1. Premessa

Con ordinanza n. 6992 il 30 agosto 2019 la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha avuto modo di pronunciarsi, seppur col limite della sommarietà del giudizio tipico del rito cautelare, sulla delicata questione relativa alla necessità per l’impresa destinataria del decreto di omologazione del concordato in continuità aziendale di dotarsi di espressa autorizzazione alla partecipazione alle gare pubbliche.
Nella pronuncia in commento i Giudici di Palazzo Spada profilano la «necessità una specifica autorizzazione da parte degli organi preposti alla procedura di concordato»[1]così aderendo a quell’opinione, di recente affermazione giurisprudenziale, secondo cui l’impresa in regime concordatario ex art. 186 bis l.fall. abbisognerebbe – il condizionale è d’obbligo viste le oscillazioni registrate tra i giudici amministrativi, di cui si è in procinto di dar conto – di un’autorizzazione alla partecipazione alle gare, sia essa già presente nella sentenza (o nel decreto) che cristallizza il giudizio di omologazione del piano (quindi, implicita) ovvero ottenuta a laterea seguito di espressa richiesta dell’impresa all’indirizzo degli organi della procedura[2](dunque, esplicita).

2. Le tesi che si confrontano
Ad avvicendarsi nel panorama giurisprudenziale sono oggi due tesi contrapposte: una prima che postula la definitività dell’omologazione ai sensi dell’art. 180 l.fall., con l’effetto di far discendere dalla sua emanazione la chiusura dell’ambito fallimentare; una seconda che, valorizzando la differenza intercorrente tra il concordato con esdebitazione e quello in continuità aziendale[3], profila l’insufficienza dell’omologazione a soddisfare le esigenze dei creditori, giacché essi vedranno estinti i debiti contratti dall’impresa nei loro confronti solo una volta concluso il piano concordatario.
Sottesi a tale ultima opinione sono due aspetti: l’uno, più strettamente oggetto di attenzione del Regio Decreto del ’42, riguardante la permanenza in capo agli organi della procedura di poteri di controllo ben più penetranti rispetto a quelli correlati alla domanda di concordato “tradizionale”, ex art. 161 l.fall.; l’altro, riferito più propriamente alle gare pubbliche, relativo all’obbligatorietà dell’autorizzazione del Tribunale per la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici[4], che rileva, come agevole intendere, in punto di possesso dei requisiti soggettivi dell’impresa.
Al fine di meglio tracciare le coordinate interpretative dell’ordinanza cautelare in commento, giova ora esaminare partitamente le tue tesi a confronto.

2.1.La tesi tradizionale dell’autosufficienza dell’omologazione &
Secondo l’orientamento tradizionale[5], la procedura di concordato si esaurisce con l’omologazione che segna il passaggio, dal punto di vista dell’imprenditore, dal regime di spossessamento attenuato, proprio di quella procedura, al riacquisto della piena capacità di agire, anche dall’angolo visuale degli organi previsti dalla legge fallimentare; difatti, dall’originario potere di consentire o meno all’impresa il compimento di atti di straordinaria amministrazione si passa ad una funzione di mera vigilanza sulla corretta esecuzione del concordato[6].
L’opinione è stata condivisa dal Consiglio di Stato[7]anche in sentenze meno risalenti nel tempo, in cui – seppur con particolare riguardo ai requisiti della relazione del professionista e del c.d. “avvalimento rafforzato”(art. 186 bis co. 5 l.fall.) – si è sostanzialmente ribadito che l’intervenuta omologazione esclude in radice la permanenza, in capo all’impresa destinataria del provvedimento di “chiusura”della procedura, degli obblighi richiesti dalla legge nella – differente – fase di «ammissione al concordato»(v. art. 186 bis co. 5 l.fall.).
In altri termini, l’omologazione può dirsi vero e proprio “spartiacque”tra la fase di concordato e la rinnovata condizione di “impresain bonis” della concordataria, sia sotto l’aspetto dei diversi doveri di controllo posti in capo ai vari soggetti della procedura sia con riguardo ai poteri di gestione dell’impresa, spettanti all’imprenditore[8].
L’opinione in commento muove da un duplice ordine di fattori: anzitutto, dall’analisi sulla tassonomia del «concordato con continuità aziendale»; in secondo luogo, dal dato testuale della norma.
In riferimento al primo aspetto, il legislatore ha classificato la procedura exart. 186 bis l.fall. tra le ipotesi di «esecuzione, risoluzione e annullamento del concordato preventivo»,disciplinate nel Capo VI della Legge.
Di contro, il «giudizio di omologazione»trova la sua “residenza”normativa all’art. 180 e precisamente nel Capo V della Legge: «dell’omologazione e dell’esecuzione del concordato preventivo. Degli accordi di ristrutturazione di debiti».
La collocazione in Capi diversi fa discendere, ad avviso dei fautori della tesi in parola, una segregazione tra i due momenti in cui si dipana la disciplina: da un lato, cioè, quello dell’omologazione del piano, che interviene successivamente all’ammissione dell’impresa alla procedura e alla deliberazione del concordato; dall’altro, quello della sua esecuzione, in cui vengono descritti i poteri di controllo assegnati al Commissario Giudiziale sull’adempimento delle prestazioni omologate dai creditori.
Ebbene, da siffatta separazione, non solo temporale ma anche logica, delle due fasi, se ne deduce l’impossibilità che il concordato in continuità – che, secondo la classificazione legislativa, è una delle forme in cui si declina l’esecuzione del piano – possa infirmare l’omologazione, rilevando, al più, sul (diverso) piano dei poteri degli organi deputati al controllo sulle attività dell’impresa.
Altro aspetto tra quelli valorizzati è quello testuale.
Difatti, il comma 5 dell’art. 186bis l.fall. precisa che «successivamente al deposito del ricorso, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale»; in sintesi, la norma cristallizza la doverosità dell’autorizzazione da parte del Tribunale in un momento, successivo al deposito del ricorso e comunque antecedente rispetto all’omologazione del piano. Tale lettura non è di per sé sufficiente a depotenziare la portata dell’autorizzazione, che è e resta un obbligo ex lege,ma può rilevare in termini di non vincolatività laddove l’impresa concordataria sia già stata destinataria della sentenza (o del decreto) di omologa.
In sintesi, secondo l’opinione poc’anzi ripercorsa, una volta conclusa la procedura di concordato, non sopravvive in capo al Giudice Delegato la competenza ad autorizzare l’impresa alla partecipazione alle gare pubbliche; tale potere autorizzatorio, infatti, si consuma del tutto con l’emissione del decreto di omologazione (v. art. 180 l.fall.), residuando in capo al Tribunale funzioni tipiche e minimali, anche in considerazione del fatto che i compiti di vigilanza sull’esecuzione del piano spettano ai Commissari Giudiziali (v. art.
185 l.fall.).

2.2 & e quella più recente c.d. “negatrice”
L’opinione giurisprudenziale in argomento[9]muove da angoli visuali diversi rispetto a quella analizzata in precedenza, poiché, da un lato, incentra il proprio iterargomentativo sull’art. 110 del d.lgs. 50/2016 e, dall’altro, dischiude interpretazioni delle norme del Regio Decreto del ’42 in senso sistematico, sì da raccordarle a quelle della più recente legislazione vigente in materia di pubblici affidamenti.
In particolare, secondo la quinta sezione del Consiglio di Stato, l’autorizzazione alla partecipazione a procedure di affidamento dei contratti pubblici spetta al Tribunale e può essere richiesta dall’impresa a far data dalla presentazione del ricorso e per tutta la durata della procedura ovvero può essere contenuta all’interno del provvedimento (decreto o sentenza) di omologazione del concordato.
Senonché, qualora l’autorizzazione non sia stata mai richiesta né possa ricavarsi dall’omologazione, l’impresa – già ammessa al concordato con continuità aziendale – per partecipare alla gara pubblica dovrà richiedere l’autorizzazione al giudice delegato[10].
Così riassunti i termini della questione secondo l’opinione in commento, possono ora indagarsi le ragioni a sostegno di tale revirementgiurisprudenziale.
Un primo motivo è da ricercarsi nella funzione di “clausola di chiusura”assunta dall’art. 186 bisco. 5 l.fall.[11]che definisce le condizioni per la partecipazione alla gara «in assenza delle autorizzazioni in precedenza indicate»(cfr. Cons. St., Sez.
V, 3.01.2019 n. 69, cit.).
Una seconda ragione di contrapposizione alla tesi del riacquisto della piena capacità contrattuale dell’operatore economico a seguito di pronuncia di omologazione del concordato è da rintracciarsi nell’analisi testuale dell’art. 181 l.fall.[12]
Secondo la Sezione, poiché nulla viene precisato circa la situazione dell’impresa nel periodo temporale successivo all’omologazione del concordato, corre obbligo far riferimento alla disposizione dell’art. 136 della stessa legge[13]che, condividendone l’omologia finalistica, riconosce agli organi della procedura concorsuale ampi poteri di intervento[14], tra i quali è dato potervi ricomprendere anche quello autorizzatorio.
Un terzo motivo valorizza la distinzione che la lettera b)del quinto comma dell’articolo 80 del Codice dei contratti pubblici individua tra l’operatore economico che «si trovi in stato»di concordato preventivo e l’operatore che abbia «in corso un procedimento per la dichiarazione»di tale situazione. Ora, siccome, per espressa indicazione dell’art. 181 l.fall., il procedimento si chiude con l’omologazione del concordato, l’operatore che si trovi «in stato di concordato preventivo»non potrà che essere quell’operatore già ammesso al concordato con conseguente sottoposizione alle norme che disciplinano le cause di esclusione degli operatori in procedura concorsuale.
Altro argomento a sostegno della doverosità dell’autorizzazione si fonda sulla considerazione secondo cui la chiusura del concordato, che fa seguito alla definitività del decreto o della sentenza di omologazione, sebbene determini la cessazione del regime di amministrazione dei beni previsto durante il corso della procedura, tuttavia non comporta l’acquisizione in capo al debitore della piena disponibilità del proprio patrimonio, che resta vincolato all’attuazione degli obblighi da lui assunti con la proposta omologata (con la sola eccezione di quando il concordato sia stato già interamente eseguito alla data dell’omologazione)[15].
In sintesi, secondo l’opinione in argomento, l’avvenuta omologazione del concordato non è di per sé sufficiente a far riacquistare all’operatore economico la piena capacità di agire. Pertanto, l’imprenditore, laddove intenda partecipare ad una procedura di gara, dovrà curarsi di essere stato a ciò debitamente autorizzato; ove, invece, non avesse richiesto la necessaria autorizzazione al Tribunale durante la procedura (sin dalla presentazione del ricorso) e detta autorizzazione non potesse ricavarsi dall’omologazione del concordato, egli, una volta intervenuta la pronuncia di omologazione, potrà (e dovrà) richiedere l’autorizzazione al Giudice Delegato, così come prescritto dall’art. 110 co. 3 d.lgs. 50/2016. In difetto, non gli sarà concesso di prendere parte alla procedura di pubblica selezione, al netto della (unica) possibilità di presentare la relativa domanda di partecipazione alle condizioni di cui all’art. 186 bisco. 5 l.fall., vale a dire con presentazione della relazione di un professionista e dichiarazione di avvalimento inerente l’impresa ausiliaria[16].

2.3L’ordinanzan. 6992 del 30 agosto 2019 della Terza Sezione del Consiglio di Stato
Si è già visto in premessa, che i giudici di Palazzo Spada, nell’ordinanza in commento, adombrano la necessità che l’impresa concordataria, sebbene già attinta da provvedimento di omologa del proprio piano, debba (ugualmente) essere in possesso di «specifica autorizzazione»rilasciata «da parte degli organi preposti alla procedura di concordato» per poter partecipare alle gare.
Ora è verosimile ritenere che tale obbligo non sia stato causticamente sugellato dalla Terza Sezione adita solo a causa dei limiti della cognizione del giudice nella fase cautelare, all’interno della quale è stato chiamato a delibare la domanda dell’appellante. Tuttavia, non possono esservi dubbi intorno all’adesione alla tesi di (più) recente affermazione giurisprudenziale che, come visto supra,impinge dalla lettera del comma terzo dell’art. 110 del Codice la doverosità dell’autorizzazione da parte del Tribunale, in tal modo prescindendo dalla considerazione su quale sia il segmento della procedura fallimentare (ricorso, ammissione, omologa, ecc.) in cui l’impresa, concorrentein pectore, si trovi.
Se così fosse, come del resto pare, ad essere scolpito sarebbe un onere aggiuntivo in capo ai partecipanti alle gare pubbliche in regime di continuità aziendale, proprio nella parte in cui necessitano dell’autorizzazione, da parte del Giudice Delegato, ad iscriversi alla “griglia”dei futuri possibili aggiudicatari.

3. Considerazioni conclusive alla luce della novella del decreto “Sblocca Cantieri”
In conclusione al presente lavoro e solo in via provvisoria in quanto la questione resta aperta a più definitivi e autorevoli chiarimenti, si ritiene utile offrire un personale contributo interpretativo, legato “a doppio filo”alle coordinate legislative e giurisprudenziali su ripercorse.
Volendo prescindere dal prendere posizione circa la configurabilità, una volta intervenuta l’omologazione, di un vero e proprio passaggio dal regime di spossessamento attenuato, tipico del concordato, al riacquisto della piena capacità di agire, più propriamente riconducibile al regime delle società in bonis,oggetto di antinomia tra le due ortodossie formatesi in seno al Consiglio di Stato sulla più corretta ermeneusi della legge fallimentare, occorre soffermarsi sulla già citata “valorizzazione”del comma 3 dell’art. 110 del Codice, su cui s’innesta poi la decisione di estendere la doverosità del regime autorizzatorio financo alla fase partecipativa.
In primo luogo, v’è da interrogarsi su quale sia la concreta portata dell’intervento “riformatore”avutosi con l’emanazione del Decreto c.d. “Sblocca-Cantieri”(poi convertito nella l. 55/2019), proprio nella parte in cui ha espunto, dal previgente comma 3 dell’art. 110 d.lgs. 50/2016, la lettera a)che imponeva l’autorizzazione da parte del Giudice Delegato a che l’impresa concordataria partecipasse alle pubbliche gare ovvero potesse essere affidataria di servizi, lavori o forniture in regime subappalto[17].
Va precisato che s’ignorano le ragioni, apparentemente retrostanti alle decisioni che muovono dalla “valorizzazione”del disposto del (nuovo) art. 110 comma 3 del Codice passate testé in rassegna, in base alle quali andrebbe riconosciuta una sorta di vis espansiva alla doverosità di autorizzazione alla (mera) esecuzione dei contratti già stipulati -prescritta ante riforma dalla lettera b), oggi oggetto di riscrittura – fino al punto da attingere, innovandolo, quel catalogo di obblighi partecipativi che, per pacifica giurisprudenza, è (invece) da intendersi come tassativo.
Detto altrimenti, il codice del 2016 (rispetto alla novella del 2019), prevedeva due diversi ordini di doveri in capo alle imprese concordatarie: gli uni da assolvere per potersi presentare alla selezione pubblica – lettera a)– e gli altri – lettera b)– da adempiere al fine di poter eseguire le prestazioni già dedotte nei contratti affidati; peraltro, gli obblighi erano classificati dal legislatore – a ragione – in due lettere diverse, poiché corrispondenti a due fasi, procedimentalizzata la prima e c.d. “iure gestionis”la seconda, più diacroniche che sincroniche.
Ora, estendere la doverosità del regime autorizzatorio proprio dell’esecuzione dei contratti ad un momento, quale la partecipazione alla gara ad evidenza pubblica, rispetto al quale sussiste uno iato sia temporale che logico, a sommessa opinione di chi scrive, parrebbe collocarsi ben oltre il limite della massima espansione innanzi al quale deve arrestarsi l’interpretazione estensiva, onde non travalicare i confini della diversa interpretazione analogica.
Ma v’è di più.
Occorre svolgere, sullo sfondo, un’ultima considerazione sulla finalità di semplificazione e snellimento degli adempimenti imposti dalle selezioni pubbliche, perseguita dal legislatore nel progetto di riforma concretatosi nella legge 55/2019.
Ebbene, non v’è chi non veda come la ratio innovativa del testo vada nel senso di un deciso ampliamento della platea delle imprese titolate alla partecipazione alle gare, per un duplice ordine di ragioni: da un lato, per la pacifica ammissione delle società in regime di continuità aziendale tra i concorrenti; dall’altro, per la considerazione dell’impresa concordataria in posizione non più sub-valente ma equi-valente rispetto all’operatore mai interessato da procedure fallimentari, sia sul piano della “capacità”di contrarre con la PA sia su quello dei requisiti.
All’uopo si ponga mente al “nuovo”art. 110, co. 5, d.lgs. 50/2016 che sopprime l’obbligo per l’impresa in regime exart. 186 bisl.fall. di ricorrere all’avvalimento[18].
Tale apertura è coerente con le finalità della recente tipologia di procedura fallimentare; difatti, diversamente da quella “per esdebitazione”(in cui i creditori ammessi sono soddisfatti unicamente attraverso la liquidazione dei beni societari), nella procedura in continuità aziendale la migliore esecuzione del piano presuppone l’avvio di un flusso di cassa per l’impresa, indispensabile sia per l’assolvimento degli impegni assunti con il piano e, segnatamente, per l’estinzione delle posizioni debitorie omologate, sia per il riequilibrio delle posizioni aziendali fino al loro riassestamento definitivo.
In altri termini, consentire alle imprese in regime di continuità aziendale di prendere parte alle procedure di gara senza limitazioni ovvero oneri aggiuntivi in punto di requisiti di ammissione è scelta legislativa di avanguardia che, nell’esprimere un favor nei confronti della massima partecipazione delle imprese alle gare, è certamente di forte respiro euro-unitario.
Di contro, prospettare una soluzione in senso opposto, ammantandola come “salvifica”della portata dispositiva di quel comma su cui si è intervenuti – così decisamente – in via legislativa, offrendo interpretazioni intorno all’obbligo di autorizzazione più preater legem che secundum legem, rischia di vanificare gli sforzi profusi per osservare quanto prescritto dai principi comunitari, in generale, e di complicare e ridurre l’accesso delle imprese concordatarie a quello spazio così fortemente remunerativo costituito dal “mercato”dei pubblici affidamenti, in molti casi indispensabile per la stessa buona riuscita del piano omologato, in particolare.
A finire, dopo aver espresso non meno di qualche critica nei confronti del più recente indirizzo giurisprudenziale, si auspica l’intervento risolutivo dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato onde, da un lato, risolvere il contrasto tra Sezioni di cui si è cercato, pur senza pretesa di esaustività, di dar conto e, dall’altro, chiarire le coordinate ermeneutiche della novella del 2019, sì da tracciarne – forse “una volta per tutte”– la rotta.