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(pubblicato il 14.2.2014)

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(pubblicato il 1.10.2012)

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L'articolo «Pubblico» e «privato» nella gestione dei servizi economici locali in forma societaria proviene da Giustamm.

1. Premessa
Le pagine che seguono, dedicate ai profili effettuali riconoscibili agli atti amministrativi nulli ed ai conseguenti riflessi sull’azione di nullità di fronte al giudice amministrativo, partono da osservazione di carattere più generale.
In primo luogo, un atto invalido si qualifica come nullo o annullabile, non tanto per la qualità del suo vizio (sanabile o insanabile, più grave o meno grave, ecc.) ma per il tipo di reazione che l’ordinamento prevede a fronte di quell’anomalia. Nel caso dell’inesistenza giuridica, come si dirà, l’imperfezione strutturale condiziona invece drasticamente il piano degli effetti: l’ordinamento reagisce al vizio nel modo più radicale, negando al comportamento la rilevanza di atto giuridico.
In secondo luogo, la distinzione tra nullità e annullabilità, introdotta dal codice civile vigente, si suole rappresentare come netta contrapposizione tra un invalidità che opera di diritto, produce l’immediata inefficacia dell’atto ed è rilevabile senza limiti di tempo, anche d’ufficio dal giudice; ed un’invalidità che non impedisce all’atto di nascere efficace, può essere lamentata solo da soggetti determinati, entro definiti limiti temporali. Si tratta a ben vedere di una contrapposizione che, in termini così netti ed assoluti, non trova riscontro nel diritto positivo. Al fine di non sostituire la logica dei concetti alla logica del sistema giuridico vigente, occorre recepire il suggerimento di coloro che invitano a non schematizzare troppo la nullità, ma anzi a considerarla come una nozione con margini di elasticità. D’altra parte, per quanto riguarda la nostra disciplina, il legislatore, che nel 2005 ha disciplinato la nullità degli atti amministrativi, ha limitato il suo intervento entro limiti così ellittici, che non è agevole per l’interprete trovare gli esatti collegamenti rispetto alla normativa del codice, che pure contiene la disciplina generale sull’invalidità degli atti giuridici.

2. L’invalidità come conseguenza tipica dell’imperfezione degli atti giuridici.
Secondo un’assai nota distinzione di teoria generale tra atti e meri fatti giuridici (A.M. SANDULLI), un comportamento rileva come atto giuridico quando in esso l’agente esprime la volontà di conseguire un risultato gradito all’ordinamento. Soltanto l’atto conforme al suo paradigma normativo produce effetti giuridicamente riconosciuti e tutelati; non perché tale conformità valga di per sé, ma perché rappresenta la garanzia (indiretta) che quell’azione, correttamente svolta sul piano giuridico, realizza risultati graditi al medesimo ordinamento. In questo caso si dirà che l’atto è valido (“ha valore giuridico”), connotando la valutazione come giudizio di validità, del quale si colgono le differenze rispetto al giudizio di esistenza riguardante i meri fatti.
Nelle ipotesi, invece, in cui l’atto giuridico sia difforme rispetto al paradigma normativo deriverà una valutazione negativa (giudizio di invalidità) dell’ordinamento, la cui risposta non si esaurisce però in una drastica negazione di effetti giuridici perseguiti dal soggetto agente, bensì in una articolata pluralità di soluzioni. L’ordinamento distingue in primo luogo i difetti che collegano l’atto imperfetto al regime tipico dell’annullabilità, nel quale si rimette all’autonoma disponibilità (al “calcolo”) delle parti interessate la scelta definitiva di conservare o meno gli effetti programmati dall’agente, sanando o cancellando l’atto. In secondo luogo, l’ordinamento individua altri difetti che assegnano l’atto imperfetto al regime tipico della nullità, nel quale soltanto il legislatore è in grado di stabilire, se e a quali condizioni, l’atto di per sé inefficace, possa essere assorbito nel circuito giuridico.
Si individua così, in estrema sintesi, la categoria logica dell’invalidità, corrispondente all’area nella quale gli atti giuridicamente imperfetti non sono archiviati tout court come atti giuridicamente inesistenti, bensì sono sottoposti a trattamenti giuridici differenziati. Prima di descrivere gli elementi che lo costituiscono in positivo e dall’interno, il concetto di invalidità necessita, sempre in estrema sintesi, di essere individuato anche in negativo e per separazione, rispetto ad altri fenomeni ad esso apparentemente contigui ed invero del tutto distinti: innanzi tutto quello dell’inesistenza giuridica.

3. Inesistenza e invalidità: in-qualificazione e qualificazione negativa del comportamento. Validità in senso debole e in senso forte.
Il tema dell’inesistenza giuridica rappresenta uno di quei percorsi teorici scivolosi e fortemente in salita, che meritano senza dubbio altre occasioni di approfondimento. In questa sede, tuttavia, possiamo limitarci ad alcune sintetiche riflessioni; e da una prospettiva massimamente generale, è consigliabile seguire l’autorevole insegnamento che distingue il fatto giuridico dal suo (eventuale) effetto, attribuendo al primo il compito di “far emergere al livello della giuridicità la situazione di interesse rispetto alla quale i problemi di vita si vanno ponendo”; ed al secondo, la funzione “di risolvere giuridicamente, secondo le scelte fatte dal diritto, il problema reso attuale dal fatto” (FALZEA). In questa distinzione tra il fatto giuridico ed il suo effetto si intravede la distinzione tra la rilevanza del fatto e la sua efficacia giuridica: “il fatto diventa giuridico, cioè fatto giuridicamente rilevante, in quanto è portatore della situazione di interesse presa in considerazione, e in questo senso come problema da risolvere, dall’ordinamento giuridico. L’effetto costituendo la risposta del diritto alla situazione di interesse, presuppone una preventiva valutazione dell’interesse in termini di giuridicità e dunque un fatto già divenuto giuridico, un fatto giuridicamente rilevante”.
Invertendo la prospettiva, l’inesistenza è predicato di quei fatti inidonei ad interessare l’ordinamento giuridico con riguardo ai problemi materiali da essi posti; fatti inidonei, cioè, a trasformare un interesse materiale in un interesse giuridico, proprio perché tali fatti l’ordinamento non intende qualificare in alcun modo, restando di fronte ad essi del tutto indifferente, e dunque rendendoli irrilevanti sul piano giuridico: l’inesistenza, non si limita a privare il fatto di effetti giuridici diretti, ma impedisce ad esso di essere causa di conseguenze giuridiche indirette, cioè di risultati pratici che in qualche modo finiscano per rilevare giuridicamente.
E’ facile comprendere come, nei casi di inesistenza, e quindi di giuridica irrilevanza del fatto, costituisca un falso problema quello della sua inefficacia; problema che può, semmai, riguardare l’area dell’invalidità contenente i fatti qualificati, seppur negativamente, dall’ordinamento; ma certamente non i fatti giuridicamente inesistenti, i quali costituiscono l’area del non-qualificato in termini giuridici, l’area cioè del pre-giuridico, per la quale non ha alcun senso discutere di inefficacia.
Fin qui, la sommaria descrizione degli aspetti funzionali dell’inesistenza giuridica. Quanto alle cause di tale fenomeno, esse sono rinvenibili nella difettosa struttura del fatto, nella sua difformità rispetto alla norma, che attiva la totale indifferenza dell’ordinamento nei suoi confronti: non però una generica difformità rispetto ad una norma qualunque, bensì rispetto alla norma che attribuisce ai soggetti il potere di creare azioni giuridicamente rilevanti ed efficaci. Tale imperfezione fa sì che il comportamento resti tale, senza assurgere alla rilevanza di atto; salvo doversi stabilire se lo stesso comportamento possa giuridicamente rilevare sotto altri profili: ad esempio, come fatto illecito (ma su questo, v. infra).
In secondo luogo, l’inesistenza può derivare dall’imperfezione del comportamento rispetto ai requisiti minimi necessari per individuare un atto in un comportamento materiale: il soggetto in astratto ha il potere di adottare l’atto giuridico, ma in concreto la sua azione non ha gli elementi indispensabili per rilevare come tale; i requisiti minimi, cioè, per attivare l’interesse dell’ordinamento. A questo proposito, la scienza giuridica distingue tra una validità in senso debole e una validità in senso forte (MODUGNO; GUASTINI). La prima figura è individuata con riguardo ai casi in cui l’atto giuridico è conforme alle regole sull’attribuzione del potere di emanare l’atto e con quelle relative alle condizioni minime per la sua esternazione (elementi essenziali dell’atto). In questi casi, l’interprete ha di fronte un atto effettivamente adottato da un soggetto prima facie autorizzato: un atto riconoscibile in apicibus come atto giuridico, come tale idoneo a produrre i propri effetti; un atto che la scienza giuridica e la giurisprudenza qualificano in termini di esistenza piuttosto che di validità. L’altra categoria (della validità in senso forte), è individuata con riguardo ad un atto giuridico conforme a tutte le altre norme che disciplinano la forma, il contenuto dell’atto ed il procedimento per la sua emanazione. In tali ipotesi, l’interprete è in presenza di una fattispecie non solo esistente ed efficace bensì propriamente valida. Sul concetto di invalidità ci si deve soffermare con più attenzione.

4. Invalidità come diversità di trattamento delle imperfezioni: sanabilità e insanabilità delle imperfezioni.
E’ stato autorevolmente sostenuto che il requisito minimo per formulare una soddisfacente teoria dell’invalidità è che l’ordinamento preveda almeno due diversi tipi di trattamento per l’imperfezione (di un atto lecito): “due modi diversi di trattamento costituiscono (…) la base minima per una teoria dell’invalidità” (CONSO). Costruire una teoria dell’invalidità, con riferimento ai diversi settori (invalidità del negozio, dell’atto processuale, ecc.), significa poter individuare questa diversificazione di trattamento, alla quale far corrispondere diverse specie di invalidità.
Il dato iniziale dell’analisi è la constatazione che, in talune circostanze, l’ordinamento attribuisce piena efficacia all’atto imperfetto, consentendo la nascita di una nuova e diversa fattispecie giuridica nella quale l’atto viziato sia integrato e corretto da una causa di sanatoria compatibile con il vizio nonché giuridicamente ammissibile nel caso concreto. In altre circostanze, l’imperfezione dell’atto è tale da non poter incontrare cause di sanatoria compatibili e tollerate dall’ordinamento: in questi casi, tuttavia, l’atto imperfetto non è di per sé condannato all’assoluta inefficacia, ma anzi, sotto questo profilo (effettuale), è soggetto ad ulteriori differenziati trattamenti da parte dell’ordinamento.
Quanto appena detto, da un lato consente di distinguere tra ipotesi di imperfezioni sanabili ed insanabili; dall’altra conferma che l’invalidità è l’area in cui gli atti imperfetti (addirittura quelli insanabili) sono trattati secondo modalità differenziate, senza essere automaticamente espulsi dal mondo del diritto. Per questi motivi, la dottrina e la giurisprudenza hanno ricostruito il concetto di invalidità, in primo luogo attraverso la distinzione tra imperfezioni sanabili e insanabili; in secondo luogo, hanno individuato le diverse modalità di conservazione degli effetti da parte dell’atto viziato (in modo sanabile o insanabile): complessivamente, ricostruendo l’invalidità come quell’area in cui agli atti giuridici imperfetti (in modo sanabile o insanabile) è attribuita efficacia, ancorché secondo modalità differenziate.
Per lo più, il problema dell’individuazione delle violazioni sanabili e insanabili è risolto in astratto dal legislatore. Nel diritto privato, i vizi del consenso di cui agli articoli 1427 e ss. c.c., sono considerati sanabili dall’articolo 1444 c.c. (e soggetti al regime tipico dell’annullabilità); le violazioni normative di cui all’art. 1418, co. 1 e 3 c.c. (l’area della nullità come illegalità) sono ritenute insanabili, salvo le eccezioni consentite dal legislatore ai sensi dell’art. 1423 c.c (importanti applicazioni di tale principio si ritrova nell’art. 2332 c.c. in materia di nullità della società; negli artt. 2377 ss. c.c., in materia di invalidità delle delibere assembleari); le violazioni dell’art. 1418, co. 2 c.c. (nella parte in cui la nullità sanziona ipotesi di illiceità) sono viceversa considerate insanabili senza eccezione (cfr. ad es. gli artt. 1972, 2035, 2379 c.c.).
Nel diritto processuale civile la sanabilità dell’atto imperfetto deve considerarsi la regola, per effetto di specifiche disposizioni e di una norma di chiusura come quella indicata all’articolo 156 c.p.c. (salvo espresse eccezioni, art. 158 c.p.c.). Nel processo penale si distinguono sanatorie di carattere generale e speciale degli atti processuali viziati (cfr. artt. 183 e 184 c.p.p.). Anche nel diritto pubblico, la legge prevede espresse ipotesi di sanatoria di atti (illegittimi) imperfetti (in generale, cfr. l’art. 21-nonies, co. 2, l. n. 241/1990, sulla convalida degli atti amministrativi annullabili).
Nei casi in cui, però, l’ordinamento positivo non distingua esplicitamente tra violazioni sanabili e insanabili, la questione è rimessa al prudente giudizio dell’interprete che deve procedere all’individuazione di una causa di sanatoria in concreto compatibile con l’imperfezione da correggere, accertando anche la tollerabilità giuridica di tale causa di sanatoria, cioè la sua legittimità rispetto ai principi dell’ordinamento generale e di settore al quale appartiene l’atto da sanare.

5. Le modalità di conservazione degli effetti da parte dell’atto viziato.
Per quanto esposto in precedenza, gli atti imperfetti (purché esistenti) divengono efficaci – esplicano cioè effetti della medesima qualità degli atti perfetti – allorché interagiscono con una causa di sanatoria che ne corregga l’anomalia.
Ma cosa avviene nelle more, cioè tra l’adozione dell’atto imperfetto e l’intervento del fattore sanante ? A rigore, si dovrebbe ritenere che nel periodo antecedente la sua convalidazione, l’atto imperfetto resti privo di effetti; tuttavia questa soluzione, se appare in asse con esigenze logiche, toglie significato al principio di conservazione, riguardante le fattispecie anomale non ancora sanate.
L’ordinamento ha così previsto alcuni sistemi per limitare il più possibile la differenza tra l’efficacia dell’atto imperfetto e quella tipica dell’atto pienamente valido. In primo luogo, l’ordinamento attribuisce rilevanza all’atto imperfetto già al momento della sua adozione, in attesa di una sua (eventuale) sanatoria: si tratta tuttavia di una rilevanza precaria e cioè risolubile ex tunc per effetto di una pronuncia di annullamento dell’atto, su reclamo di chi ne abbia interesse.
Altre volte, l’ordinamento prevede che l’atto imperfetto nasca inefficace e cominci a produrre effetti in via retroattiva, dal momento in cui sia eventualmente sanato. Gli autori che tralasciano questo aspetto – e ritengono che lo schema dell’efficacia precaria sia la soluzione obbligata per il caso di imperfezione – finiscono per equiparare la categoria degli atti sanabili a quella degli atti annullabili, senza considerare che tra le due categorie vi è un’evidente asimmetria: ciascun atto ritenuto sanabile (data l’esistenza di una causa di sanatoria compatibile con il vizio ed ammessa dall’ordinamento) può essere annullato; ma non tutti gli atti annullabili (che acquistano immediata efficacia, salvo perderla ex tunc) sono sanabili. Questo equivoco, del resto, ha generato confusione sulle caratteristiche delle diverse tipologie di pronunce con le quali si rilevano i vizi di un atto: si sostiene che la rilevazione del vizio sanabile avviene sempre attraverso una pronuncia costitutiva, senza considerare la possibilità che il vizio sanabile potrebbe essere soggetto al regime (non dell’annullabilità, ma) della retroattività degli effetti.

6. Nullità e annullabilità come differenziati regimi di trattamento degli atti imperfetti.
In base alle caratteristiche della fattispecie esaminata, è possibile, allora, individuare ulteriori sottocategorie di invalidità, in funzione del regime di trattamento al quale l’atto imperfetto è sottoposto, nel periodo che lo separa dalla sua eventuale sanatoria ovvero dal suo (eventuale) definitivo annullamento. Sotto questo profilo, la nozione di invalidità finora esposta offre una plausibile chiave interpretativa per l’utilizzo dei tradizionali termini di “annullabilità” e “nullità”; i quali, però, non coincidono con le aree rispettivamente della invalidità sanabile e insanabile. L’annullabilità e la nullità sono sottocategorie di invalidità che tagliano trasversalmente le categorie fondamentali dell’invalidità sanabile e insanabile; esse non dipendono dal regime di ammissibilità o meno di una causa di sanatoria, bensì dal regime di efficacia che l’ordinamento attribuisce all’atto imperfetto, nel periodo successivo alla sua adozione: insomma, le due nozioni restano differenziate sul piano qualitativo, cioè, del trattamento riservato all’atto imperfetto; e mai su quello quantitativo, cioè, della gravità dell’imperfezione.

6.1. Le categorie logiche dell’annullabilità e della nullità
Per atto “annullabile” si indica che ad un atto imperfetto l’ordinamento consente un’immediata efficacia, precaria tuttavia e passibile di una triplice sorte: la definitiva sanatoria (beninteso nell’ipotesi che l’imperfezione possa essere integrata da un fatto sanante); il definitivo annullamento, nel caso in cui l’accertamento dell’imperfezione insanabile dell’atto conduca alla sua definitiva rimozione, con conseguente cancellazione retroattiva degli effetti fintanto prodotti; una sorta di perdurante annullabilità, nel caso in cui un’imperfezione sanabile o insanabile non sia stata oggetto di alcun intervento di sanatoria o di annullamento e prosegua nel suo regime di precaria efficacia.
In senso stretto (salvo quanto si dirà infra), il termine “nullità” indica la condizione dell’atto imperfetto che non produce immediatamente effetti, essendo rinviata la sua efficacia all’eventuale verificarsi di un fatto sanante (ove ritenuto possibile dal legislatore) che possa integrarsi all’atto in una nuova e diversa fattispecie giuridica, secondo lo schema generale di cui all’art. 1423 c.c.: da quel momento, l’atto acquisterò efficacia in via retroattiva. Appare chiaro, allora, il rapporto tra le categorie dell’invalidità sanabile e insanabile e la sottocategoria della nullità, la quale sta ad indicare (non l’insanabilità dell’imperfezione ma) il trattamento dell’imperfezione in rapporto alla capacità dell’atto di produrre effetti.

6.2. Logica dei concetti e logica del diritto positivo.
Com’è noto, la distinzione tra le categorie della nullità e dell’annullabilità è stata introdotta nel nostro Paese dal codice civile vigente. Anche a seguito di un’elaborazione spesso troppo attenta ad esigenze classificatorie, i concetti hanno subito irrigidimenti e contrapposizioni che non trovano completo riscontro nel sistema normativo; in particolare, l’idea che le sentenze rese nei giudizi di annullabilità hanno carattere costitutivo, mentre le sentenze rese nei giudizi di nullità, carattere senz’altro dichiarativo, giacché l’atto nullo sarebbe del tutto improduttivo di qualunque effetto (la nullità finisce per essere utilizzata come sinonimo di inesistenza).
A ben vedere, l’atto nullo è incapace di produrre i suoi effetti tipici nella fattispecie giuridica principale; ma si tratta comunque di un atto giuridicamente esistente, che ha possibilità di entrare a far parte di una diversa fattispecie giuridica, destinata a produrre effetti oltre le intenzioni dall’agente (e le aspettative del destinatario). In altri termini, l’atto nullo produce (non effetti tipici ma) apparenza di effetti tipici: può legittimare esecuzioni spontanee o coatte, può legittimare il trasferimento di beni o diritti: effetti “atipici” che i soggetti coinvolti hanno interesse ad eliminare, insieme all’atto che quegli effetti ha contribuito indirettamente a produrre.
Ebbene, in questa prospettiva in cui l’atto nullo è inefficace quanto agli effetti tipici, ma “appare” efficace rispetto a tali effetti al punto di rilevare giuridicamente nella produzione di effetti atipici e indiretti; in questa prospettiva, appunto, riesce davvero poco agevole distinguere tra pronunce giurisdizionali di tipo dichiarativo o costitutivo: “il vero è che tutte le pronunce dei giudici, rese sui contratti invalidi, non possono esercitare la loro concreta funzione di tutela che nel momento in cui vengono rese. Per il periodo anteriore, tanto il negozio nullo come quello che si definisce annullabile produrranno tutti gli effetti di cui sono capaci” (DI MAJO).
Emblematico di quanto appena detto è l’art. 18 dello Statuto dei lavoratori, che prevede l’onere di impugnativa per il lavoratore, tanto nei casi di licenziamento nullo (per motivi politici o religiosi), che in quelli di licenziamento annullabile (per assenza di giusta causa) e inefficace (per difetto di forma). Anche per il licenziamento nullo, il legislatore dispone l’obbligo di reintegrazione, smentendo sul piano concettuale e dogmatico, che l’atto nullo non abbia prodotto effetti (anche solo indiretti, in via di rilevanza).
Invero l’approccio realistico del legislatore di fronte alla categoria logica della nullità si riscontra in maniera assai limpida, nelle modalità in cui il V libro del codice civile disciplina il sistema delle invalidità societarie rispetto al sistema delle invalidità negoziali, previste dal IV libro (per non parlare del regime atipico delle invalidità matrimoniali). Nel diritto societario, a parte talune nullità insanabili, collegate all’illiceità o all’impossibilità delle deliberazioni, le ipotesi di nullità delle deliberazioni sono trasformate in cause di invalidità sanabili ovvero impugnabili entro termini definiti (art. 2379 , 2379-bis, 2379-ter c.c.), salvo il risarcimento spettante ai soci e ai terzi. L’art. 2332, co. 1 c.c. stabilisce che, tranne in tre ipotesi, le cause di nullità del contratto di società sono sanate successivamente all’iscrizione della società nel registro delle imprese. I commi successivi stabiliscono che, dopo tale data, la nullità – nei casi i cui può essere dichiarata – non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della società; che i soci non sono liberati dall’obbligo dei conferimenti fino alla soddisfazione dei creditori sociale; che la sentenza dichiarativa della nullità nomina i liquidatori: in altri termini, le cause di nullità del contratto sociale si trasformano in cause di liquidazione della società. Inoltre l’art. 2504-quater c.c. stabilisce che, dopo l’iscrizione dell’atto di fusione delle società nel registro delle imprese, non può più essere pronunciata l’invalidità della fusione, salvo il risarcimento a favore dei soci o dei terzi danneggiati (analoga disposizione vale per la scissione, ai sensi dell’art. 2506-ter c.c.).
L’approccio pragmatico e non meramente concettuale del legislatore in tema di nullità e annullabilità si ritrova inoltre nella disciplina delle relative azioni in sede giurisdizionale.
L’imprescrittibilità dell’azione di nullità trova un limite nei fenomeni dell’usucapione e della prescrizione delle azioni di ripetizione (art. 1422 c.c.). La rilevabilità d’ufficio della nullità va temperata con le regole processuali sulla domanda (art. 99 c.p.c.) e sulla corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (art. 112 c.p.c.). La legittimazione ad agire, riconosciuta a tutti gli aventi interesse trova dei limiti nella c.d. nullità relativa (art. 112, co. 5, l. dir. autore), mentre d’altra parte si ritrovano casi di annullabilità assoluta, in cui la relativa azione è consentita a chiunque vi abbia interesse (art. 1441, co. 2 c.c.).

7. Nullità come forma di invalidità o come conseguenza di illecito.
Richiamando nozioni teoriche sopra illustrate, le qualifiche normative di “valido” e “invalido” sono riferibili all’area dell’attività giuridica, vale a dire a quella più ristretta sfera di comportamenti umani ai quali l’ordinamento accorda protezione giuridica in ragione degli obiettivi che si intendono realizzare, conformi ai valori dell’”ordine giuridico”. Contrapposta a questa area, si delinea il complesso dei comportamenti inclini a realizzare risultati contrari alle ragioni della pacifica convivenza sociale; comportamenti giuridicamente rilevanti, non in quanto atti, ma come veri e propri fatti giuridici, ai quali il diritto collega conseguenze negative per l’agente, contrastando i programmi della sua azione.
L’area dell’illecito, seppur nettamente distinta sul piano strutturale rispetto a quella dell’invalidità, presenta alcune aree di contiguità che sollecitano in questa sede una breve ma necessaria disamina, che consentirà nelle pagine successive opportune separazioni concettuali. Per maggior chiarezza di esposizione, si precisa che nel diritto positivo la nullità di un atto consegue talora ad un illecito (art. 1418, co. 2, c.c.), altre volte a mere illegalità (art. 1418, co. 1 e 3, c.c.): si tratta di ipotesi che appartengono a fattispecie concettualmente ben distinte, per le quali la conseguenza della nullità, al di là della coincidenza terminologica, indica fenomeni giuridici diversi, sia quanto alla tipologia di norme violate, sia quanto alla natura delle conseguenze.
La distinzione tra area del lecito e dell’illecito implica il preliminare riferimento alla diversa tipologia di norme destinate rispettivamente a qualificare l’infrazione come fonte di un comportamento illecito ovvero di un atto invalido. E’ necessario dunque richiamare la nota distinzione tra le categorie di norme cd. primarie e secondarie; o meglio, secondo una diversa terminologia, norme di condotta e norme tecniche (attributive di potere).
Le norme di condotta delimitano il confine tra area del lecito e dell’illecito, consentendo all’ordinamento giuridico di impedire, o almeno circoscrivere, comportamenti individuali a carattere antisociale. Si tratta dunque di norme “soltanto obbligatorie” (SANTI ROMANO); cioè di strumenti giuridici a carattere protettivo-repressivo, indispensabili in qualunque comunità politica per imporre obblighi o divieti ed applicare conseguenti sanzioni afflittive e ripristinatorie della pace sociale. Sono norme di contenuto tipicamente proibitivo (talvolta impositivo), che configurano l’illecito come trasgressione di un divieto (o di un obbligo); norme che si pongono al vertice della gerarchia dei valori protetti dal sistema giuridico, ispirando “i principi giuridici ed etici fondamentali dell’ordinamento (Cass. 3 aprile 1989 n. 1613; Cass. 23 maggio 1987 n. 4681; Cass. 28 gennaio 1983 n. 808). Laddove il soggetto, violando la norma di condotta, integri la fattispecie sgradita all’ordinamento, incorrerà nella sanzione che collega all’azione conseguenze (a carattere repressivo ed affittivo) opposte a quelle programmate dal medesimo soggetto; in questi casi, si può ritenere che trattasi di vera e propria sanzione, la nullità comminata all’agente che ha infranto il generale canone di condotta che vieta di perseguire fini illeciti attraverso un atto negoziale.
Nelle moderne società, a maggiore complessità organizzativa, le norme di condotta sono affiancate dalle norme tecniche (attributive di potere), le quali – come detto – ai destinatari non impongono obblighi, semmai oneri: se si vuole adottare validamente un atto giuridico e conseguirne stabilmente gli effetti previsti (e graditi all’ordinamento) occorre rispettare la disciplina in esse contenuta, con riguardo al soggetto che ha il potere di agire, alla forma con cui l’atto deve essere esternato; al suo contenuto; alla procedura per la sua adozione. La validità o l’invalidità dell’atto, la stabilità o precarietà dei suoi effetti (a prescindere dalla sanabilità o meno dell’imperfezione), dipende dalla corrispondenza della fattispecie concreta allo schema astratto previsto dalla norma tecnica.
È importante sottolineare i punti di contatto tra norme tecniche e di condotta; che poi sono i punti di contatto tra attività giuridica e comportamenti materiali degli individui. Gli atti giuridici prodotti in base alle norme tecniche sono fonti di norme di condotta: proprio attraverso questi atti (ad esempio, contratti, atti amministrativi, sentenze, alcune norme del codice penale, ecc.), i soggetti (pubblici e privati) creano situazioni di obbligo o di soggezione nei confronti di altri soggetti, il cui inadempimento costituisce fatto illecito, sanzionato dall’ordinamento, secondo quanto detto in precedenza.
Gli atti giuridici, adottati in forza delle norme tecniche sono dunque preordinati alla realizzazione degli interessi dei soggetti, come singoli o come collettività; in ogni caso, interessi graditi all’ordinamento. Appunto per questo, gli atti giuridici, che seguono le norme tecniche e producono le norme di condotta possono definirsi senz’altro leciti. Il giudizio di validità-invalidità non può che riguardare l’area dell’attività lecita: un atto giuridico invalido è comunque un atto lecito.

7.1. La nullità come conseguenza dell’illecito: nullità a scopo di garanzia.
Stabilito il netto confine tra norme di condotta e norme tecniche (attributive di potere), è possibile eliminare alcune fonti di equivoco rispetto ai rapporti tra il piano dell’illiceità e quello dell’invalidità, nelle ipotesi in cui ci si trovi di fronte alla qualificazione di un atto giuridico siccome nullo.
Come anticipato, la dottrina civilistica distingue con molta attenzione le ipotesi di nullità derivanti dalla illiceità del contratto per contrasto con (talune) norme imperative (artt. 1418, co. 2; art. 1343 ss. c.c.) rispetto a quelle derivanti dalla sua mera illegalità per contrasto con (altre) norme imperative (art. 1418, co. 1 c.c.). Benché in entrambe le ipotesi si sia in presenza di una violazione di norme genericamente imperative, la conseguente nullità del negozio rappresenta situazioni tra loro assai diverse.
Nel primo caso (illiceità), i profili della causa, dei motivi e dell’oggetto aprono la vicenda negoziale ai valori primari per la convivenza civile, espressi attraverso le formule dell’ordine pubblico, del buon costume ovvero contenuti in singole norme di condotta. La violazione di questi valori attiva un giudizio di sfavore che porta a qualificare l’atto siccome illecito, e ne determina la nullità, che in tale ipotesi, s’è detto, rappresenta una vera e propria misura repressiva del comportamento dell’agente, che vede frustrati i propri obiettivi dalla nullità irrogata come sanzione. In altre parole, di fronte alla commissione di un fatto illecito, l’ordinamento utilizza lo strumento della nullità in funzione di garanzia per i suoi preminenti interessi.
L’individuazione di tale categoria di nullità, derivante da illecito, è significativa sul piano teorico, poiché, se si esamina attentamente il regime di questo tipo di nullità, si scopre che essa ha stretta parentela con l’inesistenza giuridica piuttosto che con l’invalidità degli atti giuridici. Il negozio illecito è del tutto improduttivo di effetti: a titolo puramente esemplificativo, la nullità del contratto di lavoro non incide negativamente relativamente al periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione “salvo che la nullità derivi dall’illiceità dell’oggetto o della causa” (art. 2126); la sanatoria di alcune delibere societarie non trova applicazione quando la loro nullità dipenda da oggetto impossibile o illecito (art. 2379 c.c.); la prestazione contraria al buon costume non può essere oggetto di ripetizione (art. 2035 c.c.); il contratto illecito non può essere neppure oggetto di conversione ex art. 1424 (Cass. 2437/1964). D’altra parte, anche laddove il legislatore ha eccezionalmente consentito la convalida del negozio nullo (ad esempio, nei casi di conferma ed esecuzione volontaria di disposizioni testamentarie o di donazioni nulle, ex artt. 590 e 799 c.c.), tale possibilità non opera nell’ipotesi in cui la nullità sia derivata da illiceità del negozio; nei casi in cui, cioè “la nullità della disposizione testamentaria dipenda dalla sua contrarietà all’ordine pubblico, essendo la detta norma operante solo in quelle ipotesi in cui il testatore, con un suo valido atto di volontà, potrebbe realizzare quel risultato pratico che intende raggiungere, e non anche quando il fine da lui perseguito non potrebbe essere direttamente raggiunto perché vietato dalla legge come illecito” (Cass. 389/1970).
In sostanza – ed è questa la notazione significativa che in questa sede più ci interessa – la nullità derivante dall’illiceità non costituisce propriamente una manifestazione di invalidità, essendo il negozio condannato ad una definitiva ed insuperabile condizione di inefficacia: si badi bene, il negozio è giuridicamente inesistente in quanto atto, essendo viceversa rilevante per i profili eventualmente connessi al comportamento contra ius.
Situazione molto diversa è quella della mera illegalità del negozio per violazione di norme imperative ex art. 1418, co. 1 e 3 c.c.; norme diverse da quelle esaminate in precedenza e appartenenti alla categoria delle norme tecniche, attributive del potere di agire, nonché fonti di disciplina dell’azione. Poiché la violazione di queste norme non attiva giudizi di disvalore, impedendo tutt’al più al soggetto agente di centrare i propri obiettivi, ne deriva che in queste ipotesi siamo di fronte ad un ben diverso utilizzo della nullità, che si va di seguito ad indicare.

7.2. La nullità come forma di invalidità: nullità a scopo di controllo.
Richiamando le precedenti affermazioni, quando si fa riferimento all’invalidità di un atto (indifferentemente nullo o annullabile), si richiama l’area del giuridicamente qualificato; il comportamento umano persegue interessi positivi e trova la protezione dell’ordinamento a condizione che non faccia errori nel corso dell’attività necessaria a perseguire tali interessi. Nelle ipotesi in cui l’ordinamento, di fronte ad un atto imperfetto, fa scattare le conseguenze della nullità (o dell’annullabilità), non si assiste ad una in-qualificazione giuridica, bensì ad una qualificazione giuridica negativa, che però non assume i caratteri propri della sanzione; di per sé, a fronte di un’attività giuridica affetta da nullità, l’ordinamento nega all’agente la protezione giuridica dei suoi obiettivi.
Quando la nullità consegua, non da un illecito, bensì dalla violazione di una norma tecnica, essa non rileva come uno strumento sanzionatorio di comportamenti contrari ai valori generali del sistema, bensì secondo la funzione tipica delle norme attributive di potere, per controllare che taluni obiettivi in astratto graditi all’ordinamento, non si realizzino attraverso attività imperfette sul piano giuridico.
In altri termini, quando la nullità costituisce manifestazione di invalidità dell’atto, essa rappresenta uno strumento con il quale l’ordinamento non reprime comportamenti antisistemici ma controlla (gestisce, si direbbe) il regolare ed ottimale svolgimento della vita associata. In questi casi, la nullità risulta come una delle forme in cui si manifesta il fenomeno dell’invalidità degli atti giuridici; uno dei possibili regimi di trattamento che l’ordinamento riserva agli atti imperfetti, purché leciti.
Quanto appena affermato non è contraddetto dal fatto che, in presenza di un atto nullo, può comunque riscontrarsi una situazione di illecito fatta valere dal soggetto danneggiato dall’azione invalida. A ben vedere, infatti, l’illecito non trova la sua fonte nell’atto dichiarato nullo, bensì nel comportamento negligente, imprudente, che ha determinato l’adozione dell’atto invalido. L’illecito, in questi casi, non deriva dalla violazione della stessa norma tecnica che ha cagionato la nullità dell’atto, bensì dalla violazione di una norma di condotta, rappresentata dal principio generale del neminem ledere, nonché dagli altri precetti normativi (ad es. l’art. 2043 c.c.) dettati in materia di responsabilità civile di tutti i soggetti dell’ordinamento (di qui la necessità della dimostrazione del dolo o della colpa del danneggiante).

8. L’invalidità degli atti amministrativi.
Le considerazioni finora svolte – con le quali si è cercato di individuare la nozione di nullità degli atti giuridici (nonché quelle contigue di inesistenza ed illiceità), ricostruendola in funzione della diversa tipologia di norme violate dal comportamento individuale (di condotta o tecniche) – si ritrovano nella sostanza confermate, con riferimento specifico all’area degli atti amministrativi. Anche in questo ambito, le patologie riferibili ai prodotti dell’azione amministrativa sono state elaborate con riguardo alla diversità strutturale e funzionale delle norme giuridiche chiamate a porre i limiti a tale azione.
In estrema sintesi. Ad una prima categoria appartengono le norme che attribuiscono reciproche situazioni di diritto e di obbligo tra amministrazione e privati, fissando i limiti dell’attività amministrativa. Si tratta di tipiche norme sulla condotta (c.d. di relazione), con funzione di risolvere i conflitti di interesse fra i soggetti (pubblici e privati) ai quali si rivolgono. Ad altra categoria appartengono le norme tecniche (c.d. di azione) che, a tutela dell’interesse pubblico, disciplinano lo svolgimento dell’azione amministrativa nei rapporti già regolati dalle norme di relazione; sono norme che si rivolgono in via esclusiva all’amministrazione, “non in quanto esiste ma in quanto agisce” (GUICCIARDI).
L’atto amministrativo costituisce un atto giuridico, fonte di situazioni di diritto o di obbligo, adottato sulla base di norme azione. Applicando le regole finora descritte, ne deriva che l’azione dell’amministrazione lesiva di norme di relazione determina la qualificazione di quel comportamento siccome fatto illecito; qualificazione alla quale l’ordinamento ricollega sanzioni riparative del diritto leso, nella forma del risarcimento in forma specifica o per equivalente. La violazione di una norma di azione determina, invece, la qualificazione del comportamento come atto amministrativo esistente, ancorché invalido.
Non possono nascondersi le oggettive difficoltà di accostare categorie giuridiche appartenenti a settori diversi dell’ordinamento; difficoltà che si rinvengono particolarmente quanto al fenomeno della nullità, che nella nostra disciplina ha faticato moltissimo a trovare spazio come categoria autonoma rispetto alle figure adiacenti dell’inesistenza e dell’illegittimità. E anche dopo la recente riforma della l. 241, la nozione appare avvolta da una nebulosa che ne rende difficile la lettura.
Si deve ritenere, tuttavia, che la sostanziale identità tra le categorie di norme che consentono lo svolgimento del giudizio di invalidità degli atti – in diritto amministrativo come in altri settori dell’ordinamento positivo (rispettivamente, norme di condotta e norme tecniche) – costituisca un punto di riferimento abbastanza sicuro affinché possano estendersi agli atti amministrativi le nozioni generali in precedenza esaminate sul tema dell’invalidità degli atti giuridici; in particolare, affinché possano distinguersi i casi in cui la nullità di un provvedimento amministrativo rappresenta la sanzione repressiva di un comportamento illecito dell’amministrazione; ovvero rappresenta la conseguenza di una mera illegalità.

9. La nullità degli atti amministrativi come figura autonoma rispetto all’inesistenza e all’annullabilità.
Negli studi della dottrina e nel lavoro della giurisprudenza non è affatto agevole rintracciare una nozione di nullità dell’atto amministrativo, autonoma rispetto alle categorie limitrofe di inesistenza, annullabilità.
Anche storicamente, il principale problema che gli autori hanno dovuto affrontare e risolvere è stato proprio quello dell’autonomia concettuale della nullità dell’atto amministrativo rispetto all’area dell’inesistenza e dell’annullabilità. A complicare la questione stava il carattere esecutorio dell’atto, fondato sul principio di presunzione di legittimità dello stesso atto amministrativo (riconosciuto dalla stessa Corte di giustizia, sent. 26.2.1987, causa C-15/85 Consorzio Cooperative d’Abruzzo); principio, a sua volta, giustificato dalla circostanza che, diversamente dalla validità degli atti dei privati, “la legittimità rappresent[a] il titolo principale (se non l’unico) di legittimazione (giuridica e politica) delle decisioni d’apparato” (ROMANO TASSONE); e quindi il titolo principale della loro capacità di autoimporsi, anche coattivamente.
Nel corso degli anni, dunque, il giurista amministrativo ha trovato serie difficoltà a definire sul piano interpretativo il regime degli atti amministrativi nulli e soprattutto ad individuare le caratteristiche dell’azione di nullità, dovendosi confrontare con le anzidette tradizionali esigenze di esecutività e stabilità della decisione amministrativa nonché con i rimedi di tutela a carattere necessariamente costitutivo e demolitorio (già da Cons. St., IV, 3 ottobre 1911). Di qui, una sorta di abitudine a declinare la nullità dell’atto amministrativo in termini di inesistenza (più recentemente, Cons. St., C. Stato, IV, 21.2.2005 n. 579; VI, 14.7.1999 n. 948); ed anche quando – dalla metà degli anni ’80 – la stessa giurisprudenza amministrativa ha cominciato ad affermare la necessità di intendere la nullità degli atti amministrativi in senso tecnico (Cons. St., ad. plen., 29.2.1992 nn. 1 e 2 ed anteriormente, ad. plen 19.3.1984 n. 6), la nozione codicistica di nullità ha trovato limitatissima applicazione, per lo più nell’ambito delle c.d. nullità testuali.
Non è un mistero che sulle difficoltà della nullità di farsi strada e trovare un proprio spazio tra inesistenza e annullabilità hanno influito anche i problemi relativi al tema del riparto di giurisdizione; problemi che trovano origine nel fatto che tale riparto non è stato regolato propriamente sul tipo di situazione soggettiva coinvolta, bensì sul tipo di vizio dedotto. La nullità è stata considerata un’area riservata alla giurisdizione ordinaria (anche perché si dava per scontato che non si verificassero fenomeni di degradazione); sennonché il giudice ordinario ha costantemente evitato di considerare che oggetto del giudizio fosse un atto amministrativo esistente, ancorché nullo. In questo modo si è finito, appunto, per trasformare la nullità in radicale inesistenza dell’atto amministrativo (di recente, v. Cass., S.U. 27.1.1999, n. 4); inesistenza che, peraltro, non ha impedito alla Suprema Corte di affermare per lungo tempo l’operatività del limite di cui all’art. 4 della legge del 1865. Il confine mobile tra inesistenza ed annullabilità dell’atto amministrativo, ai fini del riparto di giurisdizione, è stato regolato attraverso l’uso del concetto di “carenza di potere”, la quale si è declinata in astratto, come vera e propria inesistenza dell’atto; o in concreto, come causa di illegittimità (il nuovo art. 21-septies cita adesso, tra le cause di nullità, il “difetto assoluto di attribuzione”, laddove l’attributo assoluto indica la scelta consapevole del legislatore di sottrarre all’area dell’inesistenza le ipotesi ascritte, nella precedente terminologia, alla carenza di potere in astratto).
A dire il vero, in dottrina, la questione del riparto è stata ricondotta opportunamente al dato della situazione soggettiva coinvolta, ammettendosi la giurisdizione amministrativa nei casi in cui l’atto amministrativo nullo avesse dialogato con posizioni originarie di interesse legittimo, cioè nei casi di interessi legittimi pretesivi (SANDULLI, CANNADA BARTOLI); un’ammissione teorica, però, di valore per lo più accademico, stante l’anzidetta rarità delle ipotesi di nullità (in senso tecnico) finite al vaglio del giudice amministrativo.

10. La riforma del 2005: l’art. 21-septies, l. n. 241/1990.
Al tema della nullità dei provvedimenti amministrativi si è interessato infine anche il legislatore, il quale ha dettato una disciplina normativa (art. 21-septies cit.) che continua, però, ad offrire agli interpreti non poche difficoltà sul piano sostanziale e processuale.
L’art. 21-septies si limita ad individuare le cause di nullità dell’atto ma non detta il regime di tale nullità; non fornisce cioè una risposta teorica alle tradizionali incertezze. In via generale, si può ipotizzare il ricorso al codice civile, per quanto compatibile; anche se il testo definitivo dell’art. 21-septies non contiene più l’espresso rinvio alla disciplina civilistica, tale possibilità deve infatti essere ammessa, atteso che la nullità è comunque una nozione di teoria generale (come s’è cercato di dimostrare nella pagine precedenti), la quale, proprio nel codice civile trova uno dei principali fondamenti normativi. Gli è che, tuttavia, l’estrema sinteticità dell’art. 21-septies rende difficile anche tale richiamo.
Come da ultimo sottolineato anche dal Consiglio di Stato (VI, 13.6.2007 n. 3173) la disciplina di cui all’art. 1418, co. 1 c.c. è estranea alla nozione di nullità degli atti amministrativi; ché la violazione di norme imperative determina l’annullabilità del provvedimento. L’art. 21-septies viene allora a coprire i casi previsti dai co. 2 e 3 dell’art. 1418 c.c., prevedendo la nullità: a) come conseguenza al difetto dei requisiti minimi dell’atto (il mancato richiamo agli artt. 1419 e 1424 c.c. sembrerebbe escludere la “volontà”, come elemento essenziale del provvedimento); b) come sanzione per la commissione di illeciti; c) con riferimento infine ai casi delle cd. nullità testuali. Lo stesso art. 21-septies, nella sua assoluta ellitticità, rende perplessa la possibilità di estendere al provvedimento amministrativo la disciplina della conversione (art. 1424 c.c.), quella della nullità parziale (art. 1419 c.c.) e soprattutto quella della convalidabilità legislativa di cui all’art. 1423 c.c.; disciplina, quest’ultima, che nella materia societaria (più vicina alla nostra di quanto lo sia quella del contratto in generale) ha consentito al legislatore di modulare convenientemente il regime della nullità, nei casi in cui ha ritenuto prevalente il valore della stabilità rispetto a quello della legalità dell’azione.
Per la verità, in assenza di qualsivoglia possibilità di convalida legislativa (almeno nell’attuale testo dell’art. 21-septies), la nullità dell’atto amministrativo sembrerebbe davvero convergere più verso l’area dell’inesistenza che in quella dell’invalidità: la quale – come s’è cercato di dimostrare nelle pagine precedenti – trova la sua giustificazione logica nella funzione ratificante dell’atto imperfetto: la nullità è una delle tecniche per consentire il recupero degli effetti, ma se l’atto nullo è senz’altro destinato alla definitiva inefficacia, esso sembra più un atto inesistente che un atto invalido.
Occorre, tuttavia, prendere atto della scelta legislativa in favore della nullità e quindi ritenere l’atto amministrativo nullo, ma giuridicamente esistente: un atto cioè inidoneo a manifestare con effetti tipici l’esercizio del potere autoritativo, nemmeno in via provvisoria e precaria (ché altrimenti avremmo un’inutile sovrapposizione con il regime dell’annullabilità). A questo riguardo non si deve neppure essere fuorviati (in senso opposto) dal fatto che l’art. 21-bis della l. n. 241/1990, nell’attribuire immediata efficacia all’atto, non distingua tra atto nullo e annullabile. Invero, la scelta del legislatore a favore della nullità non lascia dubbi circa l’intenzione di costruire un area in cui l’imperfezione dell’atto esistente non consente la produzione di effetti tipici; d’altra parte, a differenza del codice civile, in cui il regime della nullità garantisce l’interesse generale e quindi opera di diritto, mentre il regime dell’annullabilità difende l’autonomia negoziale della parte e quindi opera su “calcolo” di questa; in diritto amministrativo, l’annullamento degli atti illegittimi è già a salvaguardia dell’interesse pubblico (v. però Cons. St, V, 13.2.1998 n. 166) e dunque, non v’è dubbio che la nullità deve caratterizzarsi per la radicale inefficacia dell’atto come tipica decisione di apparato (è questo il suo plusvalore).

11. L’apparenza di efficacia tipica dell’atto amministrativo e l’azione di nullità.
Occorre adesso richiamare quanto già in precedenza affermato. A differenza dell’atto amministrativo inesistente (che tutt’al più rileva come comportamento illecito del privato), l’atto amministrativo nullo si imputa all’amministrazione; e seppure non produce i suoi effetti tipici, può essere rilevante in altre fattispecie giuridiche. Anzi, in diritto amministrativo, proprio il principio di presunzione di legittimità amplifica a dismisura la “apparenza di efficacia” tipica dell’atto nullo e quindi la sua idoneità a produrre effetti atipici e “perversi”; a determinare esecuzioni spontanee o coatte; a legittimare trasferimenti di beni o diritti: attività che, seppure sine causa, non sono sempre cancellabili con effetto retroattivo, stante ad esempio i limiti della sopravvenuta destinazione pubblica di un bene (art. 828 c.c.), dell’intervenuta usucapione e della prescrizione dell’azione di ripetizione (art. 1422 ss.). Di qui dunque, l’evidente interesse dei terzi a rimuovere l’atto nullo, nonostante la sua assoluta inefficacia (tipica).
A questo punto, le difficoltà ricostruttive della nuova categoria si estendono al piano dei rimedi di tutela esperibili dagli interessati per rimuovere le conseguenze sfavorevoli di un atto nullo. Non c’è dubbio che la questione debba essere specificamente affrontata sul piano legislativo (e sono già circolanti alcune bozze di proposta di legge che investono il problema nel quadro più generale della riforma del processo amministrativo; v. infra). Tuttavia, in attesa di questo ulteriore intervento del legislatore, all’interprete non resta che lavorare sul materiale a sua disposizione, opportunamente attingendo anche dalle esperienze maturate in altri settori dell’ordinamento.
Il problema dell’individuazione dei connotati fondamentali dell’azione di nullità dei provvedimenti amministrativi investe dapprima il profilo della giurisdizione.
Rispetto al passato, non v’è dubbio che la scelta del legislatore a favore della categoria della nullità (da intendersi ora in senso tecnico), consente di superare alcuni antichi problemi. Il fatto che l’atto nullo esiste ma sia improduttivo degli effetti tipici della decisione autoritativa, impedisce il fenomeno della degradazione del diritto soggettivo (ad interesse legittimo oppositivo) e quindi attiva la giurisdizione del giudice ordinario; il quale sarà chiamato a pronunciarsi su una classica azione per la declatatoria della nullità di un atto, con gli strumenti e le forme previste dal codice di rito.
Viceversa, per le situazioni soggettive che sono già all’origine di interesse legittimo (pretensivo) – anche sulla scorta delle intuizioni della passata dottrina amministrativa, adesso confortata dalla recente norma – la giurisdizione è senz’altro attribuibile al giudice amministrativo (nel nostro sistema il riparto è ancora regolato dalla situazione giuridica soggettiva coinvolta e non dal vizio lamentato o dal tipo di azione promossa). Secondo le considerazioni svolte in precedenza, farebbero eccezione i casi in cui il provvedimento amministrativo (ad es. un diniego) sia nullo per illiceità dell’oggetto dell’oggetto o delle motivazioni perseguite (in passato, l’illiceità delle motivazioni dell’atto era risolta per lo più come vizio di legittimità per sviamento o eccesso di potere); in tali casi, la nullità costituisce, infatti, una sanzione che garantisce l’ordinamento nei suoi valori primari e consegue alla violazione di una norma di condotta, a fronte della quale c’è un diritto dell’interessato da far valere in sede giurisdizionale ordinaria.
Una volta affermata la giurisdizione amministrativa in presenza di un interesse pretesivo leso da un provvedimento nullo, è il tipo di azione da promuovere che suscita i maggiori interrogativi.
La giurisprudenza è assai restia, com’è noto, ad ammettere azioni dichiarative o di mero accertamento nel giudizio amministrativo. Innanzi tutto, sul presupposto che l’ordinamento non prevede in via generale tale possibilità (se non per fattispecie assolutamente tipiche, come ad es. in materia di silenzio inadempimento ex art. 21-bis, l. TAR; in materia di cessazione della materia del contendere ex art. 23, co. 7, l. TAR; in materia di tutela del diritto di accesso agli atti ex art. 25, l. 241/90), ma anzi configura quello amministrativo come un giudizio impugnatorio avente ad oggetto la verifica di legittimità dei provvedimenti amministrativi ed il loro eventuale annullamento (art. 26, l. TAR). Questi argomenti sembrano resistere anche a fronte dell’evidente deficit di tutela giurisdizionale che ne deriva, il quale alimenta qualche sospetto di legittimità costituzionale, con riguardo agli artt. 24, 103 e 113 Cost.
In secondo luogo, la difficoltà di instaurare l’azione di nullità di fronte al giudice amministrativo deriva dalla (presunta) mancanza di effetti lesivi per l’interessato (in asse con quest’argomentazione, già Cons. St., 28.1.1949 n. 23; nella dottrina meno recente DE VALLES, VITTA). E qui si incardina uno fenomeno curioso, a tratti paradossale. Il difetto di interesse è utilizzato infatti dal giudice amministrativo proprio al fine di attribuire una (indiretta) soddisfazione a colui che agisce con scarsa fortuna per la declaratoria di nullità del provvedimento: il ricorso è dichiarato inammissibile per carenza di interesse dell’agente di fronte al provvedimento inefficace; ma la pronuncia apparentemente sfavorevole al privato invece indirettamente lo favorisce, poiché l’accertamento dell’inefficacia (presupposto della decisione di inammissibilità), ancorché incidentale, ha comunque capacità di formare cosa giudicata, trattandosi comunque di un decisum. La riprova di questa rilevanza extraprocessuale dell’accertamento incidentale, si ha quando lo stesso giudice amministrativo consente all’amministrazione di appellare la sentenza di inammissibilità, che formalmente le sarebbe favorevole, ma che invece la pregiudica nella sostanza stante il carattere decisorio di quell’accertamento incidentale. A questo riguardo è stato affermato che “la sentenza di primo grado contiene un giudizio sull’efficacia dell’atto impugnato [di tal che] la sentenza appare idonea a fare stato – qualora passi in giudicato – non solo riguardo l’inammissibilità del ricorso ma, altresì, riguardo alla causa di tale inammissibilità e cioè alla attuale inefficacia del provvedimento (…). Per effetto di quella sentenza l’amministrazione non potrà dare esecuzione al provvedimento” (Cons. St., IV, 866/1981; IV, 1129/77).
Insomma di fronte ad un provvedimento nullo, la decisione di inammissibilità per carenza di interesse, da una parte esclude la possibilità di un accertamento in via principale dell’inefficacia dell’atto, ma dall’altra finisce per soddisfare l’interessato, attribuendo all’accertamento incidentale la forza del giudicato, da “spendere” nei confronti dell’amministrazione, la quale non può più assumere quell’atto a fondamento della propria azione successiva.
Questo singolare orientamento del giudice amministrativo, nel quale si attribuisce sostanzialmente valore di “pronuncia principale” alle statuizioni formalmente incidentali, manifesta una utilizzo “atipico” della sentenza di inammissibilità, la quale maschera assai da vicino una sentenza di accertamento. Tale orientamento lascia però aperto il campo a talune perplessità.
In primo luogo, come autorevolmente sottolineato (CAIANIELLO), si finisce per divaricare l’azione del ricorrente dalla pronuncia del giudice; quest’ultima acquista valore sostanziale di accertamento, attribuisce al privato gli effetti satisfattivi (in realtà solo parzialmente, v. infra), seppure allo stesso ricorrente formalmente venga negata l’ammissibilità dell’azione. In altre parole, si nega l’azione, ma se ne riconoscono gli effetti pratici.
In secondo luogo, l’orientamento giurisprudenziale in esame sembra intrinsecamente contraddittorio: non si può soddisfare un interesse attraverso la negazione della sua esistenza. L’inefficacia dell’atto nullo è questione sostanziale e non processuale: la nullità opera di diritto e l’inefficacia dell’atto prescinde dall’accertamento sostanziale del giudice. Quando si afferma che l’interessato ha bisogno della pronuncia del giudice per impedire all’amministrazione esecuzioni sine titutlo, significa che l’atto nullo contribuisce a produrre alcuni effetti (atipici); e questi effetti il ricorrente ha interesse a rimuovere insieme all’atto giuridico che li alimenta.
L’impressione è che la giurisprudenza abbia voluto, ancora una volta, equiparare l’atto nullo all’atto inesistente, costituendo il seguente sillogismo: assoluta inefficacia dell’atto, assenza di lesione, mancanza di interesse attuale all’azione, inammissibilità del ricorso. In verità – ormai lo è sottolineato più volte – l’atto nullo esiste giuridicamente e finché non c’è esercizio di tutela giurisdizionale produce tutti gli effetti (atipici) di cui è capace. Inoltre, rispetto agli atti giuridici interprivati, la decisione amministrativa possiede una “apparenza di efficacia” tipica moltiplicata dal principio di presunzione di legittimità che, s’è detto, riguarda tutte le manifestazioni di esercizio del potere: l’efficacia tipica è solo apparente, beninteso, ma sufficiente a dare rilevanza all’atto nullo in fattispecie diverse, collaterali a quella principale, nelle quali si producono gli effetti atipici che si ha interesse a rimuovere.
Resta allora aperto il problema del rimedio di tutela giurisdizionale da assegnare al privato destinatario di un provvedimento amministrativo nullo.

11.1. Una prima ipotesi può essere quella che muove dalla lettura dell’art. 2, l. 241/1990. L’azione avviata su istanza di parte deve concludersi senz’altro, entro un certo termine, con un provvedimento espresso. La norma codifica l’obbligo dell’amministrazione di esercitare il potere attraverso una decisione in grado di produrre (o di negare la produzione di) effetti tipici, favorevoli al richiedente: la decisione nulla, priva di efficacia (tipica), rappresenta l’inadempimento all’obbligo di provvedere. Di fronte ad un atto nullo può dunque ritenersi attivabile l’azione ex art. 21-bis, l. TAR (che è azione di accertamento), volta a dichiarare la nullità dell’atto e conseguentemente ad imporre all’amministrazione l’adozione di un provvedimento (valido ed) efficace. L’azione d’accertamento in questo caso opererebbe, non contro l’inerzia materiale dell’amministrazione, ma contro una sorta di inerzia giuridica (effettuale, si direbbe), che dalla prospettiva del privato appaiono pressoché equivalenti. Come ogni sentenza dichiarativa dell’obbligo di provvedere, anche quella che abbia accertato la nullità dell’atto (come presupposto per la statuizione) vincola l’amministrazione in ordine ai futuri assetti del rapporto giuridico con la parte privata, conformandone i contenuti dell’attività secondo la direzione accertata dal giudicato. A ben vedere, il TAR del Lazio, II-ter, con la sentenza 20.4.2006 n. 2883 (riformata in appello, ma per motivi processuali), sembra in parte aver seguito questo schema. In una procedura di privatizzazione societaria attraverso la cessione di azioni da parte di un ente locale, due anni dopo la chiusura della procedura selettiva per la scelta dell’acquirente, il controinteressato ha dedotto la violazione delle regole della gara e della par condicio da parte dell’amministrazione e dell’aggiudicatario, i quali, in corso di esecuzione, avrebbero sostanzialmente modificato i termini del contratto rispetto alle previsioni del bando di gara. Il TAR ha riconosciuto un vizio di nullità dell’aggiudicazione ed ha ritenuto ammissibile l’azione promossa dal controinteressato ex art. 21-bis per sanzionare l’inerzia mantenuta dall’amministrazione sulla diffida nella quale lo stesso controinteressato chiedeva al comune di intervenire in autotutela, dichiarando la nullità degli atti e la rinnovazione della gara.

11.2. Una seconda ipotesi può essere formulata nel quadro delle spinte in senso sostanziale, che soprattutto in questi ultimi anni hanno visto nel processo amministrativo, non solo la sede di eliminazione dell’atto amministrativo impugnato e ritenuto illegittimo, ma anche il luogo dell’accertamento della volontà della legge rispetto al concreto assetto degli interessi che si delineano in sede processuale: il luogo in cui si accerta la fondatezza della c.d. pretesa sostanziale del ricorrente rispetto all’esercizio del potere. Come si è da molte parti opportunamente sottolineato, questa tendenza processuale ad uscire dai confini del mero giudizio demolitorio, si avverte particolarmente proprio nel caso di azioni a tutela di interessi legittimi pretensivi, rispetto alle quali la sentenza, al di là dell’annullamento dell’atto illegittimo, è chiamata ad indicare all’amministrazione la via da seguire (in sede di riesercizio del potere), in conformità a quanto accertato dal giudice in punto di diritto. In tali casi, massimamente emerge come l’oggetto della sentenza (oltre che nella la rimozione dell’atto) sia rinvenibile (anche) nell’accertamento costitutivo del futuro assetto degli interessi.
In questa prospettiva, le difficoltà di esperire l’azione di nullità di un atto amministrativo, attesa la mancanza del nostro sistema processuale amministrativo di un’azione generale di accertamento, finiscono per preoccupare molto meno l’interprete; beninteso, l’interprete disposto a tenere distinto il piano sostanziale della nullità e dell’annullamento (come rimedi di tutela a garanzia di situazioni giuridiche) dal piano processuale nel quale rilevano le pronunce costitutive (che influiscono sulla assetto degli interessi) o dichiarative (che si limitano ad offrire certezza giuridica sulla consistenza di un dato assetto di interessi). Sulla coincidenza meramente scolastica e classificatoria tra annullamento/sentenza costitutiva e nullità/sentenza dichiarativa s’è detto in precedenza, quando si è richiamata l’attenzione sul fatto che, soprattutto a fronte dell’esercizio di un potere amministrativo, la “apparenza di efficacia” tipica dell’atto nullo è tale da rendere impensabile una tutela di tipo meramente dichiarativo, che si disinteressi degli effetti atipici prodotti o producibili dall’atto nullo in fattispecie connesse a quella principale: che, si badi bene, non si esauriscono nella possibilità di esecuzione dell’atto da parte dell’amministrazione (o spontaneamente da parte del privato), ma si concretizzano ogni qualvolta un terzo, a vario titolo, “prenda contatto” con la fattispecie nulla, modificando assetti di interessi (talvolta in modo irrevocabile, per effetto dell’usucapione o della prescrizione delle azioni di ripetizione).
In tali casi, dunque, segnatamente a difesa di situazioni di interesse legittimo pretensivo di fronte ad un provvedimento nullo, il privato invoca anche una tutela costitutiva: nel senso che lo stesso privato ha necessità che il giudice intervenga (oltre che per dichiarare la mancanza degli effetti tipici) per rimuovere l’energia giuridica che l’atto nullo è comunque in grado di sviluppare; a pensarci bene, si tratta proprio di quell’accertamento costitutivo (e satisfattivo) che il giudice amministrativo ha ritenuto di attribuire indirettamente all’interessato, mediante la sentenza di inammissibilità del ricorso.
A giudizio di chi scrive, quando si discute di nullità dell’atto amministrativo non si può prescindere dalle specificità tipiche delle manifestazioni di esercizio del potere. In questi casi, si ribadisce, la “apparenza di efficacia” tipica dell’atto nullo è tale, infatti, che l’azione di nullità non può risolversi sul piano processuale in una pronuncia meramente dichiarativa; la stessa pronuncia deve rappresentare anche un accertamento costitutivo sull’assetto di interessi a venire, idoneo (appunto in senso costitutivo) a impedire modifiche non giustificate dall’ordinamento, ma soprattutto a rimuovere le modificazioni “atipiche” già intervenute, nonostante la nullità del provvedimento amministrativo.
E non c’è solo il problema di rimuovere gli effetti atipici. Non si deve trascurare che oggetto dell’accertamento è un provvedimento amministrativo, nullo quanto si vuole, ma esistente come prodotto giuridico di un’amministrazione pubblica; un atto cioè che occorre materialmente cancellare insieme, alla sua apparente efficacia tipica. Ecco un ulteriore aspetto “costitutivo” dell’azione di nullità in diritto amministrativo: aspetto, questo che non sembra essere sfuggito al giudice amministrativo (in una delle rare pronunce sull’argomento) quando ha ammesso che, di fronte alla proposizione di un’azione di nullità, lo stesso giudice (accanto all’accertamento) può “emettere una statuizione di annullamento”, venendo incontro all’esigenza che “l’atto venga eliminato anche sul piano formale” (TAR Puglia, Bari, III, 26 ottobre 2005 n. 4581).

12. Qualche riflessione finale sulle caratteristiche dell’azione di nullità.
Quanto finora affermato sulla necessità di rimuovere gli effetti atipici dell’atto nullo – oltre alla necessità di cancellare materialmente lo stesso atto – finisce per qualificare l’azione di nullità dell’atto amministrativo (arricchendo ulteriormente le sue specificità) come un giudizio che associa, alla sua indubbia componente dichiarativa, un’atipica valenza impugnatoria (seppure a bassa intensità); circostanza questa che rende necessario marcarne le differenze di disciplina rispetto al giudizio classico di impugnazione degli atti amministrativi annullabili.
A rigore, l’azione di nullità dovrebbe mantenere il suo tradizionale connotato di imprescrittibilità. Può però ritenersi che, anche in assenza di un’espressa previsione legislativa e date le specificità della materia in esame sopra descritte, la stessa azione debba andare soggetta a termini di impugnazione (fatti salvi i casi di nullità che conseguano alla commissione di un illecito, i quali peraltro dovrebbero ricadere, per quanto in precedenza affermato, nella giurisdizione del giudice ordinario). E uno dei casi, questo, non infrequenti invero nel diritto vigente, in cui l’ordinamento potrebbe scegliere, sul piano politico, che oltre un certo limite temporale, sia preferibile consolidare l’essere anziché ripristinare il dover essere; sia preferibile cioè puntare alla stabilità dell’azione amministrativa (ancorché nulla) ed all’effettività dei risultati da essa comunque prodotti (attraverso un atto amministrativo comunque giuridicamente rilevante).
Laddove accolta, questa scelta sarebbe d’altra parte in linea con l’ordinamento generale, rappresentando un sostanziale adeguamento della nostra materia alla disciplina prevista dall’art. 1423 c.c., che fa salva la possibilità di convalidare l’atto nullo nei casi previsti dal legislatore. E si finirebbe, inoltre, per compiere un’operazione tecnicamente analoga a quanto previsto dallo stesso legislatore in materia di delibere societarie (art. 2379 ss. c.c.), dove è stabilito che, oltre un certo termine, la nullità non può più essere fatta valere dagli interessati, salva la possibilità di questi di agire in sede risarcitoria (che nel caso di provvedimento amministrativo nullo non incontrerebbe i limiti derivanti dalla c.d. pregiudiziale amministrativa).
Nessun dubbio poi che l’azione possa essere sollevata d’ufficio dal giudice amministrativo, anche se, come accennato, nei limiti consentiti dal principio di domanda (Cons. St., IV, 6.11.1996 n. 1190) e di corrispondenza tra chiesto e pronunciato (a questo riguardo va segnalata una recente apertura della Cassazione che consente al giudice di “rilevare d’ufficio le nullità negoziali, non solo se sia stata proposta azione di esatto adempimento, ma anche se sia stata proposta azione di risoluzione o di annullamento o di rescissione, procedendo ad un accertamento incidentale relativo ad una pregiudiziale in senso logico-giuridico, idoneo a divenire giudicato” (Cass. 22.3.2005 n. 6170).
Quanto infine alla legittimazione all’azione, si deve ipotizzare il superamento del connotato dell’attualità dell’interesse, stante l’atipicità degli effetti prodotti dall’atto nullo, che aprono spazi di tutela a favore di una platea assai più ampia di soggetti interessati a far valere la nullità dell’atto (rispetto alla tradizionale azione di annullamento); in questo senso si può dire che l’azione di nullità coinvolge soggetti non necessariamente titolari di interessi legittimi; anche quelli non direttamente interessati alla dichiarazione di inefficacia tipica dell’atto nullo ed alla sua eliminazione materiale, quanto piuttosto alla rimozione degli effetti atipici prodotti o potenzialmente producibili dall’esecuzione dell’atto nullo o dalla sua “circolazione” giuridica.
Da ultimo, si segnala per completezza, la bozza di un testo di proposta di legge per la “semplificazione del processo amministrativo e sui rapporti tra le giurisdizione” redatta da un gruppo di lavoro insediato presso ASTRID (Associazione per gli Studi e le Ricerche sulla Riforma delle Istituzioni Democratiche e sull’Innovazione nelle Amministrazioni Pubbliche), nella quale (art. 7) l’azione di nullità è disciplinata in questi termini: “il giudice amministrativo, nell’ambito della propria giurisdizione, dichiara la nullità del provvedimento d’ufficio ovvero su ricorso di chiunque vi abbia interesse, nel termine di due anni e ordina la rimozione degli effetti”. Come si vede, al di là del carattere meramente propositivo, si tratta di un testo in cui l’azione di nullità è attribuita al giudice amministrativo secondo le regole tipiche della giurisdizione (cognizione limitata agli interessi legittimi pretesivi in sede di legittimità; cognizione piena in sede di giurisdizione esclusiva); e nel quale è piuttosto accentuato il richiamo alla disciplina codicistica, laddove – al di là del termine biennale di impugnazione – si prevede la rilevabilità d’ufficio della nullità e una legittimazione all’azione estesa ai portatori di interessi latamente intesi. Si attribuisce inoltre, al giudice amministrativo il potere di rimozione degli effetti (atipici), a vario titolo prodotti dall’atto nullo, confermando il carattere dichiarativo ma altresì costitutivo dell’accertamento, volto alla modifica della situazione esterna, in termini conformi al contenuto dell’accertamento.

(pubblicato il 3.7.2007)

Note

L'articolo Inefficacia e rilevanza giuridica dell’atto amministrativo nullo. Considerazioni sull’azione di nullita’ di fronte al giudice amministrativo proviene da Giustamm.

1. Premessa
Nella complessa materia del rapporto di impiego con le pubbliche amministrazioni si intersecano tradizionalmente due distinti profili, che mantengono, per disciplina applicabile, una spiccata autonomia, data l’appartenenza a piani funzionali diversi.
Il primo profilo è quello relativo al complesso delle vicende riguardanti in senso lato lo status giuridico del dipendente, la sua carriera; si tratta in sostanza del c.d. rapporto di servizio, il rapporto di lavoro subordinato che lega professionalmente il personale all’organizzazione amministrativa (analogamente a quanto avviene nell’organizzazione dell’impresa privata, ex art. 2094 c.c.). L’esistenza di tale rapporto, com’è noto, consente di distinguere rispettivamente il personale pubblico di tipo burocratico ed onorario.
Il secondo profilo è quello riguardante il rapporto che trae origine dall’investitura del funzionario (professionale o onorario) nella titolarità di un organo dell’amministrazione. Tali vicende sono ascrivibili al c.d. rapporto d’ufficio (o organico), nel quale rientrano, oltre agli atti che attivano la titolarità dell’organo (atti di nomina, di conferimento, ecc.), tutte le vicende successive, di modificazione e cessazione di tale investitura. Come si dirà, le vicende del rapporto di servizio (per le recenti modifiche in senso spiccatamente privatistico) hanno fortemente influenzato il profilo del rapporto di ufficio, rendendo talvolta ardua l’interpretazione relativa alla natura ed al regime sostanziale e di tutela degli atti riguardanti i rapporti tra l’amministrazione e i propri dirigenti preposti alla titolarità di organi (talora di vertice). Ma andiamo con ordine e analizziamo – molto sinteticamente – dapprima l’evoluzione dei modelli giuridici con i quali è stato disciplinato il rapporto di impiego, inteso come rapporto di servizio; in secondo luogo, la disciplina relativa al rapporto d’ufficio.

2. La disciplina del rapporto di servizio e di ufficio
Le vicende relative alla disciplina del rapporto di servizio sono assai note ed al riguardo basta richiamare la ricostruzione effettuata da autorevole dottrina (M.S. GIANNINI, Impiego pubblico [teoria e storia], in Enc. dir., XX, 1970, 296 ss.) nella quale si distingue una prima fase (a metà del XIX sec.) in cui il rapporto di impiego è stato costruito in senso privatistico, nei termini di locatio operarum; una fase successiva (intorno agli anni Venti del secolo scorso) caratterizzata dalla sfiducia avverso la disciplina privatistica (che non garantiva a sufficienza il controllo della spesa pubblica in materia di impiego pubblico) e dalla sua progressiva sostituzione con strumenti di diritto amministrativo, che via via pervasivamente hanno occupato tutti i livelli (dai funzionari al personale con mansioni esecutivo e ausiliarie) della gestione del personale: in questa fase, il rapporto di servizio ha finito per configurarsi come un vero e proprio rapporto amministrativo funzionalizzato, in cui i singoli atti di gestione relativi alla carriera del dipendente sono stati contrassegnati come atti amministrativi. Infine, una terza fase (intorno agli anni Quaranta), nella quale la rafforzata presenza dello Stato nelle attività economiche (direttamente o attraverso imprese pubbliche) ha ridato spazio alla disciplina del rapporto di impiego secondo modelli privatistici, a cominciare dal personale degli enti pubblici economici.
Anche le vicende più recenti, che all’inizio degli anni novanta hanno riavvicinato il rapporto di servizio al diritto privato e alla fonte contrattuale, sono assai note. Salvo quelle espressamente sottratte alla riforma (art. 3, t.u. pubbl. imp. n. 165/2001), tutte le categorie del personale alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni (ivi compresi i dirigenti dello Stato) sono sottoposte, non più ai principi e alle norme di diritto pubblico, bensì alla disciplina comune del lavoro subordinato nell’impresa (art. 2, co. 2, t.u. pubbl. imp. cit.); sul versante della tutela giurisdizionale il giudice ordinario è subentrato alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art. 63, d. pubbl. imp.). Si parla dunque di personale pubblico “contrattualizzato”, poiché il rapporto di lavoro (rapporto di servizio) è disciplinato in massima parte dalla fonte negoziale, di livello collettivo e individuale. Resta così superata la visione amministrativista del rapporto di impiego, anche in accoglimento delle esatte osservazioni di chi in dottrina ha più volte sottolineato che l’instaurazione di tale rapporto non presuppone necessariamente un provvedimento amministrativo di nomina: infatti, tale rapporto non riguarda l’investitura nell’esercizio di una funzione pubblica ma attiene ad una normale attività organizzativa con la quale qualunque soggetto giuridico gestisce il suo personale; quindi anche l’amministrazione che, organizzando se stessa, tutela il proprio interesse di persona giuridica (M.S. GIANNINI, op. cit.; CERULLI IRELLI, Note critiche in tema di attività amministrativa secondo moduli negoziali, in Dir. amm., 2003, 217 ss.).
Quanto al profilo del rapporto d’ufficio, invece, non si è mai dubitato che le vicende ad esso ascrivibili fossero il frutto di scelte ampiamente discrezionali ed esulassero dalle tecniche di disciplina e di tutela tipiche del rapporto di servizio: se quest’ultimo, infatti, è caratterizzato da una relativa stabilità e dall’esistenza di pretese giuridiche del dipendente (una sorta di “diritto al posto”), il rapporto d’ufficio non sembra contemplare pretese azionabili al mantenimento della titolarità dell’ufficio (una sorte di “diritto all’incarico”). Le differenze di carattere strutturale e funzionale della decisione con la quale si attribuisce ad un dipendente la titolarità di un organo amministrativo rispetto all’atto con il quale l’amministrazione costituisce un rapporto di servizio con tale dipendente è evidente: in quest’ultimo caso si assiste alla costituzione di un rapporto di lavoro subordinato, la cui disciplina può fluttuare (e storicamente ha fluttuato) senza particolari problemi di carattere sostanziale, dal diritto pubblico al diritto privato; nel primo caso, invece, si tratta di affidare l’esercizio di funzioni pubbliche, di immedesimare, cioè, l’agente nell’amministrazione, in modo che, secondo la nota formula, la persona giuridica pubblica possa agire attraverso i propri organi: in tale ipotesi – inusuale per il diritto civile, che applica l’istituto della rappresentanza – la disciplina dell’affidamento non può essere evidentemente tout court quella privatistica; e ci si domanda però se, dopo la “contrattualizzazione” del personale pubblico, continui ad essere tout court quella di diritto amministrativo. In sostanza, la questione che si pone è se la privatizzazione del rapporto di servizio abbia esteso o meno la sua influenza anche alla disciplina degli atti di conferimento della titolarità di organi: al conferimento, cioè, degli incarichi dirigenziali (il dirigente diventa direttore). Va da sé, che la questione si pone limitatamente per gli “atti di conferimento”, cioè per gli incarichi attribuiti ai dirigenti “contrattualizzati”; ché, per i dirigenti “non contrattualizzati” non è in discussione la natura amministrativa del loro “atto di nomina” alla titolarità degli organi.
Prima di esaminare la disciplina positiva in materia di conferimento di incarichi dirigenziali, sia consentito descrivere brevemente le due fattispecie (rapporto di servizio e rapporto organico) come modelli distinti attraverso i quali l’amministrazione esercita la propria supremazia nei confronti del proprio dipendente. Questa distinzione, di origine squisitamente sociologica, è particolarmente utile, come si vedrà, per tenere distinte le fattispecie indicate, sul piano della disciplina applicabile.

2.1. I modelli di autorità c.d. disgiunta e congiunta
Nei rapporti di autorità, l’azione (o una classe di azioni) di un soggetto è controllata da un altro soggetto. Si descrive più comunemente il fenomeno dell’autorità come il diritto di un attore di controllare il comportamento di un altro. Tali rapporti di autorità possono avere origine volontaria, nel senso che il trasferimento unilaterale del controllo delle proprie azioni ad altro soggetto, può essere il frutto di una scelta volontaria di un individuo; a volte, il risultato di un vero e proprio negozio, che fa rientrare il rapporto di autorità all’interno di un sistema di scambi di mercato. Questi rapporti di autorità volontaria possono avere carattere disgiunto o congiunto (su queste nozioni, J. S. COLEMAN, Fondamenti di teoria sociale, Bologna, Il Mulino, 2005, 96 ss., 102 ss.).
Nel primo caso, il rapporto di autorità si instaura tra soggetti che hanno interessi diversi; il subordinato trasferisce i diritti di controllo sulle proprie azioni al sovraordinato, non perché ritenga che costui agirà anche nel suo interesse ma a fronte di una ricompensa: di qui, dunque, l’esistenza di una fonte negoziale che dà avvio al rapporto di autorità disgiunta. Il rapporto di lavoro subordinato è un tipico esempio di rapporto di autorità disgiunta, nel quale il lavoratore riconosce, dietro compenso, l’autorità del proprio datore di lavoro di disporre (nell’interesse di quest’ultimo) di parte del proprio tempo e delle proprie energie.
La relazione di autorità c.d. congiunta si instaura, invece, tra soggetti che hanno interessi comuni; il subordinato trasferisce i diritti di controllo al sovraordinato, non a fronte di un compenso, ma perché ritiene che in questo modo tutelerà anche i suoi interessi. Per quanto interessa l’oggetto del presente scritto, il rapporto di autorità congiunta si distanzia nettamente dal rapporto di servizio, mentre si avvicina molto al rapporto di ufficio, che si instaura quando l’amministrazione conferisce al dipendente la titolarità di un organo e di una corrispettiva funzione pubblica. In questa ipotesi (salvo i casi di organi a titolarità onoraria), al precedente rapporto di autorità disgiunta, che già si è instaurato tra amministrazione e dipendente, si affianca altro rapporto di autorità congiunta, tra le stesse parti. Il titolare dell’organo si trova investito di funzioni pubbliche, è attratto nella sfera del potere pubblico, si immedesima con l’amministrazione che agisce per suo tramite: nella prospettiva del rapporto di ufficio, il direttore ha interessi coincidenti con quelli dell’amministrazione che agisce per la cura degli interessi generali della collettività (in senso ampio, dunque, anche dei suoi interessi); nel rapporto di servizio, invece, gli interessi del dipendente divergono da quelli dell’amministrazione e richiedono un compenso per giustificare la sua volontaria sottomissione all’autorità amministrativa.
Insomma, al di là dell’elemento comune, individuabile nell’esistenza di una posizione di autorità dell’amministrazione sia nei confronti del proprio dipendente sia nei confronti del proprio organo, le due prospettive sono simili solo in apparenza, presentando invece nette differenze di struttura che impongono l’applicazione di discipline giuridiche diverse. Il rapporto di servizio nasce da una fonte contrattuale e si presenta come un vero rapporto giuridico nel quale le posizione dei soggetti sono ben delineate attraverso la distribuzione di situazioni reciproche di diritto e di obbligo; nel rapporto giuridico, cioè, le posizioni dei soggetti sono di contenuto predeterminato e simmetricamente contrapposte (interessi divergenti, diritto/dovere alla prestazione lavorativa, diritto/obbligo al pagamento di un compenso).
Le cose vanno diversamente nel rapporto di ufficio. In questo caso tra amministrazione e titolare dell’organo non si instaura un rapporto giuridico del tipo sopra descritto; i soggetti non vantano situazioni soggettive predeterminate, prevalendo lo schema per il quale l’amministrazione esercita un potere discrezionale sul funzionario che soggiace a tale discrezionalità organizzativa. Possiamo concludere – semplificando molto – che il modello dell’autorità disgiunta prefigura una situazione di asimmetria negoziata, vale a dire un rapporto giuridico in cui amministrazione e dipendente si rapportano ciascuno con reciproche situazioni predefinite di diritto ed obbligo, giuridicamente pretendibili ed azionabili, secondo le tecniche di tutela tipiche appunto del rapporto giuridico paritario. Il modello dell’autorità congiunta, invece, prefigura una relazione di asimmetria politica, nella quale amministrazione e funzionario si rapportano attraverso lo schema tipico dell’esercizio del potere unilaterale e discrezionale, al quale corrispondono situazioni giuridiche del privato azionabili secondo le tecniche di tipiche della tutela dell’interesse.

3. La disciplina positiva in tema di incarichi dirigenziali e il sindacato della giurisprudenza e della Corte Costituzionale
Prima della riforma del 2002 (di cui infra), l’art. 19, d.lgs. 165/01 prevedeva che l’investitura nella titolarità degli uffici dirigenziali dell’amministrazione statale (per gli enti locali, v. l’art. 109, d.lgs. 267/00) avvenisse sulla base di una fattispecie complessa, composta da un atto di nomina (propriamente “atto di conferimento”) di competenza di una serie di organi stabiliti dalla legge; nonché da un atto negoziale, nel quale erano definite le caratteristiche economiche conseguenti all’incarico. Con la medesima norma è stato fissato il principio della temporaneità degli incarichi connessi al rapporto di ufficio, in questo modo determinando “il definitivo passaggio da una concezione della dirigenza intesa come status, quale momento di sviluppo della carriera dei pubblici funzionari, ad una concezione della stessa dirigenza di tipo funzionale” (Corte Cost., sentenza n. 103/2007).
Già in questa prima versione dell’art. 19 cit. potevano riscontrarsi alcuni aspetti dai quali sembrava potersi desumere la natura “amministrativa” e non meramente privatistica dell’atto di conferimento. In primo luogo, la norma contemplava l’investitura (“con le medesime procedure”) anche a favore degli organi onorari, non legati alla p.a. da un rapporto di servizio (dirigenziale) e con i quali, quindi, l’amministrazione intrattiene un rapporto non negoziale di lavoro subordinato. In secondo luogo, per taluni organi di vertice, l’art. 19 ammetteva la disciplina del c.d. spoil system, che difficilmente può armonizzarsi con la natura non amministrativa del rapporto. In via più teorica, infine, occorre considerare che attraverso l’atto di conferimento viene attribuita al titolare dell’organo la potestà di esercizio di una funzione pubblica; potestà, la cui natura non riesce a legarsi con un’origine datoriale del conferimento: appare, invero, concettualmente difficile sostenere che il dirigente, come organo dell’amministrazione, possa immedesimarsi ad essa tramite un rapporto privatistico (che, s’è detto, può attivare una relazione di autorità disgiunta ma non congiunta).
La natura dell’atto di conferimento è stata oggetto di numerosi dibattiti in sede scientifica, di pronunce della Corte Costituzionale e di decisioni della giurisprudenza, tra cui, in particolare, quelle della Corte di Cassazione.
La Suprema Corte ha affrontato il problema in esame, senza mostrarsi direttamente interessata alla natura (pubblica o privata) del conferimento, al tipo di situazione soggettiva (diritto o interesse) in capo al dipendente e al regime (civilistico o amministrativistico) dei medesimi atti di conferimento; piuttosto la Cassazione ha valorizzato innanzi tutto la scelta del legislatore di attribuire al giudice ordinario la giurisdizione sulle controversie in esame. Da questa premessa, la Corte, con un percorso argomentativo a ritroso, ha interpretato come privata, la natura del potere organizzativo dell’amministrazione; ha qualificato come diritto soggettivo la posizione del suo dipendente; ha individuato nel diritto civile la disciplina giuridica del conferimento dell’incarico dirigenziale.
Questa impostazione è limpidamente trascritta dalla Cassazione, nella sentenza n. 41 del 2000, laddove, in primo luogo si prende atto proprio della scelta del legislatore a favore della giurisdizione ordinaria; e successivamente, in difesa di tale scelta, se ne escludono i problemi di costituzionalità per contrasto con l’art. 103 Cost., poiché al giudice ordinario non sarebbe stato attribuito il sindacato su interessi legittimi: “una volta fondato il rapporto di lavoro su base paritetica ad esso rimane estraneo ogni connotazione autoritativamente discrezionale. Più precisamente, quand’anche la lesione lamentata dal prestatore di lavoro derivi dall’esercizio di poteri discrezionali dell’amministrazione datrice di lavoro, la situazione soggettiva lesa dovrà qualificarsi, alla stregua delle più recenti classificazioni civilistiche, come interesse legittimo di diritto privato, da riportare quanto alla tutela giudiziaria, all’ampia categoria dei diritti di cui all’art. 2907 cod. civ.”.
La posizione espressa dalla Cassazione, a giudizio di chi scrive, è criticabile sotto alcuni profili; uno su tutti, il fatto che l’art. 63 del d.lgs. n. 165/01 è esclusivamente una norma sulla giurisdizione, incapace di influire sulla natura del potere esercitato e quindi sul regime giuridico degli atti di conferimento; incapace, cioè, di legittimare il percorso argomentativo che, dal piano giurisdizionale, cerca di trarre conseguenze sul piano sostanziale.
Nella sentenza n. 275/01 (negli stessi termini, cfr. anche le ordd. n. 525/2002 e n. 143/2003), la Corte Costituzionale, investita del problema di costituzionalità dell’attribuzione alla giurisdizione ordinaria della materia in esame (coinvolgente secondo il giudice a quo anche situazioni di interesse legittimo), si è limitata ad affermare il carattere “pieno” della tutela assicurata dal giudice ordinario come giudice del lavoro, senza prendere posizione sulla controversa questione della natura amministrativa o privata degli atti di conferimento. In sostanza, secondo il giudice delle leggi, ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario in materia di conferimento di incarichi dirigenziali pubblici (l’art. 63 cit. non si discute sul piano costituzionale), resta impregiudicata la natura di tali atti: provvedimenti amministrativi o atti datoriali, poco importa, vista la tutela “piena” del giudice ordinario, il quale in funzione di giudice del lavoro “è abilitato ad adottare ‘nei confronti delle pubbliche amministrazioni, tutti i provvedimenti di accertamento, costitutivi e di condanna richiesti dalla natura dei diritti tutelati” (sentenza cit. n. 275/01; cfr. anche l’art. 63, comma 2, t.u. pubbl. imp.). A prescindere, dunque, dalla natura formalmente amministrativa o privata degli atti di conferimento, ciò che rileva sono il livello ed i contenuti dalla tutela apprestata dal giudice agli interessati: tutela che non è quella tradizionalmente svolta dal giudice ordinario riguardo a rapporti giuridici paritetici, bensì quella tipica dei rapporti in cui un soggetto esercita sugli altri un potere autoritativo.
In altri termini, quello che ha attirato l’attenzione della Corte Costituzionale, non è tanto la natura pubblica o privata del potere dell’amministrazione in sede di conferimento degli incarichi dirigenziali; quanto piuttosto l’esigenza che tale potere non sia arbitrario, ma sia invece esercitato attraverso forme e contenuti legittimi: “la cognizione del giudice del lavoro comprende tutti i vizi di legittimità, senza che sia possibili operare distinzioni tra norme sostanziali e procedurali, di modo che allo stesso giudice ordinario resta affidata la pienezza della tutela, estesa a tutte le garanzie procedimentali del rapporto previste dalla legge e dai contratti e quindi comprendente anche i vizi formali” (sent. 275/01 cit.).
Come si vede, nella sua ricostruzione la Corte Costituzionale sorvola sulla natura dell’atto, ritenendo quella del giudice ordinario una giurisdizione comunque in grado di coprire ogni possibile carattere (amministrativo o datoriale) dell’atto di conferimento, in linea con l’art. 113, ult. co. Cost.. In sostanza, anche ammesso che l’atto di conferimento abbia natura privata, siamo comunque di fronte all’esercizio di un potere privato, essendo fuori discussione la capacità dell’amministrazione di incidere in modo unilaterale e autoritativo sulle aspirazioni del dipendente.
Ebbene, la tutela giurisdizionale del giudice ordinario è in grado di adattarsi a questa specifica circostanza, armonizzandosi alle esigenze che tipicamente si ripropongono all’autorità giudiziaria chiamata a sindacare manifestazioni di esercizio di potere; su questo versante, il giudice ordinario si trova a mimare molto da vicino le tecniche utilizzate dal giudice amministrativo.
Il potere, com’è noto, è la capacità di incidere sulla sfera altrui a prescindere dall’esistenza di un precedente rapporto giuridico; dall’esistenza cioè di situazioni contrapposte di diritti ed obblighi precostituiti. Il potere non ha la fonte nei rapporti ma nei fatti; si sviluppa seguendo non situazioni di “pretesa” giuridica dell’altro, ma in funzione di una più o meno ampia discrezionalità di scelta, attribuita dall’ordinamento all’agente che ha il potere. Il controllo dell’esercizio del potere non può avvenire attraverso le tecniche di tutela del rapporto, per l’accertamento di un diritto o di un obbligo inadempiuto e per la sua conseguente l’esecuzione forzata; bensì per l’accertamento di una illegalità procedurale e/o di un’intrinseca ragionevolezza della decisione: tecnica di tutela resa possibile dalla procedimentalizzazione di tale esercizio verso prodotti di giustizia sostanziale. Il potere deve essere legalizzato, non con norme di relazione (che si limitano a disciplinare la sua attribuzione), bensì attraverso le norme di azione, quelle cioè che ne disciplinano la forma, le modalità di esercizio, i contenuti; nonché attraverso i principi generali ovvero, se si preferisce, clausole generali come la buona fede e la correttezza. Siamo abituati a considerare tali clausole dal versante dei rapporti privatistici; mentre, invece, di fronte all’esercizio del potere esse non integrano le situazioni di diritto ed obbligo in un rapporto bipolare, ma costituiscono strumenti per l’attività del giudice chiamato a valutare una relazione di autorità tra chi ha il potere e chi vi soggiace. La valutazione del giudice sulla base delle clausole generali diventa un giudizio di ragionevolezza: si badi bene, ragionevolezza sul bilanciamento di interessi privati, senza intromissioni delle esigenze di interesse pubblico, da escludersi, se si accede alla tesi della Cassazione che gli atti di conferimento sono esercizio di potere privato (su questi argomenti, per tutti, DI MAIO, La tutela civile dei diritti, Milano 2003, 395 ss.).
Avere attribuito al giudice ordinario la giurisdizione esclusiva in materia di impiego pubblico non significa aver attribuito al dirigente un “diritto” al conferimento dell’incarico. In questa materia, s’è detto, non c’è tecnica del rapporto intersoggettivo ma tecnica dell’interesse legittimo e della procedimentalizzazione. Una tecnica, d’altra parte, che il giudice ordinario mostra di conoscere bene, avendola sovente applicata nel settore delle procedure selettive degli enti pubblici economici e degli enti privati (si rimanda al filone giurisprudenziale avviato dalla Cass. S.U., 2 novembre 1979 n. 5688; negli stessi termini, v., tra le altre, Cass., sez. lavoro, 8 febbraio 1982 n. 755; 19 giugno 1982 n. 3773;27 maggio 1983 n. 3675).
Si consideri, peraltro, che i conferimenti di incarichi dirigenziali rappresentano fattispecie selettive senza graduatoria; come avviene nel lavoro privato dove la selezione non è procedimentalizzata, ma rientra nello schema dell’offerta al pubblico. In entrambi i casi, si applicano le causole generali di correttezza e buona fede, come strumenti forniti al giudice per valutare la ragionevolezza dell’azione riguardo al corretto bilanciamento degli interessi delle parti interessate. Attraverso le clausole generali si impone all’amministrazione (datore di lavoro) di conferire o non conferire l’incarico, nel rispetto di criteri sostanziali che limitano l’esercizio del suo potere unilaterale (sugli obblighi di imparzialità e trasparenza dell’imprenditore privato nonché sull’obbligo di adeguata motivazione circa gli esiti di una procedura di selezione per l’assunzione o l’avanzamento dei dipendenti, più di recente, cfr., Cass, sez. lavoro, 4 marzo 2004 n. 4462; Trib. Roma, sez. lavoro, ord., 21 novembre 2005).
Insomma, a prescindere dalla natura pubblica o privata degli atti di conferimento di cui all’art. 19, t.u. pubbl. imp., la vera novità che si pone al giudice ordinario (anche in base alla ricostruzione della Corte Costituzionale) è di trovarsi a giudicare, non su un rapporto intersoggettivo, ma sulle vicende connesse all’esercizio di un potere unilaterale (recentemente sul punto, Trib. Venezia, ord. 24 febbraio 2007). Non più solo tutela dei diritti, ma anche tutela degli interessi legittimi (pur se di diritto privato); oltre alla tutela sul rapporto diritto/obbligo che si esercita tradizionalmente mediante la sanzione dell’illecito negoziale (inadempimento), deve svilupparsi la tutela sul rapporto potere/interesse, da esercitarsi attraverso la “sanzione” dell’annullamento dell’atto illegittimo. E nella tecnica di tutela dell’interesse legittimo, il potere (privato) legittimamente attribuito deve essere esercitato in modo non arbitrario e come tale deve essere sempre controllabile ex ante attraverso le sequenze e gli istituti procedimentali di tipo generale (obblighi di informazione, partecipazione, motivazione, ecc.), la cui esatta osservanza è valutata ex post dal giudice in termini di ragionevole bilanciamento degli interessi.

4. Il nuovo testo dell’art. 19, modificato dalla l. n. 145/2002
L’art. 3, comma 1, della l. n. 145/2002, nel modificare il precedente testo dell’art. 19, ha previsto che la titolarità dell’ufficio dirigenziale è attribuito mediante “provvedimento di conferimento dell’incarico” (di cui sono individuate le diverse autorità competenti in funzione del livello dell’incarico da attribuire), nel quale sono indicati “l’oggetto dell’incarico e gli obiettivi da conseguire, con riferimento alle priorità, ai piani e ai programmi definiti dall’organo di vertice nei propri atti di indirizzo e alle eventuali modifiche degli stessi che intervengano nel corso del rapporto, nonché la durata dell’incarico, che deve essere correlata agli obiettivi prefissati (…)”. Al provvedimento con il quale l’amministrazione conferisce unilateralmente l’incarico accede ”un contratto individuale con cui è definito il corrispondente trattamento economico” (art. 19, co. 2 cit.).
Al di là degli aspetti puramente terminologici, appare ragionevole sostenere che il legislatore nel 2002 abbia voluto fornire una sorta di interpretazione autentica sulla controversa natura degli atti di conferimento, in senso favorevole alla tesi amministrativistica: questione, s’è detto, lasciata aperta dalla Corte Costituzionale. Il nuovo art. 19, infatti, fa chiaramente intendere che il conferimento è atto amministrativo di organizzazione, non attinente al funzionamento dell’apparato e alla gestione del rapporto. D’altra parte, la stessa circolare del Ministro della Funzione pubblica del 31 luglio 2002, con oggetto le “modalità applicative della legge sul riordino della dirigenza” ha ribadito più volte la “natura provvedimentale” dell’incarico nonché la necessità di applicare al procedimento di incarico le regole sulla partecipazione degli interessati e sulla adeguata motivazione della scelta, previste dalla legge n. 241/1990 (cfr. art. 12, circolare cit.).

5. Gli orientamenti giurisprudenziali sull’art. 19, t.u. pubbl. imp., successivi al 2002
Anche a fronte delle precisazioni terminologiche del nuovo articolo 19, la Cassazione non ha però mutato però il proprio orientamento. Preso atto che la Corte Costituzionale ha lasciato aperta la questione della natura (pubblica o privata) degli atti di conferimento, la Suprema Corte affronta l’argomento, concentrando la propria attenzione ancora una volta sull’articolo 63 t.u. pubbl. imp.. A giudizio della Cassazione il nuovo articolo 19 non muta la natura dell’atto di conferimento, che resta datoriale; ciò evincendosi dal fatto che il legislatore ha mantenuto al giudice ordinario la giurisdizione in materia di conferimento (e di revoca) degli incarichi dirigenziali.
Emblematica di questa impostazione appare la sentenza della Cass., sez. lavoro 20 marzo 2004 n. 5659 (cfr. anche Cass. S.U., ord., 6 novembre 2006 n. 23605). Dopo una lunga e articolata premessa in cui si ricostruiscono i problemi e gli orientamenti scientifici e giurisprudenziali nella questione in esame, la Cassazione punta dritto versa la tesi privatistica: “l’intera materia degli incarichi dirigenziali è retta dal diritto privato e (…) l’atto di conferimento è espressione del potere di organizzazione che, nell’ambito delle leggi e degli atti organizzativi (…) è conferito all’amministrazione dal diritto comune a ogni datore di lavoro”.
Si è detto che la natura privata del potere di per sé non rappresenterebbe un problema insuperabile laddove, sul piano della tutela giurisdizionale, si fosse d’accordo con quanto precedentemente esposto (e confermato dalla Corte Costituzionale): che, cioè, la tutela non è quella tipica del rapporto giuridico ma quella relativa alle situazioni di esercizio di un potere. La sentenza della Cassazione ult. cit. tuttavia si discosta nettamente da questa ricostruzione, rivendicando autonomia e specificità della giurisdizione ordinaria rispetto alle tecniche tipicamente utilizzate dal giudice amministrativo nel controllo di legittimità degli atti amministrativi: “gli obiettivi della riforma resterebbero sostanzialmente vanificati, ove l’esito dovesse consistere nell’occupazione, da parte del g.o., degli spazi sottratti al giudice amministrativo, mediante il controllo di tutti gli atti organizzativi che l’amministrazione pone in essere con la capacità di datore di lavoro privato secondo moduli di verifica della legittimità degli atti amministrativi” (Cass. 5659/04 cit.).
Intesa in questo modo, la tutela giurisdizionale in materia di conferimento degli incarichi dirigenziali favorisce un allentamento dei vincoli che l’ordinamento propone alla pubblica amministrazione quale datore di lavoro: ridisegnando il quadro in chiave prettamente privatistica, nel quale il potere si trasforma in autonomia che non deve render conto: dice infatti la Cassazione che, “se non può dubitarsi della scelta del diritto privato (…) deve operare il principio fondamentale secondo cui il diritto privato è tale proprio perché non può essere funzionalizzato al perseguimento dell’interesse pubblico senza contraddirne l’intima essenza di espressione dell’autonomia dell’autore”. Secondo la Suprema Corte “se gli atti sono ascritti al diritto privato non possono che essere assoggettati ai principi fondamentali dell’autonomia privata e, in primo luogo, alla regola della normale irrilevanza dei motivi” (Cass. ult. cit.).
Nella stessa direzione interpretativa, appaiono più di recente assestarsi anche alcune pronunce del giudice amministrativo. Il Consiglio di Stato esclude che il conferimento dell’incarico di dirigente sanitario da parte del direttore generale di un Azienda USL “costituisca esercizio di attività amministrativa funzionalizzata e non anche di attività libera, riconducibile alla capacità di diritto privato dell’Amministrazione” (sez. V, 29 agosto 2005 n. 4402); negli stessi termini si orienta anche il giudice amministrativo di primo grado (ad es., Tar Campania, Napoli, sez. IV, 25 gennaio 2005 n. 377; V, 14 luglio 2004 n. 10200), il quale conseguentemente esclude l’applicabilità agli atti di conferimento della disciplina generale sul procedimento amministrativo, che “si applica soltanto all’attività di carattere provvedimentale di diritto pubblico e non all’attività di diritto privato e/o paritetica che la p.a. esercita in materia di pubblico impiego in seguito alla privatizzazione del lavoro ex d.lg. 3 febbraio 1993 n. 29, la quale ha comportato la conseguente trasformazione degli atti di gestione del rapporto di lavoro da atti organizzativi pubblicistici in atti privatistici, del tutto equivalenti agli omologhi atti adottati dal datore di lavoro privato nell’esercizio dell’autonomia imprenditoriale” (Tar Basilicata, Potenza, 24 agosto 2006 n. 544).
L’orientamento della Suprema Corte e del giudice amministrativo sopra indicato, che propende per la natura privata degli atti di conferimento, frutto di una libera scelta imprenditoriale dell’amministrazione, non convince fino in fondo; soprattutto nella parte in cui sembra, sul piano della tutela, puntare verso le tecniche giurisdizionali tipiche della protezione dei diritti.
Si tratta, infatti, di una tesi che, a giudizio di chi scrive, sembra ancora una volta troppo influenzata dalla lettura dell’art. 63 t.u. pubbl. imp., che è una norma sulla giurisdizione e non è in grado di produrre direttamente effetti sul piano del diritto sostanziale (soprattutto alla luce dell’interpretazione fornita dalla Corte Costituzionale). Si tratta, inoltre, di una scelta interpretativa nella quale le vicende relative al rapporto di servizio e quelle relative al rapporto di ufficio finiscono per sovrapporsi, fin quasi a coincidere; come se, anche la questione dell’investitura nell’organo, fosse vicenda esclusivamente legata al rapporto di lavoro subordinato tra il dipendente e l’amministrazione e il rapporto di ufficio potesse concepirsi come una comune relazione intersoggettiva tra privati che reciprocamente vantano situazioni di diritto ed obbligo.
Al di là degli aspetti teorici in precedenza indicati (l’art. 19 si applica anche agli organi onorari che non sono dipendenti dell’amministrazione; lo stesso art. 19 prevede il c.d spoil system per i dirigenti “apicali”, difficilmente compatibile con una lettura paritetica del rapporto), vi è soprattutto un profilo che la giurisprudenza esaminata sembra lasciare nell’ombra e che invece costituisce un aspetto assai importante per la ricostruzione dell’intera problematica: attraverso l’atto di conferimento viene attribuita al titolare dell’organo la potestà di esercizio di una funzione pubblica, in conformità ai generali principi di imparzialità e buon andamento. Si tratta di un potere, la cui origine, come s’è detto, non riesce evidentemente a legarsi con la natura datoriale del conferimento, fino a potersi sostenere che il dirigente, come organo dell’amministrazione, si immedesima ad essa tramite un rapporto privatistico.

6. Le sentenze della Corte Costituzionale nn. 103 e 104 del 2007 e alcune considerazioni finali
La necessità di tenere ben distinto il piano del rapporto di lavoro subordinato da quello dello svolgimento della funzione amministrativa, sotto il profilo strutturale, funzionale e della disciplina applicabile (senza alcuna conseguenza sul piano della giurisdizione attribuita al giudice ordinario) si evince chiaramente dalla recente sentenza della Corte Costituzionale n. 103/2007.
Come già anticipato, in tale pronuncia si è affermato che la riforma del 1998 (d.lgs. n. 80) ha completato sul piano strutturale la “contrattualizzazione” del rapporto di servizio; mentre, quanto al rapporto d’ufficio ha introdotto il principio della temporaneità degli incarichi, connotando la dirigenza non più come una fase della carriera del dipendente, bensì come strumento per l’azione amministrativa attraverso forme e contenuti finalizzati alla realizzazione di interessi generali a favore della collettività. Insomma, dopo il 1998 la dirigenza esce qualificata, non come status professionale, ma come mezzo specifico di esercizio della funzione amministrativa.
In tale prospettiva, nella quale l’attività dell’organo dirigenziale si collega strettamente all’esercizio della funzione amministrativa, ben si comprende la necessità che il rapporto di ufficio, sebbene temporaneo, sia connotato da specifiche garanzie: “ciò al fine di consentire che il dirigente (…) possa espletare la propria attività – nel corso e nei limiti della durata predeterminata dell’incarico – in conformità ai principi di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa” (Corte cost. cit. 103/07). In sostanza, la funzione dirigenziale è svolta nell’interesse generale della collettività e non nell’interesse particolare del datore di lavoro pubblico, il quale dispone della propria organizzazione interna senza esorbitare i limiti del corretto esercizio della funzione amministrativa da parte dei propri organi; ebbene, tali limiti alla propria autonomia si attivano per il datore di lavoro pubblico a cominciare dal conferimento della titolarità dell’incarico dirigenziale, estendendosi ovviamente anche ai profili della revoca del medesimo incarico.
L’atto di conferimento della funzione dirigenziale, invero, non può ritenersi alla stregua di una manifestazione di autonomia privata del datore di lavoro (un comune atto datoriale), costituendo piuttosto l’avvio del rapporto di ufficio che esula dalla disponibilità dell’amministrazione, essendo sottoposto alle superiori esigenze di interesse pubblico (non a caso l’art. 97 Cost. prevede una disciplina normativa rigida per l’organizzazione amministrativa). Allo stesso modo, la revoca dell’incarico è un atto che non sembra rientrare nei poteri di autonomia del datore di lavoro pubblico, essendo soggetto anch’esso alle medesime esigenze di trasparenza, di procedimentalizzazione e di adeguata motivazione della scelta: proprio il rilevato deficit di garanzie procedimentali e di motivazione ha spinto la Corte Costituzionale, nella sentenza cit. 103/07, a dichiarare illegittima la revoca ex lege con la quale rapporti d’ufficio dirigenziali in corso erano stati automaticamente dichiarati interrotti, decorsi sessanta giorni dall’entrata in vigore della l. n. 145/02. Negli stessi termini, si è pronunciata la Corte nella sentenza n. 104/07, che ha dichiarato l’illegittimità di alcune norme legislative regionali in materia di spoil system per i direttori delle ASL: “la prevista contrattualizzazione della dirigenza non implica che la pubblica amministrazione abbia la possibilità di recedere liberamente dal rapporto stesso”.
Le considerazioni svolte dalla Corte Costituzionale, quanto all’esigenza che la revoca avvenga in maniera legittima e trasparente (senza gli automatismi tipici delle posizioni di autonomia privata), valgono anche per la fase del conferimento dell’incarico dirigenziale: “l’esistenza di una preventiva fase valutativa si presenta essenziale (…) per assicurare dopo l’entrata in vigore della legge 7 agosto 1990 n. 241 (…) come modificata dalla legge 11 febbraio 2005 n. 15, il rispetto dei principi del giusto procedimento, all’esito del quale dovrà essere adottato un atto motivato che, a prescindere dalla natura giuridica di diritto pubblico o di diritto privato, consenta dunque un controllo giurisdizionale” (Corte Cost. 103/07 cit.).
Le affermazioni della Corte Costituzionale ci consentono qualche ulteriore riflessione sulla questione in esame.
Con il rapporto di ufficio il dirigente è nominato direttore sulla base di una scelta imparziale e adeguata, affinché imparzialmente ed efficacemente egli possa esercitare la funzione amministrativa nell’interesse di tutti; anche nel proprio interesse, in quanto membro della collettività amministrata (ciò che esprime lo schema tipico dell’autorità congiunta). Nel rapporto d’ufficio pubblico, cioè, non si fronteggiano l’interesse del datore di lavoro e del dipendente che agisce a vantaggio del primo dietro compenso; nell’esercizio della funzione amministrativa, il dirigente non agisce nell’interesse della persona giuridica, ma a vantaggio dell’intera collettività (dunque, anche di se stesso) di cui l’amministrazione è servente. Insomma, diversamente dalle vicende relative al rapporto di servizio, quelle che attengono al rapporto di ufficio sono funzionali alla qualità dell’azione amministrativa, non restando subordinate alle esigenze di autonomia organizzativa del datore di lavoro pubblico: e in quanto tali, come frutto cioè dell’esercizio di un potere funzionalizzato e chiamato a rendere conto dell’imparzialità e qualità delle sue scelte, sono oggetto di sindacato giurisdizionale (ordinario).
Appaiono così messe seriamente in discussione le affermazioni giurisprudenziali indicate nelle pagine precedenti, in base alle quali il conferimento dell’incarico dirigenziale non costituisce manifestazione di attività amministrativa funzionalizzata, bensì di un’attività libera, riconducibile alla capacità di diritto privato dell’Amministrazione e soggetta soltanto ai principi fondamentali dell’autonomia privata, ivi compreso quello dell’irrilevanza dei motivi.
Semmai le affermazioni della Corte Costituzionale sollecitano un’ulteriore riflessione a proposito della natura del potere di conferimento (la quale, ancora, nella sentenza cit. 103/07 non è espressamente qualificata, anche se nella successiva ordinanza n. 108/07, la Corte sembra implicitamente propendere per la tesi pubblicistica). Salvo attendere gli esiti degli ulteriori approfondimenti della dottrina e della giurisprudenza circa i riflessi che in questa materia sono destinate a produrre le più recenti novità legislative in tema di disciplina dell’azione amministrativa, ci si deve al momento domandare se il potere di conferimento dell’incarico – del quale, credo, non possa discutersi la componente autoritativa – a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 1-bis della legge n. 241/90 (“la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente”) non debba ritenersi obbligatoriamente attratto all’area della disciplina di diritto amministrativo (sulla norma citata, G. GRECO, L’azione amministrativa secondo il diritto privato: i principi, in La disciplina generale dell’azione amministrativa [a cura di V. Cerulli Irelli], Napoli, Jovene, 2006, 69 ss.).
Insomma, se il conferimento dell’incarico dirigenziale costituisce manifestazione di potere autoritativo, ebbene tale potere non può più essere qualificato come privato, ma necessariamente pubblico e affidato al regime del diritto amministrativo. Con la conseguenza che, al di là della definitiva conferma della natura provvedimentale dell’atto, la disciplina procedimentale applicabile a garanzia dell’imparzialità e qualità della scelta non è quella genericamente elaborata dalla Cassazione per l’esercizio dei poteri privati, ma è quella tipicamente prevista dalla legge 241/90 (per quel che attiene ai profili della trasparenza, partecipazione, contraddittorio, adeguata motivazione, efficacia e invalidità degli atti, ecc.); le situazioni soggettive contrapposte al potere amministrativo sono qualificabili come interessi legittimi; il giudice ordinario è competente a sindacare in via diretta (e non meramente incidentale) la legittimità degli atti amministrativi in conformità all’art. 113 ult. co. Cost..

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* Il presente scritto rielabora il testo dell’intervento dell’autore al Convegno Nazionale “Il lavoro nelle amministrazioni regionali e locali: privato nel pubblico o pubblico nel privato?, svoltosi presso l’Università degli Studi della Calabria il 9 e 10 marzo 2007.

Note

L'articolo Natura giuridica degli atti di conferimento di incarichi dirigenziali e tecniche di tutela giurisdizionale* proviene da Giustamm.

1. L’Ente nazionale per le strade – ANAS, nell’agosto del 1999, ha aggiudicato in via definitiva un appalto di lavori per la costruzione del tratto di una strada statale. Trascorsi cinque anni senza che l’amministrazione avesse dato seguito all’aggiudicazione mediante la stipulazione del contratto (al riguardo, anzi, l’amministrazione era stata diffidata senza esito dall’impresa), la stessa amministrazione disponeva la revoca dell’aggiudicazione per sopravvenute ragioni di pubblico interesse; il decorso del tempo e le trasformazioni subite dallo stato dei luoghi avevano, infatti, reso ormai ineseguibile il progetto originariamente aggiudicato.
Nel proporre ricorso, l’impresa interessata deduceva in primo luogo l’illegittimità della revoca, poiché l’amministrazione avrebbe potuto apportare al contratto delle varianti idonee ad assorbire le necessarie modifiche progettuali; in secondo luogo, l’impresa deduceva l’illegittimità del medesimo provvedimento di revoca sotto il profilo della violazione del proprio affidamento rispetto agli effetti derivanti dall’aggiudicazione.
2. Con la sentenza in esame n. 76 del 2007, il Tribunale amministrativo regionale del Lazio ha respinto la tesi della ricorrente circa l’illegittimità della revoca dell’aggiudicazione. Secondo il giudice, il provvedimento di autotutela è legittimo in quanto l’istituto delle varianti (idonee ad assorbire le necessarie modifiche progettuali) non può trovare applicazione nel caso in esame giacché la normativa sui lavori pubblici (l’allora vigente art. 25, l. 109/1994) consente dette varianti solo per carenze progettuali manifestatesi dopo la sottoscrizione del contratto e non nella fase antecedente. Ma soprattutto – per quanto in questa sede più interessa – il Tribunale ha escluso l’illegittimità della revoca dell’aggiudicazione per violazione del legittimo affidamento dell’impresa rispetto al conseguimento delle utilitates derivanti dall’aggiudicazione definitiva; secondo il giudice amministrativo, infatti, la sopravvenuta ineseguibilità del progetto (che rendeva non più sottoscrivibile il contratto di appalto) ha rappresentato, in un ottica di tutela dell’interesse pubblico, una giustificazione idonea per la revoca dell’aggiudicazione, secondo lo schema di cui all’art. 21-quinques, l. n. 241 del 1990, come modificata dalla l. n. 15 del 2005: schema, nel quale la difesa dell’interesse pubblico è valutata come prevalente sulla tutela dell’affidamento privato.
Nel caso in esame, dunque, la sentenza del Tar Lazio ha giudicato legittima la revoca dell’aggiudicazione non più in asse rispetto alle sopravvenute modifiche delle ragioni di interesse pubblico; tuttavia, lo stesso Tribunale – dopo aver escluso la possibilità dell’impresa di ottenere tutela del proprio affidamento rispetto agli effetti dell’aggiudicazione – ha ritenuto che la ricorrente potesse a ragione dolersi dell’illecito comportamento dell’amministrazione, che ha agito in violazione dei generali doveri di correttezza e buona fede nel procedimento di formazione della volontà negoziale. In altri termini, secondo il giudice, un danno risarcibile l’impresa lo ha subito: non però direttamente dal provvedimento di revoca (legittimamente adottato), bensì dallo scorretto comportamento della stessa amministrazione nel corso delle trattative negoziali. Dunque, non una responsabilità extracontrattuale per attività provvedimentale, ma una responsabilità precontrattuale per violazione dei doveri di buona fede; di conseguenza, non un danno risarcibile di tipo positivo (corrispondente alle spese subite e ai guadagni perduti a seguito della mancata stipulazione del contratto) ma un danno di tipo negativo (corrispondente alle spese ed alle occasioni perdute dall’impresa per essere stata ingiustamente “trattenuta” dalla pubblica amministrazione in una trattativa negoziale destinata all’insuccesso).
3. A ben vedere, nella decisione in esame, il giudice amministrativo distingue il profilo della legittimità dell’azione da quello dell’illiceità del comportamento dell’amministrazione; si ritiene compatibile, cioè, nella medesima fattispecie, la legittimità dell’azione amministrativa con la quale è stato svolto (e revocato) il procedimento di formazione della volontà negoziale, e la responsabilità precontrattuale della stessa amministrazione per violazione delle regole di correttezza nel corso della medesima procedura negoziale: secondo il Tar, l’ANAS è stato, allo stesso tempo, un buon amministratore pubblico e un “cattivo” contraente.
Ci sia consentito di esprimere qualche perplessità sulla ricostruzione effettuata dal giudice amministrativo nella sentenza in esame: dapprima, quanto alla legittimità della revoca del provvedimento di aggiudicazione; quindi, sul carattere precontrattuale della responsabilità dell’amministrazione appaltante. Qualche considerazione potrà, infine, essere svolta in ordine al tema dei rapporti tra legittimità del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione e illiceità del comportamento dell’amministrazione contraente.
4. Quanto alla dichiarata legittimità della revoca. All’amministrazione pubblica è stato tradizionalmente riconosciuto un generale potere di riesaminare sotto il profilo dell’opportunità i propri provvedimenti[1]; recentemente, il legislatore ha codificato l’istituto nell’art. 21-quinquies della l. n. 241/1990, novellata dalla l. n. 15/2005, prevedendo il potere discrezionale dell’amministrazione di revocare i provvedimenti ad efficacia durevole “per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario”.
Certamente non è questa la sede per entrare specificamente in un tema già diffusamente studiato dalla dottrina ed elaborato dalla prassi giurisprudenziale[2]; possiamo pertanto limitarci a considerare la revoca come lo strumento con il quale l’amministrazione prende atto del sopravvenuto mutamento delle ragioni di interesse pubblico o dei presupposti di fatto del provvedimento, ovvero modifica l’originaria valutazione sull’opportunità delle decisioni prese, rimuovendo così tali decisioni non più in linea con i successivi cambiamenti.
Segnatamente, nelle ipotesi di successiva modifica delle situazioni di fatto appare ragionevole sostenere che l’intervento dell’amministrazione in autotutela si giustifichi solo di fronte a sopravvenienze indipendenti dalla volontà dell’amministrazione, mentre debba escludersi in presenza di nuove circostanze che la stessa amministrazione abbia direttamente provocato attraverso una condotta ingiustificata: in sostanza, non sembra utilizzabile l’istituto della revoca nelle ipotesi in cui i mutamenti di fatto siano conseguenze di “errori” inescusabili dell’amministrazione, che voglia così utilizzare l’autotutela come strumento correttivo.
Nel caso in esame, si ricorda che l’amministrazione, dopo aver legittimamente aggiudicato l’appalto all’impresa ricorrente, invece che dare esecuzione a tale provvedimento attraverso la stipulazione del contratto è rimasta inerte per ben cinque anni senza alcun motivo plausibile; in questo modo, lasciando inutilmente trascorrere il tempo e provocando le conseguenze alle quali ha inteso poi rimediare con la revoca dell’aggiudicazione. Con la propria condotta omissiva, l’amministrazione ha determinato l’ineseguibilità del progetto dell’opera (ormai da riprogettare) e quindi l’impossibilità di stipulare il contratto. Ne consegue che la revoca dell’aggiudicazione appare affetta da sviamento, poiché l’amministrazione non ha (semplicemente) adeguato la decisione a nuove circostanze di fatto, ma ha corretto propri errori dovuti alla propria negligenza. Una cosa è che l’amministrazione, valutate nuove circostanze di fatto, abbia ravvisato l’opportunità di non procedere alla stipulazione del contratto e quindi decida di revocare l’aggiudicazione; altra cosa è che la stessa amministrazione abbia colposamente provocato le circostanze che impediscono la medesima stipulazione: in quest’ultima ipotesi – ci sembra – la revoca non trova la sua causa diretta nella tutela del pubblico interesse a non sottoscrivere il contratto, ma piuttosto nella volontà di rimediare ad un errore colpevole dell’amministrazione.
La sentenza in esame non sembra aver valorizzato questo aspetto, qualificando, anzi, come legittima la revoca, di fronte alla necessità di riprogettare l’opera e ritenendo insussistente l’affidamento dell’impresa a mantenere gli effetti derivanti dall’intervenuta legittima aggiudicazione. Se però si accede alla diversa prospettiva, quella cioè dell’illegittimità per sviamento della revoca dell’aggiudicazione, cambia conseguentemente il titolo della responsabilità amministrativa e la natura del danno subito dall’impresa ricorrente.
5. La precedente ricostruzione serve a dimostrare che, nel caso in esame, il problema non sta tanto nel fatto che l’amministrazione avrebbe dovuto intervenire prima, provvedendo a revocare l’aggiudicazione; quanto soprattutto nel fatto che, proprio l’inerzia dell’amministrazione – e soltanto essa – ha provocato i presupposti per il successivo ritiro dell’aggiudicazione. In altri termini, non si rappresenta un ipotesi di mero ritardo nell’esercizio del provvedimento dell’autotutela; bensì l’ipotesi di un danno provocato dalla condotta dell’amministrazione, dapprima attraverso l’omessa esecuzione dell’aggiudicazione, poi con la revoca della stessa aggiudicazione. Come ci spiega un Maestro del diritto amministrativo all’inizio del secolo scorso “accade (…) che alcuno, e l’amministrazione in specie, ponendo in essere un fatto positivo venga o per effetto di norme speciali o per effetto dei doveri generali [di non ledere diritti altrui] ad incontrare l’obbligo di agire ulteriormente e di agire in qualche modo determinato per evitare che il fatto intrapreso produca danno. Il non adempimento di quest’obbligo accessorio costituisce l’omissione illegittima. Senonché chi nel fare omette di compiere qualche atto che dovrebbe compiere perché il suo fatto sia regolare e legittimo, in realtà esplica malamente e illegittimamente un attività positiva: il danno, che immediatamente sembra riannodarsi all’omissione, mediatamente, si riannoda al fatto”[3].
In ipotesi come quella in esame, non appare possibile separare il piano dell’attività amministrativa (coincidente con la procedura di aggiudicazione e culminato nel provvedimento di autotutela) dal piano del comportamento materiale nello svolgimento delle trattative negoziali; non sembra possibile, cioè, distinguere il ruolo in cui l’amministrazione ha agito da autorità pubblica e quello in cui ha agito da semplice contraente; e di conseguenza non si può ritenere che mentre i risultati dell’azione sono legittimi, quelli del comportamento omissivo sono illeciti e dunque declinare ogni pretesa risarcitoria in termini di responsabilità precontrattuale, condannando l’amministrazione per il suo ruolo di contraente e non per quello di autorità.
Nel caso in esame, condotta omissiva e commissiva sono aspetti concorrenti di una stessa fattispecie illecita complessa, che origina dal cattivo esercizio dell’azione amministrativa: da quel tratto di azione amministrativa che avrebbe dovuto collegare l’aggiudicazione alla sua esecuzione mediante la stipula del contratto. L’omissione colposa di tale esecuzione, non giustificata da alcuna ragione di interesse pubblico, rappresenta il primo elemento della condotta illegittima, che si salda successivamente con la revoca (illegittima) dell’aggiudicazione, secondo elemento dell’illecito: illecito – a questo punto è chiaro – che trova la sua fonte sia in un attività provvedimentale, sia in un comportamento omissivo dell’amministrazione.
Si badi bene. Le precedenti considerazioni non contraddicono la consolidata tesi giurisprudenziale, in base alla quale, prima della stipulazione del contratto, l’amministrazione appaltante mantiene intatti i propri poteri di autotutela a garanzia dell’interesse pubblico; cosicché in tale fase l’impresa aggiudicataria non vanta alcuna pretesa piena e consolidata rispetto alla sottoscrizione del contratto, ma solo un’aspettativa, ancorché qualificata e differenziata rispetto alla posizione di altri soggetti concorrenti (in questo senso, sembra peraltro doversi interpretare l’allora vigente art. 109, d.p.r. 554/1999)[4]. A ben vedere, infatti, affinché l’amministrazione possa agire legittimamente in autotutela, sono necessari, com’è noto, taluni presupposti: l’illegittimità dell’aggiudicazione che ne impone l’annullamento; ovvero fatti sopravvenuti che sconsigliano di eseguire l’aggiudicazione, stipulando il contratto. Nel caso in esame, non ricorre alcuno di tali presupposti: l’aggiudicazione è legittima e le circostanze sopravvenute sono senz’altro addebitabili alla colposa negligenza dell’amministrazione. Ne deriva che in tale ipotesi, tra aggiudicazione (già approvata), fase esecutiva e stipulazione del contratto intercorre un legame a tal punto stretto da imporre all’amministrazione l’esecuzione dell’aggiudicazione e la stipulazione del contratto; e da suscitare nell’impresa ricorrente un serio affidamento su un positivo esito della procedura di gara[5].
Con tutte le conseguenze anche in termini di danno risarcibile; che il Tar si limita a qualificare come danno meramente negativo, circoscritto alle spese sostenute per partecipare alla gara e alle altre occasioni di lavoro perdute dall’impresa per essere rimasta “impigliata” in quella procedura amministrativa. A ben vedere, però, l’impresa che ha legittimamente ottenuto l’aggiudicazione definitiva, in assenza di giustificati impedimenti alla sua esecuzione, consolida il suo affidamento sulla futura (e ormai certa) stipulazione del contratto e non su una generica esigenza di correttezza e buona fede dell’amministrazione nello svolgimento delle trattative. D’altra parte, le clausole generali di buona fede e correttezza sono utilizzate dalla stessa giurisprudenza civile, non in modo riduttivo ma, come moduli operativi destinati ad ampliare positivamente il dovere di imparzialità del soggetto titolare di una situazione di potere (l’amministrazione pubblica, l’imprenditore, ecc.) in modo da ritenere costui “vincolato non solo a non frapporre ostacoli ma anche a fare tutto ed esattamente quanto la comune valutazione sociale considera necessario a porre in essere il comportamento esigibile”[6]
E se, come nel caso in esame, gli effetti della stipulazione non sono più conseguibili dall’impresa in forma specifica (perché il progetto originariamente aggiudicato è divenuto inservibile), quelle stesse utilitates debbono esserle riconosciute per equivalente, secondo le tecniche di liquidazione elaborate dalla giurisprudenza per casi analoghi[7].
6. Come anticipato in premessa, siamo adesso in grado di valutare i rapporti tra il binario dell’azione amministrativa, che si declina secondo le categorie della legittimità/illegittimità e il binario sul quale l’amministrazione non produce atti, ma fatti leciti o illeciti. I rapporti tra questi due piani dell’azione amministrativa sono particolarmente complessi e articolati; in questa sede, perciò, ci si limita all’esame di alcune prospettive che debbono tra loro essere tenute distinte.
a) La prima prospettiva è quella in cui, nel corso di una procedura di aggiudicazione si verifica un evento imprevisto ed estraneo ai progetti dell’amministrazione, la quale deve anzi tempestivamente prenderne atto ed attivarsi per ricalibrare i contenuti della precedente scelta rispetto alle circostanze sopravvenute; ebbene, in questi casi, laddove l’amministrazione agisca in autotutela con colpevole ritardo e laddove da questa ritardata revoca il privato aggiudicatario subisca un danno, non vi è dubbio che il piano dell’attività amministrativa e quello del comportamento negoziale si separano: l’autorità amministrativa è tenuta legittimamente a revocare l’aggiudicazione ormai ineseguibile per i fatti sopravvenuti; ma la stessa amministrazione risponde in termini di illecito, per il colpevole ritardo con il quale questa azione amministrativa (pur legittima) è stata realizzata.
b) La seconda prospettiva riguarda i casi in cui l’amministrazione è chiamata a revocare l’aggiudicazione per l’avverarsi di un fatto impeditivo della stipulazione del contratto, dovuto ad sua condotta colposa puramente omissiva. Rientrano in queste ipotesi, ad esempio, i casi in cui, a causa di una difettosa vigilanza contabile da parte dell’amministrazione appaltante, vengono meno le risorse economiche necessarie ad onorare gli impegni contrattuali, cosicché la stessa amministrazione è costretta a revocare l’aggiudicazione[8]. Si faccia attenzione: in questo caso, l’amministrazione è intenzionata a eseguire l’aggiudicazione, ma al momento di stipulare il contratto si accorge che mancano i mezzi economici necessari, a causa di un’errata vigilanza contabile. Anche in questo caso, l’azione amministrativa in autotutela è legittima e resta separata dal comportamento contrario ai doveri di correttezza e buona fede, sotto il profilo della omessa vigilanza.
In entrambe le prospettive, l’amministrazione risponde a titolo di responsabilità precontrattuale perché, di fronte alla legittimità del provvedimento di riesame, l’unico titolo di responsabilità discende da comportamenti scorretti dell’amministrazione in fase di trattativa negoziale: il ritardo nell’esercizio della revoca o la condotta puramente omissiva (mancata vigilanza) che ha impedito la stipulazione del contratto. In tali ipotesi, la legittimità del provvedimento di revoca qualifica il danno risarcibile dall’amministrazione come danno negativo.
c) Diversa prospettiva, invece, è quella in cui l’amministrazione si vede costretta a revocare l’aggiudicazione, quando la stipulazione del contratto è impedita da una circostanza (o più circostanze) direttamente collegata alla sua condotta (non meramente omissiva bensì) commissiva, realizzata anche attraverso omissioni: a differenza del caso sub b), in questa ipotesi, l’amministrazione, senza alcun giustificato motivo, non intende eseguire l’aggiudicazione e quando la stipulazione del contratto diviene impossibile (ad esempio per il decorso del tempo), lo strumento della revoca risolve l’impasse.
E’ appunto il caso in esame, in cui la responsabilità dell’amministrazione discende sia dall’omessa esecuzione dell’aggiudicazione, sia dalla successiva revoca della stessa aggiudicazione. Un’unica fattispecie di illecito, nella quale omissione e commissione si legano inscindibilmente: si adotta un successivo provvedimento al fine di “coprire” indebitamente una precedente (colpevole) omissione di provvedimento.
In conclusione, nella prospettiva in esame, l’illegittimità del provvedimento di revoca sembra qualificare la responsabilità dell’amministrazione come extracontrattuale da provvedimento (oltre che per omissione di provvedimento); e sembra qualificare il danno risarcibile come danno positivo (danno emergente e lucro cessante derivati all’impresa dalla mancata sottoscrizione del contratto).

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[1] Per tutti, cfr. Cons. St., IV, 19 ottobre 2004 n. 6712; V, 28 maggio 2004 n. 3463; VI, 5 giugno 2003 n. 3124.
[2] Più di recente, sull’istituto della revoca, come disciplinato dall’art. 21-quinques, l. n. 241 del 1990, cfr. S. VASTA, I procedimenti di revisione, in La disciplina generale dell’azione amministrativa (a cura di V. Cerulli Irelli), Napoli, Jovene, 2006, 331, ss.
[3] F. CAMMEO, Commentario alle leggi sulla giustizia amministrativa, Milano, s.d., 888
[4] Per tutti, Cons. St., V, 29 novembre 2004 n. 7772; Tar Lazio, III, 5 dicembre 2003 n. 11966; CGAS, sez. giurisd., 20 luglio 1999 n. 365.
[5] Secondo la sentenza in esame, invece, “la causa efficiente della tutela della parte contraente non appare essere più tanto la situazione oggettiva rispetto alla quale può assumere rilievo l’erronea percezione del soggetto privato (affidamento legittimo), quanto, piuttosto la condotta soggettiva della controparte (violazione della buona fede)”.
[6] Tra le altre, Cass., S.U., 2 novembre 1979 n. 5688.
[7] Cons. St., IV, 11 ootobre 2006 n. 6059; IV, 6 luglio 2004 n. 5012.
[8] Per tutti, cfr. Cons. St., ad. plen., 5 settembre 2005 n. 6

Note

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