SOMMARIO: 1. Introduzione – 2. La tutela della concorrenza e la garanzia dell’effettività della tutela giurisdizionale nel rito speciale appalti ex artt. 120 ss. c.p.a. – 3. Il processo in materia di appalti pubblici dopo l’art. 204 d.lgs. n. 50 del 2016. Verso una giurisdizione di diritto oggettivo? – 4. Considerazioni conclusive.

1. Introduzione.                           
Sono sempre stata particolarmente affascinata dallo studio del diritto processuale, convinta che il processo, qualora si rispettino le garanzie previste dalla legge per assicurare lo svolgimento di un processo “giusto”, sia il luogo deputato a ristabilire l’ordine violato e ad eliminare le ingiustizie.
Piero Calamandrei sosteneva che la funzione del processo consistesse proprio nell’attuazione della giustizia e dei valori derivanti dalla Carta Costituzionale e, con lucida fermezza, affermava: “sotto gli archi del processo scorre la fiumana inesausta della sorte umana: nessuno più del processualista affacciato a quelle spallette può cogliere, se ha orecchio per sentire, le voci che salgono da questa corrente, questo ansito universale di giustizia“[1].
Quella voce che urla giustizia l’ho vista concretizzarsi nel cittadino che chiede al giudice amministrativo tutela avverso gli atti della pubblica amministrazione e, dunque, nel titolare della situazione giuridica soggettiva di interesse legittimo che ha faticato, e per certi versi fatica ancora, a ricevere una tutela equivalente a quella attribuita al titolare del diritto soggettivo dinanzi al giudice ordinario.
I lavori scientifici del Prof. Follieri sulla tutela giurisdizionale avverso gli atti della p.a. che ho avuto modo di approfondire durante il mio percorso post-universitario, nonché la trattazione degli argomenti classici della giustizia amministrativa esposti magistralmente nelle sue lezioni universitarie, sono stati determinanti nella scelta di incentrare i miei studi, prevalentemente, sul diritto processuale amministrativo. Credo che degli scritti del Prof. Follieri colpisca, oltre all’originalità e al rigore metodologico con cui affronta l’analisi degli istituti classici del processo amministrativo, la ricerca di soluzioni che consentano una correlazione tra le esigenze di tutela del diritto sostanziale e la tutela giurisdizionale, in modo che anche il titolare dell’interesse legittimo possa chiedere (ed ottenere) al g.a. la soddisfazione dell’interesse materiale al bene della vita che sottende la situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio. Convinto che la giurisdizione amministrativa sia di tipo soggettivo[2], nei suoi lavori[3] ha spiegato che l’interesse legittimo è una situazione giuridica soggettiva sostanziale al pari del diritto soggettivo[4]; ha valorizzato la centralità dell’interesse al bene della vita nell’ambito di tale situazione; ha cercato soluzioni che assicurassero piena soddisfazione anche al titolare dell’interesse legittimo pretensivo quando la concezione del processo amministrativo come giudizio cassatorio-demolitorio era ancora dura a morire[5]; ha cercato di dare una lettura delle norme e, dunque, delle novità legislative, il più possibile compatibile con un giudizio a carattere soggettivo, salvo bollare con l’illegittimità costituzionale (e comunitaria) le ipotesi legislative palesemente confliggenti con le caratteristiche della giurisdizione soggettiva. Le sue soluzioni in merito alle varie problematiche relative agli istituti di giustizia amministrativa sembrano essere guidate dalla realizzazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale, principio ampiamente studiato dal Maestro a livello nazionale, europeo ed internazionale[6]. Dunque, la sua preoccupazione principale appare quella di assicurare al ricorrente una tutela piena ed effettiva[7] avverso gli atti della p.a. affinché, da un lato, il cittadino possa esperire tutte le tipologie di azioni tese ad ottenere “tutto quello e proprio quello ch’egli ha diritto di conseguire”[8] sul piano del diritto sostanziale e, di converso, il g.a. sia dotato di tutti i poteri cognitori, decisori, istruttori e cautelari, idonei a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa[9]. Sin dai suoi primi scritti emerge la volontà di munire l’interesse legittimo di tutte le tecniche di tutela idonee a soddisfare l’interesse al bene della vita che aspira ad ottenere o mantenere, in ossequio al principio di effettività della tutela giurisdizionale, quale corollario del giusto processo amministrativo[10], affinché il processo possa affrancarsi definitivamente dal tipico giudizio impugnatorio e la frase pronunciata dall’illustre giurista Pasquale Stanislao Mancini “ch’ei si rassegni”[11], con riferimento all’interesse del cittadino che si scontri con la p.a., diventi realmente anacronistica e non più attuale.
Lungi dal voler sintetizzare l’elaborato pensiero del Maestro su temi tanto delicati e complessi, le poche battute innanzi esposte sono volte semplicemente ad evidenziare le motivazioni che mi hanno spinto ad approfondire lo studio del diritto processuale amministrativo. In questa sede, vorrei concentrarmi, nei limiti imposti dalla brevità del presente contributo, su una branca peculiare del processo amministrativo, ossia il rito speciale in materia di appalti pubblici. La scelta cade su tale argomento, in quanto credo che più di ogni altro consenta di mettere a frutto l’insegnamento del Maestro, il quale invita sovente a ricercare la ratio di una normativa per poi valutarne la compatibilità con i principi cardine del nostro processo amministrativo di carattere soggettivo. Inoltre, il rito in materia di appalti pubblici è considerato il “rito pilota”[12], i cui profili innovativi, come ad esempio la previsione di un’azione di adempimento, sono stati, successivamente, estesi agli altri rami del processo amministrativo. Dunque, il rito de quo è, come sarà chiarito, a causa degli ampi poteri attribuiti al g.a., a seguito del recepimento della direttiva ricorsi 2007/66/CE, “quanto di più efficace ed efficiente esista nel nostro sistema di giustizia amministrativa a tutela della situazione giuridica soggettiva del ricorrente che agisce per ottenere soddisfazione, a seconda dei casi, dell’interesse a divenire aggiudicatario, invece del concorrente illegittimamente scelto, o a ripetere la gara per avere un’altra chance per vincerla“[13]. Tuttavia, la deriva oggettivistica del legislatore comunitario e le ultime novità in tema di contenzioso in subiecta materia risultano confliggenti con il modello processuale di giurisdizione soggettiva. Come si vedrà, l’insegnamento del Maestro è essenziale per dare una lettura sistematica delle norme interessate nell’ottica della garanzia di una tutela piena ed effettiva al ricorrente-operatore economico illegittimamente non risultato vincitore della gara.
Il Prof. Follieri analizza in un interessante lavoro del 2010[14] la disciplina del suddetto rito speciale post direttiva 2007/66/CE[15] mostrandosi entusiasta del grado di effettività raggiunto in materia, dal momento che il ricorrente che anela all’aggiudicazione dell’appalto è titolare di un interesse legittimo pretensivo, dunque, almeno nella materia degli appalti pubblici, sembrava realizzarsi il sogno di garantire anche a quest’ultimo la soddisfazione del suo interesse materiale al bene della vita, che il classico giudizio di tipo cassatorio-demolitorio non era riuscito compiutamente ad assicurare. La giustizia amministrativa sembrava andare nel verso giusto e un altro importante tassello nell’evoluzione del processo amministrativo da giudizio sull’atto a giudizio sul rapporto[16] sembrava essere stato aggiunto. Il ragionamento condotto dal Professore nel saggio del 2010 e in altri successivi che saranno menzionati nel corso di questa breve trattazione hanno, inevitabilmente, influenzato la mia produzione scientifica in materia e il mio modo di interpretare e leggere la disciplina legislativa al di là della norma, onde carpirne l’intima essenza, nel rispetto dei canoni del giusto processo amministrativo.

2. La tutela della concorrenza e la garanzia dell’effettività della tutela giurisdizionale nel rito speciale appalti ex artt. 120 ss. c.p.a. 

Nel lavoro del 2010 il Prof. Follieri chiarisce che la disciplina del rito speciale in materia di appalti pubblici, prevista agli artt. 120-125 c.p.a., è frutto del recepimento della normativa comunitaria dettata dalla direttiva 2007/66/CE. Il rito appalti è stato fortemente influenzato dalle direttive comunitarie che hanno consentito l’ingresso di nuovi valori in subiecta materia allo scopo di realizzare il mito del mercato unico europeo attraverso la promozione della libera concorrenza tra tutti gli operatori economici partecipanti alla gara in condizioni di parità e trasparenza.
Gli interessi dei partecipanti alla gara alla corretta e non discriminatoria competizione sono considerati pubblici, poiché tutelati in via primaria dalle disposizioni contenute nella normativa comunitaria ed italiana di recepimento. Dunque, si ha una pubblicizzazione di tali interessi con conseguente perdita di prevalenza nelle procedure ad evidenza pubblica dell’interesse di natura patrimoniale della stazione appaltante alla scelta del miglior contraente con il minor dispendio di risorse finanziarie. In tal modo gli interessi delle imprese concorrenti e l’interesse di natura economica della p.a. si confrontano nel procedimento in una posizione di equiordinazione e non più di subordinazione come avveniva nelle primigenie leggi di contabilità di Stato. Dunque, l’interesse sociologico di natura pretensiva che sottende la situazione giuridica soggettiva di cui è titolare l’operatore economico e che consiste nel risultare vincitore della gara “si colora di forti connotazioni pubblicistiche per la tutela normativa dell’iniziativa economica nel rispetto dei principi del mercato”[17]. Questa pubblicizzazione determina una coincidenza tra la protezione del valore della concorrenza e la tutela dell’interesse al bene della vita anelato dal partecipante, per cui la soddisfazione dell’interesse materiale dell’impresa illegittimamente non risultata vincitrice all’aggiudicazione della gara, alla stipula del contratto e all’esecuzione dell’appalto diventa l’obiettivo prioritario da perseguire nell’economia della direttiva ricorsi 2007/66/CE.
Per raggiungere tale obiettivo la direttiva ricorsi, recepita nell’ordinamento italiano con la legge delega n. 88 del 2009 e, dunque, con il d.lgs. n. 53 del 2010, successivamente trasfuso, con modifiche marginali, negli artt. 120 e ss. c.p.a., introduce disposizioni che si inseriscono, principalmente, nell’ottica di rimuovere gli affidamenti diretti illegittimi e la c.d. race to signature, ossia la corsa delle stazioni appaltanti, a seguito dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, alla stipula del contratto con l’originario aggiudicatario[18].
La c.d. “corsa alla stipula del contratto” rendeva possibile per il ricorrente vittorioso l’eventuale ottenimento del solo risarcimento del danno per equivalente, ma non gli consentiva di ottenere la soddisfazione dell’interesse al bene della vita a cui aspirava, id est l’aggiudicazione dell’appalto, la stipula del contratto e l’esecuzione dell’appalto. Dunque, non essendovi un termine successivo al provvedimento di aggiudicazione che impedisse alla stazione appaltante di addivenire alla stipula del contratto e non sospendendo la proposizione del ricorso gli effetti del provvedimento di aggiudicazione la procedura poteva proseguire sino alla stipula del contratto con l’originario aggiudicatario e gli effetti dell’eventuale aggiudicazione illegittima divenivano irreversibili, con evidente vulnus alla tutela della concorrenza e all’effettività della tutela giurisdizionale.
Pertanto, la direttiva 2007/66/CE impone agli Stati membri di prevedere due obblighi di standstill period per contrastare la prassi della c.d. race to signature: uno di tipo procedimentale che vieta alla stazione appaltante per un determinato lasso temporale susseguente all’adozione dell’aggiudicazione definitiva di stipulare il contratto con l’originario aggiudicatario, al fine di consentire al partecipante alla gara interessato di valutare se proporre ricorso avverso l’aggiudicazione (art. 2-bis, par. 2); ed uno processuale (art. 2, par. 3) che si pone come un ulteriore periodo sospensivo operante automaticamente a seguito della proposizione del ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva con contestuale domanda cautelare. Dunque, si tenta di ovviare all’assenza di strumenti idonei a contrastare le illegittimità delle procedure di gara prevedendo meccanismi tesi ad evitare che gli effetti dell’illegittima aggiudicazione diventino irreversibili mediante la stipula del contratto con l’aggiudicatario illegittimo in modo da falsare la concorrenza e non consentire al ricorrente di proporre un ricorso efficace ed utile[19] e al g.a. di effettuare la sua valutazione almeno in sede cautelare[20]. In altre parole, si tratta di meccanismi volti a potenziare la rapidità e l’efficacia dei rimedi nazionali, in ossequio ai principi di effettività della tutela giurisdizionale e di tutela della concorrenza.
Tuttavia, qualora i meccanismi di standstill period non riescano ad impedire alla stazione appaltante di addivenire alla stipula del contratto violando le regole che presiedono il corretto svolgimento della concorrenza, allora la direttiva 2007/66/CE sanziona gli affidamenti illegittimi agli artt. 2-quinquies e 2-sexies, a seconda dei casi, con la “privazione degli effetti del contratto” e con l’irrogazione di sanzioni alternative. Il contenuto degli artt. 2-quinquies e 2-sexies lo ritroviamo recepito, con modifiche ed aggiunte, negli artt. 121 (inefficacia del contratto nei casi di gravi violazioni); 122 (inefficacia del contratto negli altri casi) e 123 (sanzioni alternative) c.p.a.[21].
Dalla lettura della normativa italiana di recepimento della direttiva ricorsi emerge l’ampliamento dei poteri attribuiti al g.a. funzionale a dare completa soddisfazione all’interesse al bene della vita all’aggiudicazione dell’appalto anelato dall’impresa ricorrente[22]. L’art. 7 del d.lgs. n. 53 del 2010, ed oggi l’art. 133, co. 1, lett. e), c.p.a., estende la cognizione del g.a., in sede esclusiva, “alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”. Il riferimento alla giurisdizione di merito prevista dall’art. 44, co. 1, lett. h), l. n. 88 del 2009 scompare nel decreto legislativo delegato. Tuttavia, l’omesso riferimento alla giurisdizione di merito non ha impedito al legislatore delegato di attribuire al g.a. penetranti poteri cognitori, decisori, istruttori e cautelari che consentono un tipo di sindacato particolarmente incisivo, sicuramente più ampio di quello effettuato normalmente in sede esclusiva[23]. Difatti, gli artt. 121 ss. c.p.a. attribuiscono al giudice amministrativo poteri cognitori particolarmente pregnanti che si estendono alla valutazione della situazione effettuale conseguente alla stipula del contratto e che, dunque, comportano una conoscenza a trecentosessanta gradi degli interessi che si agitano nel concreto della fattispecie che devono essere tra di loro contemperati per poi decidere per la dichiarazione di inefficacia del contratto (ex tunc o ex nunc) ovvero per la conservazione dei suoi effetti.
I poteri decisori del g.a. si estrinsecano nell’adozione di sentenze costitutive di annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva e di conseguente (necessaria od eventuale) dichiarazione di inefficacia del contratto. L’art. 121, co. 1, c.p.a. prevede che, in presenza di “gravi violazioni”, il g.a., salvo le eccezioni stabilite al comma 2, debba dichiarare l’inefficacia del contratto, stabilendone la decorrenza degli effetti se ex tunc o ex nunc, sulla base di tre parametri indicati dal legislatore[24]: le deduzioni delle parti; b) la valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante; c) la situazione di fatto. Le “gravi violazioni” che conducono alla dichiarazione di inefficacia del contratto possono essere suddivise in due categorie: le lettere a) e b) disciplinano due ipotesi di violazione degli obblighi di trasparenza e di pubblicità delle gare; mentre le lettere c) e d) sono relative alla violazione degli obblighi di standstill period sostanziale e processuale. A differenza delle prime due ipotesi, nelle lettere c) e d) affinché il g.a. possa dichiarare l’inefficacia del contratto è richiesta un’ulteriore condizione, ossia la violazione dei termini di standstill period, “aggiungendosi ai vizi propri dell’aggiudicazione definitiva”, deve aver influito sulla possibilità del ricorrente di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto. La differenza di disciplina è determinata dalla ratio che anima le due categorie suindicate: nelle ipotesi sub lettere a) e b) è stato leso l’interesse del ricorrente a partecipare alla gara[25], pertanto la dichiarazione di inefficacia del contratto consente all’interessato di concorrere nuovamente in condizioni di parità e trasparenza; nelle altre due sub c) e d) il ricorrente ha partecipato alla gara, ergo, non è stato leso il suo interesse a concorrere, ma viene in rilevo il suo interesse ad ottenere l’aggiudicazione, pertanto, il g.a. potrà dichiarare l’inefficacia del contratto solo se la violazione da parte della stazione appaltante dei tempi di attesa, aggiungendosi a vizi propri del provvedimento di aggiudicazione definitiva, abbia inciso sulla possibilità per l’interessato di ottenere l’aggiudicazione, perché doveva risultare vincitore ovvero ripetersi totalmente o parzialmente la gara per avere un’altra chanche di diventare aggiudicatario. Dunque, nelle prime due ipotesi la dichiarazione di inefficacia del contratto mira a ristabilire la concorrenza che è stata falsata, mentre nelle altre due ipotesi si vuole consentire al ricorrente di ottenere la soddisfazione specifica dell’interesse al bene della vita da lui anelato. Tuttavia, osserva il Prof. Follieri[26], che in tutte e quattro le ipotesi sono tutelati interessi di cui sono portatori i partecipanti alla gara: interesse alla tutela della concorrenza nei primi due casi; interesse alla soddisfazione specifica ad ottenere l’aggiudicazione, in ossequio al principio di effettività della tutela, negli altri due.
Ai sensi dell’art. 123, co. 3, c.p.a. qualora le violazioni dello standstill period sostanziale e processuale non abbiano influito sulla possibilità del ricorrente di ottenere l’aggiudicazione, il g.a. non dichiarerà l’inefficacia del contratto, ma applicherà le sanzioni alternative[27]. Difatti, in tale ultimo caso l’aggiudicazione non è stata illegittima perché il ricorrente avente titolo ad ottenere l’aggiudicazione l’ha ottenuta e, pertanto, il suo interesse al bene della vita è stato soddisfatto, ma comunque viene sanzionata la stazione appaltante per aver violato le regole formali poste a presidio della legittimità delle procedure di gara. In tal caso si persegue lo scopo di dissuadere le stazioni appaltanti dal commettere violazioni ritenute “gravi” perché potenzialmente lesive dell’interesse del ricorrente ad ottenere tutela e della possibilità di ledere la concorrenza. L’art. 123, co. 3, c.p.a. disciplina una sanzione che viene impropriamente definita alternativa, in quanto si tratta di vizi che non condurrebbero mai alla dichiarazione di inefficacia del contratto, non incidendo sulla legittimità del provvedimento di aggiudicazione. Pertanto, la sanzione irrogata assume una sua autonomia essendo collegata alla violazione in sé delle regole che impongono alla stazione appaltante il rispetto dei termini sospensivi automatici. In questo senso non è alternativa alla dichiarazione di inefficacia del contratto, “ma è l’unica decisione prevista”[28].
Ed è qui che emerge la deriva “oggettivistica” imposta dal legislatore comunitario, che apre le porte ad una giurisdizione di diritto oggettivo ove assurge a bene della vita il rispetto delle regole che stabiliscono un tempo di attesa per la sottoscrizione del contratto, anche e a prescindere dalla soddisfazione dell’interesse sostanziale anelato dal ricorrente[29]. Dunque, con le sanzioni irrogate ex art. 123 c.p.a. il g.a. non tutela la situazione giuridica soggettiva di cui è titolare il ricorrente[30], ma l’interesse pubblico al rispetto delle regole poste a presidio della legittimità delle procedure di gara. È evidente che si tratta di giurisdizione oggettiva, ma la suddetta norma non presenta profili di illegittimità costituzionale, in quanto se la Costituzione, da un lato, impone che il processo amministrativo debba tutelare le situazioni giuridiche soggettive e, dunque, abbia le caratteristiche di una giurisdizione soggettiva, dall’altro, non esclude che nel processo si tuteli anche l’interesse pubblico[31]. Difatti, “può dubitarsi della costituzionalità di una legge che non assicuri tutela delle situazioni giuridiche soggettive, ma non di una legge che, senza negare tale tutela, utilizzi il processo amministrativo per la salvaguardia dell’interesse pubblico“[32].
L’art. 122 c.p.a., invece, attribuisce al giudice un potere valutativo ancora maggiore qualora si sia in presenza delle cc.dd. “violazioni ordinarie”[33]. Difatti, il g.a. può decidere innanzitutto, a seguito di un bilanciamento dei vari interessi in contesa, se dichiarare l’inefficacia del contratto e, in caso di esito positivo, con quale decorrenza. Tale norma non sembra, al contrario dell’art. 121 c.p.a., stabilire un rapporto di regola/eccezione tra la dichiarazione di inefficacia del contratto e la conservazione dei suoi effetti[34], ma attribuisce al g.a. un penetrante potere valutativo ad una condizione: il ricorrente deve aver chiesto la domanda di subentro. Questo dato ha portato parte della dottrina[35] ad effettuare un distinguo: nell’ipotesi disciplinata dall’art. 121 c.p.a. il g.a., a seguito dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, dichiara d’ufficio l’inefficacia del contratto o applica le sanzioni alternative, a prescindere da una specifica domanda di parte; mentre per le violazioni “ordinarie” ex art. 122 c.p.a. la declaratoria di inefficacia del contratto è subordinata ad un’apposita richiesta di parte. Seguendo tale ragionamento, poiché la dichiarazione di inefficacia del contratto conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione è una sentenza di merito e non di rito, sarebbe precluso al g.a. pronunciarsi in assenza di domanda di parte, dunque, l’art. 121 c.p.a., che consente al giudice di dichiarare d’ufficio l’inefficacia del contratto, rappresenterebbe una deroga al principio dispositivo che regge il processo amministrativo.
Tuttavia, il Prof. Follieri fornisce una ricostruzione del quadro sistematico diversa da quella appena prospettata e che risulta in linea con una giurisdizione di tipo soggettivo e con i canoni del giusto processo amministrativo, poiché non obbliga a derogare ad uno dei principi cardine del giudizio amministrativo, ossia il principio dispositivo. Chiarisce il Professore che la dichiarazione di inefficacia del contratto, così come la decisione sull’applicazione delle sanzioni alternative[36], costituiscono un effetto della sentenza di annullamento, sono pronunce consequenziali dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione. Dunque, è sufficiente che il ricorrente nella domanda chieda l’annullamento dell’atto amministrativo lesivo, non essendo necessario che la dichiarazione di inefficacia del contratto costituisca specifico petitum nel ricorso.
Non sussistono dubbi neppure in relazione all’art. 122 c.p.a. che richiede la domanda di parte per ottenere il subentro, ma non per la dichiarazione di inefficacia del contratto. In definitiva, la declaratoria di inefficacia del contratto si pone come una conseguenza (necessaria ex art. 121, co. 1, c.p.a.[37] od eventuale ex art. 122 c.p.a.) dell’annullamento dell’aggiudicazione, pertanto, non si ha una deroga al principio dispositivo, in quanto non è necessaria un’apposita domanda che chieda la dichiarazione di inefficacia e non viene dichiarata d’ufficio dal giudice, ma è ricompresa nella domanda di annullamento[38]. E non potrebbe essere diversamente, poiché se fosse consentito al ricorrente di proporre un’autonoma domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto si consentirebbe al giudice amministrativo di effettuare una valutazione sulla validità ed efficacia del contratto medesimo che, com’è noto, si pone al di fuori del suo sindacato. Difatti, il g.a. non conosce i vizi che inficiano il contratto, ma verifica la legittimità del provvedimento di aggiudicazione che, se viziato, travolge necessariamente od eventualmente anche il contratto di cui viene dichiarata l’inefficacia, che si pone, dunque, come diretta conseguenza dell’annullamento dell’atto amministrativo impugnato[39].
L’art. 124, co. 1, c.p.a. stabilisce che se il g.a. non dovesse dichiarare l’inefficacia del contratto condanna la stazione appaltante al risarcimento del danno “subito e provato”. Tuttavia, la piena soddisfazione dell’interesse al bene della vita anelato dall’impresa ricorrente si compie con la possibilità di esercitare un’azione di adempimento tesa a chiedere al g.a. l’adozione di una sentenza di condanna ad un facere specifico, coincidente con il subentro del ricorrente nel contratto di appalto, dunque con l’aggiudicazione e la sottoscrizione del contratto medesimo in sostituzione dell’originario aggiudicatario. L’azione di adempimento consente di tutelare pienamente il titolare dell’interesse legittimo pretensivo che può ottenere, già in fase di cognizione[40], la soddisfazione del suo interesse sostanziale all’aggiudicazione dell’appalto, alla stipula del contratto e all’esecuzione dell’appalto o, in mancanza, almeno la ripetizione della gara, parziale o totale, per avere un’altra chance di vincerla. Il Prof. Follieri saluta con favore la previsione dell’azione di adempimento all’art. 124 c.p.a., in quanto “si tratta di un passo in avanti sulla strada dell’efficienza e dell’efficacia della tutela degli interessi legittimi pretensivi“[41]. Dunque, l’attribuzione al g.a. di ampi poteri di accertamento e valutazione della fattispecie che consentono un sindacato a tutto campo, unitamente a poteri decisori che si spingono sino ad attribuire al ricorrente l’interesse al bene della vita a cui aspira[42], consentono la realizzazione in subiecta materia di “quella conoscenza del rapporto di cui si discute da tempo“[43].
Nel complesso, il giudizio sulla disciplina descritta agli artt. 120 ss. c.p.a. è positivo, in quanto si raggiungono standard di effettività della tutela davvero elevati. Come già accennato, per raggiungere tale risultato non è stato necessario prevedere la giurisdizione di merito in materia, ma disciplinare i poteri del g.a. “in modo da consentirgli un sindacato a tutto campo“[44] unitamente a poteri decisori, istruttori e cautelari particolarmente pregnanti, funzionali a garantire completa soddisfazione all’interesse legittimo pretensivo di cui è titolare l’impresa ricorrente[45].

3. Il processo in materia di appalti pubblici dopo l’art. 204 d.lgs. n. 50 del 2016. Verso una giurisdizione di diritto oggettivo?

Tuttavia, lo scenario cambia all’indomani dell’emanazione del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016) che segna un ritorno al passato valorizzando la funzione “pro-concorrenziale” delle regole di evidenza pubblica[46]. Il mutamento di prospettiva emerge già dalla lettura del considerando n. 122 della direttiva 2014/24/UE[47] che dopo aver espresso un giudizio positivo sulle direttive ricorsi, impone agli Stati membri di tutelare la posizione di coloro che hanno “comunque un interesse legittimo in qualità di contribuenti a un corretto svolgimento delle procedure di appalto”.
Come ha osservato il Prof. Follieri in un saggio del 2016[48], il considerando de quo costituisce una novità, in quanto per la prima volta fa ingresso nel linguaggio del legislatore comunitario il termine “interesse legittimo”. Tuttavia, non si tratta della situazione giuridica soggettiva conosciuta in Italia nella sua duplice “anima” di interesse al bene della vita e alla legittimità dell’azione amministrativa, ma il legislatore comunitario impone di considerare solo l’interesse alla legittimità delle procedure di gara, si potrebbe aggiungere, al fine di garantire il rispetto delle regole poste a presidio della tutela della concorrenza.
Più nello specifico, il considerando in esame potrebbe avvalorare la tesi sostenuta dal Prof. Follieri[49] che ritiene esistente una terza situazione giuridica soggettiva che si aggiunge e si distingue dall’interesse legittimo e dal diritto soggettivo per essere sganciata dall’interesse al bene della vita: l’interesse meramente procedimentale. Difatti, sembra che si tratti di un interesse che prescinde dalla soddisfazione dell’interesse al bene della vita e che mira solamente al rispetto da parte della stazione appaltante delle regole formali dettate per lo svolgimento delle procedure di gara, rimanendo sullo sfondo l’interesse al bene della vita anelato dal ricorrente, la cui soddisfazione era stata, al contrario, tenuta in debito conto dalle “direttive ricorsi”. Dunque, dalla lettura del considerando n. 122 emerge che ciò che rileva non è l’interesse sociologico del partecipante alla gara all’aggiudicazione dell’appalto, ma la tutela dell’interesse alla mera legittimità delle procedure di gara.
Il considerando de quo non trova specifica attuazione nella normativa italiana di recepimento della direttiva 2014/24/UE, infatti l’art. 204 d.lgs. n. 50 del 2016 non è un’attuazione del considerando n. 122, ma degli specifici principi e criteri direttivi dettati in via autonoma dalla legge delega n. 11 del 2016, racchiusi alle lettere aaa) e bbb). Tuttavia, avverte il Prof. Follieri che per comprendere appieno la ratio che anima le modifiche introdotte alle disposizioni in materia di contenzioso dal d.lgs. n. 50 del 2016 l’analisi della normativa non può esaurirsi in un raffronto tra il nuovo Codice e la legge delega, ma considerare anche altri tre parametri: quello costituzionale, comunitario (con particolare riguardo alle direttive ricorsi)[50] ed internazionale (la C.E.D.U.). Difatti, le nuove disposizioni codicistiche sembrano privilegiare l’interesse che ha mosso la stazione appaltante a bandire la gara, piuttosto che l’interesse dei partecipanti all’aggiudicazione dell’appalto, ponendosi in contrasto con le direttive ricorsi, il cui obiettivo principale consisteva nell’assicurare l’effettività della tutela giurisdizionale. L’impressione complessiva è che la celerità nello svolgimento della fase contenziosa vada a discapito delle esigenze di giustizia[51].
Ciò risulta evidente se si analizza il c.d. rito “super-speciale”[52] in materia di appalti pubblici, la cui disciplina è stata introdotta dall’art. 204, co. 1, lett. b) e d), d.lgs. n. 50 del 2016, che ha aggiunto all’art. 120 c.p.a. i commi 2-bis e 6-bis[53]. Tale norma – implicante l’onere di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione ed esclusione dalla gara, pena l’impossibilità di far valere i vizi attinenti a tali atti in una fase successiva della procedura di affidamento (id est in occasione dell’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione) – persegue la ratio di concentrare le contestazioni avverso i provvedimenti di ammissione ed esclusione nel relativo step procedimentale, in modo da evitare che i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara possano essere contestati nella successiva fase di aggiudicazione. In tal modo, si mira a ridurre il contenzioso, purtuttavia sacrificando l’esercizio del diritto di difesa costituzionalmente garantito. Difatti, soprattutto nelle gare con una moltitudine di partecipanti l’impugnazione di tutte le ammissioni potenzialmente lesive costringerebbe il ricorrente a sostenere costi elevati per il versamento del contributo unificato. Inoltre, se il provvedimento di ammissione-esclusione non è stato impugnato nel breve termine decadenziale di trenta giorni scatta la preclusione processuale prevista dalla norma e non si può più contestare il provvedimento di aggiudicazione per vizi attinenti alla fase delle ammissioni-esclusioni, con evidente vulnus all’esercizio del diritto di azione garantito a livello costituzionale e comunitario. Dunque, si vuole garantire la massima certezza in ordine agli operatori economici ammessi alla competizione, in modo da assicurare sin dalle principali fasi di gara la legittimità della procedura e la chance di corretta competizione a tutti i partecipanti.
Inoltre, sorgono pesanti dubbi sull’esistenza dell’interesse a ricorrere in capo all’operatore economico che decida di impugnare il provvedimento di ammissione di altro concorrente. Difatti, il ricorrente potrebbe non risultare l’aggiudicatario e, in tal caso, l’eventuale sentenza di merito favorevole non sarebbe di alcuna utilità concreta[54]; inoltre, l’interesse a ricorrere facente capo al ricorrente è sicuramente manchevole del requisito dell’attualità, in quanto al momento della proposizione del ricorso non sa se l’ammesso vincerà l’appalto, pertanto la lesione del suo interesse al bene della vita, id est l’aggiudicazione dell’appalto, è solo potenziale. Il requisito dell’attualità sarà integrato allorché uno degli operatori economici ammessi diventerà anche l’aggiudicatario dell’appalto[55]. Dunque, si costruisce un “interesse a ricorrere virtuale”[56] che si ravvisa nell’interesse alla corretta composizione della platea dei concorrenti. È come se il ricorrente non agisse per soddisfare l’interesse all’aggiudicazione dell’appalto, anzi si prescinde dall’interesse al bene della vita agognato, ma per avere una chance di corretta competizione. Riecheggia la ratio del considerando 122 della direttiva 2014/24/UE che ha considerato prevalente la soddisfazione dell’interesse alla legittimità delle procedure di gara, affinché gli operatori economici possano partecipare a procedure ove vengono rispettate le regole della libera concorrenza. Si tratta di un tipo di giurisdizione di diritto oggettivo che si serve dell’interesse al bene della vita solo per legittimare il ricorrente a proporre il ricorso[57].
I profili critici individuati dal Prof. Follieri e dalla gran parte della dottrina riguardo alla disciplina del c.d. rito “super-speciale” sono stati, di recente, fatti propri dal Tar Piemonte che, con l’ordinanza n. 88 del 2018[58], ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione europea la questione di compatibilità della disciplina prevista dall’art. 120, co. 2-bis e 6-bis, c.p.a. e 29, co. 1, d.lgs. n. 50 del 2016 con quella europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela ex artt. 6 e 13 CEDU, 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE, 1 e 2 della direttiva 2007/66/CE.
Ancora più di recente, il Tar Puglia, sede di Bari, con un’ordinanza del 20 giugno 2018, n. 903, ha rimesso alla Corte costituzionale la questione di legittimità costituzionale dell’art. 120, co. 2-bis, primo e secondo periodo, c.p.a., per contrasto con gli artt. 3, co. 1, 24, co. 1 e 2, 103, co. 1, 111, co. 1 e 2, 113, co. 1 e 2, 117, co. 1, Cost. e 6 e 13 CEDU[59].
Oltre ai profili critici riscontrati, il Prof. Follieri aggiunge che le innovazioni introdotte con l’art. 204 d.lgs. n. 50 del 2016 non consentono di raggiungere un punto di equilibrio tra rapidità e giustizia. Inoltre, l’esigenza di garantire “la giusta formazione della platea dei concorrenti”[60] per garantire la celerità e la certezza in ordine agli operatori economici ammessi ed esclusi, che giustificherebbe la preclusione processuale prevista dalla norma e l’impugnazione anche del provvedimento di ammissione, è funzionale a realizzare la vera esigenza che diventa un valore preminente di tutta la normativa, ossia la tutela dell’interesse della stazione appaltante alla celere esecuzione dell’appalto. Difatti, la ratio dell’art. 120, co. 2-bis e 6-bis, c.p.a. appare quella di assicurare la sollecita esecuzione dell’opera, senza che l’iter procedimentale possa essere turbato da possibili ricorsi giurisdizionali. In tal modo, si persegue la finalità di deflazionare il contenzioso, tuttavia a discapito del diritto di accesso alla giustizia che viene enormemente compromesso per consentire all’azione amministrativa di svolgersi senza interruzioni ed arrivare prontamente alla realizzazione dell’opera o del servizio.
Si registra una sorta di involuzione e di ritorno al passato, poiché riemerge l’attenzione per l’interesse di natura patrimoniale che muove la stazione appaltante a bandire la gara e che la direttiva 2007/66/CE aveva considerato non più prevalente, ma in una posizione di equiordinazione rispetto agli altri interessi.
Che l’interesse della stazione appaltante alla sollecita esecuzione dell’appalto[61] sia prevalente è testimoniato da un’altra norma che ha dato adito a molti dubbi e perplessità, anche riguardo alla sua possibile incompatibilità costituzionale e comunitaria: l’art. 120, co. 8-ter, c.p.a. Tale disposizione fa assurgere l’interesse della stazione appaltante alla tempestiva esecuzione dell’opera a parametro di giudizio che il giudice amministrativo deve seguire nell’esercizio del potere cautelare, unitamente agli artt. 121, co. 1, e 122 c.p.a.

4. Considerazioni conclusive.

In definitiva, il Prof. Follieri, strenuo sostenitore del processo amministrativo come giurisdizione soggettiva, particolarmente entusiasta nei confronti delle novità legislative che hanno inteso valorizzare la centralità dell’interesse al bene della vita come substrato sociologico afferente alla situazione giuridica soggettiva di interesse legittimo, che deve ricevere completa soddisfazione dinanzi al g.a., non poteva non esprimere un giudizio negativo sulle innovazioni apportate dall’art. 204 d.lgs. n. 50 del 2016. Mentre la disciplina italiana di recepimento della direttiva 2007/66/CE aveva almeno cercato di assicurare un giustizia sì celere, ma rispettosa del principio di effettività della tutela giurisdizionale di matrice costituzionale[62] e comunitaria[63] (ergo giusta), il d.lgs. n. 50 del 2016 sembra andare in un’altra direzione. Difatti, la nuova normativa introduce pesanti limiti alla possibilità del ricorrente di agire in giudizio per la tutela della propria situazione giuridica soggettiva, dunque, si scoraggia l’accesso alla giustizia, si riduce l’esercizio del diritto di difesa, per consentire all’azione amministrativa di proseguire rapidamente, senza essere turbata dai ricorsi giurisdizionali[64]. L’insegnamento del Prof. Follieri e le importanti considerazioni svolte, da ultimo, nel suo saggio del 2016, aprono la strada ad ulteriori riflessioni. La direttiva 2007/66/CE aveva come obiettivo la tutela della concorrenza in condizioni di parità e trasparenza unitamente alla garanzia dell’effettività della tutela giurisdizionale. Al contrario, dalla lettura del considerando n. 122 della direttiva 2014/24/UE emerge l’attenzione per l’interesse pubblico alla legittimità delle procedure di gara, senza alcuna considerazione dell’interesse al bene della vita anelato dal ricorrente, che nella normativa nazionale di recepimento diventa recessivo. Com’è stato chiarito, anche se la legge delega n. 11 del 2016 e il d.lgs. n. 50 del 2016 non sono specifica attuazione del considerando de quo, sicuramente la logica di tutelare prioritariamente l’interesse alla legittimità delle procedure di gara la ritroviamo nella ratio che anima la preclusione processuale imposta dal rito “super-speciale”: la definizione della giusta platea dei concorrenti. È come se si dicesse che il ricorrente non agisce in giudizio per ottenere l’appalto, ma per far valere la legittimità della procedura di gara, in modo che quest’ultima si svolga in regime di concorrenza tra tutti gli operatori economici partecipanti. Si ha dunque una presunzione legale di lesione di un interesse che viene tutelato autonomamente e si configura diversamente anche la legittimazione ad agire[65].
Ma vi è di più. L’impressione che si ricava dallo studio della nuova normativa è che dietro la preoccupazione manifestata dal legislatore italiano di tutelare la legittimità delle procedure di gara e, dunque, definire prontamente la platea dei concorrenti per addivenire ad una certezza in ordine agli ammessi ed esclusi, si celi la vera ragione che ha determinato l’introduzione della disciplina in esame: la celerità dello svolgimento del procedimento e del processo per consentire la “sollecita realizzazione dell’opera”[66] nell’interesse della stazione appaltante. È per realizzare questa esigenza che si deflaziona il contenzioso e si contengono ulteriormente i tempi processuali e, proporzionalmente, si riduce la tutela dell’interesse del ricorrente all’aggiudicazione dell’appalto che diventa recessivo e rimane sullo sfondo. La prevalenza di una siffatta esigenza contribuisce a far vacillare la tenuta complessiva del nostro sistema di giustizia amministrativa a carattere soggettivo, azzerando gli sforzi compiuti per dare soddisfazione al ricorrente titolare di un interesse legittimo pretensivo che chiede tutela. Proprio nella materia degli appalti pubblici, a livello processuale, era stato raggiunto uno standard di effettività della tutela giurisdizionale elevato, attraverso la previsione di un’azione di adempimento che costituisce la panacea per la soddisfazione dell’interesse al bene della vita sotteso alla situazione giuridica soggettiva di interesse legittimo pretensivo. Dunque, la previsione di una normativa che persegue l’obiettivo di deflazionare il contenzioso e di accelerare i tempi processuali, introducendo, come contropartita, pesanti limiti all’accesso alla giustizia, violando i diritti fondamentali di difesa (art. 24 e 113 Cost.) e di effettività della tutela giurisdizionale di matrice costituzionale e comunitaria, quale articolazione del giusto processo amministrativo, non può sicuramente essere apprezzata. Il risultato è la predisposizione di una giustizia celere, ma non giusta. Le novità legislative considerate militano verso una giurisdizione di diritto oggettivo, minano alle fondamenta il diritto fondamentale di accesso alla giustizia ed hanno un impatto negativo sul nostro sistema di giustizia amministrativa.
In conclusione, si registra un’involuzione perché torna in auge la protezione di un interesse che le direttive ricorsi avevano ritenuto equiordinato rispetto agli altri, ma non più prevalente, si annullano gli sforzi compiuti per ampliare le tecniche di tutela dell’interesse legittimo, soprattutto di natura pretensiva, in ossequio al principio di effettività della tutela giurisdizionale, e si predispongono rimedi rapidi, ma non efficaci, in aperto contrasto con la ratio delle direttive ricorsi.
Ciò che maggiormente colpisce di tutta la vicenda è sicuramente la maggiore attenzione riservata agli interessi di natura economica della p.a. a discapito del diritto fondamentale alla giustizia, in un’epoca di progresso come la nostra, in cui neanche per far fronte alla profonda crisi economica che si attraversa si dovrebbe mai consentire di posporre la tutela dei diritti fondamentali del singolo agli interessi economici.
L’auspicio espresso dal Prof. Follieri a chiusura del suo lavoro del 2016 affinché tutti i profili critici a cui si espone la nuova normativa fossero sollevati dinanzi ad una Corte superiore è stato ascoltato in parte. Difatti, come accennato, la compatibilità comunitaria e costituzionale dell’art. 120, co. 2-bis e 6-bis, c.p.a. è stata sottoposta, rispettivamente, al vaglio della Corte di Giustizia dell’Unione europea e della Corte costituzionale italiana. Una parte dell’auspicio è stato realizzato, resta da sperare che si concretizzi anche la seconda parte, ossia che le Corti adite mostrino “la giusta sensibilità verso la tutela del diritto fondamentale alla giustizia”[67].

Note

L'articolo L’instabile equilibrio tra le esigenze di celerità e di effettività della tutela giurisdizionale nel rito in materia di appalti pubblici proviene da Giustamm.