Sommario: 1 Premessa. Le ultime evoluzioni dell’ordinamento europeo e il rischio di un aumento delle ipotesi di «doppia pregiudizialità» 2 La soluzione tedesca: da Solange I a Banamarket 3 La soluzione italiana: da Frontini a Granital 4 Il nuovo controllo a posteriori di costituzionalità in Francia 5 La guerra dei giudici francesi e la decisione 2010 – 205 DC del Conseil constitutionnel 6 La prudenza della Corte di Giustizia 7 I problemi lasciati aperti dalle due decisioni e le loro possibili ricadute sul sistema italiano

1 Premessa. Le ultime evoluzioni dell’ordinamento europeo e il rischio di un aumento delle ipotesi di «doppia pregiudizialità»

Uno dei problemi più spinosi con cui si confrontano gli ordinamenti europei che hanno sistemi incidentali di controllo di costituzionalità è certamente la questione della «doppia pregiudizialità»[1]. Con questa formula si è soliti indicare quelle situazioni nelle quali, a causa della peculiare configurazione dei rapporti tra Corte di giustizia e sistemi giudiziari interni, una norma rilevante ai fini della risoluzione della controversia principale entra contemporaneamente in conflitto con l’ordinamento europeo e con l’ordinamento costituzionale. Situazioni di questo tipo sono dovute ad una configurazione poco nitida dei rapporti tra i diversi sistemi giuridici e quando si riflettono all’interno di un processo possono mettere il giudice ordinario nella situazione di dovere scegliere se privilegiare il rinvio pregiudiziale alla Corte del Lussemburgo o se, invece, privilegiare il rinvio pregiudiziale all’istituzione interna deputata al controllo di costituzionalità[2]. È appena il caso di segnalare che un’ipotesi del genere, di per sé stessa non particolarmente problematica, può creare situazioni di interferenza a causa di una certa invadenza che caratterizza tanto il giudizio sul rispetto dei parametri di costituzionalità (che spesso finisce con l’entrare nel merito della controversia principale) quanto il giudizio sulla conformità comunitaria (che, oltre ad invadere il campo di azione del giudice comune, tende a considerare assorbito in sé il controllo costituzionale). In virtù di queste circostanze, il giudice può essere chiamato a dare applicazione a due regole concretamente differenti.
Pertanto, la scelta processuale dell’ordine dei rinvii determina una situazione per cui l’istituzione giudiziaria che si pronuncia per ultima può in una certa misura operare un controllo sulla pronuncia dell’altra. Per contro, però, l’istituzione giudiziaria che si pronuncia per prima è quella che, in ragione dell’invadente concretezza del giudizio pregiudiziale e soprattutto in ragione della prudenza degli organi giudicanti, individua la soluzione che materialmente si applica al contrasto normativo. L’ordine di intervento può, quindi, diventare determinante sia per evitare pericolosi (quanto imbarazzanti) contrasti tra i giudicati delle istituzioni giudiziarie coinvolte nel procedimento principale, sia ai fini della decisione concreta[3].
La questione diventa tanto più delicata quanto più aumentano gli ambiti in cui i due sistemi possono entrare in contatto tra di loro. Da questo punto di vista le ultime evoluzioni dell’ordinamento europeo sembrano destinate a produrre un significativo aumento dei punti di attrito. Infatti, già sul piano normativo, il pieno riconoscimento del valore giuridico della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e la previsione di una futura adesione dell’Unione europea al sistema di protezione garantito dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, al di là dei meccanismi normativi predisposti per definire i rispettivi settori di competenza, aprono alla possibilità di un intervento giudiziale sovranazionale in una sfera tradizionalmente rivendicata dai tribunali costituzionali nazionali[4]. Inoltre, in una situazione in cui i giudici costituzionali continuano a rivendicare la competenza ad eseguire l’ultra vires review[5], anche la tradizionale tendenza espansiva della giurisprudenza europea può, almeno potenzialmente, determinare situazioni di tensione tra le giurisdizioni: a ben vedere un caso limite come Mangold (recentemente ribadito o addirittura superato da Kücükdeveci[6]) estende i confini dell’ordinamento comunitario e può indurre i tribunali costituzionali interni ad intervenire in via sussidiaria per sanzionare il mancato rispetto dei limiti posti dall’attribuzione di competenze[7].
Si tratta come si vede di una materia che per il suo essere integralmente (e forse troppo ottimisticamente) affidata in via esclusiva alla leale collaborazione tra i giudici è sempre suscettibile di cambiamenti e anche per questo motivo richiede un monitoraggio continuo[8]. In particolare, sotto questo profilo pare di particolare interesse un recente caso, inaugurato da un rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE della Corte di Cassazione francese, che seppur indirettamente ha coinvolto anche il Conseil constitutionnel e si è concluso con l’intervento della Corte di Giustizia.: al fine di evitare un intervento sanzionatorio della massima istituzione giudiziaria europea, l’organo costituzionale francese, da poco titolare del potere di esercitare a posteriori un controllo di costituzionalità per via incidentale, ha interpretato la nuova previsione contenuta nell’art. 61 – 1 della Costituzione nazionale e ha fornito una propria lettura dei rapporti tra giurisdizione ordinaria, giurisdizione costituzionale e giurisdizione europea.
Così, con l’obbiettivo di cercare di capire i possibili riflessi che la riforma costituzionale francese può avere sull’intero sistema europeo (e per riflesso anche sull’ordinamento italiano), il presente contributo ripercorrerà rapidamente il metodo consolidato con cui la giurisprudenza italiana ed europea risolve l’annoso problema della doppia pregiudizialità e presenterà quelli che sembrano i possibili elementi di novità del sistema francese di riconoscimento del primato del diritto europeo. L’intento è quello di mettere in evidenza che, malgrado il tentativo del Conseil constitutionnel di ridimensionare la carica antieuropea delle nuove norme, l’ambiguità della normativa francese e la prudenza della Corte di Giustizia europea, oltre a poter riaprire una stagione di tensioni tra le giurisdizioni costituzionali e la giurisdizione europea, lasciano aperte non poche perplessità e, tra l’altro, possono anche arrivare a rimettere in discussione le modalità con cui l’ordinamento italiano si relaziona con l’ordinamento comunitario.

2 La soluzione tedesca: da Solange I a Banamarket

Se si mettono da parte alcune ambigue pronunce con cui il Bundesverfassungsgericht ha accettato le implicazioni dell’effetto diretto e il primato del diritto europeo sulla legge ordinaria[9], non c’è dubbio che il caso Solange I rappresenta la prima vera reazione dei giudici tedeschi alle rivoluzionarie dottrine con cui la Corte di Giustizia costruisce l’ordinamento europeo e tenta di imporsi come interprete ultimo del diritto in Europa[10]. Infatti, con questa decisione, pronunciata in reazione alla sentenza Internationale Handelgesellschaft con cui la Corte di Giustizia prova ad affermarsi (in via esclusiva) come giudice delle relazioni tra gli ordinamenti[11], i magistrati di Karlsruhe affermano l’idea di un fondamento interno del processo europeo e, pur riconoscendo l’intangibilità del diritto comunitario, sulla base di questa ‘rinazionalizzazione’ dell’impianto giuridico comunitario abbozzano un primo modello di cooperazione giudiziaria che affida al giudice europeo l’interpretazione della norma comunitaria e al giudice tedesco l’individuazione dei limiti entro cui il Grundgesetz confina i fenomeni di integrazione sovranazionale. Definendo una simile riserva di giurisdizione, essi rifiutano di considerare assorbito il controllo di costituzionalità nel controllo di conformità comunitaria. Piuttosto, per risolvere le ipotesi di contemporanea rilevanza del parametro sovranazionale e del parametro costituzionale, essi propongono un sistema in cui il giudice ordinario dopo aver eventualmente fatto ricorso al meccanismo di rinvio pregiudiziale previsto dall’art. 177 del Trattato CEE (oggi art. 267 TFUE), si conforma ai dettami del giudice europeo e può arrivare fino a disapplicare la norma interna contraria al diritto comunitario, ma è comunque tenuto ad operare un secondo rinvio al Tribunale di Karlsruhe, ogniqualvolta abbia motivo di ritenere che la soluzione individuata in Lussemburgo possa essere lesiva di un principio fondamentale dell’ordinamento nazionale[12].
Malgrado la giurisprudenza costituzionale tedesca abbia più volte rivisto le proprie posizioni in materia di relazioni con il diritto comunitario, la scelta di rinviare il controllo di costituzionalità ad un momento successivo alla pronuncia del giudice europeo rappresenta un elemento caratteristico del modello tedesco di risoluzione delle questioni di «doppia pregiudizialità». Così, pur prendendo atto dei progressi compiuti dall’ordinamento comunitario in materia di tutela dei diritti fondamentali e pur introducendo una presunzione relativa di convergenza tra previsione costituzionale e prescrizione comunitaria, la decisione Solange II non smentisce l’idea che il controllo di costituzionalità vada eseguito successivamente al controllo di conformità comunitaria[13]. Alla stessa maniera, la sentenza Maastricht, pur estendendo il controllo di costituzionalità alle ipotesi di lesione del principio di attribuzione da parte delle istituzioni comunitarie, si basa sull’idea che spetta ai giudici di Karlsruhe verificare il controllo operato dai loro colleghi del Lussemburgo[14]. Infine, anche la sentenza Bananenmarktordnung nel rigettare la domanda di incostituzionalità ribadisce il diritto all’ultima parola del sistema costituzionale nazionale[15].
Peraltro, per quanto certamente dettata da un’iniziale volontà di mantenere qualche forma di controllo nazionale sul diritto comunitario, pare difficile negare che, in considerazione di una scarsa attitudine dei giudici ordinari ad avvalersi del rinvio interno dopo che su una questione si sia pronunciata la Corte di Giustizia e soprattutto in considerazione dell’estrema prudenza con cui la giurisprudenza costituzionale ha ammesso ordinanze (o ricorsi diretti) contro le decisioni incidentali dei giudici europei, questa scelta non ha determinato conseguenze pratiche significative e, al di là del mantenimento di un’orgogliosa divergenza teorica, ha concretamente prodotto un avvicinamento sostanziale alle posizioni emerse in ambito comunitario[16]: in effetti, tra un sistema che pretende di assorbire il controllo di costituzionalità nel controllo di conformità comunitaria e un sistema che anticipa il giudizio dei giudici europei, ma di fatto non interviene mai per correggerlo e finisce sempre per conformarsi alle loro decisioni concrete, la differenza pare essere soltanto virtuale.

3 La soluzione italiana: da Frontini a Granital

Rispetto ai loro colleghi tedeschi, i giudici costituzionali italiani si mostrano ancora più restii ad accettare le implicazioni della dottrina della primauté e con il caso Costa, pur riconoscendo l’effetto diretto del diritto comunitario, inizialmente esprimono un secco rifiuto alla possibilità di riconoscere che le disposizioni europee possano prevalere sulle disposizioni interne[17]: la partecipazione italiana al processo di integrazione europea non può mettere in discussione il criterio della successione temporale delle leggi e pertanto una norma cronologicamente successiva alla legge di ratifica prevale sulla norma europea contraria[18].
Soltanto con il caso Frontini (per certi versi anticipato dal caso Acciaierie San Michele[19]) i giudici abbandonano questa rigida prospettiva e, riconoscendo di fatto il primato sulle leggi ordinarie, teorizzano la possibilità di una prevalenza della previsione sovranazionale sulla previsione interna cronologicamente successiva alla legge di ratifica[20]. Esattamente come avvenuto con il caso Solange, anche in questo caso la Corte costituzionale fonda il suo riconoscimento del primato sulla base dell’ordinamento interno e si riserva un’eccezionale possibilità di intervento per l’ipotesi in cui l’applicazione del principio in questione violi i principi fondamentali dell’ordinamento nazionale: dal fondamento interno del primato si deduce la competenza esclusiva del giudice interno a garantirne l’applicazione.
Diversamente dai loro colleghi tedeschi che con Solange elaborano una precisa strategia processuale per garantire che (almeno teoricamente) la verifica della conformità comunitaria non avvenga a danno del controllo di costituzionalità, nel caso Frontini i giudici italiani non specificano i profili procedurali connessi alla primazia del diritto europeo e solo con la pronuncia ICIG chiariscono il loro punto di vista sulla questione[21]. In particolare, di fronte all’astratta alternativa di garantire il primato attraverso la disapplicazione da parte del giudice comune o attraverso la dichiarazione di incostituzionalità, con la decisione del 1975 i giudici costituzionali optano per la seconda soluzione e tracciano un sistema in cui il conflitto tra norma comunitaria e norma nazionale, configurandosi come un conflitto tra due norme interne delle quali (almeno) una ha ai sensi dell’art. 11 della Costituzione una copertura costituzionale[22], richiede che, ai fini della risoluzione del contrasto, il giudice ordinario (eventualmente dopo aver utilizzato il meccanismo previsto dall’art. 177 TCEE) investa la Consulta[23].
Dopo un primo momento in cui manifesta indifferenza relativamente alle procedure seguite a livello nazionale per garantire la primauté, la Corte di Giustizia con la sentenza Simmenthal mette in discussione questo modello con cui la Corte costituzionale italiana si configura come un organo di revisione delle decisioni dei giudici europei[24]. In pieno contrasto con quanto disposto dai magistrati romani con questa pronuncia viene statuito che, al fine di evitare che un’applicazione differita nel tempo possa minare l’uniformità del sistema comunitario, il giudice comune ha l’obbligo di dare immediata disapplicazione al diritto interno contrastante, prescindendo da qualsiasi controllo costituzionale nazionale.
Sotto la pressione dell’istituzione giudiziaria sovranazionale, la Consulta, al fine di adeguarsi, stravolge il meccanismo di controllo alla base della decisione Frontini e, dopo una pronuncia interlocutoria di inammissibilità per difetto di rilevanza, si allinea in maniera praticamente integrale al sistema predisposto dal Bundesverfassugsgericht[25]. Così, pur ribadendo il fondamento nazionale del diritto comunitario e l’idea della separazione degli ordinamenti, i giudici costituzionali italiani, con la sentenza Granital riconoscono l’istituto della disapplicazione del giudice ordinario e si riservano un potere eccezionale di intervenire per controllare che le decisioni del giudice europeo non si trasformino in una minaccia per i principi fondamentali dell’ordinamento statale e non travalichino l’unico limite che il sistema giuridico nazionale pone all’avanzata dell’integrazione[26].
Seguendo le indicazioni che provengono da questa pronuncia (peraltro mai ufficialmente rinnegate[27]) sembra possibile affermare che, seppur con un percorso più travagliato e scandito da diverse fasi, anche la Consulta italiana, non diversamente dal suo omologo di Karlsruhe, finisce con il configurare i suoi rapporti con il tribunale del Lussemburgo secondo uno schema che in teoria prevede che il giudice costituzionale possa revisionare il giudizio del suo collega europeo, ma in pratica – vuoi per la ristrettezza delle ipotesi in cui è previsto un controllo di questo tipo, vuoi per la assoluta rigidità con cui il giudice costituzionale stesso ha ritenuto possibile un suo intervento, vuoi infine per la ritrosia dei giudici ordinari di servirsi concretamente del doppio rinvio – ha assecondato la pretesa della Corte di Giustizia di configurarsi come giudice unico delle relazioni tra gli ordinamenti[28].

4 Il nuovo controllo a posteriori di costituzionalità in Francia e i problemi di coordinamento con la giurisdizione europea

Con la legge di revisione costituzionale n. 2008 – 724 del 23 luglio 2008[29], anche la Francia – nel quadro di una complessiva riorganizzazione degli equilibri tra i poteri della V Repubblica[30] – ha parzialmente superato il cosiddetto «eccezionalismo[31]» transalpino e, pur prevedendo precisi limiti cronologici, sostanziali e procedurali, ha introdotto un sindacato di costituzionalità a posteriori e incidentale[32].
Peraltro, preso atto della necessità di raccordare il nuovo controllo con le vecchie competenze del Conseil constitutionnel e soprattutto preso atto della necessità di raccordare il nuovo controllo con l’azione dei giudici ordinari e con quella dei giudici europei, attraverso la legge organica n. 2009 – 1523 del 10 dicembre 2009 (esplicitamente richiamata dal secondo comma dell’art. 61 – 1[33]) la riforma ha disposto una procedura assai articolata[34]. Così, per coordinare il sindacato di costituzionalità a posteriori con il controllo preventivo e con la giurisdizione ordinaria, la legge prevede che, nel caso in cui una delle parti di un procedimento giurisdizionale decida di sottoporre (per iscritto e con istanza ah hoc[35]) al giudice un dubbio relativo alla conformità tra un provvedimento legislativo e i diritti e le libertà garantiti dalla Costituzione nazionale, quest’ultimo, dopo aver effettuato un primo controllo sulla rilevanza, sulla novità e sulla serietà della questione[36], rinvia gli atti giudiziari al giudice di ultima istanza (secondo i casi Consiglio di Stato o Corte di Cassazione), il quale, dopo un ulteriore controllo ed entro un termine di tre mesi[37], investe finalmente il Conseil constitutionnel[38]. Invece, per regolare i rapporti con la giurisdizione europea e con il controllo di conformità agli accordi internazionali (in primis la Convenzione europea dei diritti dell’uomo) che ai sensi dell’art. 55 della Costituzione è esercitato dai giudici ordinari[39], gli art. 23 – 2 e 23 – 5 dell’Ordonnance n. 58 – 1067 (introdotti dalla legge organica n. 2009 – 1253) , senza più prevedere la riserva delle esigenze derivanti dall’appartenenza della Francia all’Unione europea[40], si limitano a disporre la priorità procedimentale del sindacato di costituzionalità[41].
Ora, se si tiene nella dovuta considerazione che il nuovo terzo comma dell’art. 62 dispone che «contro le decisioni del Consiglio costituzionale non è ammesso alcun ricorso e che esse sono obbligatorie per i pubblici poteri e per tutte le autorità amministrative e giurisdizionali», ci si rende immediatamente conto dei problemi di conformità al diritto europeo prodotti da questa riforma. Infatti, seguendo le indicazioni che emergono dal combinato disposto dell’art. 62 della Costituzione e degli art. 23 – 2 e 23 – 4 dell’Ordonnance si ha l’impressione che, in una ipotesi di contestuale rilevanza del parametro comunitario e del parametro costituzionale, il giudice sia tenuto a sollevare immediatamente la questione di costituzionalità e che una volta ottenuta la pronuncia del Conseil esso sia tenuto ad adeguarsi senza ulteriori indugi alla decisione dell’organo costituzionale nazionale. Insomma, il tenore letterale delle riforma autorizza una ricostruzione per la quale, in assoluta contrarietà con quanto statuito con la decisione Simmenthal, il sindacato di costituzionalità del provvedimento esclude il controllo della conformità con gli accordi internazionali e quindi – ancora più arditamente della sentenza Frontini (che in proposito si è limitata a disporre soltanto l’intervento obbligatorio della Consulta italiana, ma non aveva escluso la possibilità dell’intervento del giudice europeo) – preclude la via per l’intervento della Corte di Giustizia ogniqualvolta venga in rilievo un profilo di costituzionalità[42].

5 La guerra dei giudici francesi e la decisione 2010 – 205 DC del Conseil constitutionnel

Il potenziale eversivo di una interpretazione come quella appena mostrata spiega perché le norme relative al nuovo controllo di costituzionalità, siano state al centro di una vera e propria querelle giudiziaria.
Infatti, già prima dell’entrata in vigore della legge organica n. 2009 – 1523, il Conseil constitutionnel, consapevole dei problemi di compatibilità con il diritto comunitario, utilizza l’opportunità offerta dal controllo preventivo di costituzionalità della stessa legge e immediatamente si preoccupa di circoscrivere gli effetti antieuropei della nuova riforma[43]. Più precisamente, pur dichiarando la costituzionalità del provvedimento, l’organo costituzionale francese – reintroducendo di fatto la clausola di salvaguardia degli accordi internazionali prevista nel progetto di riforma originariamente presentato dal Governo – ha riconosciuto che la priorità attribuita al controllo di costituzionalità ha il solo scopo di ribadire la superiorità della Costituzione nella gerarchia delle fonti e non può in alcun modo condurre al disconoscimento degli impegni internazionali assunti dal paese[44].
Le rassicurazioni del Conseil constitutionnel non hanno però convinto la Corte di Cassazione francese che con una decisione del 16 aprile ha messo in discussione l’intero impianto della giustizia costituzionale[45]. Investito del controllo sulla pertinenza di una questione di costituzionalità sollevata da parte del Tribunale di Lille, il supremo organo giurisdizionale transalpino, anziché pronunciarsi sulla fondatezza del reclamo (come previsto dall’art. 23 – 4 dell’Ordonnance n. 58 – 1067), ha invece preferito ricorrere allo strumento processuale previsto dall’art. 267 TFUE e ha chiesto alla Corte di Giustizia se sia compatibile con il diritto comunitario una previsione nazionale che limita la possibilità del giudice ordinario di utilizzare il rinvio pregiudiziale al giudice europeo. Ora, se per un verso è indubitabile che la Corte di Cassazione ha operato questo rinvio per poter usufruire dei vantaggi offerti dall’«uso alternativo della competenza pregiudiziale[46]», sembra altrettanto certo che, anche in seguito all’intervento correttivo dell’organo costituzionale, il sistema presentato è caratterizzato da non poche ambiguità di fondo.
La volontà di chiarire i termini della normativa prima dell’intervento concreto della Corte del Lussemburgo, ha spinto il Conseil constitutionnel a ritornare con una certa incisività sui problemi determinati dalla riforma costituzionale e dalla legge organica[47]. Così, sfruttando l’occasione offerta da un sindacato preventivo relativo alla costituzionalità di una legge in materia di liberalizzazione della gestione dei giochi di azzardo, l’istituzione francese ha tentato di rispondere alle perplessità sollevate dalla Corte di Cassazione e ha chiarito la sua concezione del rapporto tra il controllo di costituzionalità e il controllo di conformità ai trattati internazionali e comunitari. Secondo il Conseil, diversamente da quanto accade in Italia e in Germania, in Francia i problemi legati agli eventuali conflitti tra una norma legislativa e gli obblighi derivanti da un accordo internazionale o comunitario non possono essere configurati come questioni di costituzionalità[48] e pertanto essi rimangono nella competenza del giudice ordinario[49], il quale, in linea con le previsioni della dottrina Simmenthal, è libero di attribuire la prevalenza delle disposizioni internazionali anche sulle disposizioni interne che abbiano superato il controllo di costituzionalità[50]. Unica eccezione a questa configurazione dei rapporti tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione costituzionale è il controllo sulla corretta attuazione delle direttive che secondo una consolidata giurisprudenza dello stesso organo giudicante si configura come un controllo di costituzionalità[51]. Per di più, sempre secondo il giudice costituzionale francese, i tempi rapidi del controllo ed il fatto che, anche in attesa degli esiti di un sindacato di costituzionalità, il giudice ordinario dispone di tutti gli strumenti conservativi idonei a garantire le posizioni soggettive tutelate dal diritto comunitario, dovrebbero contribuire ad escludere ogni possibilità di conflitto[52].

6 La prudenza della Corte di Giustizia

Tenendo in considerazione i tempi strettissimi imposti dalla riforma costituzionale francese per il nuovo sindacato a posteriori, la Corte di Giustizia ha utilizzato le disposizioni sul procedimento accelerato[53] e il 22 giugno 2010, in poco più di due mesi dal rinvio pregiudiziale, si è pronunciata sulla complessa vicenda[54].
Con riferimento ai profili di interesse di cui qui si discute la decisione presenta alcune ambiguità che meritano di essere sottolineate. Per un verso, infatti, i giudici del Lussemburgo rivolgono una critica abbastanza decisa alla parte della decisione 2010 – 205/DC in cui si afferma la competenza residuale dell’organo costituzionale francese a controllare la costituzionalità delle leggi interne di attuazione del diritto comunitario: preoccupata da una prassi che si va via via estendendo[55], la Corte ha precisato che la dichiarazione di incostituzionalità di una normativa di attuazione di disposizioni europee esclude il controllo di validità che le spetta in via esclusiva e pertanto ha dichiarato che questa prassi non è conforme al diritto comunitario[56].
Per di più, proseguendo sulla stessa linea monitoria, i giudici rifiutano le argomentazioni proposte dai loro colleghi francesi e mostrano una certa inflessibilità nell’affermare che, a prescindere dai tempi imposti dalla disciplina del controllo incidentale, il Conseil constitutionnel, alla stregua di qualsiasi altro organo giurisdizionale, sia obbligato a fare ricorso allo strumento del rinvio pregiudiziale alla Corte del Lussemburgo[57]: in effetti – come mostra la stessa decisione in questione – la rapidità del procedimento accelerato dovrebbe valere ad escludere la possibilità di incompatibilità di termini tra il sindacato di costituzionalità (anche nel caso di sindacato preventivo) e il rinvio pregiudiziale.
Per contro però, in riferimento alla questione della legittimità comunitaria delle nuove disposizioni costituzionali francesi, il giudice europeo preferisce non sbilanciarsi e pur precisando che in nessun caso è ammissibile una normativa nazionale che in qualsiasi modo impedisca o limiti il rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE non chiude le porte in maniera definitiva alle modalità normativamente previste per il nuovo sindacato incidentale di costituzionalità. Più precisamente secondo il ragionamento sviluppato, per giurisprudenza costante della Corte il giudice nazionale è tenuto a scegliere tra i vari significati attribuibili alla norma quello che meglio soddisfa le richieste della norma europea. Pertanto, essendo possibili varie interpretazioni (come mostra lo stesso conflitto interpretativo tra Corte di Cassazione e Conseil Constitutionnel[58]), la Corte ha sostanzialmente concluso escludendo che in astratto la normativa denunciata potesse produrre problemi di compatibilità con il diritto comunitario[59].

7 I problemi lasciati aperti dalle due decisioni e le loro possibili ricadute sul sistema italiano

Come è evidente, riprendendo alcuni passaggi del ragionamento giuridico del Conseil Constitutionnel, la Corte di Giustizia si preoccupa innanzitutto di stemperare i profili più problematici della nuova disciplina costituzionale francese. In particolare, seguendo l’orientamento giudiziario espresso dall’organo costituzionale transalpino ed escludendo per via interpretativa che il vincolo posto a tutte le autorità giurisdizionali e amministrative impedisca o limiti la possibilità di rivolgersi al giudice europeo, la Corte del Lussemburgo certamente sdrammatizza una delle questioni più insidiose sollevate dalla riforma.
Ciononostante, la decisione non mette al riparo da possibili imprevisti e anche immaginando una pronta e completa omologazione del sistema giudiziario e amministrativo francese alle direttive interpretative fatte proprie dalla Corte di Giustizia e dal Conseil, il sistema di giustizia costituzionale francese mantiene zone d’ombra attinenti ai rapporti con il diritto comunitario. Infatti, se nel sistema proposto dalla giurisprudenza Solange e Granital (e sostanzialmente accettato dalla giurisprudenza del Lussemburgo) il giudice ordinario è tenuto, sotto la pena della restituzione degli atti, a consultare anticipatamente la Corte europea, nel sistema proposto dalla due decisioni sembra invece che il giudice ordinario francese che si confronti con un’ipotesi di contestuale rilevanza del parametro comunitario e del parametro costituzionale abbia semplicemente la possibilità di ricorrere preventivamente al rinvio ex art. 267 TFUE. Statuendo che «l’art. 61-1 della Costituzione e gli art. 23-1 e successivi non impediscono ai giudici la possibilità (o a seconda dei casi il dovere) di sollevare in qualsiasi momento lo ritengano opportuno la possibilità di utilizzare il rinvio previsto all’art 267 del TFUE», il Conseil dà per lo meno l’impressione di consentire la possibilità che il giudice scelga l’ordine del rinvio. Ovviamente, non richiamando la giurisprudenza costituzionale italiana e tedesca sull’obbligo di garantire la pronuncia preventiva del giudice europeo, la Corte di Giustizia dà l’impressione di avallare questa interpretazione.
Ora, per un verso sono certamente comprensibili le preoccupazioni che hanno indotto l’istituzione transalpina a cercare strade diverse da quelle percorse in Germania e in Italia: in presenza dell’ingombrante (e invadente) interventismo della Corte di Giustizia e in presenza dei limiti stringenti imposti dalle tradizioni giacobine (e strumentalmente riprese dal gollismo) della sovranità parlamentare e della legge come espressione della volontà generale[60], un’eventuale scelta “autoesclusiva” con cui i giudici avessero esplicitamente dichiarato che nelle ipotesi di «doppia pregiudizialità» si sarebbero limitati semplicemente ad un (ipotetico) controllo delle soluzioni previamente individuate dal giudice europeo[61], avrebbe finito con il trasformarsi in una ulteriore compressione dei (già limitati) spazi di esercizio del sindacato a posteriori di costituzionalità[62]. Altrettanto comprensibili possono essere le ragioni di opportunità politica che hanno indotto la Corte di Giustizia a seguire la soluzione supportata dalla Commissione[63] e a non prendere una posizione troppo netta nei confronti di una querelle giudiziaria interna e a dare fiducia al sistema di giustizia francese.
Per altro verso, però, non si possono sottacere i problemi che si determinerebbero nel caso in cui si dovesse effettivamente affermare una soluzione che affida al giudice la scelta dell’ordine dei rinvii. Innanzitutto, l’interpretazione offerta dal Conseil Constitutionnel rischia di creare parecchie confusioni e finisce con il legittimare proprio l’«uso alternativo della competenza pregiudiziale» che ha spinto la Corte di Cassazione ad investire della questione l’istituzione giudiziaria sovranazionale: non potendo statuire né la priorità della question prioritaire de constitutionnalité sul rinvio pregiudiziale (perché lesiva del diritto europeo), né la priorità del rinvio ex art. 267 TFUE sul rinvio costituzionale (perché limitativa del proprio intervento e comunque lesiva delle disposizioni della Costituzione francese) l’organo della giustizia costituzionale ha determinato una situazione per cui, in caso di concorrenza tra le giurisdizioni, il giudice comune finisce per essere arbitro. Inoltre, in considerazione della circostanza per cui non c’è nessuna garanzia ed è anzi difficile pensare che i futuri giudizi del Conseil (analogamente a quanto fanno nel sistema attuale le decisioni provenienti dal Lussemburgo) si limitino a valutazioni sull’astratta costituzionalità della norma e non si spingano invece sino ad individuare la soluzione concreta, non si può a priori escludere che (esattamente come avviene oggi, a parti invertite, negli altri sistemi nazionali che si confrontano con i problemi della doppia pregiudiziale) il giudice applichi direttamente la decisione emersa dal primo rinvio. Ciò produrrebbe la conseguenza, assolutamente nefasta per l’ordinamento europeo, di escludere il giudice del Lussemburgo dal potere intervenire e determinerebbe il rischio di mettere in serio pericolo il primato della norma comunitaria (ed in particolare la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione) e l’applicazione uniforme del diritto sovranazionale[64].
Tali circostanze sono aggravate da almeno due ordini di considerazioni. In primo luogo, nel caso in cui il Conseil iniziasse ad accettare questioni di costituzionalità implicanti profili di rilevanza comunitaria non ancora vagliati dalla Corte di Giustizia, il giudice europeo, al di là della procedura di infrazione (che non permette alcuna revisione del caso concreto e che comunque è sottoposta al filtro politico della Commissione), non avrebbe alcuno strumento processuale per porre rimedio ad un’eventuale esclusione operata dal giudice comune in seguito all’applicazione immediata di una regola concreta proposta dall’organo costituzionale francese. È il caso di segnalare che nemmeno il riferimento alla tradizionale estraneità del Conseil alla garanzia del primato vale a sminuire i problemi rilevati[65]: la previsione di un nuovo controllo a posteriori di costituzionalità, al di là dei problemi di insicurezza giuridica prodotti da un mancato coordinamento procedurale dei rinvii pregiudiziali, offre un nuovo ed appetibile alibi per quei giudici che non volessero riconoscere il primato del diritto europeo e pertanto richiede l’individuazione di misure specifiche di garanzia.
In secondo luogo, vista l’efficacia generale delle decisioni della Corte di Giustizia, i passaggi della decisione in cui si afferma la legittimità di un controllo preventivo di costituzionalità possono produrre effetti anche al di là dei confini francesi e risvegliare le (almeno per il momento) sopite tentazioni “autarchiche” degli altri organi specializzati nel controllo di costituzionalità[66]. In particolare, in virtù di un allentamento dei vincoli imposti dalla giurisprudenza Simmenthal, il giudice costituzionale italiano potrebbe anche essere indotto a ripensare le modalità della suo controllo sull’ordinamento comunitario, rivedere la sua “autoesclusione” e accettare atti processuali prima dell’intervento della Corte lussemburghese[67]. Un’eventuale decisione del genere riprodurrebbe lo stesso rischio di uso alternativo della competenza pregiudiziale e contribuirebbe a mettere in discussione la primazia applicativa del diritto europeo[68].
Soltanto il tempo ci dirà se i rischi denunciati troveranno conferma nella futura prassi delle istituzioni giudiziarie europee. In qualsiasi caso ragioni di rigore giuridico e ragioni di opportunità politica inducono a concludere che, una volta preso atto della distanza che passa tra il modello Simmenthal ed il modello francese di relazioni tra gli ordinamenti e una volta preso atto dei pericoli che ad una diffusione di questo ultimo sono connessi, sarebbe auspicabile che la Corte di Giustizia sfrutti l’opportunità offerta da una identica questione sollevata da un tribunale belga[69] e ribadisca con forza l’obbligatoria alternativa del giudice ordinario di invocare immediatamente la Corte di Giustizia o di disapplicare senza ulteriore indugio le disposizioni interne contrastanti con le previsioni europee.

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[1] Per un riferimento ai problemi della doppia pregiudizialità vedi innanzitutto M. Cartabia, Considerazioni sulla posizione del giudice comune di fronte a casi di «doppia pregiudizialità», comunitaria e costituzionale in Foro it., 1997, 5, 222 225. Sul tema vedi anche F. Ghera, Pregiudiziale comunitaria, pregiudiziale costituzionale e valore di precedente delle sentenze interpretative della Corte di Giustizia in Giur. Cost. 2000, 2, 1193 1223; F. Salmoni, La Corte costituzionale e la Corte di giustizia delle Comunità europee in Dir. Pubbl., 2002, 2, 491 564; F. Sorrentino, È veramente inammissibile il doppio rinvio? in Giust. Cost., 2002, 2, 781 787; A. Celotto, Legittimità costituzionale e legittimità comunitaria in Rass. Dir. Pubbl. Eur., 2002, 1 2, 47 61; Id, Ancora un’occasione perduta per mettere chiarezza sulle interferenze tra giudizio di costituzionalità e giudizio di “comunitarietà”, in Giur. Cost. 2004, 3, 1732 1735; S. Marzucchi, «Residui» di incostituzionalità nel rapporto fra norme comunitarie e norme nazionali in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 2004, 2, 663 671; F. Sementilli, Brevi note sul rapporto tra la Corte costituzionale italiana e la Corte di Giustizia delle Comunità europee in Giur. cost., 2004, 6, 4771 4786.
[2] M. Cartabia, op. cit., 222 sottolinea che, in considerazione della circostanza per cui sia l’ordinamento europeo sia gli ordinamenti nazionali conoscono delle situazioni in cui è lo stesso giudice interno che compone i conflitti tra la norma ordinaria e il parametro (comunitario o costituzionale), non tutti i casi in cui è astrattamente configurabile un’ipotesi di doppia pregiudizialità richiedono il doppio rinvio e che pertanto, prima di scegliere l’ordine in cui eseguire i rinvii, il giudice deve verificare se concretamente sono entrambi necessari.
[3] È quanto sarebbe potuto accadere in seguito alle due ordinanze con cui il Tribunale di Milano ha disposto la disgiunta trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e alla Corte di Giustizia, senza operare un riferimento alla contestualità del doppio rinvio. Per maggiori riferimenti al caso in questione vedi A. Rovagnati, Nuove scelte giurisprudenziali in materia di doppia pregiudizialità (comunitaria e costituzionale)? in Quad. Cost., 2009, 3, 717 718 e L. Cappuccio, La convivenza more uxorio tra Corte costituzionale e Corte di Giustizia: uno strano caso di doppia pregiudiziale in Foro it., 2010, 3, 804 807. Sia anche consentito il rinvio a F. Vecchio, Il Trattato di Lisbona e le ipotesi di «doppia pregiudizialità»: differenti prospettive di tutela e pericoli di pronunce incoerenti su www.giustamm.it.
[4] È quanto avevano già sostenuto M. Cartabia – A. Celotto, La giustizia costituzionale in Italia dopo la Carta di Nizza in Giur. Cost., 2002, 6, 4477 4508 ai tempi dell’approvazione della Carta di Nizza.
[5] Per maggiori considerazioni sull’ultra vires review si rinvia a F. Vecchio, Competenza e gerarchia nella sentenza Lisbona del Tribunale federale tedesco: verso un diritto costituzionale asimmetrico? su www.diritto.it.
[6] Sentenza C – 555/07, Kücükdeveci, del 19 gennaio 2010.
[7] Seppur sotto un profilo in parte differente anche V. Sciarabba, La sentenza Kücükdeveci e le prospettive della giustizia costituzionale europea su www.astrid-online.it ritiene che Mangold e Kücükdeveci valgano a creare situazioni di interferenza tra il giudice europeo e i giudici nazionali e impongano un ripensamento del sistema di relazioni tra gli ordinamenti.
[8] Per maggiori considerazioni sul principio di leale collaborazione si rinvia a P. Perlingieri, Leale collaborazione tra Corte costituzionale e Corti europee. Per un unitario sistema ordinamentale, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2008.
[9] Vedi le decisioni del Bundesverfassungsgericht tedesco BVerfGE., 22, 134, Re tax on Malt Barley del 5 luglio 1967; BVerfGE., 22, 293, EWG-Verordnungen, del 18 ottobre 1967 e BVerfGE., 31, 145, Milchpulver, del 9 giugno 1971.
[10] Sentenza del Bundesverfassungsgericht tedesco, BVerfGE., 37, 271, Solange, del 29 maggio 1974. Per un commento vedi I. Feustel, Diritto comunitario e diritto interno nella giurisprudenza italiana e tedesca in Riv. Dir. Eur., 1976, 187 226.
[11] Per una ricostruzione dell’intera vicenda processuale vedi K. Alter, Establishing the supremacy of European law, New York, OUP, 2001, 86 92.
[12] È il caso di precisare che i giudici costituzionali riservano il loro intervento non per qualsiasi ipotesi di contrasto tra diritto europeo e Costituzione tedesca, ma solo per la più limitata ipotesi dell’identity review, ossia per il caso di contrasto tra norma costituzionale che esprime l’identità costituzionale dell’ordinamento statale.
[13] Sentenza del Bundesverfassungsgericht tedesco, BVerfGE., 73, 339, Solange II, del 22 ottobre 1986. Per un commento alla decisione vedi G. C. Rodriguez Iglesias – U. Woelker, Derecho comunitario, derechos fundamentales y control de constitucionalidad. La decision del Tribunal constitucional federal aleman de 22 de octubre de 1986 in Rev. de Inst. Com., 1987, 3, 667 681.
[14] Sentenza del Bundesverfassungsgericht tedesco, BVerfGE, 89, 155, Maastricht, del 12 ottobre 1993. Per un commento alla decisione, fra i tanti, vedi D. Grimm, Una Costituzione per l’Europa? in J. Luther – P.P. Portinaro – G. Zagrebelsky, Il futuro della Costituzione, 1996, Bari, Laterza, 340 368 e J. Habermas, Una Costituzione per l’Europa? Osservazioni su Dieter Grimm in J. Luther – P.P. Portinaro – G. Zagrebelsky, op. cit., 369 375.
[15] Sentenza del Bundesverfassungsgericht tedesco, BVerfGE, 102, 147, Bananenmarktordnung del 7 giugno 2000. Per una ricostruzione della controversa vicenda e per un commento vedi G. Itzcovich, L’integrazione europea tra principi e interessi. Giudici nazionali e Corte di Giustizia nella “guerra delle banane” in Mat. Stor. Cult. Giur., 2004, 2, 358 424 e K. Alter, op. cit., 110 117.
[16] Soltanto di recente il Bundesverfassungsgericht ha iniziato a dichiarare l’incostituzionalità di atti emanati in esecuzione del diritto comunitario. In tal senso vedi la sentenza BVerfGE., 113, 273 del 18 luglio 2005. Per un commento alla storica decisione si rinvia a F. Palermo, La sentenza del Bundesverfassungsgericht sul mandato di arresto europeo in Quad. Cost., 2005, 4, 897 904; J. Woelk, Parlare a nuora perché suocera intenda: il BVerfG dichiara incostituzionale la legge di attuazione del mandato d’arresto europeo in Dir. Pubbl. comp. eur., 2006, 1, 160 168; G. Ranaldi, Il caso Darkanzali: “a margine” della sentenza del tribunale costituzionale tedesco in tema di mandato di arresto europeo e diritti fondamentali su www.federalismi.it; O. Pollicino, Incontri e scontri tra ordinamenti e interazioni tra giudici nella nuova stagione del costituzionalismo europeo: la saga del mandato d’arresto europeo come modello di analisi in Eur. Jour. of Leg. Stud., 2008, 1, 220 268 e C. Vidal, Alemania in J. De Miguel – J. Tajadura, Justicia constitucional y Union europea, Madrid, Centro de estudios politicos y Constitucionales, 2008, 42 94. Più di recente vedi la decisione adottata dallo stesso tribunale il 2 marzo 2010.
[17] Sentenza della Corte costituzionale italiana, 14/64, del 7 marzo 1964. Per una ricostruzione dell’intricata vicenda processuale (che tra l’altro ha portato ad una successiva pronuncia della Corte di Giustizia) vedi G. Itzcovich, Teorie e ideologie del diritto comunitario, Torino, Giappichelli, 2006. 210 214. Per un commento vedi G. G. Stendardi, La Declaratoria di illegittimità di una legge nazionale ordinaria contraria alle norme del trattato istitutivo della C.E.E. in Foro Pad., 5, 18 22; M. Bon Valsassina, Considerazioni sulla sentenza n. 14 della Corte Costituzionale in Giur. Cost., 1964, 133 144 e L. Paladin, Il sindacato della Corte costituzionale sull’utilità delle leggi in Giur. Cost., 1964, 144 158.
[18] Secondo l’efficace formula utilizzata dai giudici italiani, anche in seguito alla partecipazione italiana al processo di integrazione, il rapporto tra legge di esecuzione e leggi interne rimane saldamente vincolato all’«impero delle leggi posteriori».
[19] Sentenza della Corte costituzionale italiana, 98/1965, del 16 dicembre 1965. Per un commento alla decisione vedi M. Berri, Ordinamento comunitario e ordinamento interno in Giust. Civ., 1966, 3 7; F. Durante, Diritto interno e diritto comunitario in Riv. Dir. Int., 1966, 53 57 e M. Mazziotti di Celso, Osservazioni alla sentenza del 27 dicembre 1965 in Giur. Cost., 1965, 1329 1342.
[20] Sentenza della Corte costituzionale italiana, 183/73, del 27 dicembre 1973. Per un commento alla decisione vedi G. Itzcovich, op. cit., 220 230. Vedi anche le considerazioni di P. Barile, Il cammino comunitario della Corte in Giur. Cost., 1973, 2406 2419; R. Monaco, La costituzionalità dei regolamenti comunitari in Foro it., 1974, 1, 314 324; P. Mengozzi, Un orientamento radicalmente nuovo in tema di rapporti tra diritto italiano e diritto comunitario in Riv. Dir. Int., 1974, 708 729 e M. Berri, Legittimità della normativa comunitaria in Giur. It., 1974, 1, 513 518.
[21] Sentenza della Corte costituzionale italiana, 232/75, del 30 ottobre 1975. Per un commento alla decisione vedi C.E. Costanza, Regolamenti comunitari e norme nazionali nella sentenza n. 232 del 30 ottobre 1975 della Corte Costituzionale in Riv. Dir. Eur., 1976, 132 140 e A. Tizzano, Sull’«incostituzionalità» delle leggi italiane incompatibili con i regolamenti comunitari in Foro It., 1976, 1, 2229 2315.
[22] Sulla cosiddetta interpretazione permissiva dell’art. 11 della Costituzione si rinvia a quanto sostiene G. Itzcovich, op. cit., 230 236.
[23] L’esigenza di garantire che, in ottemperanza alla teoria dei “controlimiti”, la Corte costituzionale possa esercitare il suo ruolo di filtro tra gli ordinamenti è talmente sentita che con l’ordinanza 206/76, del 28 luglio 1976, i giudici costituzionali, avendo dei dubbi sull’esistenza di un contrasto tra norma comunitaria e norma interna e rifiutandosi di adire direttamente la Corte di Giustizia, si spingono addirittura sino ad imporre il rinvio pregiudiziale ex art. 177 CEE al giudice a quo e ad invitare questo ultimo a riproporre l’incidente di costituzionalità solo dopo la pronuncia dei loro colleghi del Lussemburgo. Invece, con la decisione 163/77, del 29 dicembre 1977 i giudici della Consulta statuiscono l’incostituzionalità per violazione dell’art. 11 di una norma nazionale successivamente dichiarata (con decisione C – 70/77, Simmenthal, del 28 giugno 1978) dai giudici del Lussemburgo non contrastante con il diritto comunitario.
[24] Anche autori tradizionalmente favorevoli all’applicazione del primato come M. Berri, Brevi riflessioni sulla “lezione” della Corte comunitaria in Giur. It., 1978, 1, 1153 1156 e N. Catalano, Portata dei Trattati istitutivi delle Comunità europee e limiti dei poteri sovrani degli Stati membri in Foro It., 1964, 4, 152 160 si esprimono in termini fortemente critici sulla pronuncia. Seppur con toni meno aspri, A. Migliazza, Il giudizio di legittimità costituzionale e la Corte di Giustizia delle Comunità Europee in Riv. Dir. Proc., 1978, 2, 328 343 anche R. Monaco, Sulla recente giurisprudenza costituzionale e comunitaria in tema di rapporti fra diritto comunitario e diritto interno in Riv. Dir. Eur. 1978, 1, 287 298 esprimono delle perplessità sulla decisione. Critico sull’idea del primato in se considerata invece L. Condorelli, Il caso Simmenthal e il primato del diritto comunitario: due corti a confronto in Giur. Cost., 1978, 1, 669 676.
[25] Sentenza della Corte costituzionale italiana, 176/81 del 6 ottobre 1981 e la sentenza della Corte costituzionale italiana, 177/81. Per un commento vedi A. Tizzano, Ancora sui rapporti tra norme comunitarie e norme nazionali: il caso di un conflitto sfumato in Foro It., 1982, 1, 360 362.
[26] Sentenza della Corte costituzionale italiana, 170/84, del 5 giugno 1984. Per un commento alla decisione vedi A. Tizzano, La Corte costituzionale e il diritto comunitario: venti anni dopo … in Foro It., 1984, 1, 2063 2074.
[27] Pur avendo utilizzato la norma comunitaria come parametro di giudizio, la Corte costituzionale italiana continua a riproporre la sua linea argomentativa fondata sull’idea di separazione degli ordinamenti e fondamento interno del diritto comunitario. Per maggiori ragguagli su questo profilo vedi G. Itzcovich, op. cit., 236 242. Vedi inoltre l’ordinanza 103 del 13 febbraio 2008 con la quale la Corte si è finalmente ad esercitare concretamente il rinvio. Per un commento su questa importantissima decisione vedi S. Bartole, Pregiudiziale comunitaria ed “integrazione” tra ordinamenti in Le Reg., 2008, 4 5, 897 904 e E. Cannizzaro, La Corte costituzionale come giudice nazionale ai sensi dell’art. 234 del Trattato CE: l’ordinanza n. 103 del 2008 in Riv. Dir, Int., 2008, 3, 789 793.
[28] Cfr. la sentenza della Corte costituzionale italiana, 232/89, del 13 – 21 aprile 1989, (per un commento alla decisione vedi M. Cartabia, Nuovi sviluppi nelle competenze comunitarie della Corte costituzionale in Giur. Cost., 1989, 1012 1023 e L. Daniele, Costituzione italiana ed efficacia nel tempo delle sentenze della Corte di giustizia comunitaria in Foro It., 1990, 1, 1855 1860). Il filtro ultraselettivo adottato con cui i giudici costituzionali sono soliti valutare i margini del loro intervento nelle questioni che hanno profili relativi al diritto europeo, ha portato F. Salmoni, La Corte costituzionale e la Corte di Giustizia delle Comunità europee in Dir. Pubbl., 2002, 2, 491 564 a parlare in chiave critica di «autoesclusione» della Corte costituzionale italiana. Per una ricostruzione in questi termini della giurisprudenza italiana vedi S. Gambino, I diritti fondamentali dell’Unione europea tra Trattati di Lisbona e Costituzione su www.federalismi.it.
[29] Per una ricostruzione del percorso seguito dal progetto di riforma costituzionale si rinvia a F. Fabbrini, Il progetto di riforma costituzionale del Comité Balladur e la proposta di introdurre in Francia un controllo di costituzionalità delle leggi a posteriori su www.forumcostituzionale.it e Id., Kelsen a Parigi. Il Parlamento francese approva in prima lettura il progetto di riforma costituzionale che introduce un controllo di costituzionalità a posteriori su www.forumcostituzionale.it.
[30] Per un’analisi della riforma relativa ai profili dei nuovi assetti istituzionali che essa produce si rinvia a S. Ceccanti, Revisione francese. La rivincita di Vedel e Duverger su www.forumcostituzionale.it e F. Fabbrini, Francia: poteri e contropoteri nel nuovo assetto costituzionale della V Repubblica su www.forumcostituzionale.it.
[31] L’espressione è utilizzata in T. Groppi, Riformare la giustizia costituzionale: dal caso francese indicazioni per l’Italia? su www.astrid-online.it per indicare alcune anomalie, non completamente superate dalla riforma, che tradizionalmente hanno caratterizzato il sistema francese di giustizia parlamentare.
[32] Ai sensi del primo comma dell’art 61 – 1 della Costituzione francese «Qualora in occasione di un procedimento giurisdizionale, si sostiene che una disposizione di legge porta pregiudizio ai diritti e alle libertà garantiti dalla Costituzione, il Consiglio costituzionale può essere investito di tale questione su rinvio del Consiglio di Stato o della Corte di Cassazione, che si pronuncia entro un termine stabilito».
[33] Ai sensi del secondo comma dell’art 61 – 1 della Costituzione francese «Le condizioni di applicazione del presente articolo sono stabilite con legge organica».
[34] Per quando riguarda l’esame delle vicende relative all’approvazione della legge organica in esame si rinvia a V. Scotti, Francia. Promulgata una legge organica per istituire la question prioritaire de constitutionnalité in Dir. Pubbl. Comp. Eur., 2009, 3, 1139 1142 e F. Fabbrini, La loi organique sul controllo di costituzionalità in via incidentale e lo scrutinio preventivo del Conseil constitutionel in Quad. Cost., 2010, 1, 123 126.
[35] Vedi gli art. 23 – 1 e 23 – 5 dell’Ordonnance n. 58 – 1067 (introdotto dalla legge organica n. 2009 – 1253).
[36] Vedi l’art. 23 – 2 dell’Ordonnance n 58 – 1067. Sui problemi relativi al profilo della novità – chiaramente introdotto per coordinare il controllo di costituzionalità a posteriori con quello a priori – vedi quanto sostiene F. Fabbrini, La loi organique, cit., 125.
[37] Vedi in tal senso gli art. 23 – 4 e 23 – 5 dell’Ordonnance n. 58 – 1067.
[38] È il caso di segnalare che ai sensi dell’art. 23 – 10 dell’Ordonnance n. 58 – 1067, il Conseil constitucionel dispone di un termine di tre mesi per pronunciarsi.
[39] Ai sensi dell’art. 55 «A condizione di reciprocità, i Trattati e gli accordi regolarmente approvati o ratificati hanno, una volta pubblicati, efficacia superiore a quella delle leggi». Il Conseil constitutionel si è tradizionalmente rifiutato di eseguire il controllo di convenzionalità per verificare se le leggi sono conformi agli accordi internazionali assunti dalla Francia: argomentando che la norma in questione impone soltanto che nella scala gerarchica i trattati godano di un rango superiore a quello della legge ordinaria, i giudici costituzionali hanno sostenuto che da questo non deriva l’illegittimità costituzionale di un controllo esercitato dai giudici comuni, in luogo di un controllo accentrato esercitato dallo stesso Conseil. Per maggiori riferimenti su questo elemento caratteristico del sistema francese di adeguamento dell’ordinamento francese al diritto comunitario e al diritto internazionale vedi, M. Calamo Specchia, Il Conseil Constitutionnel e l’exception d’inconstitutionnalité su www.astrid-online.it.
[40] F. Fabbrini, La loi organique, cit., 125 segnala che nel passaggio parlamentare del testo è venuto meno il riferimento – presente nel progetto di legge presentato dal governo – all’art. 88 – 1 della Costituzione.
Sarà utile ricordare che la norma in questione è comunemente riconosciuta come base degli effetti del diritto europeo in Francia e che essa testualmente dispone che «La Repubblica partecipa alle Comunità europee e all’Unione europea, costituite da Stati che hanno scelto liberamente, in virtù dei trattati che le hanno istituite, di esercitare in comune alcune delle loro competenze.
Essa può partecipare all’Unione europea alle condizioni previste dal trattato di Lisbona firmato il 13 dicembre 2007, che modifica il trattato sull’Unione Europea e il trattato istitutivo della Comunità europea».
[41] A questo proposito vedi gli art. 23 – 1 e 23 – 5 dell’Ordonnance n. 58 – 1067.
[42] Sottolineano la possibilità almeno teorica di un’interpretazione di questo tipo F. Fabbrini, La loi organique, cit., 125 e V. Sciarabba, op. cit..
[43] Vedi la decisione 595 DC del 3 dicembre 2009.
[44] Nella decisione si legge: «imponendo la priorità del controllo di costituzionalità sul controllo di conformità della legge agli impegni internazionali assunti dalla Francia, la legge organica ha inteso garantire il rispetto della Costituzione e la sua posizione di superiorità, nell’ordine giuridico interno; che la priorità ha come unico scopo quello di garantire l’ordine dell’esame delle questioni presentate alla Corte; che, una volta effettuato il controllo di costituzionalità, questo non limita la possibilità di garantire il rispetto e la superiorità sulle leggi dei trattati o degli accordi regolarmente ratificati o approvati o delle norme dell’Unione; è possibile concludere che le previsioni in esame non violano né l’articolo 55 della Costituzione, né l’articolo 88 – 1 […]».
[45] Decisione 12003 del 16 aprile 2010. Per un commento al provvedimento in questione vedi P. Costanzo, Decolla in Francia la questione prioritaria di costituzionalità: la Cassazione tenta di sparigliare le carte, ma il Consiglio costituzionale tiene la partita in mano (una cronaca) su www.giurcost.org e F. Fabbrini, Corte di Cassazione francese, Corte di Giustizia Europea e diritto comparato su www.astrid-online.it.
[46] Si esprime in questi termini P. Costanzo, op. cit..
[47] Vedi la decisione 2010 – 605 DC del 12 maggio 2010.
[48] Secondo la decisione «si può pertanto concludere che, se nel rispetto delle condizioni previste, questa disposizione [art. 55 della Costituzione] conferisce ai trattati, un’efficacia superiore a quella della legge, essa non prescrive, né implica che il rispetto di questo principio deve essere garantito dal controllo di conformità della legge alla Costituzione». Nello stesso senso poco dopo viene affermato che « si può quindi affermare che l’incompatibilità della normativa con gli impegni internazionali ed europei della Francia non può essere considerata come una violazione della Costituzione».
[49] Secondo la decisione «spetta al giudice ordinario e al giudice amministrativo la competenza a controllare un’eventuale violazione del diritto dell’Unione europea».
[50] In tal senso la decisione è esplicita nell’affermare che «l’efficacia conferita dall’articolo 62 della Costituzione alle decisioni del Consiglio costituzionale non osta alla possibilità che il giudice amministrativo e il giudice ordinario possano, anche nel caso in cui la legge sia stata dichiarata costituzionale, garantire la prevalenza degli impegni internazionali sulle leggi interne».
[51] Su questo punto la decisione in esame, il Conseil dopo aver puntualizzato che «la trasposizione di una direttiva non può andare contro una regola o un principio inerenti l’identità costituzionale francese» e che «dovendo esso statuire entro il termine previsto dall’art. 61 della Costituzione, il Consiglio costituzionale non può ricorrere al meccanismo di rinvio pregiudiziale», conclude che «il Consiglio può dichiarare l’incostituzionalità di una disposizione legislativa manifestamente incompatibile con la direttiva che essa si propone di trasporre» mentre spetta al giudice ordinario ricorrere al meccanismo di rinvio pregiudiziale.
[52] In tal senso viene esplicitamente sostenuto che «lo stesso giudice può sospendere tutti gli eventuali effetti prodotti dalla legge incompatibile con il diritto dell’Unione, che può assicurare i diritti riconosciuti ai ricorrenti dagli impegni internazionali ed europei assunti dalla Francia e che può garantire la piena efficacia della sua decisione».
[53] Il procedimento accelerato è disciplinato dall’art. 23 bis dello Statuto della Corte di Giustizia dell’Unione europea e dal primo capoverso dell’art. 104 bis del Regolamento di procedura.
[54] Sentenza del Tribunale di Giustizia dell’Unione europea, Melki, C – 188/10 del 22 giugno 2010.
[55] La possibilità di un controllo sulle norme interne di attuazione è stata astrattamente prevista dalla giurisprudenza costituzionale francese, ma mai concretamente attuata. Tuttavia, da quando il Trybunał Konstytucyjny polacco (con la sentenza P1/05 del 27 aprile 2005) ha dichiarato l’incostituzionalità delle norme interne di recepimento della decisione quadro 2002/584/GAI varie corti costituzionali nazionali si sono pronunciate: il Bundesverfassungsgericht (con sentenza BVerfGE 113, 273 del 18 luglio 2005), la suprema Corte cipriota (con sentenza 294 del 7 novembre 2005) si sono pronunciati contro le normative nazionali di recepimento del mandato di arresto europeo; il tribunale costituzionale ungherese (con sentenza AB 17/04 del 25 maggio 2005) si è pronunciato contro la normativa interna di recepimento di una direttiva con si regolava il mercato dello zucchero; la Corte costituzionale rumena (con sentenza 1.258 dell’8 ottobre 2009) e di nuovo il Bundesverfassungsgericht (con sentenza BVerfG 1 BvR 256/08 del 2 Marzo del 2010) si sono pronunciati contro le normative nazionali di recepimento di una direttiva sulla gestione dei dati personali. Appena qualche giorno dopo questa pronuncia i giudici costituzionali italiani (con sentenza 227/2010 del 24 giugno 2010) hanno dichiarato l’incostituzionalità parziale della legge nazionale sull’attuazione del mandato di arresto europeo.
[56] Al paragrafo 55 – 56 la Corte di Giustizia
[57] Al paragrafo 56 della sentenza i giudici sono molto chiari nello statuire che “Inoltre, l’inquadramento della durata complessiva del sindacato entro un termine molto stretto, non può impedire il rinvio pregiudiziale” (traduzione propria: nel momento in cui si scrive, la traduzione italiana del testo non è ancora disponibile).
[58] È da notare che per confermare la plausibilità dell’interpretazione proposta dai giudici costituzionali la Corte di Giustizia richiama la decisione 312305 con cui il, il 14 maggio 2010 il Consiglio di Stato ha espresso la sua posizione sull’interpretazione delle norme.
[59] Vedi paragrafo 57 della decisione.
[60] Come giustamente segnala E. Cheli, La riforma del controllo di costituzionalità delle leggi in Francia su www.astrid-online.it.
[61] Vedi i riferimenti contenuti alla nota 28.
[62] Vedi quanto riporta a questo proposito F. Fabbrini, La loi organique, cit., 125.
[63] La posizione della Commissione europea è riportata dai giudici ai paragrafi 38 e 39.
[64] Cfr. con quanto sostiene P. Costanzo, op. cit., quando in conclusione del suo saggio afferma «se, dunque, il timore era che un meccanismo, introdotto dalla revisione costituzionale del 2008 per meglio tutelare i diritti e le libertà fondamentali costituzionalmente garantiti, potesse paradossalmente affievolire la tutela offerta dall’Unione europea (specie dopo la messa in vigore della Carta dei diritti fondamentali), il Consiglio sembra aver persuasivamente chiarito come siffatto meccanismo non abbia la vocazione ad attuarsi a scapito della massima espansione della protezione di tali diritti e libertà fondamentali».
[65] Vedi il riferimento alla nota 39.
[66] Di costituzionalismo autarchico parla A. Cantaro, Europa sovrana: la Costituzione dell’Europa tra guerra e diritti, Bari, Edizioni Dedalo, 2003, 19 e 66.
[67] Vedi il riferimento alla nota 28.
[68] Cfr. con quanto sostiene S. Gambino, I diritti fondamentali dell’Unione europea tra Trattati di Lisbona e Costituzione su www.federalismi.it secondo cui, nel nuovo contesto normativo del Trattato di Lisbona, sarebbe auspicabile il superamento dell’“autoesclusione” del giudice costituzionale nazionale.
[69] A ben vedere come riferisce A. Rovagnati, Profili problematici di un ordinamento multilivello di protezione dei diritti fondamentali. I sistemi nazionali di giustizia costituzionale alla prova del diritto dell’Unione europea su www.associazionedeicostituzionalisti.it, la Corte è già stata investita di un’altra questione simile con cui un Tribunale belga ha denunciato una legge interna che impone al giudice di consultare la Corte costituzionale interna prima del giudice europeo. Pertanto è ben possibile che la Corte del Lussemburgo sfrutti anche la possibilità offerta da questo secondo caso per affermare la priorità del controllo comunitario.

(pubblicato l’8.11.2010)

Note

L'articolo La decisione 2010 – 205 DC del <i>Conseil constitutionnel</i> francese e la decisione C – 188/10 della Corte di Giustizia: il superamento della dottrina <i>Simmenthal</i> e le possibili ricadute sul sistema italiano proviene da Giustamm.

Sommario 1 Premessa. La questione democratica nel Trattato di Lisbona 2 La codecisione dal Trattato di Maastricht al Trattato di Lisbona 3 L’istituzionalizzazione della prassi del “trialogo” e i problemi di democraticità delle decisioni 4 Conclusioni. Codecisione e principio di sussidiarietà: un ‘cortocircuito’ democratico?

1 Premessa. La questione democratica nel Trattato di Lisbona

La scienza giuridica ha evidenziato da lungo tempo ormai che i meccanismi decisionali comunitari, in seguito all’applicazione del primato del diritto europeo, producono un rafforzamento degli esecutivi a scapito degli organi parlamentari e, nel tentativo di riequilibrare questi scompensi, ha proposto diversi tentativi di soluzione[1].
Secondo un primo orientamento di matrice federalista sarebbe stato opportuno colmare il deficit di democraticità prodotto dalle istituzioni comunitarie attraverso un semplice rafforzamento dei poteri del Parlamento europeo e attraverso l’estensione dell’ambito di applicazione della procedura di codecisione[2]. Sulla base della domestic analogy, l’idea è quella di affidare la funzione democratica svolta dalle assemblee parlamentari nazionali ad un organo rappresentativo sovranazionale.
Per un secondo orientamento riconducibile all’impostazione dogmatica del costituzionalismo multilivello, invece, il rafforzamento del ruolo del Parlamento europeo sarebbe da solo insufficiente a garantire il funzionamento democratico del sistema sovranazionale e dovrebbe essere accompagnato da un coinvolgimento dei parlamenti statali nel processo decisionale comunitario[3]. Secondo questa diversa impostazione, l’assenza delle condizioni di legittimazione per un’organizzazione statale europea renderebbe inopportuno un eccessivo rafforzamento del Parlamento europeo e imporrebbe di colmare il deficit di democraticità ‘compensando’ l’erosione del potere nazionale delle assemblee parlamentari statali con l’attribuzione di nuove prerogative sul piano europeo.
In linea con le impostazioni del costituzionalismo multilivello, il Trattato di Lisbona rafforza il ruolo del Parlamento europeo e contemporaneamente attribuisce nuovi poteri ai parlamenti nazionali. Da una parte, infatti, il nuovo Protocollo sulla sussidiarietà tenta di riequilibrare gli scompensi istituzionali interni prodotti dal processo di integrazione, coinvolgendo i parlamenti nazionali nel controllo preventivo sul rispetto del principio e mettendoli in condizione di aggravare o addirittura di bloccare il processo decisionale europeo[4]. Dall’altra l’estensione del procedimento di codecisione, generalizzando il potere di veto, mira a proseguire nella direzione del rafforzamento del ruolo del Parlamento europeo nei confronti delle altre istituzioni comunitarie (ed in particolare nei confronti del Consiglio).
Con l’intento di evidenziare le contraddizioni che paiono insite nella strategia dottrinale che ha orientato le scelte effettuate dal Trattato di Lisbona, il presente contributo cercherà di ricostruire il processo decisionale alla luce della concreta prassi costituzionale. L’obiettivo è quello di capire se, al di là delle retoriche dichiarazioni di intenti, le novità introdotte da Lisbona siano realmente in grado di migliorare la qualità democratica delle decisioni europee o se piuttosto non rischino di produrre pericolosi cortocircuiti nelle logiche dell’integrazione.

2 La codecisione dal Trattato di Maastricht al Trattato di Lisbona

Tra le procedure previste per consentire al Parlamento europeo la partecipazione al procedimento legislativo, la codecisione è quella che, almeno da un punto di vista normativo, garantisce all’istituzione il ruolo più incisivo. Essa, infatti, mette il Parlamento in una posizione forte perché a differenza della procedura di consultazione prevede la possibilità di esprimere un veto sui provvedimenti adottati dal Consiglio[5] e a differenza della procedura di parere conforme contempla la possibilità di proporre emendamenti[6]. Inoltre, la previsione di un Comitato di conciliazione che ricerca una posizione di mediazione in caso di persistenti divergenze tra Parlamento e Consiglio e l’assenza di un diritto all’ultima parola da parte del Consiglio[7], valgono a rafforzare la posizione dell’istituzione parlamentare europea anche rispetto alla procedura di cooperazione[8].
Originariamente introdotta dal Trattato di Maastricht, la procedura di codecisione intende proseguire nel processo di rafforzamento del Parlamento inaugurato dall’Atto Unico Europeo e, per lo meno in alcuni settori della legislazione, aspirava a realizzare una tendenziale (e in quel momento ancora incompleta) parità di Consiglio e Parlamento[9]. A questa volontà si deve l’istituzione di un Comitato di conciliazione, composto in maniera paritaria dai rappresentanti dei due organi, che interviene solo nel caso in cui alla fine della seconda lettura non sia emersa una posizione condivisa e che ha la funzione di proporre compromessi da sottoporre in terza lettura ai due codecisori. Al di là dei profili strettamente tecnici, pare lecito affermare che, essendo tutte e tre le istituzioni in grado di bloccare in qualsiasi momento la proposta legislativa, l’accordo tra Commissione, Parlamento e Consiglio è un elemento decisivo per il funzionamento del sistema. Infatti, il complesso meccanismo decisionale della codecisione si basa su un originale processo di formazione progressiva del consenso, che porta all’approvazione di un atto legislativo dopo che (anche in seguito ad eventuali emendamenti) Parlamento e Consiglio si siano espressi in favore dell’iniziativa legislativa proposta (e mantenuta) dalla Commissione[10].
Nel corso di questi ultimi anni, peraltro, la questione della codecisione è stata oggetto di ripetuti e significativi interventi di revisione che, pur senza stravolgere l’essenza del procedimento. hanno mutato il ‘peso’ costituzionale del procedimento. Da un lato, infatti, già con il Trattato di Amsterdam, si è cercato di snellire e di velocizzare la procedura introducendo la possibilità (contraria alle previsioni di Maastricht) di concludere positivamente il procedimento alla fine della prima lettura ed eliminando la norma che, nella fase della terza lettura, consente ad una decisione unanime del Consiglio di adottare l’atto contro la volontà del Parlamento. Dall’altro lato da Amsterdam a Lisbona ogni trattato di riforma ha via via esteso l’ambito di applicazione della procedura e oggi l’art. 294 del Trattato sull’Unione europea eleva la codecisione a «procedimento legislativo ordinario» ampliando la possibilità di ricorso alla codecisione[11].
Non meraviglia dunque il fatto che, secondo l’opinione generale le novità introdotte dal Trattato di Lisbona realizzino la piena equiparazione del ruolo legislativo del Consiglio e del Parlamento e, segnino, almeno da un punto di vista formale, un decisivo passo in avanti nel processo di democratizzazione dell’Unione europea[12].

3 L’istituzionalizzazione della prassi del “trialogo” e i problemi di democraticità delle decisioni

Queste ottimistiche conclusioni sono destinate ad essere problematizzate in seguito ad un esame della legislazione secondaria e della prassi concretamente seguita dalle istituzioni europee in materia di codecisione. Già al momento della sua comparsa, il procedimento di codecisione ha mostrato di essere eccessivamente lungo e pericolosamente inefficiente: le tre letture originariamente previste e il complesso meccanismo di veti incrociati che caratterizzano la procedura, in più di una circostanza hanno fatto ‘girare a vuoto’ le istituzioni europee[13].
A fronte del rischio di inefficienza, le istituzioni hanno dato vita ad una prassi concertativa nota come “trialogo” e finalizzata ad appianare le divergenze tra Commissione, Parlamento e Consiglio, in vista del conseguimento del consenso su di un atto legislativo. Secondo questo metodo informale di decisione, il relatore nominato dalla commissione parlamentare incaricata, gli shadows rapporteur nominati dai vari gruppi politici e il presidente della commissione parlamentare si incontrano periodicamente con i rappresentanti delle altre due istituzioni coinvolte nel procedimento di codecisione per discutere dell’atto legislativo in esame e per individuare le decisioni appropriate[14]. Sebbene originariamente privo di basi normative, il ricorso a questo sistema triangolare di negoziati si è rapidamente imposto in tutti gli stadi del procedimento[15] e, in pochissimo tempo, è diventato talmente importante che è stato oggetto di numerosi accordi interistituzionali che peraltro non ne hanno modificato l’essenza[16].
Il problema dell’eccessiva durata del processo di codecisione, invece, è stato affrontato normativamente attraverso la previsione della possibilità di adottare l’atto alla fine della prima lettura. Soprattutto grazie al crescente ricorso alle dinamiche negoziali del “trialogo” questa previsione ha conosciuto un’applicazione pratica esponenzialmente crescente tanto in valore assoluto (dai 19 atti complessivamente approvati nel 2000 ai 119 approvati nel 2008[17]) quanto in valore relativo (dal 26,38% di applicazioni del 2000 all’80,95% di applicazioni del 2008[18]).
Sia la natura negoziale del “trialogo”, sia la composizione delle delegazioni, sia i tempi e le modalità di adozione delle decisioni legittimano l’idea che, data la sua rilevanza applicativa, l’applicazione pratica di questa importante innovazione ha finito con il riscrivere materialmente le norme sul processo di codecisione, disegnando un sistema decisionale parallelo che sacrifica i margini di intervento del Parlamento europeo. Ai fini del nostro ragionamento è importante rilevare che, al di là delle retoriche dichiarazioni di intenti, l’analisi di una prassi che si fonda sull’asimmetria dei poteri di negoziazione tra la delegazione del Consiglio e la delegazione del Parlamento[19] e su riunioni che si svolgono a porte chiuse (e che spesso anticipano il dibattito in sede di commissione), mostra un sistema assai discutibile dal punto di vista democratico che, in nome delle esigenze di celerità ed efficacia, riduce enormemente l’impatto della codecisione e affida all’assemblea parlamentare il compito di ratificare accordi altrove adottati[20].

4 Conclusioni. Codecisione e principio di sussidiarietà: un cortocircuito democratico?

Sebbene non vi possano essere dubbi sul fatto che la codecisione sia quella che meglio garantisce la partecipazione del Parlamento europeo, l’analisi della recente prassi mostra i limiti democratici della procedura e alimenta seri dubbi sulla reale volontà di democratizzare le istituzioni europee. Infatti, una più rigida disciplina dei tempi del “trialogo” (prevedendo ad esempio il divieto di procedere al negoziato informale prima che la competente commissione parlamentare si sia potuta esprimere con serenità sui provvedimenti da adottare) o la previsione dell’obbligo di pubblicità delle sedute di confronto interistituzionale sono, da un punto di vista tecnico-giuridico, abbastanza semplici da realizzare e sicuramente garantirebbero una maggiore autonomia del Parlamento europeo e una migliore trasparenza delle singole decisioni.
Al di là dà della discutibile scelta di non intervenire per regolamentare e correggere pratiche costituzionali certamente esecrabili, però, è la complessiva strategia di democratizzazione adottata dal sistema europeo che pare essere poco convincente o, forse, addirittura contraddittoria. Difatti, la scelta di coinvolgere, attraverso il controllo preventivo sul rispetto del principio di sussidiarietà, i parlamenti nazionali nel meccanismo decisionale dell’Unione europea sembra contrastare apertamente con la logica di velocizzazione sottesa alle modifiche introdotte dal Trattato di Amsterdam in materia di codecisione. Il combinato disposto degli art. 6.1[21], 7.2 e 7.3[22] del nuovo Protocollo sull’applicazione del principio di sussidiarietà prevede un articolato sistema di controllo che può aggravare il procedimento di codecisione, può allungarne in maniera indefinita i tempi (costringendo le istituzioni politiche comunitarie a rivedere anche più volte i propri provvedimenti) e può infine arrivare a bloccare l’adozione del provvedimento[23].
Se – come più volte è stato più volte sostenuto dalla letteratura costituzionalistica[24] – la ragione del coinvolgimento dei parlamenti nazionali deve essere ricercata nella volontà di avvicinare le istituzioni europee ai cittadini, si fa davvero fatica a capire quale sia la logica complessiva del sistema. Da una parte, infatti, in nome di esigenze di rapidità, di semplificazione e di efficienza, non si interviene su una prassi costituzionale che snatura l’ispirazione della codecisione, che indebolisce il Parlamento europeo e che lede i corollari basilari del principio democratico. Dall’altra parte, per cercare di recuperare una legittimazione democratica non sufficientemente garantita dal ruolo (ancora) debole giocato dal Parlamento europeo nel procedimento legislativo ordinario, il Trattato di Lisbona, attraverso la sussidiarietà, complica ulteriormente un processo decisionale già abbastanza contorto, allungandolo e introducendovi dei nuovi attori.
In attesa di riscontri sull’effettiva incidenza dei nuovi Protocolli, in questa prima fase sembra comunque opportuno sottolineare i limiti del quadro teorico multilivello in cui si inscrive la complessiva strategia di democratizzazione adottata dal Trattato di Lisbona ed evidenziare la contraddittorietà di un sistema che da una parte sacrifica le modalità democratiche di decisione al tempo e che dall’altra, in nome dello stesso principio democratico, prevede meccanismi in grado di allungare i tempi della decisione.
A fronte dei pericoli connessi ad una strategia di democratizzazione segnata da evidenti contraddizioni, pare legittimo concludere che, per quanto significative e opportune, l’estensione del procedimento di codecisione e il rafforzamento del ruolo del Parlamento europeo sembrano insufficienti per realizzare l’ambizioso obiettivo di aumentare la legittimità democratica e di accrescere la trasparenza del quadro istituzionale sovranazionale. Il rischio concreto è quello che questo cortocircuito logico possa disegnare un processo decisionale che è contemporaneamente, poco trasparente e carente dal punto di vista della legittimità democratica (per via del “trialogo”) e allo stesso tempo lungo, inaffidabile e assolutamente incomprensibile per il cittadino medio (per via dell’ingombrante presenza dei parlamenti nazionali)[25].

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[1] Sul punto vedi J. Weiler, La Costituzione dell’Europa, Bologna, il Mulino, 2003 e F. Sorrentino, Ai limiti dell’integrazione europea: primato delle fonti o delle istituzioni comunitarie? in Pol. Dir., 1994, 1 4, 189 201.
[2] Si esprime in questo senso J. Habermas, Una Costituzione per l’Europa? Osservazioni su Dieter Grimm in G. Zagrebelsky – P.P. Portinaro – J. Luther, Il futuro della Costituzione, 1996, 340 368.
[3] È questa l’idea espresso da I. Pernice, Multilevel constitutionalism in the European Union in Eur. Law Rew., 2002, 5, 511 529.
[4] Nel tentativo di riequilibrare gli scompensi democratici prodotti dall’integrazione comunitaria, la scienza costituzionale ha proposto diversi tentativi di soluzione che sono stati presi in considerazione al momento di scrivere il Protocollo sulla sussidiarietà. Per I. Pernice, Multilevel constitutionalism in the European Union in Eur. Law Rew., 2002, 5, 511 529 (vedi anche Id., Multilevel constitutionalism and the Treaty of Amsterdam: european Constitution-making revisited? in Com. Mark. Law Rev., 1999, 4, 703 750) sarebbe stato opportuno affidare il controllo sul rispetto della sussidiarietà ad una camera dei rappresentanti dei parlamenti nazionali appositamente istituita. Invece, secondo J. Weiler, L’Unione e gli stati membri: competenze e sovranità in Quad. Cost. 2000, 1, 5 14 sarebbe stato necessario attribuire la competenza a statuire sul rispetto delle competenze (ed in particolare sul rispetto della sussidiarietà) ad una apposita corte, composta dai presidenti delle corti costituzionali nazionali e dal presidente della Corte di Giustizia. Malgrado l’autorevolezza di queste proposte, la soluzione adottata in sede di Convenzione europea e riproposta dal Trattato di Lisbona è quella di N. Mac Cormick, La sovranità in discussione, Bologna, il Mulino, 2003, secondo cui è opportuno procedimentalizzare il principio e coinvolgere i parlamenti nazionali attraverso un meccanismo di allerta preventivo.
[5] Prima dell’Atto Unico Europeo del 1984, il Parlamento europeo interveniva solo attraverso la consultazione. La procedura di consultazione ha trovato un largo ricorso anche negli ultimi anni (secondo i dati riportati da A. Stie, op. cit., tra il 2005 e il 2008, 538 atti legislativi sono stati adottati ricorrendo alla procedura in esame) e oggi è disciplinata come procedura legislativa speciale.
[6] L’Atto Unico Europeo ha introdotto nel sistema dei Trattati la disciplina della procedura del parere conforme. Questa procedura ha trovato in questi ultimi anni un utilizzo decrescente (secondo i dati riportati da A. Stie, op. cit., gli atti legislativi adottati sono scesi dai 24 del 2005 ai 10 del 2008).
[7] L’Atto Unico Europeo ha introdotto nel sistema dei Trattati anche la disciplina della procedura di cooperazione. Questa procedura, negli ultimi anni è stata praticamente sostituta dalla procedura di codecisione ed è sostanzialmente inutilizzata (secondo i dati riportati da A. Stie, op. cit., gli atti legislativi adottati tra il 2005 e il 2008 con questa procedura sono solo 2).
[8] Sebbene sotto la vigenza delle regole previste dal Trattato di Maastricht (cosiddetta codecisione I), la dottrina ha dubitato dell’effettività di tale rafforzamento rispetto alla procedura di cooperazione, le modifiche introdotte dal Trattato di Amsterdam (cosiddetta codecisione II) hanno sciolto ogni dubbio in proposito. Per maggiori ragguagli sul punto vedi ancora A. Stie, op. cit..
[9] Secondo la vecchia disciplina della codecisione, arrivati alla fase della terza lettura il Consiglio aveva comunque il diritto all’ultima parola potendo comunque adottare all’unanimità l’atto legislativo proposto e non approvato dal Parlamento. Il ricorso a questa previsione è stato tentato in due ipotesi e non si è mai tradotto in un atto legislativo. Questa disposizione è stata riformata dal Trattato di Amsterdam che ha messo Parlamento e Consiglio in posizione di parità formale.
[10] Ai sensi del nuovo art. 294 TFUE è previsto che: « Quando nei trattati si fa riferimento alla procedura legislativa ordinaria per l’adozione di un atto, si applica la procedura che segue.
La Commissione presenta una proposta al Parlamento europeo e al Consiglio.
Prima lettura
Il Parlamento europeo adotta la sua posizione in prima lettura e la trasmette al Consiglio.
Se il Consiglio approva la posizione del Parlamento europeo, l’atto in questione è adottato nella formulazione che corrisponde alla posizione del Parlamento europeo.
Se il Consiglio non approva la posizione del Parlamento europeo, esso adotta la sua posizione in prima lettura e la trasmette al Parlamento europeo.
Il Consiglio informa esaurientemente il Parlamento europeo dei motivi che l’hanno indotto ad adottare la sua posizione in prima lettura. La Commissione informa esaurientemente il Parlamento europeo della sua posizione.
Seconda lettura
Se, entro un termine di tre mesi da tale comunicazione, il Parlamento europeo:
a) approva la posizione del Consiglio in prima lettura o non si è pronunciato, l’atto in questione si considera adottato nella formulazione che corrisponde alla posizione del Consiglio;
b) respinge la posizione del Consiglio in prima lettura a maggioranza dei membri che lo compongono, l’atto proposto si considera non adottato;
c) propone emendamenti alla posizione del Consiglio in prima lettura a maggioranza dei membri che lo compongono, il testo così emendato è comunicato al Consiglio e alla Commissione che formula un parere su tali emendamenti.
Se, entro un termine di tre mesi dal ricevimento degli emendamenti del Parlamento europeo, il Consiglio, deliberando a maggioranza qualificata:
a) approva tutti gli emendamenti, l’atto in questione si considera adottato;
b) non approva tutti gli emendamenti, il presidente del Consiglio, d’intesa con il presidente del Parlamento europeo, convoca entro sei settimane il comitato di conciliazione.
Il Consiglio delibera all’unanimità sugli emendamenti rispetto ai quali la Commissione ha dato parere negativo.
Conciliazione
Il comitato di conciliazione, che riunisce i membri del Consiglio o i loro rappresentanti ed altrettanti membri rappresentanti il Parlamento europeo, ha il compito di giungere ad un accordo su un progetto comune a maggioranza qualificata dei membri del Consiglio o dei loro rappresentanti e a maggioranza dei membri rappresentanti il Parlamento europeo entro un termine di sei settimane dalla convocazione, basandosi sulle posizioni del Parlamento europeo e del Consiglio in seconda lettura.
La Commissione partecipa ai lavori del comitato di conciliazione e prende ogni iniziativa necessaria per favorire un ravvicinamento fra la posizione del Parlamento europeo e quella del Consiglio.
Se, entro un termine di sei settimane dalla convocazione, il comitato di conciliazione non approva un progetto comune, l’atto in questione si considera non adottato.
Terza lettura
Se, entro tale termine, il comitato di conciliazione approva un progetto comune, il Parlamento europeo e il Consiglio dispongono ciascuno di un termine di sei settimane a decorrere dall’approvazione per adottare l’atto in questione in base al progetto comune; il Parlamento europeo delibera a maggioranza dei voti espressi e il Consiglio a maggioranza qualificata. In mancanza di una decisione, l’atto in questione si considera non adottato».
[11] Secondo una stima le nuove previsioni in questa materia dovrebbero portare gli atti da sottoporre alla procedura di codecisione dall’originario 25% ad un ben più consistente 90%. Il primo dato è riferito da G. Vigevani, Il Parlamento europeo dopo Maastricht: i risultati di un recente studio in Quad. Cost., 2000, 3, 706 710; la seconda stima è riportata da L. Daniele, Le istituzioni politiche dell’Unione europea dopo il Trattato di Lisbona: verso un nuovo equilibrio? in Studi Int. Eur., 2009, 1, 43 54.
[12] Anche se con i dovuti distinguo, questa lettura sembra fatta propria da L. Daniele, op. cit., 44 45 quando afferma che «in seguito al Trattato di Lisbona, il sistema istituzionale va sempre più orientandosi verso una sorta di bicameralismo, in cui il Consiglio e il Parlamento europeo condividono alcune delle funzioni di maggiore importanza a livello di Unione: la funzione legislativa e la funzione di bilancio».
[13] Secondo lo studio riportato da G. Vigevani, op. cit., 708 delle 379 proposte sottoposte, tra il 1994 e 1999, dalla Commissione al procedimento di codecisione solo 166 (circa il 43,8%) hanno portato all’approvazione di un atto legislativo. Il fatto che per l’approvazione di ben 66 atti (circa il 40%) si fosse arrivati alla terza lettura conferma l’idea che anche nei casi di accordo tra le istituzioni comunitarie la procedura ha avuto una durata notevolmente lunga.
[14] Sulla composizione delle delegazioni che rappresentano le istituzioni nel “trialogo” vedi G. Vosa, Tra le pieghe nel procedimento legislativo europeo. La codecisione nella procedura generale del regolamento tra procedura e negoziati in Rass. Parl., 2009, 2, 511, 549.
[15] A. Stie, op. cit., mette in evidenza che i meccanismi della concertazione istituzionale si attivano già durante la fase in cui la Commissione si prepara ad esercitare il diritto di iniziativa legislativa.
[16] In assenza di un riferimento normativo primario, la procedura del trialogo è stata disciplinata dalla Dichiarazione comune sulle modalità pratiche della nuova procedura di codecisione 1999/C 148/01 e successivamente è stata presa in considerazione dal Progetto interistituzionale «Legiferare meglio» 2003/C 321/01 e dalla Dichiarazione comune sulle modalità pratiche della procedura di codecisione 2007/C 145/02. Il nuovo regolamento del Parlamento europeo ha recentemente preso in considerazione la prassi del “trialogo”. Per maggiori ragguagli sul tema vedi G. Vosa, op. cit. e V. Fiorillo, Strasburgo si adegua: le modifiche del regolamento parlamentare europeo in risposta al Trattato di Lisbona su www.forumcostituzionale.it.
[17] Con l’eccezione dell’anno 2002 la crescita del numero di procedimenti di codecisione chiusi alla prima lettura è stata costante: 19 nel 2000; 20 nel 2001; 17 nel 2002; 39 nel 2003; 46 nel 2004; 52 nel 2005; 74 nel 2006; 98 nel 2007 e 119 nel 2008. Nel primo semestre 2009 gli accordi alla prima lettura sono stati 44. Questi dati sono riportati scomputati semestre per semestre sul sito ufficiale dell’Unione europea. Questi dati trovano conferma anche nell’analisi di A. Stie, op. cit..
[18] Con l’eccezione di una lieve flessione nell’anno 2002 e di una lieve flessione dell’anno 2008 la percentuale di procedimenti codecisione chiusi alla prima lettura è cresciuta costantemente: 26,38% nel 2000; 27,39% nel 2001; 22,36% nel 2002; 37,50% nel 2003; 56,71% nel 2004; 67,53% nel 2005; 78,72% nel 2006; 86,72% nel 2007 e 80,95% nel 2008. Gli scostamenti sono dovuti anche all’alternanza nella presidenza dell’Unione, che in sede di “trialogo” può essere determinante per il raggiungimento di un accordo. Questi dati trovano conferma anche nell’analisi di A. Stie, op. cit..
[19] G. Vosa, op. cit., 527 528, mette in evidenza come, rispetto alla delegazione del Parlamento, la delegazione del Consiglio ha un grosso vantaggio conoscitivo in quanto conosce preventivamente le proposte legislative della Commissione e ha un apparato burocratico più strutturato che gli permette di approfondire con maggior celerità gli aspetti tecnici che spesso si rivelano decisivi. Per il tramite dei governi nazionali (e delle segreterie nazionali di partito) inoltre, il Consiglio ha un potere di negoziazione enorme.
[20] Nonostante consideri la codecisione un procedimento migliorativo della democrazia, queste conclusioni sono condivise dall’analisi di A. Stie, op. cit.. In G. Vosa, op. cit., 542 549 si sostiene che, per certi versi, il procedimento decisionale europeo ricorda le logiche del diritto internazionale e si afferma che, a causa delle dinamiche negoziali informali, è difficile ricostruire in termini giuridici l’effettiva genesi di una volontà che si imputa al Parlamento, ma che non è priva di ‘tracce spurie’ provenienti da ambiti estranei al Parlamento.
[21] Ai sensi dell’art. 6.1 del Protocollo: «Ciascuno dei parlamenti nazionali o ciascuna camera di uno di questi parlamenti può, entro un termine di otto settimane a decorrere dalla data di trasmissione di un progetto di atto legislativo nelle lingue ufficiali dell’Unione, inviare ai presidenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione un parere motivato che espone le ragioni per le quali ritiene che il progetto in causa non sia conforme al principio di sussidiarietà. Spetta a ciascun parlamento nazionale o a ciascuna camera dei parlamenti nazionali consultare all’occorrenza i parlamenti regionali con poteri legislativi».
[22] Ai sensi dell’art. 7.2 e 7.3 del Protocollo: «Qualora i pareri motivati sul mancato rispetto del principio di sussidiarietà da parte di un progetto di atto legislativo rappresentino almeno un terzo dell’insieme dei voti attribuiti ai parlamenti nazionali conformemente al paragrafo 1, secondo comma, il progetto deve essere riesaminato. Tale soglia è pari a un quarto qualora si tratti di un progetto di atto legislativo presentato sulla base dell’articolo 76 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea riguardante lo spazio di libertà, sicurezza e giustizia.
Al termine di tale riesame, la Commissione o, se del caso, il gruppo di Stati membri, il Parlamento europeo, la Corte di giustizia, la Banca centrale europea o la Banca europea per gli investimenti, se il progetto di atto legislativo è stato presentato da essi, può decidere di mantenere il progetto, di modificarlo o di ritirarlo. Tale decisione deve essere motivata.
Inoltre, secondo la procedura legislativa ordinaria, qualora i pareri motivati sul mancato rispetto del principio di sussidiarietà da parte di una proposta di atto legislativo rappresentino almeno la maggioranza semplice dei voti attribuiti ai parlamenti nazionali conformemente al paragrafo 1, secondo comma, la proposta è riesaminata. Al termine di tale riesame, la Commissione può decidere di mantenere la proposta, di modificarla o di ritirarla.
Qualora scelga di mantenerla, la Commissione spiega, in un parere motivato, perché ritiene la proposta conforme al principio di sussidiarietà. Tale parere motivato e i pareri motivati dei parlamenti nazionali sono sottoposti al legislatore dell’Unione affinché ne tenga conto nella procedura:
a) prima della conclusione della prima lettura, il legislatore (Parlamento europeo e Consiglio) esamina la compatibilità della proposta legislativa con il principio di sussidiarietà, tenendo particolarmente conto delle ragioni espresse e condivise dalla maggioranza dei parlamenti nazionali, nonché del parere motivato della Commissione;
b) se, a maggioranza del 55 % dei membri del Consiglio o a maggioranza dei voti espressi in sede di Parlamento europeo, il legislatore ritiene che la proposta non sia compatibile con il principio di sussidiarietà, la proposta legislativa non forma oggetto di ulteriore esame».
[23] Per una bibliografia sulla procedimentalizzazione del principio, sul coinvolgimento dei parlamenti nazionali e sul nuovo protocollo sull’applicazione della sussidiarietà vedi I. Pernice, Multilevel constitutionalism in the European Union in Eur. Law Rew., 2002, 5, 511 529; L. Gianniti, I parlamenti nazionali garanti del principio di sussidiarietà in Quad. Cost., 2003, 1, 172 173; N. Mac Cormick, La sovranità in discussione, Bologna, il Mulino, 2003; F. Mayer e I. Pernice, La Costituzione integrata dell’Europa in G. Zagrebelsky, Diritti e Costituzione nell’Unione Europea, Bari, Laterza, 2003; C. Panzera, Il doppio volto della sussidiarietà in Quad. Cost., 2003, 4, 849 852; F. Petrangeli, Sussidiarietà e parlamenti nazionali: i rischi di confusione istituzionale in Quad. Cost., 2003, 1, 173 174; A. D’Atena, Modelli federali e sussidiarietà nel riparto di competenze tra Unione europea e Stati membri in Dir. Un. Eur., 2005, 1, 13 34; M. Cartabia, I parlamenti nazionali nell’architettura costituzionale dell’Unione europea. Che cosa resta in caso di mancata ratifica? su www.associazioneitalianadeicostituzionalisti; M. Baruffi, Profili distintivi del Trattato di Lisbona, in Guida al lav., 2008, 1, 27 29; V. Cerulli Irelli, I rapporti tra ordinamento dell’Unione europea e ordinamento interno in F. Bassanini e G. Tiberi, Le nuove istituzioni europee. Commento al Trattato di Lisbona, Bologna, il Mulino, 2008, 383 406; L. Gianniti e R. Mastroianni, Il ruolo dei parlamenti nazionali in F. Bassanini e G. Tiberi, op. cit., 161 184 e F. Pizzetti e G. Tiberi, Le competenze dell’Unione e il principio di sussidiarietà in F. Bassanini e G. Tiberi, op. cit., 133 160.
[24] I. Pernice, Multilevel constitutionalism in the European Union, cit., 525 527 sostiene la necessità di coinvolgere i parlamenti nazionali nel processo decisionale europeo in modo per riequilibrare gli squilibri legati al rafforzamento degli esecutivi.
[25] Da questo punto di vista è interessante osservare come, nonostante la prassi del “trialogo”, la durata media di un processo di codecisione che si chiude alla prima lettura tende ad avvicinarsi, già adesso e senza le complicazioni introdotte dal Trattato di Lisbona, alla durata media dei procedimenti di codecisione adottati in (due o tre letture e con un uso più prudente del “trialogo”) sotto la disciplina prevista dal Trattato di Maastricht: dai 769 giorni mediamente necessari per chiudere in via ordinaria il procedimento di codecisione nel periodo compreso tra novembre 1993 e dicembre 1994, si è passati ad una media di 730 giorni per l’iter ordinario e di 504 giorni necessari per chiudere il procedimento alla prima lettura nell’anno 2006. È ragionevole ritenere che l’ulteriore complicazione procedurale prodotta dal controllo preventivo sulla sussidiarietà vanifichi i relativi miglioramenti prodotti dalla limitazione del ruolo del Parlamento. I dati riportati sono presi da A. Stie, op. cit..

(pubblicato l’11.3.2010)

Note

L'articolo Codecisione e principio di sussidiarietà: un ‘cortocircuito’ democratico? proviene da Giustamm.

Sommario: 1 Premessa. I rischi del doppio rinvio 2 I rapporti tra le Corti a partire dalla dottrina Simmenthal e le regole processuali per l’ipotesi di sovrapposizione tra gli ordinamenti 3 I limiti e le ambiguità dell’approccio dualista 4 Il dialogo tra le corti dopo la Carta di Nizza ed il Trattato di Lisbona 5 Conclusioni. L’opportunità di un ripensamento e la necessità di una formalizzazione delle regole di risoluzione del conflitto

1 Premessa. I rischi del doppio rinvio

Lo stravagante percorso processuale seguito dal Tribunale di Milano per precisare il rapporto tra norma ordinaria, norma costituzionale e norma europea, spinge ad una riflessione sull’attuale configurazione del rapporto tra gli ordinamenti, con particolare riferimento alla controversa questione della «doppia pregiudizialità[1]». Infatti, di fronte ai dubbi sulla legittimità costituzionale e sulla compatibilità comunitaria di una previsione nazionale che non include il convivente more uxorio tra i beneficiari di una rendita riconosciuta nelle ipotesi di morte sul lavoro, i giudici milanesi hanno ordinato la sospensione del processo e, con due ordinanze distinte e prive di qualsivoglia riferimento alla contestualità del doppio rinvio, hanno disposto la disgiunta trasmissione degli atti alla Corte costituzionale[2] e alla Corte di Giustizia[3]. Investite delle rispettive questioni pregiudiziali per una via tanto inconsueta e prive della consapevolezza del quadro complessivo su cui si stavano preparando ad intervenire, la Corte di Giustizia e la Corte costituzionale si sono pronunciate senza predisporre le cautele elaborate dalla giurisprudenza per impedire che si producano strappi concreti all’unità materiale dell’ordinamento europeo. È stato dunque del tutto causale, che nell’ipotesi in esame le due corti si siano pronunciate nel senso della non incompatibilità comunitaria della normativa italiana[4] e della (parziale) fondatezza della questione di legittimità costituzionale[5] e che quindi il pericoloso contrasto non si sia concretamente prodotto[6].
Al di là delle legittime critiche per delle scelte processuali che elevano in maniera esponenziale il rischio di collisione tra gli ordinamenti, bisogna però riconoscere che le ordinanze in esame, per quanto sui generis, non sono di per se stesse contrarie ad alcuna previsione normativa. Piuttosto esse si inseriscono nel quadro di una più ampia strategia elaborata dalla Corte costituzionale italiana per riconoscere il primato del diritto europeo senza subordinarsi formalmente alle decisioni della Corte di Giustizia e rappresentano una vera e propria ‘falla’ in un sistema che non predetermina formali regole di conflitto e affida al principio di leale collaborazione il delicatissimo compito di regolare, essenzialmente per via interpretativa, i rapporti tra le corti[7].
Peraltro, prescindendo dal fatto che non si può escludere a priori che nuove ipotesi di sovrapposizione tra i due livelli ordinamentali vengano risolte con doppi rinvii inopportuni e pericolosi[8], la presenza di simili lacune diventa assai inquietante nel momento in cui il nuovo Trattato di Lisbona ridefinisce i confini tra l’ordinamento europeo e gli ordinamenti nazionali. Infatti, l’attribuzione del valore giuridico alla Carta di Nizza[9] e la previsione della possibilità di aderire alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo[10], al di là dei meccanismi normativi predisposti per limitare l’ingerenza delle istituzioni europee, potrebbero ampliare la possibilità di un intervento giudiziale sovranazionale in un’area – quella dei diritti fondamentali – che secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale italiana dovrebbe restare di pertinenza del sistema nazionale. Il risultato potrebbe dunque essere quello di espandere le situazioni di possibile interferenza tra norma comunitaria e norma costituzionale.
Di fronte ad una prospettiva di questo genere, il rilevamento di una ‘falla’ spinge a riesaminare l’impianto teorico complessivo. Pertanto, il presente contributo riproporrà il percorso seguito dalla Corte costituzionale per definire i propri rapporti con la Corte di Giustizia. L’intento è quello di dimostrare che le regole attualmente seguite dalla giurisprudenza costituzionale italiana, potrebbero presto non essere più in grado di garantire l’«armonia tra i diversi» e l’unità materiale dell’ordinamento giuridico europeo[11] e che quindi le novità introdotte dal Trattato di Lisbona impongono alla Consulta un nuovo atteggiamento e accentuano la necessità di una disciplina che, almeno al fine di prevenire ipotesi di pregiudizialità doppia, regoli normativamente il conflitto ordinamentale.

2 I rapporti tra le Corti a partire dalla dottrina Simmenthal e le regole processuali per le ipotesi di sovrapposizione tra gli ordinamenti

Ai fini del ragionamento che si intende proporre con il presente contributo sarà sufficiente iniziare l’excursus storico sull’evoluzione giurisprudenziale dei rapporti tra gli ordinamenti prendendo lo spunto dalla celeberrima sentenza Simmenthal del 1978[12]. Infatti, la Corte di Giustizia statuisce che il giudice ordinario ha l’obbligo di garantire la piena efficacia delle norme europee e che pertanto può disapplicare qualsiasi disposizione interna contrastante, prescindendo da qualsiasi intervento legislativo o costituzionale. Così facendo, i giudici di Strasburgo hanno disegnato un sistema che circoscrive la competenza del giudice costituzionale nazionale e che assorbe le ipotetiche questioni di costituzionalità all’interno del controllo sulla legittimità comunitaria dell’atto.
È appena il caso di sottolineare che, in piena linea con il suo consolidato orientamento monista, la Corte di Giustizia non prende nemmeno in considerazione eventuali «residui di incostituzionalità[13]» e, conseguentemente, il problema di indicare una strategia processuale per evitare i rischi del doppio rinvio non può neppure essere posto: a prescindere dal coinvolgimento di una norma costituzionale, l’esistenza di un conflitto relativo ad una norma comunitaria impone la disapplicazione o, in alternativa, il rinvio pregiudiziale.
Come è facile immaginare, la decisione della Corte di Giustizia ha stravolto la concezione dei rapporti tra gli ordinamenti e ha gettato le basi per il superamento della giurisprudenza adottata fino a quel momento dalla Consulta italiana[14]. Peraltro, la dottrina elaborata dalla Corte di Giustizia nel caso Simmenthal, lungi dal potere essere considerata una mera occasione di ripensamento, influisce in maniera diretta sulla svolta realizzata dalla giurisprudenza costituzionale italiana con la sentenza Granital del 1984[15]. Con questa storica decisione, infatti, la Corte costituzionale afferma la propria incompetenza a giudicare sui contrasti tra diritto interno e diritto comunitario e, sulla scorta degli orientamenti espressi dalla Corte di Giustizia, affida la risoluzione di questo tipo di controversie ai meccanismi del rinvio pregiudiziale e alla collaborazione tra giudice ordinario e giudice europeo.
Malgrado il riconoscimento del potere del giudice di disapplicare (rectius: non applicare[16]) la norma interna contrastante, è però il caso di ricordare che, la sentenza Granital non accetta la dottrina Simmenthal nella sua interezza. A ben vedere difatti, muovendo da una concezione dualistica dei rapporti ordinamentali, i giudici italiani hanno aperto la strada ad una giurisprudenza costituzionale che individua degli ambiti in cui residua un margine per il controllo di costituzionalità e, per lo meno sotto certi aspetti, si discostano quindi dalle indicazioni della giurisprudenza europea. Già con la stessa pronuncia del 1984, la Corte costituzionale riprende alcuni orientamenti espressi in passato e deduce dall’idea del fondamento interno del diritto comunitario la propria competenza a conoscere delle questioni che riguardano i principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale italiano e i diritti inalienabili della persona[17].
Preme rilevare che il rifiuto di riconoscere l’incondizionata supremazia del diritto comunitario e l’individuazione di un margine di intervento per il sindacato costituzionale, impongono l’elaborazione di criteri processuali che permettano di regolare il concorso (potenziale) delle pregiudizialità. Per questa ragione, già a partire dalla sentenza B.E.C.A.[18], la Corte costituzionale ha affrontato i casi di interferenza tra ordine costituzionale e ordine comunitario, disponendo l’infondatezza per difetto di rilevanza della questioni che – anche potenzialmente – coinvolgano l’interpretazione del diritto europeo[19]. Secondo il ragionamento dei giudici costituzionali italiani, infatti, la presenza di un contrasto con il diritto comunitario impone l’applicazione della norma europea e rende un’eventuale pronuncia sulla costituzionalità della norma italiana irrilevante ai fini della decisione concreta.
Attraverso questo stratagemma processuale, la Corte costituzionale, senza mai rinunciare integralmente alla proprie prerogative, è riuscita ad evitare che l’interferenza tra parametro costituzionale e parametro comunitario minasse il corretto funzionamento del sistema giudiziale e soprattutto, in conformità alla dottrina Simmenthal, e riuscita a garantire l’immediata applicazione del primato del diritto europeo.

3 I limiti e le ambiguità dell’approccio dualista

Negli ultimi tempi, la dottrina non ha mancato di segnalare i limiti e le ambiguità del sistema descritto nel paragrafo precedente. L’orgogliosa rivendicazione dell’indipendenza della Corte che è alla base dell’impianto dualista adottato dalla sentenza Granital produce alcuni problemi che hanno spinto gli esperti a suggerire alla Corte una lettura monista delle relazioni tra ordinamento europeo ed ordinamento italiano[20].
In primo luogo è stato messo in evidenza come la strategia dualistica utilizzata dalla Consulta abbia paradossalmente determinato una situazione per cui, il dialogo imposto dal principio di leale collaborazione ai vari livelli del sistema giudiziale, è stato trasformato in un doppio monologo in cui i giudici costituzionali ordinano al giudice ordinario di adire il giudice europeo e la Corte di Giustizia impone la sua soluzione. Secondo questa critica, insomma, la scelta di continuare a sostenere la rigida separazione tra gli ordinamenti per poi riaffermare per via processuale la sostanza del primato, ha determinato quel fenomeno di «autoemarginazione[21]» per cui la Consulta si è imposta di non pronunciarsi su questioni implicanti problemi relativi al diritto comunitario e – senza nemmeno provare ad esprimere la propria valutazione sul conflitto normativo – ha demandato la risoluzione di controversie coinvolgenti profili di costituzionalità alla collaborazione tra il giudice comune e la Corte di Giustizia[22]. In pratica, si rimprovera alla Corte Costituzionale di essersi esclusa dal circuito della cooperazione giudiziaria.
Inoltre, gli stessi giudici costituzionali hanno individuato una serie di casi in cui la strategia processuale elaborata in seguito alla sentenza Granital non può trovare applicazione: l’ipotesi di contrasto tra una norma interna e un principio fondamentale del diritto primario europeo[23] o l’ipotesi di contrasto tra una norma interna e una norma comunitaria non direttamente applicabile[24] o ancora l’ipotesi di un contrasto emerso in sede di controllo diretto di costituzionalità (ed in genere tutte le ipotesi in cui non è previsto l’intervento della magistratura ordinaria) sono alcuni esempi in cui residuerebbe la competenza della Corte costituzionale. Di fronte a questo genere di situazioni, la dottrina non ha potuto fare a meno di criticare l’impianto dualista adottato dalla giurisprudenza costituzionale italiana, perché l’orgogliosa affermazione della separazione degli ordinamenti e la conseguente riluttanza della Corte costituzionale ad utilizzare il rinvio pregiudiziale hanno generato parecchie incertezze e, in alcuni casi, hanno addirittura imposto alla Consulta di statuire sul diritto comunitario, prescindendo dal conforto di una preventiva pronuncia della Corte europea[25].
Infine – ed è questo il profilo critico che maggiormente qui ci interessa – sembra difficile negare l’esistenza di un nesso tra la concezione dualista dell’ordinamento e l’esistenza di situazioni in cui è possibile esercitare un doppio rinvio. Nell’orientamento monista della Corte di Giustizia, infatti, la prospettiva di un conflitto positivo di giurisdizione non è nemmeno contemplata perché, nel caso di coinvolgimento di una norma europea, viene dato per scontato che le questioni di costituzionalità siano considerate assorbite all’interno del giudizio sulla conformità comunitaria. Invece, nel tentativo di sottrarre spazio al campo d’azione del primato del diritto europeo (e della Corte di Giustizia), la Corte costituzionale, attraverso un articolato costrutto teorico, ha individuato dei margini di intervento per il sindacato di costituzionalità ed ha dunque determinato delle zone grigie in cui l’ambito comunitario e l’ambito nazionale si sovrappongono. È evidente che le ipotesi di sovrapposizione tra la disciplina nazionale diventano possibili situazioni di conflitto che sul piano processuale possono anche tradursi in un doppio rinvio[26].
Peraltro, i problemi connessi a questa strategia di regolazione dei rapporti tra le due corti non devono certo essere sopravvalutati. La Corte costituzionale, infatti, non hai mai dato seguito a certe minacciose dichiarazioni, ed ha manifestato un atteggiamento assai prudente, garantendo – seppur per via processuale – il primato delle norme europee ed il corretto funzionamento del sistema giudiziario: con l’esclusione dell’ipotesi del controllo (mai concretamente esercitato) sul rispetto dei controlimiti, la Consulta ha riaffermato la sua competenza in ipotesi di limitata incidenza pratica. Inoltre, il primo rinvio pregiudiziale alla Corte europea ha recentemente messo in discussione questo orientamento[27].
Resta però da chiarire se, in presenza di nuove disposizioni europee che estendono sia le zone di sovrapposizione normativa sia anche, e per conseguenza, gli spazi per una contestuale rilevanza del parametro comunitario e del parametro costituzionale, sia ancora opportuno riproporre l’idea della separazione degli ordinamenti, o se piuttosto non sia preferibile rinunciare all’orgogliosa presa di posizione dualista in favore di un approccio monista che potrebbe permettere un più efficace coinvolgimento della stessa Corte costituzionale e un più lineare sviluppo del sistema.

4 Il dialogo tra le corti dopo la Carta di Nizza ed il Trattato di Lisbona

Il Trattato di Lisbona ridefinisce i confini tra gli ordinamenti ed, espandendo i margini della sovrapposizione tra ambito comunitario e ambito costituzionale, è destinato ad amplificare i limiti dell’impostazione dualista seguita dai giudici italiani. Innanzitutto, la previsione di una futura partecipazione dell’Unione alla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo potrebbe presto tradursi in un allargamento delle competenze della Corte di Giustizia nell’ambito – tradizionalmente rivendicato dalla Corte costituzionale – dei diritti fondamentali: è lecito supporre che la giurisprudenza europea interverrà, anche al di là delle attribuzioni strettamente previste dal diritto comunitario primario, con l’intento di prevenire una possibile corresponsabilità dell’Unione per violazione di una norma convenzionale, causata da una decisione giudiziale interna[28].
Al di là di questi possibili (rectius: probabili) scenari futuri, è comunque evidente che l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, già dall’immediato, consolida ed estende la competenza della Corte di Giustizia a pronunciarsi in materia di diritti della persona[29]. Da una parte, infatti, la giuridificazione della Carta di Nizza fornisce una base testuale al controllo sul rispetto delle tradizioni costituzionali comuni ben più solida di quella garantita dalla vecchia formulazione dell’art. 6 TUE e quindi conferma e rafforza la posizione dei giudici europei. Dall’altra – come la dottrina più attenta non ha mancato di segnalare – i criteri elaborati dalla Convenzione per regolare il rapporto tra la disciplina nazionale e la disciplina europea sono del tutto insufficienti[30] e la formulazione ampia e indefinita delle norme e dei principi contenuti nella Carta lascia ai giudici europei margini molto estesi di intervento discrezionale[31]. In questa situazione è facile prevedere che, nonostante tutte le cautele adottate dai convenzionali per evitare l’effetto espansivo delle competenze europee[32], la formale codificazione dei diritti fondamentali garantiti dall’ordinamento europeo estenderà, anziché contrarre, l’attivismo giudiziale comunitario[33].
Per altro verso invece la previsione introdotta con la nuova formulazione dell’art. 5 TUE impone all’Unione il rispetto per le identità costituzionali degli Stati membri e, secondo l’orientamento dominante in dottrina e fatto proprio da alcuni Tribunali nazionali[34], affida ai giudici costituzionali il compito di vegliare sul rispetto di questa clausola[35].
Si determina quindi una situazione in cui la Corte di Giustizia europea avrà la competenza a giudicare in una materia tradizionalmente riservata ai giudici costituzionali e allo stesso tempo i tribunali costituzionali nazionali avranno competenza a dare concretezza ad una clausola prevista dal diritto europeo.
Non desta pertanto stupore il fatto che, a fronte del nuovo panorama normativo disegnato dal Trattato di Lisbona, la dottrina abbia ribadito le critiche ad un impianto teorico pensato dalla Corte in tempi ormai lontani e abbia nuovamente invitato i giudici costituzionali italiani a rivedere le proprie posizioni in materia di rinvio pregiudiziale[36]. Secondo questa critica, infatti, in presenza di confini tanto labili tra gli ordinamenti, il beneficio di mantenere un virtuale diritto all’ultima parola, non sembra bilanciare i rischi di emarginazione che la Corte costituzionale corre per difendere, almeno sulla carta, il suo approccio dualista[37]. Sempre secondo questa concezione, quindi, sarebbe meglio rinunciare alla pretesa di essere superiorem non recognoscentes per poter intervenire direttamente nel dialogo tra i vari livelli del sistema giudiziale europeo.

5 Conclusioni. L’opportunità di un ripensamento e la necessità di una formalizzazione delle regole di risoluzione del conflitto

Come abbiamo visto, a cominciare dall’approvazione della Carta di Nizza, la dottrina è ritornata più volte sul tema del rapporto tra gli ordinamenti e ha messo in evidenza come, i compromessi raggiunti durante questi concitati anni di riforma del sistema europeo rischiano di mettere in crisi il«monismo di fatto[38]» elaborato dalla Corte costituzionale italiana. In particolare, il costrutto teorico adottato dalla giurisprudenza italiana è stato criticato da molti perché, in una situazione in cui il nuovo Trattato sfuma i confini di ciascun livello ordinamentale, la voce dei singoli interpreti diventa essenziale e la scelta di garantire il primato nelle modalità precedentemente riferite potrebbe rivelarsi controproducente.
In una situazione in cui aumentano gli ambiti di sovrapposizione tra gli ordinamenti, un’ulteriore motivazione a favore del superamento dell’idea del fondamento interno del diritto comunitario e dell’idea della separazione degli ordinamenti sembra suggerita dal caso che ha offerto lo spunto per questa riflessione. Il fatto che si sia arrivati ad una doppia pronuncia e che solo per una circostanza fortunata non si sia prodotto uno strappo, mostra infatti con evidenza che, al di là delle buone intenzioni che possono animare i giudici costituzionali, la strategia processuale della Corte italiana, già in riferimento all’attuale e più definito quadro normativo, non è stata in grado di garantire un adeguato funzionamento del sistema giudiziale nazionale ed europeo. A maggior ragione, quindi, in un contesto normativo in cui i confini sono più sfumati, la riproposizione dell’impianto dualista aumenta la possibilità di una pericolosa conflittualità tra le Corti ed espone l’unità materiale dell’ordinamento europeo ad un serio rischio: se la crescita delle attribuzioni della Corte di Giustizia non è accompagnata da un atteggiamento di collaborazione dei vari Tribunali costituzionali (e quindi anche della Corte italiana) cresce la possibilità di doppi rinvii e con essa crescono in maniera esponenziale le possibilità di “rottura”.
In effetti, prescindendo da una valutazione sui meriti del sistema multilivello[39], il sistema monista proposto da una parte della dottrina sembra più idoneo a gestire la convivenza tra le corti nel nuovo quadro normativo di riferimento[40]: la possibilità di ricorrere in via pregiudiziale riuscirebbe a assicurare alla Corte costituzionale un ruolo più incisivo nelle dinamiche del processo di integrazione e allo stesso tempo ridurrebbe i possibili attriti tra le corti.
Peraltro, per quanto opportuna, una svolta di questo tipo non è da sola sufficiente a garantire il corretto funzionamento del sistema giudiziale europeo: ad esempio non c’è nulla che impedisca al giudice ordinario di continuare ad aggirare la Corte costituzionale rivolgendosi direttamente alla Corte di Giustizia e di riproporre così le contraddizioni dell’attuale sistema dualista. Si potrebbe certo pensare di chiedere al giudice europeo di restituire gli atti al giudice ordinario per attendere che il giudice costituzionale (eventualmente ricorrendo alla pregiudiziale comunitaria) si pronunci su quei profili di costituzionalità in cui è codificata l’identità costituzionale dell’ordinamento nazionale. Tale soluzione, però, genererebbe quasi certamente la reazione della Corte di Giustizia perché potrebbe mettere in discussione l’idea (consolidata nella giurisprudenza del Lussemburgo) del primato sulle disposizioni costituzionali e in qualunque caso comporterebbe notevoli problemi di applicazione pratica: basti pensare all’allungamento dei tempi processuali che il doppio rinvio produrrebbe con la vigenza dell’attuale disciplina (nazionale ed europea) o alle difficoltà che si potrebbero incontrare nel tentativo di definire i profili di costituzionalità che impongono al giudice europeo la restituzione degli atti al giudice nazionale.
Ciò che si intende sostenere, insomma, è che la soluzione di situazioni giudiziarie complesse come quella riferita in questo contributo non può essere definita per via pretoria e necessita di un sistema giudiziale europeo dotato di una propria disciplina processuale che, per lo meno per le ipotesi di doppia pregiudizialità, fornisca all’interprete riferimenti normativi certi e strutturi percorsi sicuri (e in una certa misura obbligati) per l’applicazione giuridica. Un’operazione di questo tipo potrebbe evidentemente comportare una limitazione del pluralismo costituzionale, ma, d’altra parte, chiedere al dialogo e alla leale collaborazione tra i giudici più di quello che queste idee possono offrire può significare una limitazione al principio della certezza del sistema giuridico, inteso come patrimonio comune a tutti gli ordinamenti nazionali[41].

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[1] Con l’espressione «doppia pregiudizialità» M. Cartabia, Considerazioni sulla posizione del giudice comune di fronte a casi di «doppia pregiudizialità», comunitaria e costituzionale in Foro it., 1997, 5, 222 225 descrive la situazione per cui una norma interna produca, almeno potenzialmente, un conflitto simultaneo con norme comunitarie e norme costituzionali. Il tema della pregiudizialità doppia è sviluppato anche in F. Ghera, Pregiudiziale comunitaria, pregiudiziale costituzionale e valore di precedente delle sentenze interpretative della Corte di Giustizia in Giur. cost. 2000, 2, 1193 1223; F. Salmoni, La Corte costituzionale e la Corte di giustizia delle Comunità europee in Dir. Pubbl., 2002, 2, 491 564; F. Sorrentino, È veramente inammissibile il doppio rinvio? in Giust. Cost., 2002, 2, 781 787; A. Celotto, Legittimità costituzionale e legittimità comunitaria in Rass. Dir. Pubbl. Eur., 2002, 1 2, 47 61; Id, Ancora un’occasione perduta per mettere chiarezza sulle interferenze tra giudizio di costituzionalità e giudizio di “comunitarietà”, in Giur. cost. 2004, 3, 1732 1735; S. Marzucchi, «Residui» di incostituzionalità nel rapporto fra norme comunitarie e norme nazionali in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 2004, 2, 663 671 e F. Sementilli, Brevi note sul rapporto tra la Corte costituzionale italiana e la Corte di Giustizia delle Comunità europee in Giur. cost., 2004, 6, 4771 4786.
[2] Con ordinanza del 6 maggio 2008, il giudice rimettente richiedeva al giudice costituzionale di verificare la compatibilità dell’art. 85 del DPR 1124 del 30 giugno 1965 con gli art. 2, 3, 11, 31, 38, 117 della Costituzione italiana.
[3] Con ordinanza del 22 maggio 2008 il giudice rimettente richiedeva al giudice europeo di verificare la compatibilità dello stesso art. 85 del DPR 1124 del 30 giugno 1965 con gli art. 12 e 13 del Trattato CE.
[4] Ordinanza della Corte di Giustizia C-217/08 del 17 marzo 2009.
[5] Sentenza della Corte costituzionale n. 86 del 27 marzo 2009.
[6] Sul caso in questione vedi A. Rovagnati, Nuove scelte giurisprudenziali in materia di doppia pregiudizialità (comunitaria e costituzionale)? in Quad. Cost., 2009, 3, 717 718.
[7] Sul tema della leale collaborazione si rinvia a P. Perlingieri, Leale collaborazione tra Corte costituzionale e Corti europee. Per un unitario sistema ordinamentale, Napoli, ESI, 2008.
[8] Sulla opportunità del doppio rinvio vedi però anche F. Sorrentino, op. cit., dove commentando un’ordinanza con cui la Corte costituzionale dichiara manifestamente inammissibile una questione di costituzionalità sollevata contestualmente ad una questione di legittimità comunitaria, l’autore individua delle ipotesi in cui questa strategia processuale deve essere considerata legittima e utile.
[9] Ai sensi della prima frase dell’art. 6.1 della nuova versione del Trattato sull’Unione europea: «L’Unione riconosce i diritti, le libertà e i principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea del 7 dicembre 2000, adattata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo, che ha lo stesso valore giuridico dei trattati».
[10] Ai sensi della prima frase dell’art. 6.3 della nuova versione del Trattato sull’Unione europea: «L’Unione aderisce alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali».
[11] Sul tema dell’armonia tra i diversi e sul tema dell’unità materiale dell’ordinamento europeo vedi V. Onida, «Armonia tra diversi» e problemi aperti in Quad. Cost., 2002, 3, 549 557.
[12] Sentenza della Corte di Giustizia C-106/77 del 9 marzo 1978. Per gli orientamenti adottati prima della sentenza Simmenthal dalla Corte di Giustizia per regolare i rapporti tra gli ordinamenti vedi per lo meno la decisione C-26/62 del 5 febbraio 1963 (Van Gend en Loos) e la decisione C-6/64 del 15 giugno 1964.
[13] L’immagine dei «residui di incostituzionalità» è utilizzata da S. Marzucchi, op. cit..
[14] Per gli orientamenti precedenti della Corte costituzionale italiana vedi per lo meno la sentenza n. 14 del 7 marzo del 1964 (Costa), la sentenza n. 98 del 27 dicembre 1965 (Acciaierie San Michele) e la sentenza n. 183 del 27 dicembre 1973 (Frontini e Pozzani).
[15] Sentenza della Corte costituzionale n. 170 dell’8 giugno del 1984. Per un recente commento alla decisione vedi A. Pace, La sentenza Granital ventitre anni dopo su www.associazionedeicostituzionalisti.it. Lo stesso orientamento è stato immediatamente confermato dalla Consulta con le sentenze n. 47 e n. 48 dell’22 febbraio 1985.
[16] Sulla distinzione tra disapplicazione e non applicazione cfr. A. Pace, op. cit., e A. Celotto, Legittimità costituzionale, cit., 51 53.
[17] Tale ipotesi di contrasto è stata concretamente presa in considerazione dalla Corte con la sentenza n. 232 del 21 marzo 1989 (Fragd). Nel caso di specie i giudici hanno dichiarato la questione inammissibile per irrilevanza, ma hanno lasciato emergere la sensazione di essersi fermati per evitare un contrasto con la Corte di Giustizia. Sul punto vedi più diffusamente M. Cartabia e A. Celotto, La giustizia costituzionale in Italia dopo la Carta di Nizza in Giur. Cost., 2002, 6, 4477 4508.
[18] Sentenza della Corte costituzionale n. 113 del 23 aprile 1985 (B.E.C.A.).
[19] F. Ghera, op. cit., 1193 1194 mette in evidenza come l’orientamento inaugurato con la sentenza (B.E.C.A.) sia stato applicato indipendentemente dal fatto che il contrasto con la norma comunitaria costituisca il profilo della questione di legittimità costituzionale. Sembrerebbe criticare questo tipo di scelta F. Sorrentino, op. cit.. Per una classificazione dei vari tipi di pregiudizialità doppia vedi invece A. Celotto, Ancora un’occasione, cit., 1733.
[20] È questa ad esempio la conclusione a cui giunge P. Perlingieri, op. cit., proponendo un sistema in cui la Corte di Giustizia può dichiarare l’invalidità (e non l’inefficacia) degli atti nazionali e le Corti costituzionali dei paesi membri possono dichiarare l’incostituzionalità (sul solo territorio nazionale) delle normative europee.
[21] L’espressione è di F. Salmoni, op. cit., e ha avuto una larga diffusione presso la dottrina specializzata.
[22] Sulla base di queste considerazioni A. Celotto, Legittimità costituzionale, cit., 47 48 addirittura parla di un sindacato di costituzionalità misto, dove al controllo accentrato esercitato dai giudici della Corte costituzionale si affianca un controllo diffuso di costituzionalità affidato ai giudici comuni.
[23] Questa ipotesi di contrasto è stata affrontata dai giudici costituzionali con la sentenza n. 286 del 23 dicembre 1986. In questo caso i giudici hanno ritenuto ammissibile l’ordinanza di rinvio con cui la Corte d’Appello di Napoli ha manifestato dubbi sulla legittimità degli art. 1, 3 e 7 della legge 724 del 10 dicembre 1975 alla luce dei principi fondamentali contenuti negli art. 12, 37 e 95 del Trattato CEE.
[24] Il contrasto in questione è stato affrontato dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 285 del 16 giugno 1993. Con questa decisione i giudici si sono pronunciati sulla costituzionalità del d.lgt. n. 80 del 27 gennaio 1992, nella parte in cui limita il risarcimento del danno da parte dello Stato nel caso di inadempimento di un obbligo imposto dal diritto comunitario.
[25] Per critiche di questo tipo il riferimento obbligato è ai numerosi ed autorevoli contributi contenuti in AA.VV. Diritto comunitario e diritto interno, Milano, Giuffrè, 2008.
[26] Parlano esplicitamente di sovrapposizione A. Pace, Metodi interpretativi e costituzionalismo in Quad. Cost., 2001, 1, 35 62 e M. Cartabia, Gli strumenti di tuela dei diritti fondamentali in Iustitia, 2008. 4, 399 409.
[27] Abbastanza di recente la Corte costituzionale italiana con l’ordinanza n. 103 del 15 aprile del 2008 ha finalmente disposto, nel corso di un sindacato di costituzionalità promosso in via diretta, il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia. Per un commento a questa storica presa di posizione M. Chiti, La Consulta e il primo rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia: verso il concerto costituzionale europeo in Gior. Dir. Amm., 2008, 9, 961 967 che mette in evidenza come, malgrado i giudici costituzionali rifiutino di smentire l’impianto dualistico, la decisione rappresenta un passo in avanti nel cammino della Corte per l’accettazione della «rete europea di costituzionalità». Sulla decisione vedi anche F. Sorrentino, Svolta della Corte sul rinvio pregiudiziale: le decisioni 102 e 103 del 2008 in Giur. Cost., 2008, 2 1288 1291.
[28] Sui problemi legati alla partecipazione dell’Unione europea alla CEDU vedi U. Villani, I diritti fondamentali tra Carta di Nizza, Convenzione europea dei diritti dell’uomo e progetto di Costituzione europea in Dir. Un. Eur., 2004, 1, 73 116.
[29] La dottrina ha messo in evidenza il largo utilizzo della Carta di Nizza fatto dalla giurisprudenza della Corte costituzionale italiana, della giurisprudenza ordinaria italiana e straniera, della Corte di Strasburgo e della Corte del Lussemburgo. Per una rassegna sui casi e sulle tecniche utilizzate dalle varie corti nazionali ed europee per garantire l’applicazione della Carta prima della sua introduzione formale si rinvia a U. Villani, op. cit., 76 93.
[30] Ai sensi dell’art 53 della Carta «Nessuna disposizione della presente Carta deve essere interpretata come limitativa o lesiva dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali riconosciuti, nel rispettivo ambito di applicazione, dal diritto dell’Unione, dal diritto internazionale, dalle convenzioni internazionali delle quali l’Unione, la Comunità o tutti gli Stati membri sono parti contraenti, in particolare la convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, e dalle costituzioni degli Stati membri». U. Villani, op. cit., 95 102 mette in evidenza che il criterio della prevalenza della disposizione che appresta la miglior tutela individuale, non è in grado di prevenire i contrasti nell’ipotesi di conflitto tra diversi individui che si richiamino a diritti che necessitino di un bilanciamento. Insomma, essendo impossibile definire quale è il miglior livello di tutela offerta nel caso in cui la liberta di informazione rivendicata da un soggetto entri in contrasto con il diritto alla privacy rivendicato dalla sua controparte, è prevedibile che le frequenti ipotesi di questo tipo saranno risolte dai giudici in favore della disciplina europea e della competenza della Corte di Giustizia.
[31] Evidenzia l’amplissimo margine discrezionale lasciato ai giudici europei dalle previsioni della Carta di Nizza A. Pace, A che serve la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea? Appunti preliminari in Giur. Cost., 2001, 1, 193 208.
[32] A questo proposito, vedi l’art. 51.1 della Carta di Nizza che, nel disciplinare l’ambito di applicazione, prevede che «Le disposizioni della presente Carta si applicano alle istituzioni e agli organi dell’Unione nel rispetto del principio di sussidiarietà come pure agli Stati membri esclusivamente nell’attuazione del diritto dell’Unione. Pertanto, i suddetti soggetti rispettano i diritti, osservano i principi e ne promuovono l’applicazione secondo le rispettive competenze». Nello stesso senso il comma successivo quando dispone che «La presente Carta non introduce competenze nuove o compiti nuovi per la Comunità e per l’Unione, né modifica le competenze e i compiti definiti dai trattati».
[33] A proposito delle prospettive sull’applicazione della Carta di Nizza, M. Cartabia, El dialogo entre los tribunales a la hora del activismo constitucional del Tribunal de Justicia in Rev. Esp. Der. Eur., 2007, 22, 231 236 parla (in termini di rischio) di «activismo constitucional» della Corte di Giustizia paragonabile, per importanza, a quello che caratterizzò la giurisprudenza comunitaria degli anni sessanta e settanta.
[34] Si è soliti citare come esempi la decisione 505/2004 del Conseil Constitutionel francese, la pronuncia 1/2004 del Tribunal Constitucional spagnolo e la sentenza del Bundesverfassungsgericht 2BvE 2/08. Per un commento della sentenza francese vedi invece 200 203; O. Dutheillet de Lamothe, Il conseil constitutionnel ed il processo di integrazione comunitaria su www.associazionedeicostituzionalisti.it; G. Itzcovich, Teorie e ideologie del diritto comunitario, Torino, Giappichelli, 2006, 168 172 e A. Schillaci, Il Conseil constitutionnel si pronuncia sul Trattato che istituisce una Costituzione per l’Europa su www.associazionedeicostituzionalisti.it. Per un commento della sentenza spagnola vedi invece A Alen, op. cit., 204; A. Del Valle Galvez, Constitution espagnole et Traité constitutionnel européen – La declaration du Tribunal constituional du 13 décembre 2004 in Cah. Droit. Eur., 2005, 5 6, 705 724; F. Durante, Il Tribunal Constitucional e la nuova Costituzione europea su www.forumcostituzionale.it e a. Schillaci, Il Tribunale costituzionale spagnolo e la Costituzione europea su www.associazionedeicostituzionalisti.it. Per un commento sulla decisione della Corte costituzionale tedesca vedi invece A. Anzon, Relazione al seminario della Corte costituzionale su “Sentenza del Bundesverfassungsgericht del 30 giugno 2009 sul Trattato di Lisbona” su www.cortecostituzionale.it; S. Bonfiglio, Prime note sulla sentenza del tribunale costituzionale federale tedesco sul trattato di Lisbona su www.astrid-online.it; M. Bothe, Integrazione europea e patriottismo parlamentare su www.astrid-online.it; L. Cassetti, Il “Si, ma” del Tribunale federale tedesco sulla ratifica del Trattato di Lisbona tra passato e futuro dell’integrazione europea su www.federalismi.it; S. Cassese, L’Unione europea e il guinzaglio tedesco in Giorn. Dir. Amm., 2009, 9, 1003, 1007; M. Chiti, Am Deutschen Volke. Prime note sulla sentenza del BundesVerfassungsGericht del 30 giugno 2009 sul Trattato di Lisbona e la sua attuazione in Germania su www.astrid-online.it; R. Dickmann, Costituzione e democrazia in Europa. Verso (e dopo) il referendum irlandese su www.federalismi.it; Id, Integrazione europea e democrazia parlamentare secondo il Tribunale costituzionale federale tedesco su www.federalismi.it; G. Flick, A proposito della sentenza del Bundesverfassungsgericht:un bicchiere mezzo vuoto o mezzo pieno? su www.cortecostituzionale.it; L. Gianniti, Il ruolo dei parlamenti degli stati membri dell’Unione europea su www.astrid-online.it; A. Grosser, The Federal Constitutional Court’s Lisbon Case: Germany’s “Sonderweg” ‐ An Outsider’s Perspective in Germ. Law Jour., 2009, 8, 1263 1266; G. Guarino, Relazione al seminario organizzato da Astrid su “La sentenza del Bundesverfassungsgericht del 30 giugno 2009 sulla costituzionalità del Trattato di Lisbona e i suoi effetti sulla costruzione dell’Unione europea” su www.astrid-online.it; D. Halberstam e C. Möllers, The German Constitutional Court says “Ja zu Deutschland!” in Germ. Law Jour., 2009, 8, 1241 1257; P. Kiiver, German Participation in EU Decision‐Making after the Lisbon Case: A Comparative View on Domestic Parliamentary Clearance Procedures in Germ. Law Jour., 2009, 8, 1287 1296; S. Leibfried e K. Van Elderen, “And they shall Beat their Swords into Plowshares”. The Dutch Genesis of a European Icon and the German Fate of the Treaty of Lisbon in Germ. Law Jour., 2009, 8, 1297 1308; F. Liberati, La sentenza del Tribunale costituzionale tedesco sulla compatibilità del Trattato di Lisbona con il Grundgesetz: una guida alla lettura su www.federalismi.it; A. Manzella, 80 giorni dopo su www.astrid-online.it; C. Merlini, La camicia di forza della Corte Costituzionale tedesca su www.affariinternazionali.it; M. Niedobitek, The Lisbon Case of 30 June 2009 – A Comment from the European Law Perspective in Germ. Law Jour., 2009, 8, 1267 1276; A. Padoa Schioppa, La Germania e l’Europa a proposito della sentenza della Corte di Karlsruhe in L’Unità europea, 2009, 1 2, 423-424; P. Passaglia, Relazione al seminario della Corte costituzionale su “Sentenza del Bundesverfassungsgericht del 30 giugno 2009 sul Trattato di Lisbona” su www.cortecostituzionale.it; R. Perissich, Germania: svolta gollista sul Trattato di Lisbona? su www.astrid-online.it; G. Rizzoni, Il rinvio della elezione di Barroso fra “grande gioco” europeo e Lissabon Urteil su www.associazionedeicostituzionalisti.it; L. S. Rossi, Integrazione europea al capolinea? su www.affariinternazionali.it; C. Schönberger, Lisbon in Karlsruhe: Maastricht’s Epigones At Sea in Germ. Law Jour., 2009, 8, 1201 1218; F. Schorkopf, The European Union as An Association of Sovereign States: Karlsruhe’s Ruling on the Treaty of Lisbon in Germ. Law Jour., 2009, 8, 1219 1240; C. Tomuschat, The Ruling of the German Constitutional Court on the Treaty of Lisbon in Germ. Law Jour., 2009, 8, 1259 1262; G. L. Tosato, L’integrazione europea è arrivata al capolinea? A proposito del recente “Lissabon Urteil” su www.astrid-online.it; F. Vecchio, Competenza e gerarchia nella sentenza Lisbona del Tribunale federale tedesco: verso un diritto costituzionale asimmetrico? in corso di pubblicazione su www.diritto.it e C. Wohlfahrt, The Lisbon Case: A Critical Summary in Germ. Law Jour., 2009, 8, 1277 1286. Vedi anche L. Patruno, Aspettando Karlsruhe sul Trattato di Lisbona su www.costituzionalismo.it (scritto in attesa della pubblicazione della decisione).
[35] L’idea di europeizzazione dei controlimiti e l’idea di primato invertito alla base di questo ragionamento sono sviluppate in M. Cartabia, “Unità nella diversità”: il rapporto tra la costituzione europea e le costituzioni nazionali su www.giustamm.it; A. Ruggeri, Trattato costituzionale, europeizzazione dei “controlimiti” e tecniche di risoluzione delle antinomie tra diritto comunitario e diritto interno su www.forumcostituzionale.it; A. Celotto, Primato del diritto europeo nel progetto di Costituzione su www.giustamm.it; Id., Primato del diritto comunitario e funzione legislativa in E. Castorina, op.cit., 321 333; Id., Una nuova ottica dei “controlimiti” nel Trattato costituzionale europeo su www.forumcostituzionale.it e Id., La primauté nel Trattato di Lisbona su www.giustamm.it; T. Groppi, La primauté del diritto europeo sul diritto costituzionale nazionale: un punto di vista comparato su www.astrid-online.it; F. Balaguer Callejon, Le Corti costituzionali e il processo di integrazione europea su www.associazionedeicostituzionalisti.it. Contro questo tipo di interpretazione vedi G. Strozzi, Limiti e controlimiti nell’applicazione del diritto comunitario in Studi sull’integrazione europea, 2009, 1, 23 41.
[36] Per una critica sulla motivazione dell’ordinanza della Corte costituzionale 103 del 2008 vedi E. Cannizzaro, La Corte costituzionale come giudice nazionale ai sensi dell’art. 234 del Trattato CE: l’ordinanza n. 103 del 2008 in Riv. Dir. Int., 2008, 3, 789 793 che mette in evidenza come la Corte mantenga le sue caratteristiche anche nel giudizio in via incidentale e quindi la scelta di limitare la possibilità del rinvio pregiudiziale alle sole ipotesi di sindacato diretto sia poco coerente.
[37] È questo il senso delle considerazioni contenute in M. Cartabia, El dialogo, cit. dove peraltro si parla dei rischi di un «colonialismo jurisdiccional».
[38] Questa espressione è utilizzata da F. Palermo, Il Bundesverfassungsgericht e la teoria «selettiva» dei controlimiti in Quad. Cost., 2005, 1, 181 188 in riferimento all’approccio seguito dalla giurisprudenza costituzionale tedesca che, come è noto, non si discosta molto dall’approccio della Consulta italiana descritto in questo saggio.
[39] Sui meriti del costituzionalismo multilivello di recente il commento I. Pernice, The Treaty of Lisbon: multilevel constitutionalism in action in Col. Law. Journ., 2009, 3, 349 408. Per una critica dell’impostazione multilivello vedi invece A. Cantaro, Europa sovrana, Bari, Edizioni Dedalo, 2003 e più recentemente M. Luciani, Costituzionalismo irenico e costituzionalismo polemico su www.associazionedeicostituzionalisti.it.
[40] Sembrerebbe questa la lettura proposta da P. Perlingieri, op. cit..
[41] Sembrerebbero condividere queste conclusioni S. Gambino, I diritti fondamentali dell’Unione europea fra ‘trattati’ (di Lisbona) e Costituzione su www.federalismi.it e A. Pace, Metodi interpretativi, cit., 61 62.

(pubblicato il 31.5.2010)

Note

L'articolo Il Trattato di Lisbona e le ipotesi di «doppia pregiudizialità»: differenti prospettive di tutela e pericoli di pronunce incoerenti proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. I contrasti giudiziari relativi all’applicazione della Convenzione europea dei diritti dell’uomo 2. Le innovazioni introdotte dal Trattato di Lisbona e le interpretazioni possibili dell’art. 6 del Trattato sull’Unione europea 3. L’intervento del giudice costituzionale italiano 4. La posizione della sezione giurisdizionale pugliese della Corte dei conti 5. Conclusioni. L’opportunità della prudenza e la necessità di un chiarimento

1. Premessa. I contrasti giudiziari relativi all’applicazione della Convenzione europea dei diritti dell’uomo

In ragione della crescente importanza acquisita negli ultimi anni dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, la prassi giudiziaria degli ultimi anni ha registrato un incremento non trascurabile dei casi in cui il giudice ordinario ha riconosciuto efficacia diretta al diritto convenzionale e ha privilegiato l’applicazione delle norme sovranazionali contrarie al diritto interno. Dopo alcune pronunce dei giudici di merito è stata addirittura la Corte di cassazione che non ha tenuto conto della volontà espressa dal legislatore nazionale e ha provveduto a disapplicare la norma interna contrastante[1].
Per cercare di fronteggiare questa giurisprudenza così erosiva delle proprie competenze, la Corte costituzionale italiana è stata costretta a modificare progressivamente il suo tradizionale atteggiamento di chiusura nei confronti della CEDU[2]. Così, inaugurando quello che con una parafrasi potrebbe essere definito il suo “cammino umanitario[3]”, la consulta ha definitivamente abbandonato l’idea dell’irrilevanza del contenuto materialmente costituzionale che caratterizza le norme convenzionali e ha affermato la propria competenza esclusiva a decidere sui contrasti tra il sistema CEDU e il sistema italiano. Tuttavia, pur riconoscendo che la nuova formulazione dell’art. 117 della Costituzione legittima l’integrazione della previsione CEDU nel parametro di costituzionalità e pur riconoscendo che ai sensi della stessa disposizione le norme convenzionali sono gerarchicamente sovraordinate alla legislazione ordinaria, la Corte ha statuito che (diversamente da quanto accade con riferimento al diritto dell’Unione) l’applicazione della Convenzione resta subordinata al rispetto delle regole costituzionali (e non solo dei principi fondamentali dell’ordinamento) e che pertanto gli eventuali contrasti ordinamentali sono soggetti alla cognizione del giudice costituzionale[4]. Questo orientamento che esclude in radice ogni possibilità di disapplicazione e che limita il ruolo del giudice ordinario alla possibilità di esperire un tentativo di interpretazione conforme è stato sostanzialmente ribadito anche nelle decisioni successive con cui la Corte costituzionale ha parzialmente rivisto il suo atteggiamento formalistico e, in nome di una concezione sostanzialistica, ha aperto la porte ad un bilanciamento giudiziario bidirezionale tra norma costituzionale e norma convenzionale[5]. Nonostante la timida apertura alla possibilità di garantire la prevalenza applicativa della Convenzione sulla norma costituzionale, il giudice costituzionale ha fermamente ribadito la sua competenza esclusiva di giudice dei diritti.
La nettissima posizione assunta dalla giurisprudenza costituzionale non è, però, riuscita ad incidere sulla prassi giudiziaria. Anzi, a partire dall’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, i giudici amministrativi si sono discostati dalle indicazioni provenienti dalla consulta e hanno iniziato a legittimare l’istituto della disapplicazione facendo riferimento ad un’avvenuta “comunitarizzazione” della CEDU. In particolare, sia il TAR Lazio, sia il Consiglio di stato hanno sostenuto la tesi secondo cui le norme convenzionali, in quanto principi generali del diritto dell’Unione, impongono al giudice ordinario gli stessi obblighi posti dal diritto comunitario[6].
Per cercare di contribuire a fare un po’ di luce su una questione che contemporaneamente investe sia il tema dei rapporti tra ordinamento nazionale e ordinamento convenzionale, sia il tema dei rapporti tra ordine giuridico comunitario e sistema CEDU, sia il tema dei rapporti tra diritto interno e diritto dell’Unione europea, il presente lavoro analizzerà le principali novità introdotte in questa materia dal Trattato di Lisbona e presenterà una riflessione sugli ultimissimi sviluppi giurisprudenziali. L’intento è quello di tentare di mettere in evidenza i limiti e le ambiguità dell’attuale configurazione normativa e l’opportunità di un pronto chiarimento da parte delle istituzioni europee sfruttino le prossime opportunità.

2. Le innovazioni introdotte dal Trattato di Lisbona e le interpretazioni possibili dell’art. 6 del Trattato sull’Unione europea

Il Trattato di Lisbona ha inciso in maniera assai significativa sulle modalità con cui le istituzioni europee garantiscono i diritti fondamentali. In primo luogo, il primo comma dell’art. 6 del Trattato sull’Unione europea nella sua nuova formulazione oggi prevede che la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione (come modificata nel 2007) abbia lo stesso valore giuridico dei trattati. In secondo luogo, venendo incontro ad alcune indicazioni precedentemente formulate dalla Corte di giustizia[7], il secondo comma della stessa disposizione autorizza le istituzioni comunitarie ad aderire alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Infine, il terzo comma dell’articolo in questione, rafforzando l’equiparazione tra CEDU e tradizioni costituzionali comuni[8], dispone che «i diritti fondamentali, garantiti dalla convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell’Unione in quanto principi generali».
Centrando l’attenzione sui profili connessi al nostro tema di indagine è possibile rilevare che, in attesa del perfezionamento dell’accordo di adesione dell’Unione alla Convenzione[9], un primo problema interpretativo è connesso al momento a partire dal quale i richiami ai parametri normativi convenzionali iniziano a produrre effetti giuridici[10]. Secondo una parte della scienza costituzionale, in virtù del combinato disposto del primo comma dell’art. 6 e del terzo comma dell’art. 52 della Carta dei diritti fondamentali, sarebbe stata realizzata una (parziale) sostanziale incorporazione della CEDU attraverso cui, già a partire dall’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, alcune prescrizioni della Convenzione sono diventate immediatamente vincolanti per il sistema giuridico comunitario[11]. Secondo questo orientamento, statuire che, nell’ipotesi in cui vi sia corrispondenza tra i diritti tutelati dai due strumenti normativi (Carta e Convenzione), le norme della Carta hanno lo stesso significato e lo stesso contenuto delle disposizioni convenzionali equivale a dire che almeno alcune delle previsioni della Convenzione (quelle che hanno un equivalente nella Carta[12]) sono da subito operative all’interno del sistema comunitario, anche a prescindere da un formale atto di adesione dell’Unione. Questa interpretazione che anticipa l’efficacia giuridica (di una parte delle norme) della Convenzione in ambito comunitario è stata contestata da un altro orientamento dottrinario che, per non introdurre una distinzione tra le disposizioni convenzionali, ha invece preferito rinviare la produzione di effetti giuridici al momento della formale entrata in vigore dell’accordo[13].
Una seconda questione parzialmente connessa con quella relativa al profilo dell’efficacia temporale della Convenzione riguarda, invece, le conseguenze giuridiche connesse all’adesione. A questo proposito ai fini della nostra analisi è particolarmente importante segnalare come una parte della scienza giuridica, al di là degli effetti interpretativi e delle inevitabili conseguenze determinate dall’accettazione di alcuni standard minimi di tutela[14], ha ritenuto che la nuova formulazione dell’art. 6 del Trattato sull’Unione europea non si limita ad incidere nell’ambito comunitario, ma al contrario produce effetti anche all’interno degli ordinamenti degli stati membri. In virtù del rafforzamento della equiparazione tra CEDU e tradizioni costituzionali comuni si sostiene che le norme convenzionali entrano a far parte dei principi fondamentali del diritto comunitario e che pertanto sono soggette all’applicazione della dottrina della primauté e dei suoi corollari[15]. Un’interpretazione in parte differente (anche se non del tutto incompatibile con quella appena esposta) prevede invece che, a partire dal momento in cui sarà perfezionato, l’accordo tra Unione europea e CEDU dovrà essere qualificato come un trattato internazionale ai sensi dell’art. 216 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e pertanto godrà del rango giuridico di norma comunitaria[16]. Peraltro, pur essendo in disaccordo sul momento a partire dal quale le norme convenzionali possono godere dei privilegi delle norme comunitarie e pur individuando differenti basi giuridiche, entrambe le interpretazioni finiscono con il concordare che, per via di un’implicita comunitarizzazione, la disposizione CEDU gode (o almeno godrà) dell’efficacia diretta e pertanto è ragionevole pensare che questa previsione possa legittimare la disapplicazione giudiziaria della norma interna contrastante.
Un terzo ordine di problemi, legati a doppio filo con l’incertezza che caratterizza la delimitazione dei confini dell’ordinamento comunitario, può nascere relativamente all’individuazione dei limiti che incontra sul piano interno l’efficacia del diritto convenzionale. Infatti, sebbene la comunitarizzazione soltanto derivata imponga di pensare che la norma convenzionale gode dell’efficacia diretta in quei casi che si inscrivono nel quadro delle competenze dell’Unione e che presentano una specifica connessione con il diritto comunitario[17], è comunque necessario fare un’attenta riflessione. In ragione di una certa “porosità” ed elasticità che caratterizza la recente giurisprudenza europea su questi delicatissimi temi[18], può diventare molto problematico individuare concretamente le ipotesi in cui la norma convenzionale legittima la disapplicazione della norma interna contrastante con la Convenzione. Anche alla luce di quella giurisprudenza del Lussemburgo che tende ad allentare il vincolo che dovrebbe legare l’applicazione dei principi generali dell’Unione e dei diritti riconosciuti dalla Carta dal requisito della preesistente competenza comunitaria, diviene estremamente difficile riconoscere le situazioni che impongono la disapplicazione da quelle in cui un simile espediente processuale non è richiesto.
A fronte di tutti questi problemi è infine possibile immaginare un’ultima e assorbente questione interpretativa relativa al soggetto istituzionale legittimato a conoscere dei conflitti tra le norme interne e le norme convenzionali a qualsiasi titolo comunitarizzate. Nonostante la scienza giuridica sia stata abbastanza concorde nel ritenere che in assenza di una specifica competenza comunitaria un simile accertamento spetti alle istituzioni giudiziarie nazionali[19], almeno con riferimento al caso italiano, non c’è un accordo diffuso. Da una parte stanno quanti sostengono che il potere spetti ai giudici comuni, dall’altra quanti sostengono che esso sia invece di competenza esclusiva del giudice costituzionale. Inoltre, almeno astrattamente, è facile presumere che si potrà in futuro assistere a casi che implichino valutazioni di competenza del giudice del Lussemburgo. Sembra lecito ipotizzare che, in alcuni casi, spetti alla Corte di giustizia sia l’esatta identificazione delle ipotesi in cui la norma convenzionale possa godere dei privilegi connessi all’efficacia diretta, sia l’individuazione delle basi giuridiche e del momento a partire che determinano la rilevanza delle norme convenzionali per l’ordinamento comunitario. Si tratta, in particolare dei casi in cui la diretta applicabilità interna della Convenzione è costruita sulla base di norme comunitarie (poco importa se ciò avvenga ex art. 6 del Trattato sull’Unione europea o ex art. 216 del Trattato sul funzionamento dell’Unione) e può facilmente richiedere l’interpretazione di altre norme comunitarie (ad esempio le singole prescrizioni in materia di diritti fondamentali o le regole sulla competenza).

3. L’intervento del giudice costituzionale italiano

I problemi lasciati aperti delle considerazioni svolte nel paragrafo precedente dovrebbero far comprendere le ragioni per le quali la Corte costituzionale, qualche mese fa, in seguito all’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, abbia sentito la necessità di intervenire nuovamente per correggere la posizione dei giudici ordinari e per chiarire i rapporti tra ordinamento interno e ordinamenti sovranazionali[20].
Prendendo spunto dalla richiesta con cui una parte privata (senza presentare una specifica connessione tra il thema decidendum e il diritto dell’Unione) aveva posto il problema delle specifiche conseguenze del Trattato di Lisbona, la Corte ha ribadito con decisione il principio che il fondamento dell’efficacia giuridica della norma convenzionale deve essere ricercato nell’art. 117 della Costituzione italiana. Essa, inoltre, ha richiamato esplicitamente le decisioni “gemelle” del 2007, e ha categoricamente escluso la possibilità di una disapplicazione da parte del giudice ordinario.
Innanzitutto, il giudice costituzionale, aderendo all’orientamento che pospone l’efficacia giuridica dell’adesione, ha statuito che le recenti innovazioni del secondo comma dell’art. 6 del Trattato sull’Unione non sono per il momento produttive di effetti giuridici per la semplice considerazione che tale adesione non è ancora stata perfezionata.
In secondo luogo, la Consulta ha ridimensionato il valore delle modificazioni testuali introdotte dalla nuova formulazione del terzo comma dell’art. 6 e, ritenendo che la disposizione in questione non alteri la sostanza dei rapporti tra gli ordinamenti, ha affermato che le regole precedentemente dettate dalla Corte in materia di efficacia della norma CEDU devono essere considerate ancora valide. Né l’equiparazione tra tradizioni costituzionali comuni e diritti riconosciuti dalla Convenzione, né l’introduzione della locuzione secondo cui i diritti convenzionali (che nella versione precedente erano soltanto “rispettati”) «fanno parte» del diritto dell’Unione, sono state ritenute novità idonee a legittimare il mutamento di quell’orientamento che ha affermato «l’impossibilità, nelle materie cui non sia applicabile il diritto dell’Unione […], di far derivare la riferibilità alla CEDU dell’art. 11 Cost. dalla qualificazione dei diritti fondamentali in essa riconosciuti come “principi generali” del diritto comunitario».
In terzo luogo, lo stesso spirito di conservazione sembra comparire anche in riferimento alla clausola di equiparazione contenuta nel terzo comma dell’art. 52 della Carta dei diritti fondamentali. La Corte costituzionale ha valorizzato al massimo il principio secondo cui la Carta non estende le competenze dell’Unione; ha escluso la possibilità che «la Carta costituisca uno strumento di tutela dei diritti fondamentali oltre le competenze dell’Unione europea»; ha statuito che «presupposto di applicabilità della Carta di Nizza è […] che la fattispecie sottoposta all’esame del giudice sia disciplinata dal diritto europeo –in quanto inerente ad atti dell’Unione, ad atti e comportamenti nazionali che danno attuazione al diritto dell’Unione, ovvero alle giustificazioni addotte da uno Stato membro per una misura nazionale altrimenti incompatibile con il diritto dell’Unione – e non già da sole norme nazionali prive di ogni legame con tale diritto».
Di fronte a questo iter argomentativo la dottrina italiana ha variamente reagito. Da una parte si è messo in evidenza come la Corte, anziché proseguire sulla strada inaugurata dalle sentenze del 2009, sia arbitrariamente ritornata a ricostruire il sistema sulla base della teoria delle fonti e abbia fondato la sua decisione su assunti che sono in palese contrasto con l’impianto su cui generalmente si fonda la ricostruzione generale delle relazioni tra gli ordinamenti[21]. Da un’altra parte si è segnalato come la decisione non possa essere considerata definitiva e sia legata alle contingenze del caso in questione[22]. È possibile, quindi, segnalare, sin da ora, un delicato problema: sebbene la Consulta si sforzi di costruire la motivazione sul fatto che la copertura costituzionale offerta dall’art. 117 della Costituzione (diversamente da quella offerta dall’art. 11) non legittimi il meccanismo della disapplicazione, essa non riesce ad evitare incursioni in questioni che non possono prescindere dall’interpretazione delle disposizioni europee di riferimento e giunge ad un’arbitraria esclusione della competenza conoscitiva del giudice lussemburghese. Sia quando statuisce sul significato delle cosiddette clausole orizzontali della Carta dei diritti fondamentali, sia quando statuisce sul significato dei riferimenti alla Convenzione contenuti nell’art. 6 del Trattato sull’Unione europea, il giudice costituzionale fonda la ricostruzione dei rapporti tra i vari ordinamenti su alcune interpretazioni delle norme europee che, prescindendo dal caso di specie[23], potrebbero non essere condivise dal giudice comunitario[24].

4. La posizione della sezione giurisdizionale pugliese della Corte dei conti

Probabilmente anche a causa delle contraddizioni che ha lasciato irrisolte, la decisione della Corte non è riuscita a chiudere definitivamente la questione della liceità della prassi giudiziaria di disapplicare la norma interna contrastante con la Convenzione. Anzi, solo un paio di mesi dopo la sentenza 80 del 2011, la sezione giurisdizionale pugliese della Corte dei conti è arrivata a smentire apertamente la costruzione dogmatica della Consulta e, con la decisione del 20 giugno 2011, n. 672 – Ciquera c. I.n.p.d.a.p., ha addirittura utilizzato la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo per ribaltare un orientamento interpretativo precedentemente proposto dal giudice costituzionale[25].
Concentrando l’attenzione sui profili rilevanti ai fini della nostra riflessione è utile iniziare con il segnalare l’iter argomentativo che, in aperto contrasto con quanto ha stabilito la Corte costituzionale, porta il giudice ordinario a statuire che «sulla scorta della giurisprudenza della Corte EDU in materia di giusto processo […], deve disapplicarsi la normativa di interpretazione autentica contenuta nel comma 774 dell’articolo 1 della L. n. 296/2006, in quanto non sono stati esposti i motivi di interesse generale che la Corte EDU richiede a giustificazione degli interventi legislativi che producono efficacia retroattiva[26]».
Il primo passo da cui prende lo spunto la decisione è rappresentato dall’idea che il Trattato di Lisbona, al di là delle cautele previste dai redattori, ha completamente stravolto il quadro normativo di riferimento e pertanto impone al giudice italiano di rivedere gli orientamenti espressi a partire dalle sentenze gemelle del 2007. Trascurando la ricostruzione operata dalla sentenza 80 del 2011 e trascurando il fatto che la Consulta si fosse già pronunciata più volte sulla costituzionalità dei provvedimenti legislativi contestati dai ricorrenti[27], il magistrato contabile si richiama alle controverse decisioni del TAR Lazio e del Consiglio di Stato e decide che, in virtù della nuova formulazione dell’art. 6 del Trattato sull’Unione europea, le norme della Convenzione sarebbero state “comunitarizzate”. L’organo giurisdizionale pugliese, capovolgendo completamente le statuizioni del giudice costituzionale, ritiene che, attraverso l’equiparazione tra tradizioni costituzionali comuni e diritti riconosciuti dalla Convenzione, con l’introduzione della formula secondo cui i diritti convenzionali fanno parte del diritto dell’Unione, il Trattato abbia inteso riconoscere la Convenzione «quale nuova fonte di situazioni giuridiche tutelate».
Una volta sostenuta l’avvenuta “comunitarizzazione” della CEDU e una volta inquadrata la norma convenzionale nell’alveo dei principi generali, il giudice contabile si preoccupa di ricordare che secondo le decisioni Mangold, Kücükdeveci e Prisco della Corte di giustizia le disposizioni della Carta dei diritti fondamentali e i principi generali legittimano la disapplicazione giudiziaria della norma interna contrastante. Sebbene non ci sia un esplicito riferimento, questa operazione sembra propedeutica a richiamare quell’orientamento dottrinale secondo cui la norma convenzionale comunitarizzata godrebbe dei privilegi di cui godono ordinariamente le norme comunitarie. In quanto espressive di un principio generale dell’ordinamento giuridico dell’Unione europea anche le previsioni CEDU imporrebbero al giudice comune la disapplicazione.
Sulla base di questi argomenti il giudice pugliese ha ritenuto che il richiamo alla giurisprudenza europea sia sufficiente ad esonerare dall’individuare una qualsiasi connessione tra il thema decidendum del giudizio e il diritto dell’Unione europea. Esso si spinge sino a “correggere” i giudici costituzionali e, seppur con argomentazioni che sganciate dal contesto in cui sono formulate potrebbero essere almeno in parte condivisibili[28], statuisce che, in linea con le nuove disposizioni europee, anche la Costituzione italiana legittima il ricorso alla disapplicazione. Incurante di quanto ha affermato la Consulta, la Corte pugliese ritiene che la Convenzione europea possa essere fatta rientrare sotto la “protezione” offerta dall’art. 11.
Tra i numerosi profili di critica che possono essere rivolti alla decisione spiccano certamente la pretesa di sostituire il giudice costituzionale e l’ingiustificabile sganciamento dall’obbligo di trovare una specifica connessione tra il thema decidendum del giudizio e il diritto dell’Unione europea. Ai fini del nostro discorso è però più importante segnalare che, in maniera assolutamente speculare a quanto fatto con la sentenza 80 del 2011, anche la decisione in esame travalica le competenze della Corte di giustizia perché finisce con il dare per scontate alcune questioni di diritto europeo assai problematiche. A ben vedere, se a sentenziare è un giudice nazionale, dire che le previsioni europee legittimino la non applicazione della norma interna contrastante è tanto contestabile quanto dire che le stesse disposizioni escludono la possibilità di un’immediata “comunitarizzazione” della Convenzione e il ricorso alla disapplicazione[29].

5. Conclusioni. L’opportunità della prudenza e la necessità di un chiarimento

L’analisi condotta dovrebbe essere stata sufficiente per mettere in evidenza che il problema relativo alla legittimità della disapplicazione ruota attorno all’interpretazione di due questioni di diritto europeo. In primo luogo occorre chiarire se, sulla base del quadro normativo di riferimento, sia lecito ritenere che sia avvenuta una “comunitarizzazione”, almeno parziale, della Convenzione. In secondo luogo occorre definire esattamente quali sono i confini entro cui le prescrizioni dell’Unione in materia di diritti fondamentali incidono all’interno degli ordinamenti nazionali.
Come abbiamo visto sia i giudici costituzionali che i giudici ordinari italiani hanno provato a fornire una loro ricostruzione di queste controverse questioni. Le diverse soluzioni offerte, tuttavia, sono accomunate dal fatto che non sono coerenti con la configurazione delle relazioni tra ordinamenti nazionali e ordinamento comunitario. In particolare, l’interpretazione di disposizioni dei trattati determina un’invasione della sfera di competenza riservata alle istituzioni giudiziarie dell’Unione.
In presenza delle prevedibili difficoltà che si incontrerebbero per realizzare un riordino normativo di questa complessa materia[30], sarebbe per lo meno preferibile che i giudici si mostrassero più disponibili a collaborare con i loro colleghi del Lussemburgo e, a fronte di vicende che implicano la necessità di individuare il contenuto concreto di prescrizioni dei trattati, facessero ricorso allo strumento processuale del rinvio pregiudiziale.
Una simile soluzione non sembra preclusa né dall’ordinamento europeo, né dall’ordinamento costituzionale italiano. Con specifico riferimento all’ordine giuridico sovranazionale è possibile sostenere che non dovrebbero rappresentare un problema le numerose clausole con cui si precisa che né l’adesione alla Convenzione, né il riconoscimento del pieno valore giuridico della Carta dei diritti fondamentali determinano l’attribuzione di nuove competenze in capo all’Unione. Infatti, tenendo in considerazione le implicazioni del principio di autonomia del diritto dell’Unione (secondo cui spetta esclusivamente ai giudici europei l’interpretazione dei trattati), pare opportuno interpretare tali previsioni nel senso che esse (oltre ad escludere la possibilità di interventi sovranazionali finalizzati alla produzione normativa) escludono la possibilità di un controllo giudiziario svincolato dall’accertamento di una base di competenza indipendente, ma non nel senso che esse precludono la possibilità di un controllo giudiziario nei casi in cui vi sia una preesistente connessione con la normativa europea. Con specifico riferimento al sistema giuridico nazionale, invece, si può affermare che la scienza giuridica ha già messo in luce la possibilità di ricondurre la Convenzione europea nell’alveo dell’art. 11 della Costituzione e pertanto l’ipotesi per cui la Corte di giustizia dovesse statuire l’obbligo di disapplicare la norma interna contrastante con il diritto convenzionale comunitarizzato, pur imponendo alla Corte costituzionale un (comprensibile) revirement, potrebbe essere facilmente ‘metabolizzata’ attraverso il ricorso alla teoria dei controlimiti[31]. Per di più, anche alla luce delle previsioni che vanno emergendo in sede di negoziati di adesione alla Convenzione, il vincolo che lega il sistema giuridico dell’Unione all’ordinamento convenzionale dovrebbe (per lo meno in parte) ridimensionare i pur sempre possibili abusi da parte del giudice del Lussemburgo: pur non escludendo in radice la possibilità di conflitti, il fatto che sia le istituzioni nazionali sia le istituzioni comunitarie siano soggette al giudizio della Corte europea dei diritti dell’uomo riduce in maniera sensibile la possibilità di divergenze interpretative.
Proprio a questo proposito è anzi possibile aggiungere che, oltre ad essere tollerabile dal punto di vista costituzionale italiano, una decisione con cui il giudice del Lussemburgo dovesse pronunciarsi in favore dell’obbligo di disapplicare avrebbe almeno due meriti ulteriori. In primo luogo, per lo meno con riferimento al territorio dell’Unione, essa fornirebbe una garanzia ulteriore dell’emersione di standard europei di protezione dei diritti fondamentali e farebbe segnare un importantissimo passo avanti in un processo di integrazione fin qui troppo legato alle logiche economicistiche. In secondo luogo, realizzando un sistema che facilita la partecipazione del giudice comunitario ai giudizi in cui vengono in rilievo (anche) le previsioni convenzionali, si renderebbe meno problematica l’attribuzione di una responsabilità in capo all’Unione e si potrebbe contribuire a non aggravare il carico di cause pendenti avanti alla Corte del Lussemburgo[32].
In qualsiasi caso, comunque la si pensi sul merito della vicenda, sulla base delle considerazioni fin qui svolte sembra quindi possibile concludere che è auspicabile che la Corte di giustizia europea abbandoni il basso profilo fin qui tenuto sulla questione[33] e approfitti dell’occasione che offre la domanda pregiudiziale con cui il Tribunale di Bolzano (caso C – 571/10, Servat) ha recentemente chiesto chiarimenti sulla possibilità di disapplicare la norma interna contrastante con la Convenzione[34].

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[1] Vedi la sentenza della Corte di Cassazione, n. 10542, del 19 luglio 2002. Per i riferimenti alle decisioni della giurisprudenza di merito vedi F. Liberati, Corte costituzionale e convenzione europea dei diritti dell’uomo: sostenibilità del modello accentrato di controllo di costituzionalità alla luce della recente giurisprudenza e delle novità in ambito comunitario, in www.federalismi.it.
[2] Vedi a questo proposito le sentenze della Corte costituzionale, 16/1981 e 17/1981.
[3] La parafrasi della celeberrima espressione di P. Barile, Il cammino comunitario della Corte costituzionale, in Giur. cost., 1973, 1, 2406 – 2419 sembra giustificabile dalla circostanza per cui, in maniera analoga a quanto ha realizzato la sentenza Frontini per il diritto comunitario, le decisioni riportate di seguito superano l’iniziale riferimento al criterio della successione temporale delle leggi e disegnano un sistema che affida al sindacato di costituzionalità la risoluzione del contrasto tra gli ordinamenti.
[4] Vedi le sentenze della Corte costituzionale italiana, 348/2007 e 349/2007. Per un commento vedi M. Cartabia, Le sentenze «gemelle»: diritti fondamentali, fonti, giudici, in Giur. cost., 2007, 3564 – 3574.
[5] Vedi le sentenze della Corte costituzionale italiana, 311/2009 e 317/2009. Per un commento vedi A. Ruggeri, Conferme e novità di fine anno in tema di rapporti tra diritto interno e CEDU (a prima lettura di Corte cost. nn. 311 e 317 del 2009), in www.forumcostituzionale.it.
[6] Vedi la sentenza n. 1220/2010 del Consiglio di Stato e la sentenza n. 11984/2010 del TAR Lazio. Per un commento su questa giurisprudenza vedi A. Celotto, Il Trattato di Lisbona ha reso la CEDU direttamente applicabile nell’ordinamento italiano? (in margine alla sentenza n. 1220/2010 del Consiglio di Stato), in www.giustamm.it e R. Sestini, Il Trattato di Lisbona ha reso la Cedu direttamente applicabile nell’ordinamento italiano? (in margine alla nota del prof. Alfonso Celotto sulla sentenza n. 1220/2010 del Consiglio di Stato), in www.giustamm.it.
[7] Vedi l’opinione 2/94 con cui la Corte di giustizia ha statuito che l’adesione alla Convenzione richiedeva una modifica del sistema dei trattati comunitari.
[8] Vedi i riferimenti infra nei paragrafi successivi.
[9] Per quanto riguarda i profili formali dell’adesione dell’Unione europea alla Convenzione europea occorre ricordare che in vista della stipula di un formale accordo di adesione si è già provveduto ad una modifica del testo della Convenzione. Su questa base sono stati inaugurati dei negoziati tra le parti che dovranno portare alla redazione di una bozza di accordo che dovrà essere poi ratificato da tutti i paesi membri della Convenzione e dovrà essere accettato all’unanimità del Consiglio e dal Parlamento europeo. J. P. Jaquè, The accession of the European Union to the European Convention of Human Rights and Fundamental Freedoms, in Comm. mark. law rev., 2011, 995 – 1023 prevede che i tempi per l’effettiva entrata in vigore dell’accordo di adesione non saranno brevi. Per ulteriori dettagli sul percorso che dovrebbe portare all’accordo di adesione vedi anche V. Bazzocchi, Verso l’adesione dell’Unione europea alla CEDU: un negoziato ancora in corso, in www.europeanrights.eu e L. De Matteis, L’adesione dell’UE alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo: il dibattito in corso, in www.europeanrights.com.
[10] Per un’analisi delle altre questioni connesse all’adesione dell’Unione europea vedi T. Lock, EU accession to the ECRH: implication for judicial review in Strasbourg, in Eur. law rev., 4, 777 – 798 e Id., Walking on a tightrope: the draft ECHR accession agreement and the autonomy of the EU legal order, in Comm. mark. law rev., 2011, 1025 – 1054.
[11] È questa l’interpretazione proposta da W. Weiß, Human rights in the EU: rethinking the role of the European convention of human rights after Lisbon, in Eur. const. law, 2011, 1, 64 – 95.
[12] Secondo quanto sostiene W. Weiß, op. cit., 69 circa metà delle previsioni contenute nella Carta hanno sono derivate o, per lo meno, hanno un equivalente nel testo della Convenzione o nella giurisprudenza della Corte di Strasburgo. Lo stesso autore fa riferimento alle spiegazioni allegate alla Carta per individuare i diritti corrispondenti alle previsioni CEDU.
[13] Per una interpretazione di questo tipo vedi F. Liberati, op. cit.. Anche A. Celotto, op. cit. sostiene la tesi per cui non si possono anticipare gli effetti dell’adesione.
[14] Per le conseguenze prodotte dall’adesione all’interno dell’ordinamento giuridico comunitario vedi W. Weiß, op. cit., 75 – 88.
[15] In tal senso vedi W. Weiß, op. cit., 72.
[16] Per una interpretazione di questo tipo vedi A. Gianelli, L’adesione dell’Unione europea alla CEDU secondo il Trattato di Lisbona, in Dir. Un. eur., 2009, 3, 679 – 700.
[17] In proposito occorre tenere in considerazione anche quelle clausole normative che si preoccupano di escludere che la Carta dei diritti fondamentali (vedi il primo comma dell’art. 6 del Trattato sull’Unione, l’art. 51 della Carta e la Dichiarazione n. 1 allegata al Trattato di Lisbona) e l’adesione dell’Unione alla Convenzione (vedi il secondo comma dell’art. 6 del Trattato sull’Unione e l’art. 2 del Protocollo al Trattato di Lisbona relativo a detta adesione) possano determinare un’espansione delle competenze dell’ordinamento comunitario.
[18] La giurisprudenza europea sembra in un certo senso orientata ad “autonomizzare” le prescrizioni in materia di tutela dei diritti fondamentali dall’esistenza di uno preesistente collegamento specifico con il diritto comunitario. In primo luogo questo orientamento sembra espresso dalla sentenza C – 144/04, Mangold (per un commento R. Mastroianni, Efficacia “orizzontale” del principio di eguaglianza e mancata attuazione nazionale delle direttive comunitarie, in Dir. lav. merc., 2006, 2, 442–458) e dalla sentenza C – 555/07, Kücükdeveci (per un commento vedi V. Sciarabba, La sentenza Kücükdeveci e le prospettive della giustizia costituzionale europea, in www.astrid-online.it) con cui i giudici comunitari hanno dato applicazione a principi generali e a norme della Carta dei diritti fondamentali, estendendo, in maniera per lo meno discutibile, il campo di applicazione del diritto comunitario. È da notare che con la decisione 2 BvR 2661/06 del tribunale federale tedesco (per un commento vedi P. Faraguna, Il Mangold-Urteil del BverfG. Controllo ultra-vires si, ma da maneggiare europarechtsfreundlich, in www.forumcostituzionale.it e F. Vecchio, Il caso Honeywell del Bundesverfassungsgericht: un’occasione persa per far chiarezza sui rapporti tra gli ordinamenti?, in corso di pubblicazione).
Inoltre, con la decisione C – 34/09, Zambrano, (per maggiori indicazioni su questa storica decisione sia consentito il rinvio a F. Vecchio, Il caso Ruiz Zambrano tra cittadinanza europea, discriminazioni a rovescio e nuove possibilità di applicazione della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione, in corso di pubblicazione) la Corte di giustizia opera uno sganciamento del diritto di soggiorno dalla preventiva circolazione e, come si evince con maggior chiarezza dalle Conclusioni dell’Avvocato generale Sharpstone, sfrutta l’istituto della cittadinanza europea per aprire la strada ad un vero e proprio sganciamento dei diritti riconosciuti dall’ordinamento europeo dai prerequisiti per l’azione comunitaria.
[19] Esplicito in questo senso W. Weiß, op. cit., 88 – 91.
[20] Vedi la sentenza 80 del 2011 della Corte costituzionale italiana. Per un commento alla decisione vedi A. Ruggeri, La Corte fa il punto sul rilievo interno della CEDU e della Carta di Nizza – Strasburgo, in www.forumcostituzionale.it e A. Randazzo, Brevi note a margine della sentenza n. 80 del 2011 della Corte costituzionale, in www.giurcost.org. Vedi anche M. T. Denaro, Spunti problematici in tema di tutela dei diritti fondamentali in Europa dopo il Trattato di Lisbona, in www.giustamm.it.
[21] In questo senso vedi la critica di A. Ruggeri, op. cit..
[22] Sottolinea il fatto che l’indirizzo dei giudici potrebbe essere destinato a mutare F. Liberati, op. cit.. A. Randazzo, op. cit., invece, sottolinea il legame tra la soluzione finale adottata dalla Corte e le contingenze delle argomentazioni giuridiche a cui il ricorso fa riferimento.
[23] Con riferimento al caso di specie, la soluzione concretamente individuata dal giudice costituzionale sembra difficilmente contestabile perché applica la giurisprudenza europea relativa all’assenza di connessione tra diritto europeo e thema decidendum. Resta però aperto il problema di come applicare le statuizioni della decisione in commento ai casi futuri che dovessero individuare una connessione del genere.
[24] Soltanto a titolo di esempio si potrebbe fare riferimento a quella interpretazione con cui l’Avvocato generale Sharpstone (nel caso Ruiz Zambrano) ha ritenuto che i limiti contenuti all’art. 51 della Carta dei diritti fondamentali vadano intesi nel senso per cui la Carta ha efficacia in tutti gli ambiti astrattamente riconducibili alla competenza dell’Unione.
[25] Il testo della decisione è reperibile su www.astrid-online.it.
[26] Si legge così nella massima della sentenza. Può inoltre essere utile segnalare che il caso in questione verteva sull’accertamento di un diritto alla indennità integrativa speciale ed alla tredicesima mensilità in favore del titolare di una pensione di reversibilità.
[27] Vedi la sentenza n. 74 del 12 marzo 2008 con cui il giudice costituzionale ha escluso che la normativa nazionale alla base del ricorso fosse viziata da profili di incostituzionalità. Vedi anche la successiva decisione n. 1 del 2011 con cui la Corte costituzionale ha ribadito che i provvedimenti di interpretazione autentica impugnati non violano l’art. 117. Per una ricostruzione sui precedenti giurisprudenziali di una questione assai controversa vedi S. Foà, Un conflitto di interpretazione tra Corte costituzionale e Corte europea dei diritti dell’uomo: leggi di interpretazione autentica e ragioni imperative di interesse generale, in www.federalismi.it.
[28] In particolare il giudice contabile, seguendo la scia di autorevole dottrina, lamenta l’impossibilità di assicurare una tutela efficace dei diritti umani.
[29] A ben vedere, anzi, stante la problematicità di ricostruire un istituto generale della disapplicazione, la mancata applicazione della norma sembra ancora più problematica. Per maggiori riferimenti sull’eccezionalità della disapplicazione nell’ordinamento italiano si rinvia a D. Porena, La disapplicazione normativa: nuovo criterio di risoluzione delle antinomie o “figura limite” nella teoria delle fonti, in www.federalismi.it.
[30] A questo proposito può essere utile precisare che, malgrado l’opportunità di un riordino normativo, sulla base delle previsioni contenute nei trattati, un’operazione del genere non pare realizzabile con la stipula dell’accordo di adesione e richiederebbe la modifica del diritto primario dell’Unione e della Convenzione europea.
[31] Sembra essere questo il punto di vista espresso da A. Ruggeri, op. cit..
[32] Uno dei problemi tecnici connessi all’adesione alla Convenzione riguarda l’individuazione del responsabile nelle fattispecie in cui la lesione è determinata dalla concomitante azione (o omissione) delle istituzioni dell’Unione e delle istituzioni nazionali: si pensi all’ipotesi in cui la lesione sia stata determinata da un atto di origine sovranazionale che necessita di un provvedimento di attuazione nazionale o all’ipotesi in cui il giudice nazionale applichi male (o ometta di applicare) la giurisprudenza che proviene dal Lussemburgo. Per far fronte a queste ipotesi, in sede di negoziati dell’accordo di adesione è stata prospettata l’introduzione della figura del co-respondent che viene entra in giudizio accanto al rispondente principale. Fermo restando la necessità di un meccanismo del genere, a chi scrive pare che, in virtù della prevalenza applicativa delle norme europee, il facilitare il coinvolgimento delle istituzioni giudiziarie europee faciliti l’attribuzione di una responsabilità in capo all’Unione e sdrammatizzi la questione dell’individuazione delle responsabilità.
Un altro dei problemi determinati dall’adesione, invece, riguarda il fatto che, diversamente da quanto si verifica per gli stati membri, è possibile immaginare delle ipotesi in cui sia configurabile una responsabilità dell’Unione (ad esempio per l’introduzione di un atto europeo dotato di efficacia diretta) senza che le istituzioni giudiziarie abbiano avuto modo di pronunciarsi preventivamente. Simili fattispecie contraddicono il principio per cui la Corte europea dei diritti dell’uomo può pronunciarsi solo a condizione che i rimedi di diritto interno siano stati esauriti. Per risolvere questa contraddizione le bozze di accordo di adesione stanno proponendo soluzioni tecniche che, una volta esauriti i ricorsi interni, consentano alla Corte di giustizia di intervenire prima che si pronuncino i giudici di Strasburgo. Una simile soluzione, malgrado si voglia prevedere che la Commissione europea funga da filtro preventivo per le cause da sottoporre ai giudici del Lussemburgo, impone la sospensione del processo avanti la Corte dei diritti dell’uomo e pertanto può contribuire ad aggravare il già oggi problematico carico di giudizi pendenti. Viceversa, se si facilitano i meccanismi processuali per cui il giudice dell’Unione può intervenire prima dell’instaurazione del giudizio a Strasburgo si facilita l’operato dei giudici convenzionali e, riducendo i tempi di attesa, si contribuisce a dare sostanza alla tutela dei diritti fondamentali.
[33] Con il caso C – 457/09, Chartry, del 1 marzo 2011 il giudice europeo ha toccato incidentalmente la questione del ruolo della norma CEDU nel sistema comunitario. Per un commento a questa decisione sia consentito il rinvio a F. Vecchio, Il sistema multilivello di tutela dei diritti fondamentali alla luce del caso Chartry della Corte di giustizia, in corso di pubblicazione.
[34] Nel caso in questione (Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Tribunale di Bolzano (Italia) il 7 dicembre 2010 — Kamberaj Servet/Istituto per l’Edilizia Sociale della Provincia Autonoma di Bolzano (IPES), Giunta della Provincia Autonoma di Bolzano, Provincia Autonoma di Bolzano (Causa C-571/10)(2011/C 46/11), in Gazzetta ufficiale dell’Unione europea 12.2.2011 C 46/7, il Tribunale di Bolzano ha chiesto tra le altre cose di verificare «Se in caso di conflitto fra norma interna e CEDU il richiamo operato dall’art. 6 TUE alla CEDU, impone al Giudice nazionale di dare diretta applicazione all’art. 14 ed all’art. 1 del Protocollo aggiuntivo n. 12, disapplicando la fonte interna incompatibile, senza dovere previamente sollevare questione di costituzionalità innanzi alla Corte Costituzionale nazionale».

(pubblicato il 27.9.2011)

Note

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