1. A seguito di ripetuti assestamenti normativi, la riforma del pubblico impiego ha finalmente acquisito una sua fisionomia chiara; si è così evidenziata la parzialità del nomen iuris con cui è nota la stessa riforma, definita “privatizzazione del pubblico impiego” con una locuzione che si è rivelata quanto mai ambigua, tanto sotto il profilo lessicale che giuridico.

Il termine “privatizzazione” indica – difatti – una categoria giuridica non ben definita ed in ultima analisi ascientifica [1].

Nell’attuale sistema giuridico, infatti, l’azione amministrativa si caratterizza per lo sviluppo su di un piano di confluenza di discipline di diritto pubblico e privato, così marcata da confonderne le relative delimitazioni; qualunque costruzione dogmatica che si ponga in una prospettiva di distinzione di regime in termini: pubblico/privato, pertanto, appare destinata per forza di cose ad essere priva di idoneo supporto giuridico [2].

Ed inoltre, anche il mero riferimento descrittivo a fattispecie nelle quali si verifica una “sovrapposizione” di regimi giuridici privatistici a quelli pubblicistici è parziale: gli istituti civilistici assunti nel sistema pubblico, difatti, essendo inadeguati -nella più frequente considerazione del legislatore- al perseguimento dei fini istituzionali propri della p.a., vengono per così dire “adattati” al nuovo contesto giuridico in cui sono ri/chiamati; sino a risultare alterati nei connotati propriamente privatistici[3].

Ciò premesso, una (corretta e rigorosa) definizione di “privatizzazione” non emerge nemmeno dalla indagine storico-normativo, anche perchè commistioni di norme pubblicistiche e schemi privatistici hanno da sempre attraversato l’azione amministrativa (es. lottizzazioni, concessione di opera pubblica etc.), e nella prassi il termine “privatizzazione” è stato invocato con riferimento a fattispecie assai disomogenee tra loro[4].

Quanto rileva è il recente ingresso della c.d. “privatizzazione” (assunta nella accezione empirica di “sovrapposizione” di discipline privatistiche a quelle pubblicistiche) nelle modalità di espressione dell’azione amministrativa, anche con riferimento alla organizzazione della p.a. e la “estensione” della stessa sovrapposizione anche agli interventi di riforma dell’impiego pubblico[5].

E tanto in considerazione di una (doverosa) maggiore attenzione che il legislatore ha rivolto agli aspetti organizzatori della burocrazia, rispetto ai quali gli strumenti tradizionali del diritto pubblico sono risultati limitati ed inadeguati; e per effetto di una maggiore “consapevolezza” dell’impatto negativo che la burocrazia ha assunto rispetto alle attività economiche e sociali.

E, però, secondo schemi (a volta contradditori) di persistente “confusione” tra profili privatistici e disciplina pubblicistica[6].

Sicchè in relazione alla fase attuale la “privatizzazione” non introduce, alla fine, un nuovo regime giuridico, ma esprime un (incerto) parametro descrittivo di scelta organizzativa della p.a. che si manifesta più propriamente con un più esteso utilizzo nel campo del diritto pubblico di istituti civilistici, di tal guisa da disciplinare determinate materie con una commistione di formule civilistiche e poteri pubblicistici.

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2. Le incertezze sul “senso” dogmatico della c.d. “privatizzazione del pubblico impiego” si sommano, perché, come rilevato, anche l’istituto “pubblico impiego” non ha confini così definiti e certi da esprimere una effettiva unitarietà giuridica [7].

La giurisprudenza aveva espresso una definizione unitaria ed omnicomprensiva del pubblico impiego quale “species” del “genus” lavoro subordinato [8], caratterizzato dalla natura pubblica e dalla destinazione del dipendente a funzioni istituzionali proprie dell’Ente.

Poiché la Giurisprudenza aveva ricondotto tra le atttività istituzionali anche quelle strumentali, la funzione pubblica cui era preposta l’attività lavorativa restava (per così dire) “ assorbita” dalla natura pubblica del datore [9] .

Il rapporto di specialità si consumava, pertanto, nel rilievo della natura pubblica del datore, che assurgeva al rango di criterio discriminante “a monte”; di riflesso (in questo contesto per così dire “soggettivistico”) il fine istituzionale diretto o indiretto proprio dell’ente non incideva sulla prestazione lavorativa; individuava, invece, un ulteriore motivo di diversificazione (in ragione del perseguimento o meno di un fine di lucro e di parametri di produttività) degli enti in “non economici” o “economici”, con assunzione del lavoro prestato alle dipendenze del primo all’impiego pubblico, ed attrazione del secondo al lavoro subordinato privato.

E questa era una “costruzione giuridica” fondata non su parametri effettivi ma in forza di una “astrazione” che non sempre trovava riscontro nel dato giuridico positivo [10].

Sicchè, la funzione che presiede all’attività di lavoro pubblico (data per acquisita come caratteristica riferibile in ogni caso all’azione dell’ente non economico, anche per attività non isituzionali, ma strumentali) si configurava come dato avulso dall’attività produttiva e, pertanto, ininfluente sulla struttura del rapporto [11].

Questa chiave di lettura (per così dire) “soggettivistica” si manifestava non solo poco scientifica, ma esprimeva una componente “autoritaria” nella concezione dello stato, tanto irrazionale ed ingiustificata, da dare origine ad assunti e prese di posizione inspiegabili e paradossali: infatti, sotto il profilo giuridico ciò comportava la traduzione di posizioni di diritto soggettivo (proprie della estrinsecazione del rapporto di lavoro subordinato) in interesse legittimo, secondo una considerazione che tradiva una concezione dell’uno e dell’altro (per altro) non condivisibile.

In nome di una non meglio definita potestà organizzativa [12], si affermava, così, un (incerto) principio di “degradazione” delle posizioni di diritto soggettivo, secondo una dinamica di “espansione” e “compressione” di indubbia suggestione fisica, ma che poco aveva a che vedere con il rapporto di lavoro subordinato [13].

Questa ricostruzione dogmatica, infatti, per così dire “occultava” il vero dato sostanziale e cioè che in materia di pubblico impiego la P.A. si riservava l’esercizio della gestione del rapporto secondo un regime di atti imperativi, ovvero il datore pubblico si esprimeva non secondo lo schema contrattuale proprio del rapporto di lavoro subordinato (ovvero di prestazione sinallgmatica), ma con poteri autoritativi [14].

E questa “essenza” autoritativa attribuita alla “natura pubblica” del datore si prestava inevitabilmente ad una errata ricostruzione delle posizioni di diritto soggettivo e di interesse legittimo che attraversavano il rapporto [15].

Il discrimine tra il lavoro pubblico e quello privato era dunque costituito dalla posizione autoritaria assunta dal datore p.a., che non trovava adeguata giustificazione in sede giuslavoristica, ma rappresentava il “feticcio” di una veste autoritaria dello stato, sempre più delegittimata ed ingiustificata in regime di contrattazione collettiva della disciplina del rapporto d’impiego.

Sicchè, posto che l’equazione: “rapporto di lavoro/disciplina autoritativa” era e rimaneva giuridicamente inconciliabile, si rendeva necessario disconoscere le posizioni di diritto soggettivo (rispetto all’inquadramento e ad altri istituti giuridici che attenevano alla disciplina diretta del rapporto) del lavoratore subordinato “pubblico dipendente” al fine di “negare” il conflitto “paritetico” e negoziale nel rapporto d’impiego con la P.A[16].

E si ri/affermavano poteri propri dell’azione autoritativa della p.a., primo fra tutti l’esercizio dell’autotutela, improponibile in ragione di un rapporto paritario [17].

Sicchè la c.d. “privatizzazione”, riaffermando il rapporto paritario proprio della prestazione sinallgmatica dello “scambio” a base del lavoro subordinato, determina il superamento del “feticcio” della posizione autoritaria del datore e recupera la dimensione contrattuale del rapporto.

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3. Ma non per questo sopprime automaticamente e del tutto il regime pubblicistico di governo del pubblico impiego.

Rileva, infatti, che la P.A. è sempre obbligata al rispetto delle norme di diritto pubblico, anche quando agisce “iure privatorum” [18].

Nel lavoro pubblico, inoltre, il regime pubblicistico trova ulteriori e più rilevanti motivazioni [19].

La Corte Costituzionale con sentenza n. 309/97 ha ribadito, difatti, che anche in regime di c.d. «privatizzazione», il rapporto di pubblico impiego continua ad essere retto, in un equilibrato dosaggio, da norme di diritto pubblico (per i profili organizzatori) e dalla disciplina che presiede il rapporto di lavoro privato (per l’aspetto proprio della prestazione di lavoro) [20].

Il principio sancito dalla Corte è stato percepito in modo non univoco; ad esempio è stato evidenziato [21] come la Corte non abbia stabilito in quale “misura” debba considerarsi l’esatto dosaggio, sì da legittimare la conservazione di un impianto sostanzialmente pubblicistico in forza del quale continui a prevalere la supremazia dell’aspetto organizzatorio-pubblicistico su quello negoziale-privatistico, con vanificazione degli apporti più innovativi della riforma.

Quello descritto, per altro, non è l’unico aspetto di conflitto in dottrina: v’è, infatti, contrasto nell’individuare il rapporto che sussiste tra le fonti pubblicistiche e quelle privatistiche del rapporto: sintetizzando (ed in qualche misura schematizzando) si confrontano le opinioni di chi ritiene che le due discipline rappresentino due momenti separati e comunque slegati e di quanti ritengono, invece, che le due normative nella concreta disciplina del rapporto determinino costanti implicazioni [22], sì da produrre delle «zone d’ombra» che non sono allo stato adeguatamente considerate dal legislatore [23].

Sotto tale profilo è evidente che ai fini di una corretta ricostruzione dogmatica del “lavoro pubblico” in regime di c.d. “privatizzazione”, proprio seguendo quello che è il ragionamento giuridico della Corte è improponibile rilevare “l’esatto dosaggio” in astratto e su schemi teorici, (o ancor peggio con assunti aprioristici); il nuovo assetto normativo va definito, infatti, non in modo virtuale, ma con riferimento agli strumenti attraverso i quali operano le distinte fonti normative con riferimento alla concreta disciplina del rapporto di lavoro ed alle conseguenti effettive implicazioni.

Rileva, comunque, come la Corte, a fondamento del regime di specialità che asserva (anche in regime di privatizzazione) il lavoro pubblico, evochi il tradizionale criterio di distinzione tra i due genus della species “lavoro subordinato”, ovvero l’interesse pubblico; ma non più con riferimento assorbente alla diversa natura del datore di lavoro, bensì in considerazione del carattere istituzionale delle funzioni espresse “dal” e “presso” l’ente pubblico.

Sicchè, se è vero che anche in regime di privatizzazione il rapporto di pubblico impiego continua (sia pure in parte) ad essere disciplinato da disposizioni pubblicistiche, è altrettanto vero che la ratio che oggi ispira l’impianto di diritto pubblico è radicalmente mutata: mentre nel preesistente ordinamento il regime pubblicistico esprimeva, infatti, un modus autoritativo del datore (e quindi come agente esterno che non interferiva sul rapporto di lavoro), nel nuovo contesto normativo l’incidenza della normativa pubblicistica rileva dalla considerazione del profilo funzionale e quindi si trova ad incidere nel e sul rapporto, permeandolo e riconfigurandolo in chiave funzionalista [24].

Ed a conferma, rileva che, nel caso di specie la «funzione» cui è chiamato ad assolvere il dipendente pubblico non solo si differenzia in termini giuridici dalla «mansione» del dipendente privato per diversa disciplina ma, in quanto espressione diretta di un fine pubblicistico, si connota come “funzione pubblica” [25].

Tant’è che permane la qualificazione di pubblico ufficiale in capo all’agente dell’ente pubblico, anche per gli enti “non economici” che operino in regime di privatizzazione del rapporto di lavoro o siano del tutto privatizzati [26].

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4. Con l’affermarsi del processo di c.d. “privatizzazione”, pertanto, la funzione pubblica ha recuperato la sua valenza di momento di qualificazione del lavoro; e ciò comporta, a corollario, che anche il rispondente processo produttivo del lavoro pubblico si differenzi da quello privato in “funzione” e secondo il regime proprio dell’azione pubblica, che è ancorata alla osservanza del procedimento [27].

Premesso che: le funzioni come definite dalla normativa più recente, rappresentano più precisamente le attività che concorrono alla formazione del processo produttivo nel lavoro pubblico; che le medesime funzioni rimangono in parte assoggettate ad un regime normativo pubblicistico; che il procedimento per il lavoro pubblico è nozione giuridica e non di scienza economica; che le stesse funzioni sono strutturate nel processo produttivo per “procedimenti”; che il procedimento è disciplinato (ex art.4 D.Lgs. n.29/93) da fonti normative e solo in fase attuativa da atti di organizzazione dei dirigenti (mentre per il lavoro privato il ciclo produttivo è scandito essenzialmente dalle determinazioni datoriali); ciò premesso e posto che è proprio il procedimento che nel lavoro pubblico sorregge lo schema della produzione, non può negarsi che il procedimento assuma diretta incidenza anche in relazione agli istituti che presiedono il rapporto di lavoro [28].

In sintesi: la “funzione” nel lavoro pubblico qualifica le attività del processo produttivo non solo in relazione al profilo teleologico, ma anche in considerazione della organizzazione delle stesse attività in procedimenti. Poichè il dato funzionale determina il criterio discriminante di individuazione del regime giuridico e tale dato si esprime anche nella e sulla organizzazione delle attività, l’elemento di specialità si afferma proprio nella concreta strutturazione del rapporto; e detto aspetto relazionale, concorre, nel nuovo regime, a qualificare il “lavoro pubblico” come “speciale” nell’ambito del genus “lavoro subordinato”.

Qualora le premesse che rinvengono dal quadro normativo di riferimento sono quelle descritte, dunque, l’elemento di specialità del lavoro pubblico rispetto al privato non è percepibile, né in forza di una connotazione soggettiva, il cui impianto è risultato autoritativo (oltre che ascientifico: anche l’ente pubblico può operare per fini privatistici, ovvero nel contempo il soggetto privato intervenire per l’interesse pubblico senza contrasto con la sua natura [29]), nè con il mero richiamo all’interesse pubblico, di per sé non risolutivo e non esaustivo (con il “funzionalismo” ogni attività riconosciuta è di interesse pubblico, anche quella del privato).

Sulla scorta dei descritti presupposti, pertanto, l’indagine deve ri/considerare la normativa degli aspetti organizzativistici come incidente anche sul rapporto di lavoro.

Sicchè, per cogliere gli effettivi profili dogmatici innovativi del lavoro pubblico, occorre riconsiderare un criterio strutturale che valuti nel contempo gli aspetti soggettivi e funzionali, ma soprattutto i dati relazionali, cioè quelli che attengono concretamente al rapporto di lavoro e nel nuovo regime sono, per così dire, “privatizzati”.

Il lavoro pubblico, quindi, si connota nel nuovo ordinamento come una complessa relazione tra datore e prestatore che non è diretta solo alla realizzazione di una determinata produzione, ma involge i fini della attività, i soggetti che ne sono relazionati anche in via indiretta (l’utenza dei servizi), gli strumenti attraverso i quali si sviluppano queste relazioni in termini di “procedimento”, secondo schemi che sono nel contempo pubblici e privati.

Ciò premesso, è evidente che la locuzione “privatizzazione del pubblico impiego” appare certamente riduttiva e parziale [30].

Posto che il dato conclusivo e sintetico non è quello della piena equipollenza nell’ambito del genus lavoro subordinato del lavoro pubblico e di quello privato, ma l’introduzione di una diversa disciplina del rapporto di lavoro pubblico con impianto paritario e la conseguente considerazione della sussitenza di un rapporto contrattuale, può condividersi l’assunto della dottrina che rileva nella riforma del lavoro pubblico non una “privatizzazione” ma la “contrattualizzazione” [31] dello stesso.

Ed in questo contesto normativo di contrattualizzazione, la disciplina e la storia del “lavoro pubblico” in termini giuridici sono ancora tutte da scrivere.

* Avvocato amministrativista in Bari

[1] Cfr: Schlesinger Piero: “La legge sulla privatizzazione degli enti pubblici economici” in “Riv. soc.”, 1992, fasc. 1-2, pag. 126-138; Gallarati Marco: “Le procedure di privatizzazione di aziende pubbliche: modalita’ e problematiche” in “Riv. dott. comm.”, 1992, fasc. 1, pag. 49-71.

[2] “La difficoltà più grossa nell’affrontare il tema dell’utilizzo dei moduli privatistici nell’organizzazione della pubblica amministrazione è data da una incertezza di fondo, accentuatasi negli ultimi tempi, circa la definizione e la conoscenza dell’area dell’amministrazione pubblica in senso strutturale. Dove comincia e dove finisce il campo di questa amministrazione, che chiamiamo pubblica molto spesso in modo convenzionale e talora soltanto allusivo?” G. Berti: “Introduzione a: pubblica amministrazione e modelli privatistici” AA.VV., Il Mulino, 1993 (pg.13); in termini: Caianiello Vincenzo: “Gli enti pubblici tra norma giuridica e realta’ sociale” in “Diritto e societa’”, 1992, fasc. 2, pag. 187-222.

[3] Cfr: Pototschnig Umberto: “Per un nuovo rapporto tra pubblico e privato” Mulino, 1987, pag. 902-912; Umberto Loi: “Il modulo delle S.P.A. come modello privatistico imprenditoriale privilegiato per l’attuazione dei fini pubblicistici” in AA.VV.:“Pubblica amministrazione e modelli privatistici”, Il Mulino, 1993, pgg.25 ss.

[4] Così pure in relazione ad altri ordinamenti giuridici europei; cfr: Durupty Michel: “Le privatizzazioni in Francia” in “Riv. trim. dir. pubbl.” 1988, fasc. 1, pag. 44-85; Saraceno Marilena: “Le privatizzazioni in Francia” in “Ec. pubbl.”, 1993, fasc. 7-8, pag. 365-374; Balzarini Paola “Privatizzazione delle imprese pubbliche francesi: modalita’ e procedura di attuazione” in “Riv. soc.” 1987, fasc. 3-4, pag. 941-948; Marchetti Piergaetano: “Le privatizzazioni in Francia” in “Riv. soc.”, 1994, fasc. 1-2 pag. 264-268; Wright Vincent: “Le privatizzazioni in Gran Bretagna” in “Riv. trim. dir. pubbl.”, 1988, fasc. 1, pag. 86-104. Sugli aspetti di diversificazione in campo europeo: Cassese Sabino “Le privatizzazioni in Italia” in “Riv. trim. dir. pubbl.”, 1988, fasc. 1, pag. 32-43; Florio Massimo: “Privatizzazioni su larga scala: effetti di bilancio e impatto macroeconomico” in “Ec. pubbl.”, 1990, fasc. 4-5, pag. 179-192. In estrema sintesi può assumersi che la “privatizzazione” nelle prime intenzioni del legislatore italiano abbia indicato il trasferimento d’impresa dal settore pubblico al settore privato per favorire la diminuzione della spesa pubblica, mediante rilevanti cessioni al mercato di quote di aziende pubbliche (come nelle ipotesi delle dismissioni a favore di banche pubbliche o di fondazioni, ovvero nel caso di cessione di quote di minoranza di aziende pubbliche e delle quote di indebitamento di IRI e ENI); (cfr: Galli Giampaolo: “Privatizzazioni e riforma della regolamentazione in Italia” in “Riv. Trim. dir. Pub.”, 1998, fasc. 2, pag. 471-480; Levante Romano M.: “Pubblico (e privato) nel sistema Italia” in “Ec. pubbl.”, 1991, fasc. 6 pag. 279-302; Perna Raffaele: “Servizio Studi della Camera dei deputati: lo sviluppo delle politiche legislative di settore. Il processo legislativo di privatizzazione delle imprese pubbliche” in “Bollettino di informazioni costituzionali e parlamentari”, 1995, fasc. 1-3, pag. 271-281; Roppo Vincenzo: “Privatizzazioni e ruolo del “pubblico”: lo Stato regolatore” in “Politica del diritto”, 1997, fasc. 4 pag. 627-638); successivamente attraverso l’alienazione a soggetti privati di azioni di società miste istituite per la gestione di servizi pubblici (cfr: Pollacci Claudio: “Stato e mercato. Le cosiddette privatizzazioni” in “Dir. ec.”, 1994, fasc. 2, pag. 469-479; Ficari Valerio:”Brevi osservazioni sui profili fiscali della “privatizzazione” dei servizi pubblici locali” in “Boll. Trib. Inform.”, 1998, fasc. 11. pag. 891-897; Zambelli Simona: “Le privatizzazioni in Italia: aspetti giuridici ed economici” in “Il diritto dell’economia”, 1997, fasc. 3, pag. 647-674). Ed è evidente che in assenza di una programmazione organica, le c.d. privatizzazioni non hanno acquisito una rilevante “identità” giuridica e (ad avviso di parte della dottrina) non hanno nemmeno introdotto effetti innovativi realmente incisivi. (Cfr: De Lise Pasquale: “Le privatizzazioni” in “Riv. Amm. Rep.it.”, 1998, fasc. 5, pag. 387-392 Pontrandolfi Pasquale: “La privatizzazione degli enti di previdenza dei liberi professionisti” in “Giustizia civile”, 1997, fasc. 7-8, pag. 365-373; Ragusa Maggiore Giuseppe: “La grande illusione della privatizzazione degli enti di gestione” in “Dir. fall.”, 1992, fasc. 3-4, pt. 1, pag. 441- 448.

[5] “ L’uso di moduli privatistici nell’organizzazione pubblica costituisce una pratica che ha accompagnato sempre la vita dell’amministrazione pubblica: tuttavia, molto di più sul piano dell’attività e degli strumenti giuridici ad essa relativi (negozi e contratti in luogo di provvedimenti; acquisto di beni in luogo di espropriazione, locazione in luogo della concessione etc.). Non così sul piano della organizzazione, giacchè il potere pubblico ha creduto che la sua affermazione e la sua conservazione, con le note caratterizzazioni che l’hanno accompagnato, dipendessero dalla specialità della sua organizzazione, e cioè dal fatto che il complesso organizzativo dei soggetti pubblici, raccordati tra loro e tutti tributari verso lo Stato di uno statuto particolare, facesse barriera all’ingresso nella scena di moduli o di figure non omogenee. Non si voleve insomma lasciare spazio a delle contaminazioni che avrebbero potuto compromettere il quadro organizzativo fondamentale e il suo perdurare” (G. Berti: Introduzione a “Pubblica amministrazione e modelli privatistici” AA.VV., Il mulino 1993, pg.14).

[6] Cfr: G. Berti:op.cit.pg.15; per lo specifico tema, cfr: F. Caringella, R. Marino: “La riforma del pubblico impiego verso la privatizzazione” Simone, 1994, pg.22 ss.

[7] “Il difetto di fondo di questa nuova normativa è quello di considerare come unitario il <>, che, ormai, non ha più nulla di unitario. Al fondo, i dipendenti pubblici riflettono le caratteristiche delle amministrazioni in cui lavorano. E queste sono andate moltiplicandosi e differenziandosi, tanto che si parla da anni di <>………….La verità è che quello che continuiamo a definire pubblico impiego è un’unità forzosa, che non ha nulla di veramente unitario. Tanto più che, fuori dall’unità <>, vi sono dipendenti di amministrazioni private, ma in pubblico controllo (come le società per azioni già enti pubblici economici e le società « legali ») e di enti pubblici (come gli enti pubblici economici)” .(S.Cassese: “Ma esiste il pubblico impiego?” Da “Il sofisma della privatizzazione del pubblico impiego” in “Nuova rass. legisl. dottr. giur”., 1993, fasc. 17-18, Noccioli Empoli, 1993, pg.1734; in termini: Romagnoli Umberto: “Pubblico impiego e pubblici impieghi: odissea di una riforma” Mulino, 1993, fasc. 3, pag. 553-562).

[8] Anche nel preesistente regime non poteva negarsi che il rapporto di pubblico impiego esprimesse, al pari di qualsivoglia lavoro subordinato, un intreccio di diritti ed obblighi in una relazione tra un soggetto (il datore/imprenditore) ed un altro soggetto (il lavoratore subordinato) nell’ambito della quale si incardinavano una molteplicità di (sotto)relazioni che davano origine a posizioni intercambiabili di diritti ed obblighi; l’elemento di specialità veniva individuato nella natura pubblica del datore e nella destinazione dell’attività lavorativa ad attività partecipi dei fini istituzionali propri dell’ente. (Cfr: A. Catelani: “Il Pubblico Impiego”, CEDAM, 1991, pg.8 ss., 47 ss.; in giurisprudenza, ex multis: Cass. Civ SS.UU. 9/7/97 n. 6228 in Giust. Civ. Mass. 1997, 1171; Cass. Civ. SS.UU 25/11/96 n.10431 in Giust. Civ. Mass. 1996, 1587; Cons. Stato, V Sez., 10 ottobre 1991 n. 1214, in Cons. Stato 1991, I, 1485; Cons. Stato sez. V, 3 maggio 1994, n. 401 in “Foro amm.” 1994,1109).

[9] Ex multis: Cass. Civ. SS.UU.: 15-10-1982 n. 5347 in Giust. Civ. Mass. 1982, fasc.9 ; 22-11-1984 n. 5995 in Giust. Civ. Mass. 1984, fasc.11; 22-11-1984 n. 5997 in Giust. Civ. Mass. 1984, fasc.11; 28-05-1987 n. 4793 in Giust. Civ. Mass. 1987 fasc.5; 28/05/1987 n.4794, in Giust. Civ. Mass. 1987 fasc.5; 23/11/96 n. 10375 in Giust. Civ. Mass. 1996 n.1578.

[10] Cfr.: Cons. Stato, V Sez., 23 gennaio 1991 n. 74, in “Cons. Stato” 1991, I, 54; TAR Puglia Bari Sez.II 28/3/98 n. 342 in TAR 98 I pg.2074), a corollario di un elemento di specialità nel quale il criterio soggettivo prevaleva –sempre e comunque- su quello funzionale.

[11] Cfr: Menicucci Achille: “Problemi di applicabilita’ dello statuto dei lavoratori agli enti pubblici economici” in “Dir. lav.” 1976, fasc. 1, pt. 1, pag. 50-63; Bellini Vito: “Enti pubblici economici e controversie di lavoro” in “Dir. lav.”, 1980, fasc. 6, pt. 1, pag. 366-370.

[12] Ex multis: Consiglio Stato sez. V, 2 febbraio 1995, n. 181 in “Foro amm.” 1995, 344

[13] Ex multis: Cons. Stato sez. V, 3 maggio 1994, n. 401 in “Foro amm.” 1994,1109; Cons.giust.amm. Sicilia sez. giurisd., 29 gennaio 1994, n. 21 in “Cons. Stato” 1994,I, 71; Cons. Stato sez. V, 2 febbraio 1995, n. 181 in “Foro amm.” 1995, 344; Cons. Stato sez. V, 7 maggio 1996, n. 513 in “Foro amm.” 1996,1521.

[14] Cfr: Cons.giust.amm. Sic., 29 gennaio 1994, n. 21 in. “Cons. Stato” 1994, I, 71.

[15] Sulla natura dell’amministrazione per atti autoritativi: (M. S. Giannini, Discorso generale sulla giustizia amministrativa, in “Rivista di diritto processuale”, 1964, 1, p. 11): “gli effetti di tutti questi provvedimenti sono stabiliti da norme di diritto sostanziale, e, salvo qualche discussione circa taluno di essi, essi hanno tutti un fondo comune: colpiscono un bene oggetto di diritto soggettivo del c.d. amministrato. Varia il modo come ciò avviene: estinzione del diritto, perdita per trasferimento del diritto, privazione di facoltà contenuta nel diritto, nascita di obbligo personale o reale nel c.d. amministrato, talora più semplicemente limitazione di quel che altrimenti sarebbe il contenuto naturale delle situazioni soggettive di vantaggio dell’amministrato. Tutto ciò si può dire abbastanza chiaro, e anzi concorde, ed è sulla constatazione dell’avverarsi di siffatti effetti ad opera di un atto di volontà unilaterale di un certo soggetto, quale l’amministrazione, che si è attribuita al provvedimento amministrativo la caratteristica dell’imperatività. L’imperatività ammette più discipline di diritto positivo. Ciò significa che l’imperatività ha un contenuto minimo, che si suol esprimere coi termini, di origine giurisprudenziale, di degradazione del diritto, o anche di affievolimento: termini poco precisi, il secondo decisamente ridicolo, ma nel complesso espressivi. A rigore il diritto non degrata mai ad alcunchè: o si estingue o si modifica; degradazione è quindi termine metaforico e non rigoroso; ciò che accade è che si avvera un effetto giuridico, consistente, come si è visto, nell’estinzione, nella perdita, nella modificazione di un diritto o di una facoltà, o nella nascita di un obbligo.Il diritto si estingue, o si perde, o si modifica; l’interesse legittimo o già esisteva nel medesimo soggetto insieme al diritto (contitolarità) e rimane solitario con l’efficacia del provvedimento, o da questo nasce direttamente. Quindi le vicende giuridiche qui sono almeno due, ma possono essere anche più” Sicchè, acquisito quale corretto paradigma giuridico l’assioma che “diritto soggettivo ed interesse legittimo non sono l’uno l’espansione dell’altro o (a contario) l’affievolimento, ma due posizioni giuridiche distinte che danno origine a due diversi modi autonomi di strutturarsi del rapporto tra p.a. e cittadino a tal punto che possono persino coesistere in una unica relazione”, anche nel rapporto di lavoro subordinato pubblico era (ed è in misura diversa anche attualmente) possibile ravvisare posizioni di diritto soggettivo e/o di interesse legittimo che coesistevano nella relazione con il datore”.

[16] Garofalo G. “Osservazioni sul sistema contrattuale e sulla giurisdizione” in AA.VV. “La riforma del pubblico impiego” a cura di Naccari 1983 Roma pg.121 ss.

[17] “Una volta stipulato il contratto, con la conseguente nascita di diritti e di doveri per ciascuna delle parti, sulla disciplina del relativo rapporto di lavoro l’Amministrazione non può incidere se non per le cause espressamente previste dalla normativa citata e con la procedura eventualmente prescritta.….Peraltro, nell’ambito della disciplina del contratto di lavoro, sia in generale che con riferimento alla fattispecie, non si rinviene senz’altro previsione normativa che consenta al datore di lavoro di sospendere l’efficacia del contratto a cagione di un errore in cui egli sarebbe incorso nel determinarsi alla stipulazione……Resta perciò esclusa, proprio perché trattasi di contratto disciplinato dalla normativa civilistica e dal Ccnl sopra citato, la possibilità per l’Amministrazione di agire (genericamente) in autotutela secondo i principi propri di tale istituto”(TAR Lazio, Latina 4/12/96 n. 927 in TAR, 97, I, pg.63). In dottrina: Salvi Paolo: “Discrezionalita’e autonomia privata” in “Amm. it”., 1994, fasc. 5, pag.805-808.

[18] “Le esigenze del buon andamento e della imparzialità dell’amministrazione, come disciplinate dall’art. 97 della Costituzione, riguardano allo stesso modo l’attività volta all’emanazione dei provvedimenti e quella con cui sorgono o sono gestiti i rapporti giuridici disciplinati dal diritto privato…….Ogni attività dell’Amministrazione, anche quando le leggi amministrative consentono l’utilizzazione di istituti del diritto privato, è vincolata all’interesse collettivo, in quanto deve tendere alla sua cura concreta, mediante atti e comportamenti comunque finalizzati al perseguimento dell’interesse generale………L’attività amministrativa è quindi configurabile non solo quando l’Amministrazione eserciti pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando essa (nei limiti consentiti dall’ordinamento) persegua le proprie finalità istituzionali mediante una attività sottoposta, in tutto o in parte, alla disciplina prevista per i rapporti tra i soggetti privati (anche quando gestisca un servizio pubblico o amministri il proprio patrimonio o il proprio personale)………… Il Legislatore…. ha determinato una regola coerente con le più recenti tendenze volte a ridurre il tradizionale rilievo della distinzione tra gli atti amministrativi autoritativi e quelli di diritto privato della Pubblica amministrazione…………Le leggi di riforma del pubblico impiego (tranne alcune eccezioni) hanno ritenuto di sottoporre i relativi rapporti alla giurisdizione ordinaria ed alla disciplina generale dei rapporti di lavoro privato anche quando si controverta di atti aventi un’indubbia incidenza sull’organizzazione amministrativa e, dunque, sulle strutture istituite per soddisfare gli interessi pubblici………….Pur nell’ambito della progressiva osmosi tra le discipline pubblicistiche e quelle privatistiche, resta determinante il rispetto dei valori dell’imparzialità e del buon andamento, sanciti dall’art. 97 della Costituzione”. (Cons.Stato: A.P. 22 aprile 1999 in Cons. Stato 99,I pg.557 ss.).

[19] “La disciplina del rapporto di impiego contenuta nel d.lgs 29/93 non determina la violazione dell’art. 97 Cost., che non impone uno statuto integralmente pubblicistico del pubblico impiego, infatti, attraverso un equilibrato dosaggio di fonti regolatrici, il legislatore ha garantito, senza pregiudizio per l’imparzialità, il valore dell’efficienza contenuto nello stesso precetto costituzionale………L’evoluzione legislativa tuttora in atto si realizza dunque intorno all’accentuazione progressiva della distinzione tra aspetto organizzativo della pubblica amministrazione e rapporto di lavoro con i suoi dipendenti. L’organizzazione, nel suo nucleo essenziale, resta necessariamente affidata alla massima sintesi politica espressa dalla legge nonché alla potestà amministrativa nell’ambito di regole che la stessa pubblica amministrazione previamente pone, mentre il rapporto di lavoro dei dipendenti viene attratto nell’orbita della disciplina civilistica per tutti quei profili che non sono connessi al momento esclusivamente pubblico dell’azione amministrativa.

Attraverso un equilibrato dosaggio di fonti regolatrici si è potuto così abbandonare il tradizionale statuto integralmente pubblicistico del pubblico impiego, non imposto dall’art. 97 Cost., a favore del diverso modello che scaturisce appunto dal nuovo assetto delle fonti. In proposito, la Corte ha osservato come per questa via il legislatore abbia inteso garantire, senza pregiudizio dell’imparzialità, anche il valore dell’efficienza contenuto nel precetto costituzionale, grazie a strumenti gestionali che consentono, meglio che in passato, di assicurare il contenuto della prestazione in termini di produttività ovvero una sua ben più flessibile utilizzazione. Dati, questi ultimi, dei quali la Corte ha sottolineato il carattere strumentale rispetto al perseguimento della finalità del buon andamento della pubblica amministrazione….. “(C. Cost. 16 ottobre 1997, n. 309 in “Cons. Stato”, 97, II pg. 1543).

[20] Cfr: Rusciano Mario: ”Problemi sulla contrattualizzazione del lavoro pubblico” ne: “Il diritto del lavoro”, 1998, fasc. 4-5, pt. 1, pag. 212-226. Sulla impossibilità di concepire l’attività dell’ente pubblico come equipollente a quella dell’imprenditore, da ultimo: D. Foderini: “La riforma delle modalità di accesso all’impiego e di progressione della carriera nelle p.a. dall’istituto concorsuale al principio dei concorsualità” in “L’Amministrazione Italiana”, Barbieri- Noccioli e &, 1999, n.10, pg. 1310.

[21] M. Barbieri: ”Corte Costituzionale e lavoro pubblico: un passo avanti e uno a lato” in “Il lavoro nella pubbliche amministrazioni” Giuffrè, 98 fasc.1 pg.140 ss..

[22] Cfr: C.Zoli: «Subordinazione e poteri del datore di lavoro: privato e pubblico a confronto» in «Diritto pubblico» Cedam, 1997, 2, pg.392 ss.

[23] per l’ente locale cfr.: F. Marotti: ”Dal regolamento di organizzazione al regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi: cosa è cambiato nell’ordinamento dell’ente locale in materia di organico” in “L’amministrazione Italiana” Barbieri e Noccioli Empoli, 1997, pg.1773 ss).

[24] A partire proprio dai criteri di organizzazione della forza lavoro dei dipendenti pubblici: ad es. “l’organigramma (ovvero la pianta organica) dell’ente, pur prospettando sempre l’inscindibile nesso di correlazione tra struttura organizzativa e dotazione organica, ha assunto anche una valenza funzionale, configurandosi contestualmente anche come diagramma delle funzioni o, per meglio dire, “funzionigramma” (F.Marotti: “Alcune riflessioni in tema di inquadramento funzionale nell’ente locale in regime di c.d.”privatizzazione” del rapporto di impiego” in “Rivista del personale dell’ente locale” Maggioli Rimini 1998 pg 417 ss.). Contra: in termini di ininfluenza del procedimento sulle mansioni, definite solo con i poteri dell’imprenditore, secondo una organizzazione disciplinata unicamente in forza di schemi privatistici: Pretura Circondariale La Spezia, Sezione Lavoro: ordinanza 28 gennaio 1999 in “Giust.It”.

[25] A. Catelani: “Il pubblico impiego” Cedam 1991 pg.23; in regime di c.d. “privatizzazione”: Costanzo Giuseppe: “Pubblico impiego: matrici storico-istituzionali. Problematiche di “rifondazione” “in “Amm. it.”, 1993, fasc. 10, pag. 1574-1580.

[26] “Anche in base all’attuale testo dell’art. 357 C.P., la qualifica di pubblico ufficiale va attribuita per il solo esercizio di una pubblica funzione, essendo irrilevante che il soggetto non faccia parte dell’organico ma abbia solo un rapporto di lavoro autonomo con l’Ente pubblico”. (Trib. Venezia – Sez. I – Sent. 15/7/1994; in termini: Tribunale Venezia, 2 giugno 1994 in “Giust. pen.” 1994,II, 690) “Nonostante tali mutamenti organizzatori, la Ferrovie dello Stato Società per azioni conserva connotazioni proprie dell’originaria natura pubblicistica, con i relativi riflessi sullo statuto penale dei dipendenti, che resta immutato rispetto al passato e in relazione al quale costoro continuano ad assumere le qualifiche di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio a seconda delle loro attribuzioni. (Cass. Sez. IV pen., 2440 ‑ 2 luglio‑4 agosto 1998 ‑ in “Rassegna Cons. Stato”). Contra: Cass. pen. sez.V, 16/11/1988, in “Giur. it.”, 1989, II, 349 con commento di Zaffalon Elio: “Primi contrasti sugli effetti penali della c.d. privatizzazione del pubblico impiego”; in “Riv. pen.”, 1994, fasc. 11 , pag. 1166.

[27] “In effetti, la prima legge che ha strutturato in senso generale il “procedimento” (L.n.241/90) ha introdotto una nozione di “funzione” (quella di responsabilità del procedimento) davvero “funzionalista”; a corredo, la fonte normativa citata (art.4) ha anche ribadito il criterio della distinzione del personale in unità organizzative……. Si afferma, quindi, una nozione scientifica di “funzione” e la consapevolezza piena della natura pregnante di “funzione pubblica” della stessa, secondo un rapporto così stretto e correlato che la «funzione» coincide con l’assolvimento delle competenze istituzionali dell’ente; la rilevanza dell’aspetto funzionale connota in modo più marcato il pubblico impiego, rafforzandone la natura pubblica, e differenziandone, anche in regime di privatizzazione, il relativo regime giuridico da quello del lavoro privato”. F.Marotti: «L’impianto organizzatorio nell’ente locale» in “L’Amministrazione Italiana” 1997 II pg.186 ss, Barbieri e Noccioli Empoli 1997. In termini parzialmente diversi di concezione “privatistica” anche del procedimento: F. Caringella, R. Marino: “La riforma del pubblico impiego verso la privatizzazione”, Simone, 1994, pgg.25-26.

[28] “Quel rapporto -il lavoro pubblico- sempre più si va configurando nella sua propria essenza di erogazione di energie lavorative, che, assunta tra le diverse componenti necessarie dell’organizzazione della pubblica amministrazione, deve essere funzionalizzata al raggiungimento delle finalità istituzionali di questa”. C. Cost. 16 ottobre 1997, n. 309. In termini: Di Passio Rocco: “La legge 241/1990: profili organizzatori” in “Riv. trim. sc. amm”., 1993, fasc. 1, pag. 7-26).

[29] Cfr.: Cons Stato, Sez. VI, 11 novembre 1999 n.1156 in “Cons. Stato” cit, 1999, I, 1418 ss.

[30] Cfr: Picchi Mario: “Brevi note sul d.l.vo 3 febbraio 1993, n. 29, concernente il pubblico impiego” in “Nuova rass. legisl. dottr. giur.”, 1993, fasc. 15-16, pag. 1546-1552; Mele Eugenio: “La privatizzazione del pubblico impiego” in “Nuova rass. legisl. dottr. giur.”, 1993, fasc. 15-16, pag. 1540-1545.

[31] “Nel nuovo sistema così delineato dalla profonda riforma del 1993, quindi, deve escludersi in radice la possibilità che – ad eccezione delle nomine del personale appartenente alle categorie sopra indicate – il rapporto di impiego venga costituito con provvedimento amministrativo (l’atto di nomina). Il rapporto si costituisce, invece, sulla base dell’accettazione della proposta di assunzione inviata dalla P.A. al soggetto selezionato attraverso il concorso ovvero avviato dall’ufficio di collocamento (art. 36 D. Lg.vo n. 29/1993)….Dopo il d.lgs 80, infatti, soltanto le linee fondamentali dell’organizzazione degli uffici e poco altro sono ormai riservate alla legge e allo strumento provvedimentale. Tutto il resto è ormai transitato all’interno del regime privatistico degli atti di gestione (art. 4 comma II). Tutto ciò suona come un omaggio alla feconda intuizione di Orsi Battaglini e, prima ancora di Massimo Severo Giannini, secondo i quali la riserva di legge non implica automaticamente il regime amministrativistico degli atti. Bruno Caruso:”Il giudice del lavoro ed il pubblico impiego” in “Giust. It.” In termini: Virga Pietro: “La privatizzazione del pubblico impiego: importanti innovazioni ma non tutte sono da considerarsi positive” in “Nuova rass. legisl. dottr. giur.”, 1993, fasc. 3-4 (16 febbraio), pag. 237-239; Gherghi Vincenzo: “Riflessioni in merito alla contrattualizzazione del rapporto di pubblico impiego” in “Nuova rass. legisl. dottr. giur.”, 1993, fasc. 3-4 pag. 241-244; Piraino Salvatore: “Il pubblico impiego tra contrattualizzazione e privatizzazione“ in “Nuova rass. legisl. dottr. giur.”, 1993, fasc. 20 pag. 2004-2005; Pilati Andrea “Quanti tipi di rapporto di lavoro subordinato?” in “Rivista giuridica del lavoro e della previdenza sociale”, 1996, fasc. 3-4 pt. 1, pag. 233-245; Romeo Carmelo: “La privatizzazione ovvero la contrattualizzazione del pubblico impiego” in “Riv. it. dir. lav.”, 1991, fasc. 3 pt. 1, pag. 301-316; Faraldi Francesco: “Esigenza di coordinare l’ attivita’ della P.A. con l’ apparato di produzione e di lavoro” in “Nuova rass. legisl. dottr. giur.”, 1994, fasc. 18, pag. 2148-2156. In giurisprudenza: “Se, invero, la pubblica amministrazione esercita i suoi poteri di gestione del rapporto di lavoro nella veste di privato datore di lavoro, ciò significa che gli atti di gestione del predetto rapporto sono stati trasformati ope legis in atti di diritto privato e non sono più qualificabili in termini di atti e provvedimenti amministrativi normativi….Ne consegue, quale indefettibile corollario, che i suddetti atti di gestione del rapporto di lavoro con la P.A., non avendo più l’attributo dell’autoritatività e quindi dell’esecutorietà tipici dei provvedimenti amministrativi, non devono più essere impugnati, per farne valere l’invalidità e per precluderne la consolidazione, nel termine decadenziale di 60 giorni prescritto per la proposizione dell’azione giurisdizionale di annullamento dei provvedimenti amministrativi, bensì nel diverso termine di prescrizione previsto dal codice civile per i contratti invalidi….. In tale materia, dunque, si dissolve e svanisce la rilevanza dei vizi di legittimità degli atti amministrativi, che viene ad essere automaticamente sostituita da quella dei vizi di nullità e di annullabilità contrattuale previsti dal codice civile. (T.A.R. Catania, Sez. III – 1288 – 7 giugno 1997, in “Giust. It.”).

Note

L'articolo Il “Lavoro pubblico”. proviene da Giustamm.

(note a margine di TRIBUNALE DI BARI, SEZ. LAVORO – Ordinanze 31 luglio 2000 e 3 ottobre 2000)

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1. In regime di giurisdizione esclusiva amministrativa, l’esecuzione del provvedimento del Giudice in materia di pubblico impiego (1) era condizionata dal potere discrezionale dell’Amministrazione di perseguire prioritariamente l’interesse pubblico (2).

Il tema trovava riscontro nella più ampia problematica della “effettività” del giudicato del Giudice nei rapporti con al Pubblica Amministrazione in termini di potere di assunzione di provvedimenti coercitivi.

Invero, in diritto civile, trova applicazione, a regime, l’istituto della esecuzione in forma specifica (art. 2932 c.c.) che ha attuazione generalizzata, non solo in caso di inadempimento di un contratto preliminare, ma in qualsiasi ipotesi di violazione di obblighi a contrarre (siano di fonte legale o negoziale), tanto per i contratti aventi efficacia obbligatoria che reale (4).

Nonostante il carattere generale dell’istituto, tuttavia, la giurisprudenza più antica si esprimeva in modo pressoché unanime nel dichiarare inammissibile l’esecuzione specifica di un contratto preliminare stipulato dalla Pubblica Amministrazione (5) ritenendo che ciò comporti una illegittima intrusione nella sfera riservata all’attività amministrativa.

Siffatta costruzione non era condivisa dalla dottrina che, acquisito il presupposto della posizione paritaria dei contraenti (scaturente dalla onerosità del contratto), ha escluso – a corollario – l’esercizio legittimo di un potere di autotutela ed il ricorso a poteri autoritativi; di conseguenza ha ritenuto applicabili le norme di diritto privato (e quindi anche l’art. 2932 c.c.) per l’esecuzione di atti che la P.A. abbia posto in essere iure privatorum.

Sicchè (per l’orientamento dottrinario richiamato) le lesioni del diritto soggettivo risultano tutelabili davanti al Giudice ordinario, anche con domanda di esecuzione in forma specifica, atteso che la sentenza che tenga luogo del contratto non concluso non incide su attività pubblicistiche dell’amministrazione.

La ricostruzione dogmatica schematicamente sopra descritta ha sotteso una corretta ridefinizione della distinzione diritto soggettivo – interesse legittimo (6), concludendo per la non “degradabilità” (per carenza del relativo potere) delle posizioni di diritto soggettivo (ed in particolare di quella del promissorio, acquirente per effetto di un provvedimento di revoca della deliberazione a contrattare) per effetto di atto autoritativo della P.A.

La Corte di Cassazione, tuttavia, non ha accolto i rilievi della dottrina ed ha consolidato la giurisprudenza di merito, sull’assunto che il contratto preliminare è fonte di un obbligo di fare (e cioè della prestazione del consenso alla conclusione di un contratto definitivo) e che ai sensi dell’art. 4 L. 20 marzo del 1865 n. 2248 all. E., il giudice ordinario non può (in ossequio al principio della separazione dei poteri) condannare la Pubblica Amministrazione ad un facere.

L’ordine del giudice, secondo questa tesi, concretizzerebbe un obbligo incoercibile, restando riservato all’apprezzamento discrezionale della P.A., la scelta del comportamento che la stessa ritiene rispondere maggiormente al pubblico interesse.

Sicchè, per la giurisprudenza dominante, il giudice che, sostituendosi all’autorità amministrativa pronunci una sentenza che possa produrre gli effetti del contratto che la P.A. abbia ritenuto di non concludere, al fine difetta di giurisdizione (7).

Solo in tempi più recenti (8) la Cassazione ha sostenuto, tuttavia, che l’azione di esecuzione in forma specifica nei confronti della P.A. sia ammissibile, ma con il limite (che deriverebbe dall’applicazione della norma da ultimo citata) che la sentenza non produrrebbe effetti costitutivi ma un semplice accertamento degli effetti prodotti dal contratto preliminare.

La Corte ha così superato la preclusione di condannare la P.A. alla esecuzione in forma specifica, nel senso che la sentenza ex art. 2932 non condanna ad un facere, bensì ha solo il fine di attuare la situazione giuridica che si sarebbe realizzata con la conclusione del contratto.

Secondo questa ultima tesi il Giudice non si sostituisce all’inadempiente nello svolgimento di un’attività negoziale ma produce, attraverso la sentenza, gli effetti del contratto non concluso e cioè il risultato che già le parti avevano previsto di conseguire.

Poiché questo orientamento, così come concepito in una prospettiva “dichiarativa”, non vincola la P.A. quest’ultima conserva il potere di scegliere se sia più conforme al pubblico interesse adempiere al contratto preliminare ovvero incorrere nella responsabilità per inadempimento; di conseguenza nei rapporti con l’Amministrazione pubblica il contratto preliminare darebbe luogo ad un vincolo meno intenso di quanto non accade nei rapporti iure privatorum, che impedisce di conseguire mediante la pronuncia giudiziale gli effetti derivanti dal contratto definitivo (9).

Tuttavia, benchè superato l’orientamento restrittivo scaturente dalla impossibilità della condanna al facere, la prospettiva “dichiarativa” dell’ordine del Giudice non evolve il quadro normativo di riferimento, perché persiste il più che un dato, un vuoto normativo che consolida la P.A. quale titolare di un potere discrezionale anche nei rapporti iure privatorum.

Sicchè, seguendo quest’ultima costruzione giuridica, ai fini di dare attuazione concreta all’ordine del Giudice necessitava introdurre nel nostro ordinamento, una specifica previsione di azione di adempimento, diretta ad ottenere una condanna dell’Amministrazione a provvedere o una sentenza comunque produttiva degli effetti del provvedimento richiesto, come previsto dalla legislazione di altri stati europei (10).

In sintesi nella elaborazione dottrinaria e giurisprudenziale la rilevante sussistenza (anche) di rapporti paritari tra p.a. e privati non superava l’ostacolo normativo rinveniente dal vincolo dell’ex art.4 L. 20 marzo del 1865 n. 2248 all. E, sicchè si imponeva una ridefinizione dell’istituto in termini normativi.

2. Anche in regime di “pubblico impiego” la giurisprudenza riconosceva posizioni paritarie nel rapporto tra P.A. e dipendente, allorquando “l’organo di gestione di una p.a. provvisto di ampi poteri discrezionali, sia venuto nella determinazione di autodisciplinare l’esercizio”, atteso che anch’esso “è tenuto ad osservare le regole che si è dato, le quali assumono carattere vincolante.” (11).

Tanto trovava applicazione in materia di indebito, con necessità per l’amministrazione di preventiva rimozione dell’atto “per poter disporre il recupero dell’indebito”. (12)

Soprattutto il principio aveva trovato applicazione anche in materia concorsuale ed in relazione alla fattispecie oggetto di commento; rilevava, infatti, la giurisprudenza amministrativa come fosse “illegittima la delibera d’indizione di un concorso pubblico, ove si rendano disponibili posti entro il biennio dalla pubblicazione della graduatoria di merito e l’amministrazione comunale si sia determinata con un atto regolamentare di avvalersi della facoltà, attribuitale dall’art. 24 comma 15, d.P.R. 25 giugno 1983 n. 347, di dar corso alla nomina di candidati idonei ma non vincitori di precedenti concorsi, avendo l’amministrazione novato una potestà discrezionale in attività vincolata mediante un atto di autoregolamentazione” (13)

Ma in fase di esecuzione del provvedimento giurisdizionale per così dire “ricompariva” la potestà discrezionale della P.A. e la tutela della posizione giuridica del dipendente in relazione all’interesse pretensivo finiva “compressa”, se non del tutto “evanescente”.

Con l’avvento della c.d. privatizzazione (recte: contrattualizzazione) del lavoro pubblico, pur non essendosi realizzata la piena assimilazione nell’ambito del genus lavoro subordinato del lavoro pubblico e di quello privato, si riscontra una diversa disciplina del rapporto di lavoro pubblico con impianto paritario e conseguente miglior considerazione dei profili contrattuali.

Soprattutto in relazione alla giurisdizione, come dato innovativo di carattere processuale, ma con innegabili riflessi sul piano sostanziale.

Ciononostante, per le ragioni suesposte, anche in regime di privatizzazione restava, comunque, irrisolto il descritto “vuoto” normativo che riconfermava, in carenza di norma specifica, la carenza di potere del giudice nel dettare provvedimenti effettivamente vincolanti per il datore di lavoro pubblico.

A tanto ha posto rimedio, per lo specifico ordinamento di settore, l’art.68 del D.Lgs n.29/93 (come modificato dal D.Lgs n.80/98, come sostituito prima dall’art. 33 del d.lgs n. 546 del 1993 e poi dall’art. 29 del d.lgs n. 80 del 1998 e successivamente modificato dall’art. 18 del d.lgs n. 387 del 1998), trasfuso nell’art. 63 del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165. La norma citata non è solo il corollario processuale della riconduzione del lavoro pubblico nell’ambito dei rapporti paritari, ma conferisce al Giudice quel potere di adottare provvedimenti con efficacia costitutiva, tali da superare il difetto di giurisdizione in ordine all’obbligo di facere, scaturente dall’allegato E; sicchè la posizione del lavoratore pubblico ha attualmente più tutela, per lo specifico profilo, di altro contraente privato che operi in relazione con la P.A. in un regime paritario.

3. La norma applicata nei precedenti giurisprudenziali commentati, ha una portata così complessa da renderne farraginosa la concreta applicazione in relazione alla sopravvivenza del “binario” diritto soggettivo / interesse legittimo.

Invero, posto che in materia di conferimento di incarichi dirigenziali la posizione del dipendente è configurabile come di interesse legittimo, ad avviso di chi scrive il tenore della stessa, secondo un meccanismo normativo di ripartizione di giurisdizione che impernia il D.Lgs n.80/98, individua un criterio di devoluzione esclusiva della giurisdizione per materia; così si esprime il comma 1 dello stesso articolo, nel disposto combinato di cui al comma 4 (14).

Ma lo stesso comma primo, ultimo capoverso, nello stabilire che permane una giurisdizione, sia pure residuale, del Giudice Amministrativo spiega come la giurisdizione esclusiva del Giudice del Lavoro trovi poi applicazione limitatamente alle materie indicate nello stesso comma (15).

Premesso che non può escludersi che anche nel rapporto di lavoro pubblico privatizzato possano sussistere posizioni autoritative della P.A. che non trovino riscontro diretto nella relazione contrattuale e paritetica del rapporto (16) (si pensi, ad esempio, al conferimento di determinati incarichi che non siano di carattere dirigenziale e non attengano direttamente al rapporto di lavoro), ad avviso di scrive, per quelle limitate controversie che possono sorgere al di fuori del novero delle previsioni di cui alla stessa norma, si applicherà il criterio a regime di cui all’art. 4 L. 20 marzo del 1865 n. 2248 all. E, stabilendo se la posizione del dipendente sia di interesse legittimo o di diritto soggettivo.

Nelle stesse materie la norma non prevede solo un potere per così dire “negativo” del Giudice di disapplicare l’atto amministrativo ma, attuando nei termini sopra descritti la previsione di cui all’art. 2932 c.c. sancisce la facoltà dello stesso giudicante di adottare ” nei confronti delle pubbliche amministrazioni, tutti i provvedimenti, di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati” sino a consentire effetti diretti della pronunzia giurisprudenziale: “le sentenze con le quali riconosce il diritto all’assunzione ovvero accerta che l’assunzione è avvenuta in violazione di norme sostanziali o procedurali, hanno anche effetto rispettivamente costitutivo o estintivo del rapporto di lavoro” (art.68 cit. comma 2).

4. E tali poteri hanno trovato attuazione nelle pronunzie oggetto di commento.

Si è contestato l’orientamento giurisdizionale di cui è testimonianza in relazione alla compressione dei poteri discrezionali della p.a. con riferimento allo specifico quadro normativo di riferimento dell’ordinamento di settore (17).

Chi scrive ritiene di non condividere siffatta elaborazione.

Invero, si verta o meno in tema di giurisdizione esclusiva, l’efficacia della norma è limitata, a parte i casi normativamente individuati, (le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte) a posizioni giuridiche di diritto soggettivo, sicchè il precetto non potrà operare in carenza di siffatta posizione.

Sotto tale profilo la disposizione, trasfusa sul piano sostanziale, esprime il senso della effettiva rilevanza della privatizzazione del rapporto di lavoro pubblico, e cioè del dato reale (occultato dalla natura autoritativa attribuita al datore di lavoro) che il rapporto di lavoro pubblico è un rapporto contrattuale.

Ciò premesso occorre stabilire se il Giudice ha il potere di adottare provvedimenti coercitivi anche in presenza di poteri discrezionali della P.A.

Ad avviso dello scrivente la risposta è positiva.

La discrezionalità, invero, non comporta necessariamente una corrispondente posizione di interesse legittimo.

A sostegno dell’elaborazione dottrinale che ha distinto la discrezionalità tecnica da quella politica ed ha evidenziato il carattere non vincolante dell’esercizio della prima in ordine al configurarsi di posizioni di diritto soggettivo, in subiecta materia può essere utilmente richiamato l’orientamento giurisprudenziale in tema di controversie promosse da dipendenti di enti pubblici economici, utile in regime di “privatizzazione”.

A conferma, dunque, “la circostanza, infatti, che determinati comportamenti di un ente pubblico economico, nell’ambito della gestione del rapporto di lavoro con i propri dipendenti, siano caratterizzati da meccanismi di valutazione o scelta con margini di discrezionalita’, non osta a che il giudice ordinario, cui sono devolute le controversie inerenti a quel rapporto di lavoro, sia competente a sindacare la legittimita’ di tali atti e comportamenti, sia in relazione alle regole generali della correttezza e della buona fede fissate dall’art. 1175 e dall’art. 1375 c.c., sia in relazione al rispetto delle prescrizioni formali e sostanziali dettate dalla legge o dalla contrattazione collettiva, atteso che i medesimi configurano espressione non di un potere amministrativo, in collegamento con la difesa di superiori interessi di ordine generale, ma di un potere privatistico, del tutto analogo a quello spettante a qualsiasi altro imprenditore nel settore privato”. (18)

Anche sotto profilo l’orientamento del Giudice di Bari appare non lesivo dei poteri di organizzazione della P.A. e conforme non solo al dettato normativo ma anche ai principi che presiedono l’ordinamento di settore.

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(1) Cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. IV ,10.08.2000 n. 4459, in Cons. Stato 2000, I, p.1862

(2) Ulteriore limite alla esecuzione dei provvedimenti del Giudice Amministrativo scaturiva ai fini della effettività del comando dalla rilevanza che l’ordinamento riconosceva nel processo amministrativo al giudicato; siffatta rilevanza, a tenore dei primi provvedimenti giurisprudenziali, ssussite anche nel regime introdotto dall’art. 10 della L. n. 205/2000 (cfr: T.A.R. Toscana sez. II, 7 novembre 2000, n. 2281 in TAR Toscana 2000).

(3) Per un’ampia disamina sulle fattispecie di esecuzione forzata ai danni della P.A. Giancarlo Montedoro: L’esecuzione forzata ed il giudizio di ottemperanza nei confronti della pubblica amministrazione, in www.dirittoitalia.it.

(4) Cfr. Cass. n.872/1966 e n. 5278/1977

(5) Cfr. Cass. n. 1540/1989.

(6) “Una relazione tra privato e P.A. in tanto sia configurabile come diritto soggettivo, in quanto una norma di legge strutturi la relazione in termini di diritto soggettivo/obbligo; negli altri casi potrà sussistere una posizione attiva del privato di interesse protetto o semplice.

Per la proprietà commutativa siamo portati a ritenere che ogni qualvolta la P.A. abbia una posizione di obbligo la parte privata sia portatrice di un diritto soggettivo.

Si perviene, così (in maniera anche empirica) alla percezione di due distinte possibili relazioni tra privato e P.A. con configurazione di due diverse posizioni attive del privato, il quale nella relazione paritaria è titolare di un diritto soggettivo, in quella potestativa di un interesse legittimo.

La ricostruzione empirica prospettata ha una sua finalità: dimostrare come diritto soggettivo ed interesse legittimo siano posizioni strutturalmente e funzionalmente divergenti, assolutamente non affini.

A corollario possiamo ritenere che diritto soggettivo ed interesse legittimo siano più in generale categorie giuridiche ontologicamente distinte ed assolutamente difformi, non associabili.

Ad ulteriore corollario possiamo escludere ogni progressione tra le due posizioni, con consequenziale inesistenza di posizione intermedie o affini.

Possiamo quindi licenziare serenamente le nozioni di “diritto affievolito” e “diritto soggetto ad espansione” come categorie astruse, prive di riscontro nella relazione naturalistica e giuridica.

In luogo di queste desuete categorie è più corretto distinguere gli interessi legittimi pretesivi (quando l’oggetto della relazione è una pretesa del privato che soggiace alla potestà) ed interessi legittimi oppositivi ( qualora il potere autoritativo della P.A. incida su un interesse consolidato del privato)”. A.B. Fedele Marotti: stralcio dalla dispensa per la scuola di formazione professionale della “Fondazione Scuola Forense di Bari, “La risarcibilità dell’interesse legittimo ed il D.Lgs. n.80/98: Appunti per una ricostruzione dogmatica”, Lezione tenuta il 30.10.00.

(7) cfr: Cass. 31/1/1952, n. 269, in Foro amm. 1952, II, 1, 58 e in Foro it. rep. 1952, voce Amministrazione dello Stato, n. 105; Cass. 9/12/1960, n. 3214, in Giust. civ. 1961, I, 435 e in Foro it. 1961, I, 951, con nota critica di Montesano, Obblighi di fare e azioni civili contro la pubblica amministrazione; Cass. 5/4/1966, n.872, in Foro it. 1966, I, 950; in termini: App. Genova 21/3/1961, in Foro it. rep. 1963, voce Amministrazione dello Stato, n.116; App.di Palermo 7/12/1967, in Giur. sic. 1968, 799.

(8) Cass. 26/5 n. 1858 1969 in Giur. It. 1970, I, 186, con note di La Valle; in Foro it. 1969, I, 2179, con note di Di Nanni; in Giust. Civ. 1970, I, 139 con note di Annunziata, Sulla pretesa incoercibilità dell’obbligo della p. a. di stipulare il contratto definitivo.

(9) Contra: Pret. Mil. 18 /3 /1966 quando si controverta su rapporti in cui la p.a. abbia agito iure privatorum; in termini Trib. Avellino 27 /12/ 1971 in Giur. Merito 1972, III, 138, con nota di Andreani, Considerazioni sulla c.d. esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere un contratto.

In Germania ad esempio, l’art. 42 del VWGO del 21/12 /1960 modificato dalla legge del 17/12/1990 prevede un’azione di condanna – verpflichtunsklage – che consente di agire in giudizio per la condanna dell’ amministrazione all’emanazione di un atto amministrativo rifiutato od omesso.

Tale azione è stata prevista nella proposta di riforma del processo amministrativo dall’art. 3, lett. e, dell’O.d.l. n. 788 approvata dalla Camera dei Deputati nella seduta del 12/10/1989, trasmessa al Senato e discussa in Comitato ristretto dalla 1° Commissione Affari Costituzionali; i lavori non si conclusero entro i termini della legislatura

(11) Corte Conti sez. contr., 20 maggio 1994, n. 35 in Cons. Stato 1994, II,1695; T.A.R. Lombardia sez. I, Milano, 23 aprile 1990 n. 260 in T.A.R. 1990, 2507; T.A.R. Piemonte sez. II, 24 maggio 1986 n. 277 in Foro amm. 1986, 2479.

(12) Cons. Stato sez.IV, 14 luglio 1987 n. 422 in Rass. avv. Stato 1987, I,357; Cons. Stato sez.IV, 14 luglio 1987 n. 422, in Foro amm. 1987, 1725 .

(13) T.A.R. Lombardia sez. Brescia, 27 maggio 1987 n. 521 in Foro amm. 1987, fasc. 11.

(14) 1. “Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1 comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi………

4. Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all’articolo 2 commi 4 e 5 del presente decreto, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi».

(15) “L’impugnazione davanti al giudice amministrativo dell’atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo”.

(16) In senso conforme: Tribunale di Rimini, 13.07.00 (in Il lavoro nella Pubblica Amministrazione, p.1128 /00 con commento di Monica Navilli) per il quale la giurisdizione del giudice ordinario non si estende alla domanda di scorrimento di graduatoria per concorso versando l’aspirante in una posizione di interesse legittimo.

Se il principio appare condivisibile lo stesso appare erroneamente applicato al caso di specie nel quale ad avviso dei precedenti commentati sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice del lavoro.

(17) Sull’ordine del Giudice che impone il ricorso allo scorrimento dello graduatorie: Luigi Oliveri Nota all’ordinanza del giudice del lavoro di Roma 3 gennaio 2001 sull’utilizzo obbligatorio delle graduatorie degli idonei dei concorsi pubblici, in www.giust.it. n. 01-2001.

(18) Cfr. da ultimo Cons. Stato Sez.IV 9 aprile 1999 n.601 in Cons. Stato 99, I, 584.

(19) Cassazione Civile, Sez. Unite n° 1 del 5/01/89.

(Si ringrazia l’avv. Roberto D’Addabbo per aver segnalato i precedenti giurisprudenziali oggetto di commento).

Note

L'articolo La discrezionalità della P.A. nell’esecuzione di provvedimenti giurisdizionali attinenti a rapporti di lavoro privatizzati proviene da Giustamm.

La sentenza della Sez.I del T.A.R Puglia Bari innanzi riportata, benché non definitiva, ha tutti i connotati della decisione di merito ed evidenzia questioni di notevole interesse, tutte meritorie di approfondimento; con il presente commento si intendono esaminare solo gli aspetti processuali ed in particolare quelli connessi alla declaratoria di inammissibilità del ricorso proposto incidentalmente dai controinteressati.

In merito il Giudice ha rilevato che il ricorso incidentale non fosse diretto a “paralizzare” la domanda proposta con il ricorso principale ma ad evidenziare ulteriori vizi a carico delle operazioni elettorali, autonomi rispetti a quelli contestati dal ricorrente e quindi suscettibili di ampliare l’oggetto della domanda.

Considerato il carattere accessorio del ricorso incidentale e la sua inidoneità a determinare dilatazioni della domanda, lo stesso Giudice rileva, pertanto, l’inammissibilità a tali fini dello strumento processuale azionato e la tardività delle domande proposte con il ricorso incidentale, siccome proponibili con ricorso autonomo.

La sentenza, benché estremamente sintetica, è interessante perché esprime in modo “lapidario” ed inequivoco, concetti che evidenziano una prospettiva interpretativa per così dire “severa” che colloca il rapporto di accessorietà del ricorso incidentale rispetto a quello principale in una relazione marcatamente processuale.

In questa prospettiva la funzione del ricorso incidentale è esclusivamente quella di determinare la paralisi del ricorso principale, determinando il rigetto della domanda per carenza dei presupposti a ricorrere; sicché accogliendo la tesi prospettata in sentenza, con ricorso incidentale risultano proponibili solo quelle domande che determinano sì un ampliamento del giudizio, ma limitatamente ai presupposti dell’azione, evidenziando quei motivi di inammissibilità del gravame che non possono essere proposti con mera eccezione perché non rilevati dall’Amministrazione in sede di adozione degli atti (1)

Occorre considerare che questa non è l’unica prospettiva evidenziata dalla Giurisprudenza: secondo l’orientamento prevalente l’accessorietà è, invece, riferibile agli effetti della sentenza (e non limitatamente alla ammissibilità del ricorso) sicché lo stesso rapporto assume una valenza sostanziale, incidente solo eventualmente nella dinamica processuale (in quanto tesa a rendere più gravosa la prova di resistenza).

In questa diversa prospettiva il ricorso incidentale “assume la natura di ricorso “convenzionale”, che utilizza cioè la corsia preferenziale di un processo già pendente per far valere un interesse connesso e contrapposto a quello già azionato; ciò posto, esso si differenzia dal ricorso principale: a) in quanto fondato non su un interesse attuale ma su un interesse futuro ed eventuale collegato alla possibilità dell’accoglimento del ricorso principale (e quindi fondato su un interesse che allo stato – cioè sino a quando l’evento temuto non si verifichi – non potrebbe essere azionato in via autonoma con separato ricorso principale); b) in dipendenza della validità e della fondatezza del ricorso principale, nel senso che solo l’accoglimento di quest’ultimo legittima il giudice a passare all’esame del ricorso incidentale; c) in base al diverso termine di proponibilità, che per il ricorso incidentale non corrisponde a quello ordinario di sessanta giorni decorrente dalla piena conoscenza dell’atto lesivo impugnato, ma in uno speciale termine di venti giorni, decorrente o da quello stabilito per il deposito del ricorso principale (nel caso in cui il ricorso principale sia stato notificato) ovvero – in caso contrario – dal momento in cui si siano verificati entrambi i presupposti della piena conoscenza e della lesione; d) in quanto il ricorso incidentale va notificato, presso il domicilio eletto, all’avvocato che ha firmato il ricorso principale”(2).

In questa seconda prospettiva (3) la domanda introdotta dal ricorso incidentale parrebbe configurarsi più vicina ad una domanda “riconvenzionale” (4).

Non mancano, tuttavia, le pronunzie giurisprudenziali che hanno accolto, con diverse graduazioni, entrambe le prospettive evidenziate, con un risultato ambiguo che non consente di definire in modo esaustivo i quesiti posti dalla sentenza in esame (5).

La lettura del testo normativo (6) non ha fornisce indicazioni sufficienti a stabilire la prospettiva più corretta, sicché è stata la dottrina a prospettare l’interpretazione più corretta in base ai principi che presiedono la materia.

*** *** ***

La dottrina ha incentrato l’indagine sul carattere accessorio e strumentale della impugnazione proposta con ricorso incidentale (7), pervenendo al risultato che la natura incidentale del ricorso risulta, per così dire, “incompatibile” con la prospettiva riduttiva e rigorosamente processuale che ispira l’orientamento giurisprudenziale cui fa riferimento la sentenza oggetto di commento.

L’indagine può essere ulteriormente approfondita esaminando congiuntamente anche altri aspetti processuali che solo più di recente sono stati materia di disamina (e non solo in relazione all’oggetto specifico in esame)

Ad avviso di chi scrive, la tesi prospetta in Dottrina (ed accolta dall’orientamento giurisprudenziale prevalente) è correttamente sorretta dal carattere “incidentale” del ricorso che è correlabile alla natura per così dire “conseguenziale” dell’interesse che può avere il resistente a far valere determinate censure (dapprima ininfluenti in ragione del risultato positivo conseguito negli atti impugnati). E ciò con riferimento anche al caso di specie, atteso che quel ricorso che secondo la sentenza in commento andava proposto in via principale nel termine di decadenza, ove effettivamente proposto in tali termini ed in assenza di opposta impugnativa, si sarebbe configurato inammissibile per difetto di interesse concreto ed attuale (8); ed è proprio questo profilo di “tempestività” connessa al momento del sorgere dell’interesse che esprime (ad avviso di chi scrive) “l’essenza” del ricorso incidentale, secondo il principio generale che l’impugnativa incidentale, poiché fondata su di un interesse strumentale, non debba essere soggetta ai termini decadenziali propri dell’impugnazione principale (9).

Ciò stante, (come si rileva anche nella sentenza oggetto di commento) la disamina viene ad investire questioni più generali che attengono al processo amministrativo e che riportano al quesito sostanziale che anima la problematica, in termini risolutivi di stabilire se l’indagine del Giudice debba essere contenuta nei limiti della domanda principale (proposta con il ricorso introduttivo), con unica rilevanza di quest’ultima, ovvero se il Magistrato debba decidere la lite, secondo un criterio più sostanziale, tenendo conto di tutte le domande avanzate, anche in via “incidentale”.

Come giustamente si rileva anche nella costruzione dogmatica della pronunzia commentata è, dunque, rilevante stabilire che collocazione dare al principio della domanda che è rimane “criterio cardine” anche in materia di giudizio elettorale.

In merito la giurisprudenza ha ritenuto che “il ricorso incidentale e’ dato al controinteressato, nel processo amministrativo, proprio quale impugnazione contro lo stesso procedimento oggetto dell’impugnazione principale, per far valere contro quest’ultimo un rinvio diverso da quelli dedotti dal ricorrente e tale da condurre all’annullamento dell’atto a favore dell’appellante incidentale; pertanto, con il ricorso incidentale, per un verso non si deduce la mera inammissibilità del ricorso principale per carenza di un presupposto processuale (carenza che sarebbe rilevabile ex officio dal giudice senza necessità di ampliamento del “thema decidendum” per iniziativa del controinteressato); per altro verso, attraverso la controimpugnazione di un atto amministrativo, o di un atto presupposto da quest’ultimo, ed il conseguente vincolo derivante all’azione amministrativa del giudicato, e’ data al controinteressato la possibilità di neutralizzare, con la sua iniziativa, il ricorso “ex adverso” proposto (10). Sicché il ricorso incidentale ” instaura una diversa controversia innestata su quella principale e tendente all’annullamento o al rigetto della domanda per motivi diversi da quelli proposti avverso l’atto impugnato” (11).

Ciò stante, ben possono attraverso il giudizio incidentale introdursi, come nel caso oggetto di commento, domande per così dire “parallele”; tant’è che “l’interesse ad agire in via incidentale sussiste anche laddove la controimpugnazione sia idonea a far conseguire al proponente un’attività meramente strumentale, quale l’integrale rinnovazione di una procedura concorsuale gia’ aggiudicatagli con l’atto gravato in via principale” (12).

E proprio in materia di contenzioso elettorale quest’ampliamento della prima domanda è stato ritenuto ammissibile purché formalizzato con ricorso incidentale:”nei ricorsi elettorali, il giudice adito ha l’obbligo di restare nei limiti della domanda, sicché non può, senza incorrere in una manifesta illegittimità, estendere la sua indagine alla posizione degli altri candidati in difetto, da parte di questi ultimi, di apposito ricorso incidentale” (13).

Sicchè risulterebbe unicamente “inammissibile il ricorso incidentale dal cui eventuale accoglimento il soggetto proponente non sia in grado di ricavare alcuna utilità” (14), ovvero “proposto da un soggetto non già per difendere e mantenere la propria posizione acquisita con l’atto aggredito dal gravame principale anche nell’eventualità dell’accoglimento di quest’ultimo, bensì per ottenere l’annullamento dello stesso atto impugnato al fine di conseguire vantaggi ulteriori rispetto a quelli attuali in danno di soggetti diversi dalle parti del giudizio, ché in tal caso il ricorrente incidentale è in realtà cointeressato al gravame principale ed e’onerato ad esperire a sua volta un’azione principale e diversa entro il perentorio termine ex art. 21, l. Tar” (15); ovvero qualora l’impugnativa involga atti pregressi a quelli soggetti a giudizio benché collegati (16) od ancora quando sia proposto da soggetto non controinteressato (17).

L’orientamento della Giurisprudenza (nel considerare il principio della domanda) si esprime, quindi, in senso opposto a quello che ispira la sentenza oggetto di commento nel senso di ritenere il ricorso incidentale come legittimo strumento di proposizione di domande configgenti con quella principale e, pertanto, ammissibile tanto se è finalizzato a paralizzare l’azione del ricorrente, quanto se involge questioni di merito (con diverso ordine di esame da parte del giudice delle censure di incidentali a seconda delle due fattispecie (18)), sicché l’ammissibilità del ricorso riconvenzionale non risulterebbe lesiva del limite della domanda (19).

Il tema è stato già oggetto di approfondimento; difatti nella prospettiva “sostanzialista” si è espressa una pronuncia del Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. (20) che ignorando il carattere accessorio del ricorso incidentale, ha “rovesciato” i parametri comuni ad entrambe le tesi prospettate accogliendo tanto il ricorso principale quanto quello incidentale.

Autorevole commento (21) ha evidenziato la erroneità della impostazione del Giudice osservando come in una siffatta esasperata prospettiva per così dire “decisionista” (in ossequio alla quale, a giudizio dell’Autore, non è stato correttamente osservato il principio della domanda) l’intervento del Giudice possa sovrapporsi all’interesse delle parti ed ai poteri di amministrazione attiva della P.A. in fase di esecuzione di giudicato.

La tesi, senz’altro condivisibile, offre lo strumento per stabilire il limite entro il quale il principio della domanda condiziona l’esame del Giudice e consente di perfezionare l’indagine sulla “prospettiva” oggetto di commento con riferimento alla fattispecie concreta oggetto di sentenza.

*** *** ***

Preliminarmente è rilevante stabilire l’applicabilità dei principi generali sopra richiamati al contenzioso elettorale: sappiamo, infatti, che questo è un rito speciale (22) retto da notevoli deroghe ai criteri che regolano il processo amministrativo.

Osserva Sandulli (23) come in subiecta materia “la giurisdizione si estende al merito, nel senso che il Giudice è qualificato a rivalutare autonomamente gli atti della procedura amministrativa suscettibili di varia valutazione (p.es: riconoscibilità o meno- e conseguentemente nullità o meno- di un voto, interpretazione dello stesso). Infine il Giudice, quando accoglie il ricorso, è abilitato, non diversamente dagli altri giudici che hanno giurisdizione in materia elettorale) a correggere il risultato dell’elezioni ed a sostituire ai candidati illegittimamente proclamati gli aventi diritto”.

Quanto rileva in modo assorbente è, pertanto, la natura di giudizio di merito che caratterizza questo speciale contenzioso. Tanto, infatti, comporta la facoltà per il Magistrato adito di giudicare “l’azione amministrativa sia con riguardo ai canoni di logica e di imparzialita’, attinenti a profili di legittimita’ dell’atto, sia con riguardo a criteri di adeguatezza” (24) “come giudizio di valore sulla opportunita’, la convenienza, l’equita’ dell’apprezzamento compiuto dalla p.a.; profili, questi, che in via normale sono sottratti al sindacato del giudice amministrativo” (25).

Ne consegue che in subiecta materia il Giudice Amministrativo ha il potere “di emenare anche provvedimenti discrezionali” (26) “in luogo dell’amministrazione attiva” (27) tant’è che spetta al Giudice Amministrativo stabilire l’effettivo esito delle elezioni.

In relazione a fattispecie come quella in commento, pertanto, deve necessariamente accogliersi la prospettiva dell’ammissibilità delle censure incidentali di merito in quanto non sussistono quei caratteri che nel giudizio amministrativo ordinario possano ( a torto o a ragione) ritenersi ostativi.

Ed invero non osta il limite della domanda, atteso che nel caso di specie il Giudice è chiamato a decidere in ordine ad una unica istanza, di correzione del risultato elettorale;(28) ovviamente, a seguito del ricorso incidentale, non solo sulla scorta dei motivi di illegittimità dedotti dal primo ricorrente, ma in considerazione delle censure proposte in via incidentale. Tanto lo impone proprio la natura di giudizio di merito che consente al giudice di sostituirsi nelle statuizioni concrete alla P.A.

Sicché nella fattispecie in oggetto l’esame del ricorso incidentale non solo non viola il principio della domanda ma non determina alcuno straripamento del Magistrato nelle facoltà dell’organo emanante, essendo il potere di correzione competenza specifica del Giudicante.

Anche per tali ragioni l’orientamento della Sez.I del TAR Puglia Bari deve ritenersi confliggente rispetto all’insegnamento consolidato della Dottrina e della Giurisprudenza (29).

Note:

(1) Cfr. in giurisprudenza: “poiche’ la legge non ha previsto, in materia di contenzioso elettorale innanzi al giudice amministrativo, una giurisdizione di diritto obiettivo (volta ad accertare l’effettivo responso delle urne), ne’ a tutela di diritti soggettivi perfetti (il cui accertamento dovrebbe percio’ esser disposto merce’ un’attivita’ istruttoria il piu’ possibile completa e, come tale, analiticamente ripetitiva di tutte le operazioni valutative e di calcolo effettuate in sede amministrativa), il ricorrente e’ onerato a contestare la legittimita’ delle operazioni elettorali entro il termine decadenziale d’impugnazione, specificando analiticamente in quali vizi queste ultime siano incorse”. (Cons.Stato, Sez.V, 2 dicembre 1998, n. 1726 in Foro amm. 1998, f. 11-12); non mancano pronunce conformi di primo grado: “è ammissibile la proposizione di ricorso incidentale al solo fine di eliminare la legittimazione del ricorrente e di rendere cosi’ il ricorso principale inammissibile in quanto proposto da soggetto che viene privato della posizione qualificata che lo abilitava al ricorso”. (T.A.R. Sardegna, 15 aprile 1996, n. 599 in T.A.R. 1996, I, 2207); “attraverso il ricorso incidentale e’ possibile introdurre un nuovo “thema decidendum” diretto a paralizzare l’accoglimento del ricorso principale, attraverso la formulazione di questioni pregiudiziali sui presupposti del processo o sulle condizioni dell’azione, che vanno prioritariamente vagliate” (T.A.R. Toscana, Sez. I, 9 marzo 1999, n. 142 in Foro amm. 1999,2625; in termini: T.A.R. Veneto Sez. I, 30 giugno 1999, n. 1125 in T.A.R. 1999, I, 3308).

(2) Cons.Giust.Amm. Sicilia, 30 giugno 1995, n. 249 in Cons. Stato 1995, I, 959.

(3) Ai fini della maggiore comprensione della presente ricostruzione dogmatica può risultare utile prospettare un esempio concreto in ordine alle possibili contestazioni in corso di un giudizio in cui siano impugnati gli atti di una gara: secondo la prima impostazione il ricorso incidentale sarebbe proponibile per rilevare cause di esclusioni del ricorrente alla gara non riscontrate dalla p.a. e quindi non deducibili con mera eccezione; nella seconda prospettiva, invece l’impresa vincitrice con ricorso incidentale potrebbe far valere la illegittimità degli atti in ragione di un ulteriore punteggio non riconosciuto dalla P.A, rendendo così più gravosa la prova di resistenza a favore del ricorrente.

Analogo esempio in V. Catalozzi :”Note sulle impugnazioni incidentali nel processo dinnanzi ai giudici amministrativi ordinari”pg.1769, nota 20, in “Studi per il centocinquantenario del Consiglio di Stato”, vol.III, Roma, 1981, pg.1986.

(4) T.A.R. Umbria, 24 marzo 1999, n. 218 in Urbanistica e appalti 1999, 1349.

(5)” E’ ammissibile il ricorso proposto in via incidentale contro provvedimenti diversi da quello impugnato in via principale, ma aventi efficacia costitutiva della situazione da cui trae origine il comunque a contestare “in radice” la pretesa avversaria. Sotto questo profilo deve ritenersi irrilevante l’avvenuto decorso del termine di sessanta giorni per l’impugnazione del provvedimento oggetto del ricorso incidentale, sempre che manchi la prova certa della sua conoscenza, considerata l’esigenza di decidere con un’unica sentenza tutte le controversie esistenti tra i soggetti in lite”. (Consiglio Stato Sez. IV, 13 dicembre 1999, n. 1853 in Foro amm. 1999, 2421 ) “E’ ammissibile il ricorso al giudice amministrativo che, pur proposto come ricorso incidentale, in realtà riveste la forma legale e la sostanza del gravame ordinario, impugnando tempestivamente autonomi aspetti lesivi del provvedimento già’ da altri contestato in via principale” (Consiglio Stato Sez. V, 13 agosto 1996, n. 904 in Foro amm. 1996, 2293)

(6) Art.22 L. 6.12.1971 n. 1034 “Nel termine di venti giorni successivi a quelli stabiliti per il deposito del ricorso, l’organo che ha emesso l’atto impugnato e le altre parti interessate possono presentare memorie, fare istanze e produrre documenti. Può essere anche proposto ricorso incidentale secondo le norme degli articoli 37 del testo unico approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, e 44 del regolamento di procedura avanti alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, approvato con regio decreto 17 agosto 1907, n. 642 .

Chi ha interesse nella contestazione può intervenire con l’osservanza delle norme di cui agli articoli 37 e seguenti del regolamento di procedura avanti alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, in quanto non contrastanti con la presente legge. La domanda di intervento è notificata alle parti nel rispettivo domicilio di elezione ed all’organo che ha emanato l’atto impugnato e deve essere depositata in segreteria entro venti giorni dalla data della notificazione.

Entro i successivi venti giorni le parti interessate e l’amministrazione possono presentare memorie, istanze e documenti”.

Art.37 T.U. R D..26.6.24 n.1054 (Art. 29 del testo unico 17 agosto 1907, n. 638.) – Nel termine di 30 giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso, l’autorità e le parti, alle quali il ricorso fosse stato notificato, possono presentare memorie, fare istanze, produrre documenti, e anche un ricorso incidentale, con le stesse forme prescritte per il ricorso .

La notificazione del ricorso incidentale sarà fatta nei modi prescritti per il ricorso principale, presso il domicilio eletto, all’avvocato che ha firmato il ricorso stesso.

L’originale del ricorso incidentale, con la prova delle eseguite notificazioni e coi documenti, deve essere depositato in segreteria nel termine di giorni 10.

Se colui che vuole produrre il ricorso incidentale risiede all’estero, il termine per la notificazione è aumentato nella misura indicata al capoverso secondo dell’art. 36.

I termini e i modi prescritti nel presente articolo per la notificazione e il deposito del ricorso incidentale debbono osservarsi a pena di decadenza.

Il ricorso incidentale non è efficace, se venga prodotto dopo che siasi rinunziato al ricorso principale, o se questo venga dichiarato inammissibile, per essere stato proposto fuori termine.

(7) Così A.M. Sandulli (Manuale di Diritto Amministrativo, Iovene, Napoli 1989): “ricorso accessorio che i controinteressati in un giudizio di impugnazione possono a loro volta proporre, nello stesso giudizio, per denunciare vizi dell’atto impugnato diversi da quelli denunciati dal ricorrente principale, eventualmente condizionando la propria domanda all’accoglimento del ricorso principale (ricorso incidentale condizionato)”.

V. Caianello (Manuale di Diritto Processuale Amministrativo, UTET, 1988, pg.559) osserva in merito che “il carattere accessorio del ricorso incidentale fa dunque sì che il suo accoglimento è subordinato all’accoglimento di quello principale ,per cui, una volta riconosciuto infondato il ricorso principale è inammissibile, per difetto di interesse, il ricorso incidentale proposto dal resistente”.

G. Vacirca (“Appunti per una nuova disciplina dei ricorsi incidentali nel processo amministrativo” in ” Diritto Processuale Amministrativo” Giuffré, Milano, 86, pg.57 ss.) con pregevole e meditata disamina, spiegando il carattere di accessorietà, evidenzia come la prospettazione in esame, intesa a non limitare la proponibilità del ricorso incidentale, sia conforme ai principi che reggono il processo amministrativo in materia di termini, diritto alla difesa, ammissibilità delle domande ed interesse delle parti.

E’ in parte contrario V. Catalozzi (“Note sulle impugnazioni incidentali nel processo dinnanzi ai giudici amministrativi ordinari” in “Studi per il centocinquantenario del Consiglio di Stato”, vol.III, Roma, 1981, pg.1986) che esclude l’impugnativa riconvenzionale avverso atti connessi.

L’accessorietà in Giurisprudenza è stata variamente riferita: all’interesse: “il ricorso incidentale e’ caratterizzato dall’accessorieta’, e cioe’ dalla circostanza che l’interesse a sollevare una certa censura nei confronti della parte ricorrente diviene attuale e concreto solo a seguito della proposizione del ricorso principale e mantiene il carattere della concretezza nella sola ipotesi di accoglimento dello stesso” (T.A.R. Veneto Sez. I, 30 luglio 1998, n. 1408 in T.A.R. 1998, I, 3681); agli effetti processuali: “il ricorso incidentale innanzi al giudice amministrativo mira all’annullamento del medesimo provvedimento impugnato dal ricorrente principale per motivi diversi da quelli da costui dedotti, onde le censure incidentali sono tali rispetto non gia’ ad uno, piuttosto che ad un altro dei motivi del ricorso principale, bensì a quest’ultimo nel suo complesso, senza che per ciò solo venga meno il carattere accessorio del ricorso incidentale nei riguardi di quello principale, perchè, in ogni caso, il primo vien meno per effetto delle cause d’estinzione o del rigetto del secondo”. (Cons. Stato, Sez. V, 13 febbraio 1998, n. 168 in Foro amm. 1998, 424); “all’ammissibilita’ e fondatezza della domanda principale” ( T.A.R. Piemonte Sez. II, 27 luglio 1995, n. 427 in T.A.R. 1995,I,4158).

(8) “Il ricorso incidentale previsto dall’art. 37 del R.D. 26 giugno 1924 n. 1054 nonché dall’art. 22 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 è un mezzo posto a disposizione del controinteressato intimato per impugnare un provvedimento amministrativo in una parte e per motivi diversi da quelli addotti dal ricorrente e ciò allo scopo di paralizzare l’azione proposta da costui e di ottenere che, nel caso di eventuale possibile fondatezza della di lui istanza, il provvedimento impugnato in via principale venga al contempo sindacato sotto altri profili favorevoli allo stesso controinteressato sì da portare alla finale salvezza del suo contenuto essenziale ovvero al suo rinnovo in senso ugualmente vantaggioso” (Cons. Stato, Sez. V , 26-07-1985, n. 267 in Cons Stato I pg.726).

(9) cfr: R. Villata: “L’appello incidentale dinnanzi all’Adunanza Plenaria”, in “Diritto Processuale Amministrativo, Giuffrè, Milano, 1989, pg.315 ss.

(10) Cons. Stato, Sez. IV, 18 aprile 1994, n. 344 in Foro amm. 1994, 784.

(11)T.A.R. Campania, Sez. III, Napoli, 18 maggio 1993, n. 158 in T.A.R. 1993, I, 2730; conforme:T.A.R. Lazio, Sez. Latina, 22 marzo 1999, n. 253 in T.A.R. 1999, I, 1257.

(12)T.A.R. Sardegna, 11 febbraio 1998, n. 96 in Ragiusan 1999,f. 183-4, 84.

(13) Cons. Stato, Sez. V, 3 giugno 1996, n. 617 in Cons. Stato 1996, I, 881; conforme: Cons. Stato, Sez. V, 1 aprile 1993, n. 469 in Foro amm. 1993, 713.

(14) Cons. Stato, Sez. VI, 20 febbraio 1998, n. 189 in Cons. Stato 1998, I, 279.

(15) Cons. Stato, Sez. V, 8 giugno 1998, n. 791 in Foro amm. 1998,1728.

(16) Cfr: T.A.R. Sardegna, 10 ottobre 1997, n. 1251 in Foro amm. 1998, 1910; T.A.R. Lazio, Sez. I, 21 luglio 1997, n. 1157 in Foro amm. 1998, 875 ).

(17) cfr: T.A.R. Puglia Bari, Sez. I, 29 giugno 1996, n. 482 in Foro amm. 1997, 900.

(18) Cons. Stato, Sez. V, 24.11.97 n.1367 in Cons. Stato,97, I, pg 1564 ss..

(19) cfr: Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 29.11.99 n. 618 in Cons. Stato, 99, I, 1960.

(20) 22.12.1995 n.338 in Cons. Stato 95, I, pg1726/27.

(21) G. Acquarone: “In tema di rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale” in Diritto Processuale Amministrativo, Giuffrè, Milano, n.3/97, pg.555ss..

(22) Art.6 L.1034/71. Il tribunale amministrativo regionale è competente a decidere sui ricorsi concernenti controversie in materia di operazioni per le elezioni dei consigli comunali, provinciali e regionali.

Con la decisione dei ricorsi il tribunale amministrativo regionale esercita i poteri e adotta i provvedimenti di cui all’articolo 84 del testo unico approvato con decreto del Presidente della Repubblica 16 maggio 1960, n. 570, modificato dalla legge 23 dicembre 1966, n. 1147.

Rimangono salve, per le azioni popolari e le impugnative consentite agli elettori, le norme dell’articolo 7 della legge 23 dicembre 1966, numero 1147, e dell’articolo 19 della legge 17 febbraio 1968, n. 108 . In Giurisprudenza: “al giudizio elettorale avanti al T.A.R., in forza del richiamo contenuto nell’art. 19, ultimo comma, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, si applicano le norme procedurali contenute nella legge 23 dicembre 1966 n. 1147 e, segnatamente, nell’art. 83, comma 11, del D.P.R. 16 maggio 1960 n. 570, introdotto dalla predetta legge n. 1147, nonché, per quanto in essa non previste, le norme relative al processo giurisdizionale ordinario di primo grado. In assenza di norme speciali, esplicitamente o implicitamente preclusive, trova quindi ingresso nel giudizio elettorale anche l’istituto dell’intervento secondo la disciplina (generale) contenuta nell’art. 22, secondo e terzo comma, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 e negli articoli 37 e seguenti del R.D. 17 agosto 1907 n. 642, con gli adattamenti richiesti dalla peculiarità del giudizio di cui trattasi.”

(23) op. cit. pg.1373.

(24) Cons. Stato, Sez.IV 25 settembre 1992 n. 794 in Foro amm. 1992, fasc.9.

(25) T.A.R. Sicilia, Sez. Catania, 1 febbraio 1996, n. 35 in Foro amm. 1996, 3063.

(26) Cass.Civ., SS.UU, 30 giugno 1999, n. 376 in Giust. civ. Mass. 1999,1516.

(27) Cass. Civ., SS.UU, 14 gennaio 1992, n. 368 Giur. it. 1993,I,1, 430.

(28) Altra domanda, infatti, potrebbe in astratto configurarsi qualora fosse richiesto in via incidentale un provvedimento di annullamento, a fronte di una domanda introduttiva di correzione dell’esito elettorale in tal caso la giurisprudenza ha ritenuto che: è inammissibile, nella materia elettorale, il ricorso incidentale che presenti un “petitum” esorbitante (annullamento totale delle elezioni) rispetto a quello introdotto col ricorso originario (correzione dei risultati), in quanto nel contenzioso elettorale e’ strutturalmente esistente una diversita’ di “petitum” (correzione e annullamento) che puo’ alterare la (teorica) simmetria delle due azioni. (T.A.R. Molise, 16 febbraio 1991, n. 13, T.A.R. 1991, I,1444).

(29) Cons. Stato, Sez. V, 10 marzo 1998, n. 282 in Foro amm. 1998, 710.

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V. T.A.R. PUGLIA – SEZIONE DI BARI – Sentenza 8 agosto 2000 n. 3481.

Note

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