anche la giurisprudenza, persevera nel ritenere che “le imprese di trasporto aereo svolgono, nella maggior parte dei casi, un pubblico servizio che giustifica alcuni adattamenti ed eccezioni alla pura regola della concorrenza[17]”, fino al punto di poter essere definite imprese “a regime di concorrenza controllata[18]” o di “libertà regolata[19]”.

2. Dal monopolio alla concorrenza: dal servizio pubblico al servizio privato regolamentato.
Nel settore aereo, si è assistito a diverse transizioni: dal monopolio alla concorrenza, dal pubblico al privato, dal servizio pubblico al servizio per il mercato[20]. Nell’ultimo quarto del secolo passato, con una progressiva accelerazione nell’ultimo decennio, si è registrato un incremento esponenziale del traffico aereo cui si è accompagnata un’altrettanto repentina trasformazione del relativo mercato e delle imprese ivi operanti, al punto da configurare questo settore come il più dinamico all’interno del genus dei trasporti[21].
La liberalizzazione, de-regolazione, ri-regolazione hanno determinato un riassetto organizzativo delle imprese aeree, sia sul lato “aria” che su quello “terra”[22].
La situazione di partenza era rappresentata dal regime di monopolio del servizio in capo allo Stato[23]. Tale scelta veniva giustificata asserendo che “… i bisogni di mobilità, specie delle persone sono molto diffusi nella collettività e di grande rilevanza sociale”. Il mercato, di per sé, non era in grado di soddisfare questi bisogni; di talché si rendeva necessario l’intervento pubblico nella forma della gestione diretta in regime di riserva[24].
Lo Stato italiano si è per lungo tempo astenuto dall’intervenire attivamente nel sistema aeroportuale allo scopo di impedire la sussistenza di strutture organizzative limitative della concorrenza; soprattutto non ha provveduto a “… distinguere con chiarezza l’area dei servizi pubblici in senso stretto da quella dei servizi per il mercato, ad eliminare inutili lacci[25]”. Il nostro ordinamento ha conosciuto un processo di liberalizzazione del mercato perché gli è stato imposto dall’Unione Europea[26], interessata allo sviluppo in questa direzione considerato che “il superamento di ogni baluardo monopolistico rappresenta una tappa essenziale del processo volto alla concreta realizzazione di un mercato comune europeo del trasporto aereo ispirato, nel rispetto del diritto del passeggero e della massima sicurezza, ai canoni della concorrenza e delle regole del mercato[27]”. A tale proposito è possibile rilevare che, tendenzialmente[28], nei principali paesi europei “Lo Stato, sta progressivamente sostituendo i propri compiti di intervento e produzione diretta per privilegiare la funzione di regolazione e finanziamento, […]in conformità alle regole che presiedono il corretto funzionamento del mercato unico. Qualsiasi intervento autoritativo non deve essere tale da vulnerare l’autonomia privata e da pregiudicare il funzionamento fisiologico del mercato oltre i limiti del necessario. A tal fine la giurisprudenza comunitaria ha delimitato la portata delle deroghe alle regole sulla concorrenza nel mercato in nome dell’interesse pubblico: sono stati circoscritti i limiti della specifica missione, dell’erogazione di aiuti di Stato e del riconoscimento dei diritti di esclusiva o diritti speciali, per il soddisfacimento di obblighi di servizio pubblico[29]”.

2.1. Le tappe verso il libero mercato
La liberalizzazione del settore è avvenuta gradualmente, interessando prima i servizi di dimensione comunitaria e solo in seguito il cabotaggio interno. Tra il 1988 e il 1990, la Comunità ha provveduto ad adeguare, con il c.d. “primo pacchetto”, gli accordi internazionali alle norme sulla concorrenza e la libera circolazione dei servizi. In seguito, tra il 1990 e il 1992, le istituzioni comunitarie, con il “secondo pacchetto”, hanno allargato ulteriormente la libertà dei vettori sia in termini di organizzazione del trasporto aereo, sia con riguardo alla fissazione delle tariffe. Da ultimo, il c.d. “terzo pacchetto” ha completato il processo di liberalizzazione (in particolare: il regolamento CEE n. 2407/92 si è occupato del rilascio delle licenze ai vettori; il regolamento CEE n. 2408/92 ha permesso l’accesso dei vettori aerei della Comunità alle rotte infracomunitarie; il regolamento CEE n. 2409/92 ha dettato la disciplina relativa alle tariffe aeree per il trasporto dei passeggeri e delle merci[30]). Volendo riassumere le linee guida della riforma si può dire che: il trasporto aereo di linea è subordinato al rilascio di un atto autorizzatorio non discrezionale, quale la licenza[31]. Ai vettori che ottengono la licenza è stato consentito di svolgere liberamente i traffici commerciali nell’ambito delle rotte comunitarie (possibilità allargata in un secondo momento anche ai collegamenti tra scali nazionali). Da ultimo, è da segnalare il riconoscimento del principio di libera fissazione delle condizioni economiche di offerta e la cessazione dei poteri tariffari delle autorità nazionali. L’intervento dei pubblici poteri, pertanto, costituisce un’eccezione al regime normale: di fatto, essi possono agire solo ove si registri una onerosità eccessiva delle tariffe, oppure quando la loro riduzione derivi da pratiche anticoncorrenziali[32].
La libera circolazione dei servizi del settore viene attuata in modo pieno dal regolamento CEE n. 2408/92 (ora confluito, assieme ai regolamenti 2406/92 e 2407/92, nel regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio n. 1008/08 del 24 settembre 2008[33]). Il regolamento noto come “terzo pacchetto” stabilisce un principio generale di libertà ai traffici intercomunitari prima, e poi anche per quelli nazionali – a partire dal 1° aprile 1997 – per tutte le compagnie aeree della Comunità. I singoli vettori, dal canto loro, devono esercitare il proprio diritto di accesso ai traffici osservando le norme comunitarie, nazionali o locali in materia di sicurezza ed ambiente con il limite della disponibilità delle bande orarie (slots) che sono assegnate ai vettori richiedenti in riferimento alla capacità effettiva dello scalo, nel rispetto delle norme comunitarie che disciplinano l’allocazione (Reg. CEE n. 95/93, così come integrato e modificato dal Reg. CE n. 793/04). In base al dato normativo, è possibile affermare che l’Amministrazione competente non può imporre una rotta ai vettori, salve le ipotesi di rotte extra-comunitarie, oppure di rotte c.d. “onerate” (dall’esigenza pubblicistica di garantire la continuità di collegamento territoriale della penisola con le isole). D’altra parte, Amministrazione può fornire aiuti al passeggero, ai vettori o ai gestori aeroportuali, solo ove permesso dal diritto comunitario. Di talché, sembra possibile affermare che, a parte questi casi specifici, dove emerge il carattere di “doveroso” della mobilità aerea, in generale al trasporto aereo è stato sottratto lo statuto del servizio pubblico.

3. Le “isole” di servizio pubblico: le rotte onerate, gli aiuti a carattere sociale e le rotte extra-comunitarie
L’operatore giuridico che si accinga ad indagare le trasformazione subite dal trasporto aereo per mano del legislatore comunitario riscontrerà che nel “mare” della liberalizzazione è possibile individuare la presenza di “isole” di regime di servizio pubblico. Il processo di liberalizzazione appena illustrato non nega ai pubblici poteri un ruolo nella vicenda del trasporto aereo; essi infatti svolgono ancora una funzione di “social regulation” del servizio allo scopo di compensare le disuguaglianze regionali e riequilibrare situazioni sociali svantaggiate, fornendo benefici diretti e indiretti a individui e gruppi. La Commissione ha da tempo puntualizzato che gli aiuti diretti a finanziare i servizi aerei mediante la copertura delle loro perdite di esercizio non sono in generale compatibili con il mercato comune e non possono beneficiare di esenzioni[34]. Tuttavia, essa riconosce la compatibilità delle sovvenzioni dirette delle rotte mediante aiuti al funzionamento, nei seguenti casi:
a) oneri di servizio pubblico;
b) aiuti a carattere sociale.

3.1. Gli oneri di servizio pubblico
Il regolamento CE n. 793/2004 (che ha modificato il precedente regolamento CEE n. 95/93, relativo a norme comuni per l’assegnazione di bande orarie negli aeroporti della Comunità), prevede all’art. 9, paragrafo 1, la possibilità-facoltà dello Stato-membro di riservare, in un aeroporto coordinato, le bande orarie necessarie per l’effettuazione degli OSP. Ai sensi dell’art. 4, paragrafo 1, lett. a) del Regolamento CE 2408/92 (“norme sull’accesso dei vettori aerei della Comunità alle rotte intracomunitarie”): “Uno Stato membro può, previa consultazione con gli altri Stati membri interessati e dopo aver informato la Commissione e i vettori aerei operanti sulla rotta, imporre oneri di servizio pubblico riguardo ai servizi aerei di linea effettuati verso un aeroporto che serve una regione periferica o in via di sviluppo all’interno del suo territorio o una rotta a bassa densità di traffico verso qualsiasi aeroporto regionale nel suo territorio, qualora tale rotta sia stata considerata essenziale per lo sviluppo economico della regione in cui si trova l’aeroporto stesso, nella misura necessaria a garantire che su tale rotta siano prestati adeguati servizi aerei di linea rispondenti a determinati criteri di regolarità, capacità e tariffazione cui i vettori aerei non si atterrebbero se tenessero conto unicamente del loro interesse commerciale[…]”.
L’interesse sotteso alla predisposizione degli OSP è quello di evitare che alcune aree dell’Unione europea, caratterizzate da un particolare isolamento territoriale o da una situazione di scarso sviluppo socio-economico, siano ancor più penalizzate dall’assenza di un adeguato sistema di trasporti e di collegamento con resto del loro Paese. Il vettore che intende operare sulle rotte individuate come periferiche dall’Autorità statale è tenuto a rispettare gli oneri di servizio pubblico, determinati in concreto dalla medesima autorità[35].
E’ opportuno rilevare che tali rotte risultano si onerate, ma sono gli stessi vettori che scelgono di servirsene – senza esservi costretti – proprio perché, in un regime liberalizzato, i pubblici poteri possono imporre la doverosità di un servizio solo successivamente alla libera scelta dell’operatore economico di assumere l’onere di effettuarlo.
La specialità del regime di tali rotte rispetto al trasporto pubblico in genere è sottolineata dalla stessa Commissione nella comunicazione 2005/C – 312/01. Al punto 34 del sub-paragrafo 3.2.2, intitolato “Le attività di servizio di interesse economico generale svolte dagli aeroporti”, si legge: “L’autorità pubblica competente può considerare che certe attività economiche svolte dagli aeroporti costituiscano un servizio di interesse economico generale. L’autorità impone in tal caso al gestore dell’aeroporto una serie di oneri di servizio pubblico per garantire che l’interesse pubblico generale sia adeguatamente tutelato. In simili casi, il soggetto che gestisce l’aeroporto può ricevere dalle autorità pubbliche un compenso per i costi aggiuntivi scaturenti dall’onere di servizio pubblico. A questo proposito non è escluso che, in casi eccezionali, la gestione di un aeroporto nel suo insieme possa considerarsi come un servizio di interesse economico generale. L’autorità pubblica potrebbe in tal caso imporre oneri di servizio pubblico a un aeroporto siffatto, ad esempio quando questi sia ubicato in una regione isolata,e decidere eventualmente di fornire una compensazione. Va tuttavia notato che la gestione di un aeroporto nel suo insieme in quanto servizio economico di interesse generale non dovrebbe estendersi anche alle attività non direttamente connesse alle attività di base, quali elencate al punto 53 iv)”.

3.2. Gli aiuti a carattere sociale
Gli “aiuti a carattere sociale” sono gli aiuti concessi ad determinate categorie di passeggeri che utilizzano le rotte (bambini, diversamente abili, persone di basso reddito, o addirittura l’intera popolazione nei casi di una rotta che attua un collegamento con regioni sfavorite), sempreché tutte le compagnie aeree comunitarie abbiano l’accesso alla rotta in causa. Al fine di consentire l’accesso al trasporto aereo a queste categorie svantaggiate i pubblici poteri possono intervenire direttamente nel mercato corrispondendo quella parte del prezzo biglietto che i beneficiari non sono disposti a pagare ai vettori aerei.

3.2.1. Gli aiuti “start-up” o aiuti al funzionamento
All’interno della categoria degli aiuti a carattere sociale vi è la particolare tipologia degli aiuti c.c. d.d. start-up. Tali aiuti sono corrisposti dall’Amministrazione direttamente ai vettori al fine di incentivare la mobilità aerea in uno scalo “minore”.
E’ noto che gli aeroporti hanno un certo impatto sulle economie locali al punto che la stessa Commissione nella comunicazione C 312 del 9.12.2005 riconosce che essi: “svolgono anche un ruolo di primaria importanza nell’integrazione economica delle regioni europee più periferiche. Infatti, il traffico aereo di passeggeri e merci può essere essenziale per la competitività e lo sviluppo di certe regioni: aeroporti ben forniti possono fungere, per così dire, da calamita per le compagnie aeree e quindi, per loro tramite, favorire l’attività economica e la coesione economica, sociale e territoriale nell’Unione europea”. La cittadinanza degli aiuti al funzionamento nell’ordinamento comunitario è riconosciuta dalla stessa Commissione, la quale ha affermato che a certe condizioni gli aiuti regionali sono compatibili con il mercato comune sulla base dell’art. 87, paragrafo 3, lettere a) e c) del trattato. Dette disposizioni permetterebbero la compatibilità con trattato degli aiuti al funzionamento concessi agli aeroporti o alle compagnie aeree (nella veste di “aiuti di avviamento”) solo in casi eccezionali e con rigide condizioni, nell’ipotesi di regioni svantaggiate, ex art. 87, paragrafo 3, lettera a), del TCE, regioni ultraperiferiche e regioni a scarsa densità di popolazione. L’art. 87, paragrafo 3, lettera b), TCE afferma la compatibilità con il mercato comune dell’aiuto destinato a promuovere la realizzazione di un comune interesse europeo; e tale, inconfutabilmente, sembra essere la realizzazione di una rete transeuropea che postuli, altresì, la necessità di nuovi aeroporti.
Gli aeroporti “minori” il più delle volte non vantano quel volume di passeggeri necessario per raggiungere, senza perdite, una “dimensione critica”. Sicché, ai sensi della comunicazione C 312/3 del 9.12.2005, le Amministrazioni competenti individuano, a mezzo di pubblico bando, i vettori aerei ai quali riconoscere degli aiuti a titolo di parziale contributo alle spese per l’attivazione di nuove rotte nazionali e internazionali (point-to-point). Questa particolare tipologia di aiuti è stata creata al fine di incrementare il numero di destinazioni nazionali e internazionali servite con un collegamento diretto, con un numero di frequenze adeguato e soprattutto con un livello di prezzi vantaggioso indistintamente per tutte le categorie di utenti (residenti, turisti stranieri, ecc.). Invero, come precisa la comunicazione appena citata: “Se alcuni aeroporti regionali possono farcela grazie all’aumentato flusso di passeggeri trasportati dalle compagnie aeree che devono adempiere oneri di servizio pubblico[…] o grazie ai regimi di aiuto a carattere sociale varati dalle autorità nazionali, le compagnie aeree preferiscono le piattaforme ormai rodate, ben ubicate, che consentono collegamenti rapidi e sono abitualmente utilizzate dagli utenti e nelle quali dispongono di bande orarie che non intendono perdere. Inoltre le politiche e gli investimenti aeroportuali e aerei condotte negli ultimi anni hanno condotto spesso ad una concentrazione del traffico nelle grandi metropoli nazionali. […]le compagnie aeree non sempre sono disposte, senza incentivi, a correre il rischio di aprire collegamenti in partenza da aeroporti sconosciuti e non ancora affermati. Per questo la Commissione potrà accettare, nel rispetto di determinate condizioni, l’erogazione temporanea di aiuti pubblici alle compagnie aeree, nella misura in cui questo le incentiva a creare nuovi collegamenti o nuove frequenze a partire dagli aeroporti regionali e ad attirare il volume di passeggeri necessario a permettere loro di raggiungere poi, entro un periodo di tempo limitato, la soglia di redditività. La Commissione si adopererà per garantire che tali aiuti non favoriscano aeroporti di grandi dimensioni già ampiamente aperti al traffico internazionale e alla concorrenza[…]”.

3.3. Le rotte extra-comunitarie
Il codice della navigazione è stato modificato nella parte relativa all’aeronautica dal D.Lgs. 9 maggio 2005, n. 96, poi modificato ed integrato dal successivo D.Lgs. 15 marzo 2006, n. 151. A seguito di tale novella – non solo debbono essere distinti i servizi in linea da quelli non in linea – ma è necessario anche differenziare i servizi esercitati all’interno della Comunità europea da quelli esercitati al di fuori di essa, in tutto od in parte. In realtà, l’intervento del legislatore interno non fa altro che introdurre testualmente nel codice una diversificazione (tra “cabotaggio” comunitario e trasporto aereo extracomunitario[36]) che già si era prodotta sul piano applicativo con l’approvazione del “terzo pacchetto”. Immutato, pertanto, è rimasto il ruolo dei pubblici poteri.
I trasporti di linea extracomunitari sono disciplinati da accordi internazionali bilaterali con gli Stati con cui si effettuano, sempreché questi ultimi possiedano di un sistema regolamentare di certificazione e di sorveglianza tecnica capace di assicurare un livello di sicurezza conforme a quello previsto dalla Convenzione di Chicago del 7 dicembre 1944[37]. Il nostro ordinamento prevede che i servizi di linea extra-comunitari siano effettuati da vettori designati e accompagnati da una licenza di esercizio rilasciata dall’’ENAC o da uno Stato membro dell’Unione. I rapporti tra i vettori e l’ENAC sono regolati da una convenzione: tale convenzione stabilisce le condizioni di esercizio del servizio; gli obblighi dei vettori; i casi di decadenza ulteriori rispetto a quelli ex art. 785 cod. nav. Qualora i vettori non siano muniti di licenza comunitaria, l’Enac può imporre prescrizioni tecniche ed amministrative, le quali, ove non fossero rispettate, legittimerebbero lo stesso ente a vietare ai medesimi vettori l’accesso allo spazio aereo italiano.
In questo ambito l’introduzione di un regime liberalizzato sembra molto lontano, in ragione della perduranza dei cc.dd. accordi di open skies sottoscritti da alcuni Stati europei con Paesi extraeuropei, fra cui anche gli USA. Detti accordi, difatti, pur rimuovendo i vincoli all’attivazione dei collegamenti fra i due stati, mantengono una riserva per i vettori nazionali. Ma c’è di più. Il regime di accordi bilaterali di traffico stipulato separatamente da ciascun Paese con i Paesi extraeuropei, riserva ai vettori nazionali dei fasci di rotte che affluiscono agli hub, i quali possono essere eventualmente condivisi da detti vettori con i propri alleati. In tal modo il mercato europeo dei collegamenti di lungo raggio rimane segmentato in sotto-mercati nazionali relativamente protetti.
A mò di sintesi, è possibile affermare che per le rotte extra comunitarie vige ancora un regime caratterizzato dal controllo preventivo sull’accesso al traffico dell’Amministrazione: gli orari in cui i diritti di traffico possono essere esercitati sono lasciati alla definizione delle compagnie aeree aderenti alla IATA, per il medio di accordi ufficializzati tramite un’autorizzazione dello Stato per i voli di linea[38]. Di conseguenza, non essendo mutata la disciplina rispetto all’epoca del “regime di monopolio” sembra ancora possibile parlare di pubblico servizio sotteso alla garanzia del collegamento territoriale, con i paesi al di fuori dell’Unione europea.

4. Particolari profili dello sciopero nel servizio di trasporto aereo
La tesi qui sostenuta (ossia il venir meno del regime di servizio pubblico per il trasporto aereo, eccezion fatta per particolari casi) sembrerebbe confermata dal legislatore interno quando, in tema di servizi pubblici essenziali, circoscrive l’applicazione della disciplina alle sole ipotesi di servizio aereo di collegamento territoriale e per i voli intercontinentali.
Il comma dell’art. 1 della Legge 12 giugno 1990, n. 146, prevede che: “Ai fini della presente legge sono considerati servizi pubblici essenziali, indipendentemente dalla natura giuridica del rapporti di lavoro, anche se svolti in regime di concessione o mediante convenzione, quelli volti a garantire il godimento dei diritti della persona, costituzionalmente tutelati, alla vita, alla salute, alla libertà ed alla sicurezza, alla libertà di circolazione, all’assistenza e previdenza sociale, all’istruzione ed alla libertà di comunicazione”. Il secondo comma del medesimo articolo si cura di specificare che: “Allo scopo di contemperare l’esercizio del diritto di sciopero con il godimento dei diritti della persona, costituzionalmente tutelati, di cui al comma 1, la presente legge dispone le regole da rispettare e le procedure da seguire in caso di conflitto collettivo, per assicurare l’effettività, nel loro contenuto essenziale, dei diritti medesimi, in particolare nei seguenti servizi e limitatamente all’insieme delle prestazioni individuate come indispensabili ai sensi dell’articolo 2:…
b) per quanto concerne la tutela della libertà di circolazione: i trasporti pubblici urbani ed extraurbani autoferrotranviari, ferroviari, aerei, aeroportuali e quelli marittimi limitatamente al collegamento con le isole”.
Sulla base della normativa interna relativa allo sciopero nei servizi pubblici essenziali, la dottrina[39], all’indomani dell’approvazione del “terzo pacchetto”, rilevava la presenza di un concetto normativo di servizio pubblico nella materia in esame per il quale: “il servizio di trasporto aereo di linea è pubblico, ai fini dell’imposizione degli oneri, se la rotta è considerata essenziale per lo sviluppo economico della regione in cui si trova l’aeroporto. Ne deriva che l’essenzialità della rotta in relazione a tale sviluppo integra il carattere pubblico del servizio di trasporto aereo, che legittima l’imposizione degli oneri in parola”. Invero, la “Disciplina dell’esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali del trasporto aereo” predisposta dalla Commissione di garanzia dell’attuazione della Legge sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali, al secondo comma dell’art. 20, stabilisce, in materia di “Prestazioni indispensabili nel servizio trasporto passeggeri”, che: “Nelle ore al di fuori delle fasce orarie 7-10/18-21, i soggetti che promuovono lo sciopero, i lavoratori che esercitano il diritto di sciopero, il vettore garantiscono, oltre ai voli di cui all’art. 3 della presente Regolamentazione provvisoria (se programmati), l’effettuazione di:
– un volo intercontinentale in partenza per continente (aree geografiche come definite dalla IATA ), ove schedulato dal vettore;
– un collegamento monogiornaliero (ove schedulato dal vettore) da e per le isole;
– i voli charter di collegamento con le isole, regolarmente autorizzati o notificati anteriormente alla data di proclamazione dello sciopero (ove schedulati dal vettore)”.
L’affermazione che il trasporto aereo non è servizio pubblico, di per sé, non produrrebbe nessun disagio agli utenti in quanto a tutt’oggi – seppure vi sia una certa confusione terminologica – in caso di sciopero, i passeggeri sono già garantiti nei soli limiti dei voli intercontinentali e dei voli di collegamento con le isole.

Conclusioni
La “[…] radicale trasformazione nella direzione della completa liberalizzazione [che] si registra nei settori dei trasporti aerei e marittimi[40]”, in seguito agli interventi legislativi della Comunità illustrati in precedenza, sembra aver fatto venir meno l’ “afferenza” del servizio pubblico al settore aereo e la relativa riserva di giurisdizione esclusiva. Ciò nonostante, questa forma di trasporto continua ad essere considerata un servizio pubblico, a prescindere dalla volontà delle istituzioni comunitarie che sembrano aver compiuto una scelta politica negativa riguardo il riconoscimento della natura di servizio pubblico al trasporto aereo in generale, lasciando però delle “isole” dove è ancora giustificato parlare di servizio pubblico.

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[1] Diversa è la sorte dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati, i quali nascendo da una negoziazione privata non rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (F. Caringella – R. Garofoli, Codice amministrativo annotato con la giurisprudenza, ed. II, Milano, 2004, 2272). La natura esclusivamente patrimoniale di tali rapporti, difatti, esclude qualsiasi forma di connessione funzionale – che il legislatore chiama “afferenza” – con il servizio pubblico (di talché, non viene neppure in questione il titolo in base al quale il soggetto tenuto eroga il servizio, rilevando solamente le posizioni di diritto soggettivo e le eventuali conseguenze sul patrimonio dell’utente; Così Cass. civ., sez. un., 16 aprile 2004, n. 7265).
[2] Cons. di Stato, Sez. VI, Sent. n. 4350 del 2008.
[3] P. Ciriello, Servizi pubblici, in Enc. Giur., XXVIII, Roma, 1992, 5.
[4] Sul tema si vd. E. Ferrari, I servizi sociali, Milano, 1986, 154.
[5] A. Romano, La concessione di un pubblico servizio, a cura di G. Pericu, A. Romano, V. Spagnuolo Vigorita, Milano, 199, 32 ss.
[6] U. Pototschnig, I pubblici servizi, Padova, 1964, 135 ss.
[7] Se da una parte vi è servizio pubblico anche quando non è erogato dallo Stato o da un ente pubblico, all’inverso non ogni attività dello Stato o di un ente pubblico è comunque pubblico servizio, salvo non sia espressione dell’esercizio di una funzione pubblica ;U. Pototschning, op. già cit., 417; S. Cattaneo, Servizio pubblico, in Enc. dir., XLII, 1991, 368.
[8] Se la “… doverosità è così essenziale per l’istituto, diventa altrettanto indispensabile che un soggetto la garantisca. E questo soggetto non che essere pubblico”; così A Romano, già cit.,.. 34.
[9] Si vd. B. Mameli, Servizio pubblico e concessione:L’influenza del mercato unico sui regimi protezionistici e regolamentati, Milano, 1998, 319; cfr. Ghidini, Monopolio e concorrenza, in Enc. dir., XXVI, Milano, 1976, 793.
[10] I. Marino, Servizi pubblici e sistema autonomistico, Catania, 1986, 154 ss.
[11] A. Romano, La concessione…, cit., 31.
[12] B. Mameli, op. cit., …, 321. Sul punto si veda la giurisprudenza costituzionale a partire dalle sentt. nn. 21/64 e 60/65.
[13] Ibidem, 318.
[14] Ibidem, 322.
[15] G. Caia, in L. Mazzarolli e altri, Diritto amministrativo, Bologna, 1993, I, 776.
[16] Cfr. W. D’Alessio, Diritto dei trasporti, Milano, 2003, 121 ss. L’A. rileva che “con la liberalizzazione l’intervento dello Stato nella gestione dei servizi pubblici si è accentuato rispetto a quando vi era una riserva di attività in capo allo stesso; ibidem, 124.
[17] Così G. Camarda, Le imprese di trasporto aereo nell’ordinamento dei servizi aerei, in Diritto dei trasporti, 2007, 4.
[18] S. Busti, Influenza della disciplina pubblicistica nell’attività di trasporto aereo sull’autonomia negoziale delle parti del contratto, in Dir. Trasp., 1995, 379.
[19] Per tutti: V. Rangone, I trasporti pubblici di linea, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, in Diritto. Amministrativo Spec. II, 2007, Milano, 1707.
[20] Così , M. Sebastiani, Il settore aereo fra liberalizzazione e concentrazione, in L’industria, 2002, I, 107.
[21] La Commissione con la comunicazione C 312 del 9.12.2005 constata – in ordine alla liberalizzazione del “Cielo unico europeo” – che: “Tutte le misure di liberalizzazione, comunemente note come “Terzo pacchetto”, in vigore dal 1993 consentono ad ogni vettore aereo che possieda la licenza di esercizio comunitaria di accedere, dall’aprile 1997, al mercato infracomunitario senza incorrere in restrizioni di alcun genere, neppure di natura tariffaria”.
[22] I servizi di interesse economico generale hanno subito una profonda trasformazione: “Nel dare attuazione all’art. 86 TCE, nell’ambito di un vasto movimento di apertura dei mercati internazionali, l’Unione Europea ha infatti profondamente modificato il ruolo dell’apparato statale nei servizi pubblici (economici), circoscrivendo il potere degli Stati membri di riservare a sé o ad enti pubblici, o società private, attività economiche attinenti a servizi pubblici essenziali, consentendo deroghe ai principi concorrenziali solo nella misura in cui la concorrenza possa pregiudicare la missione di interesse generale affidata a dette imprese, ovvero nel linguaggio della nostra Costituzione, nei limiti in cui sia necessario per assicurare l’utilità generale. Si è così passati da un mercato monopolista ad un mercato aperto ed in libera concorrenza”; così L. Ceraso, Il finanziamento dei servizi di interesse economico generale in un sistema di mercato concorrenziale, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2008, 01, 97 ss. Per un’approfondita riflessione sul tema si vd. ibidem.
[23] Si vd. S. Zunarelli, Servizi aerei, in Enc. Dir., 1991, XLII, 374 ss.
[24] W. D’Alessio, Diritto dei Trasporti, Milano, 2003, 101 ss.
[25] M. Sebastiani, Il settore aereo fra liberalizzazione e concentrazione, in L’industria, 2002, I, 109.
[26] Così W. D’Alessio, cit., …121.
[27] P. Di Palma, Il diritto degli aeroporti nel processo di liberalizzazione e privatizzazione del trasporto aereo, Roma, 2006, 19.
[28] La tendenza è questa seppure in conseguenza della crisi economica globale i governi sono intervenuti nell’economia per sostenere i settori più colpiti dalla recessione.
[29] L. Ceraso, cit. ,…,97 ss.
[30] Per una panoramica sulla liberalizzazione del trasporto aereo si vd.: P. DI PALMA, Il diritto degli aeroporti.., cit.,19; A. Masutti, Il diritto aeronautico. Lezioni, casi e materiali, ed. II, Torino, 2009, 171 ss; G. Barone – C. Bentivogli, Il trasporto aereo in Italia: ancora un caso di liberalizzazione incompiuta?, in Mercato Concorrenza Regole, 2006, 1, 151 ss; M. Sebastiani, Il settore aereo fra liberalizzazione e concentrazione, in L’industria, 2002, I, 107 ss.
[31] S. Cassese, La nuova costituzione economica, Roma-Bari, 2008, 156.
[32] La liberalizzazione del trasporto aereo ha determinato l’esigenza di adottare una specifica disciplina applicativa degli articoli 81 e 82 (ex artt. 85 e 86) del Trattato CEE, definita con il regolamento CEE n. 3975/87, che riguarda sia i trasporti infracomunitari che quelli di cabotaggio. Si è provveduto poi alla liberalizzazione delle tariffe con il regolamento CEE n. 2409/92, il quale ha notevolmente limitato lo spazio operativo delle autorità pubbliche, le quali possono intervenire solo a posteriori sulla congruità delle tariffe passeggeri di linea; S. Cassese, ibidem.
[33] Il regolamento n. 1008 del 2008 è entrato in vigore il 1° novembre. Tale regolamento reca le norme comuni per la prestazione di servizi di trasporto aereo nella Comunità, sostituendo ed abrogando le disposizioni contenute nei tre regolamenti nn. 2407/92, 2408/92 e 2409/92.
[34] Comunicazione della Commissione n. 94/C 350/7, in GUCE 1994 C 350/5, “Sulla applicazione degli articoli 92 e 93 del Trattato CE e dell’articolo 61 dell’Accordo SEE agli aiuti di Stato nel settore dell’aviazione”.
[35] P. Di Palma, Il diritto degli aeroporti…, cit., 168. Normalmente si tratta dell’obbligo di predisporre un numero minimo di voli giornalieri, di utilizzare aeromobili aventi una determinata capacità e di praticare tariffe prestabilite dall’Autorità governativa sulla base di una oggettiva valutazione dei costi.
[36] Già paventato da ANTONINI (in L’attivitá di trasporto aereo dopo la liberalizzazione del cabotaggio, Relazione di sintesi al Convegno di Modena del 4 aprile 1997, in Resp. civ. e prev., 1998, 2, 518 ss.) all’indomani dell’introduzione del terzo pacchetto.
[37] Così R. Mancuso, Istituzioni di diritto della navigazione, Torino, 2009, 240.
[38] Si ricorda che per il cabotaggio interno e i voli intracomunitari la normativa europea ha modificato radicalmente la prospettiva di fondo, è venuta meno la procedura codicistica per l’assegnazione degli slot, essendo stato stabilito dal regolamento 95/93 del 18 gennaio 1993, il principio della libertà per il vettore di scegliere la banda oraria ritenuta confacente.
[39] A. Antonini, L’attivitá di trasporto aereo dopo la liberalizzazione del cabotaggio, Relazione di sintesi al Convegno di Modena del 4 aprile 1997, in Resp. civ. e prev., 1998, 2, 518 ss.
[40] S. Cassese, La nuova Costituzione economica, cit., 155.

(pubblicato l’11.10.2010)

Note

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