Sommario: 1. Considerazioni introduttive: l’esecutorietà nell’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale. – 2. Significato ed importanza della disposizione. – 3. Esecutorietà ed autotutela. – 4. Esecutorietà e pretese amministrative non provvedimentali. – 5. Spunti sulla natura – discrezionale o meno – dell’esecuzione coattiva. – 6. La regola del contraddittorio in fase esecutiva. – 7. I singoli procedimenti esecutivi. – 8. L’esecuzione coattiva dell’obbligo di pagare somme di denaro.

1. Con il termine “esecutorietà”, che nel diritto processuale civile indica l’attitudine di un provvedimento giurisdizionale ad essere attuato coattivamente[1], si suole denominare una prerogativa di alcuni provvedimenti amministrativi, che possono essere portati ad esecuzione dall’amministrazione anche coattivamente, contro la volontà del soggetto obbligato, senza necessità di ottenere a tal fine una previa pronuncia giurisdizionale[2] e senza sottostare al controllo di un giudice[3].
Per comprendere appieno il significato e l’importanza della disposizione in commento, che espressamente faculta le amministrazioni pubbliche a far uso del potere di coazione per ottenere l’adempimento delle proprie pretese da parte del soggetto obbligato, occorre fare un passo indietro per fissare, attraverso un breve excursus storico delle tappe fondamentali, le posizioni sulle quali erano andate via via attestandosi dottrina e giurisprudenza in ordine alla tematica in esame.
L’analisi non può che partire dal noto studio di Borsi[4], che si inserisce in quella corrente di pensiero che riteneva l’esecutorietà una caratteristica generale del provvedimento amministrativo. Partendo dal presupposto che la stessa teoria della divisione dei poteri implicitamente ammetterebbe che, in sostanza, i tre poteri (legislativo, esecutivo e giudiziario) rappresentano tre diversi aspetti della sovranità, l’Autore afferma che “se all’Amministrazione è affidato il compito della esecuzione legislativa, che nella pratica […] si risolve […] nella esecuzione amministrativa, è da ammettere che le sia pur concessa la facoltà di ottenere anche con mezzi coercitivi tale esecuzione […] Per noi dunque l’esecuzione forzata in via amministrativa trova il suo fondamento giuridico nella essenza medesima del potere che appartiene all’Amministrazione”[5].
Una notevole attenuazione dell’affermazione generale del principio di esecutorietà si riscontra in Cammeo, il quale nega che tale principio assista indistintamente tutte le pretese di diritto pubblico, affermando che sono esecutorie soltanto l’esecuzione d’ufficio (per obblighi di fare fungibili) e l’esecuzione mediante uso materiale della forza (in adempimento di obblighi di non fare o sopportare), dalle quali l’amministrazione non potrebbe prescindere, trattandosi dei due modi di esecuzione che provvedono alle esigenze più urgenti[6]. Cade, quindi, il principale caposaldo della precedente impostazione dottrinale, secondo cui nessun ordinamento giuridico sarebbe potuto esistere ove la pubblica amministrazione non avesse potuto far uso della forza: seppur ancora in forma dubitativa, si riconosce che, al di fuori dei casi in cui la coazione diretta sia espressamente concessa o risulti comunque indispensabile in ragione dell’urgenza di tutelare la sicurezza dell’ordine o dell’igiene pubblica, non può consentirsene l’uso da parte dell’amministrazione[7]. In ogni caso, i mezzi di esecuzione ipso iure concessi devono essere usati soltanto in caso di necessità, ossia quando manchino altri mezzi espressamente concessi. Per la prima volta, inoltre, posto l’accento sul concetto di esecutorietà delle pretese più che degli atti amministrativi (e stigmatizzato quindi il troppo frequente ricorso all’analogia con il diritto civile)[8], vengono gettate le basi per una distinzione tra il momento in cui si accerta l’inadempimento dell’obbligo nascente dalla pretesa amministrativa ed il procedimento di esecuzione in senso stretto[9].
Sarebbe errato, tuttavia, ritenere che l’orientamento successivo a Cammeo abbia portato avanti la sua impostazione, traendo le dovute conseguenze da tutti quegli spunti di riflessione e quei ripensamenti che hanno poi costituito la base delle più recenti elaborazioni dottrinali: accade, anzi, proprio il contrario in quanto l’adesione al principio dell’esecutorietà come attributo inscindibile della nozione stessa di potere amministrativo appare totale anche negli anni successivi.
In verità, l’argomento risulta alquanto trascurato nella letteratura degli anni 1930/50, che si limita a predicare ancora il principio dell’esecutorietà dei provvedimenti amministrativi come regola generale dell’ordinamento vigente[10], e soltanto alla fine degli anni ’50 affiora l’idea che le pretese della pubblica amministrazione siano esecutorie solo eccezionalmente, in presenza di particolari circostanze legittimanti (quali lo stato di necessità o l’urgenza) o di un’espressa previsione legislativa.
Muovendo da una diversa interpretazione della fisionomia del rapporto sostanziale-processuale fra pubblica amministrazione ed amministrati, Benvenuti dimostra, quindi, la debolezza delle argomentazioni addotte a sostegno della regola dell’esecutorietà dell’atto amministrativo, sostenendo, al contrario, l’eccezionalità delle sparute norme che conferiscono all’amministrazione poteri di autotutela esecutiva, che “non solo non possono essere estese analogicamente ma neppure potrebbero essere interpretate estensivamente”[11]. Secondo l’Autore, in particolare, l’erronea individuazione di un potere generale dell’amministrazione di realizzare coattivamente le proprie pretese fu dovuta a più fattori: in primo luogo, ad una scorretta interpretazione di altri ordinamenti giuridici, segnatamente quelli tedeschi[12]; in secondo luogo, ad una visione dei poteri-doveri della pubblica amministrazione ormai anacronistica; infine, alla mancata comprensione della portata delle stesse norme del nostro ordinamento ed in particolare dell’art. 7 della legge abolitrice del contenzioso amministrativo, che, avendo carattere di norma eccezionale, è insuscettibile di estensione analogica, ergo inidoneo a costituire un valido argomento per ritenere l’ammissione generale della c.d. autotutela esecutiva[13].
A conclusioni analoghe a quelle di Benvenuti perviene qualche anno dopo anche Sandulli, notoriamente incline a metodologie concettuali ben diverse. Dopo aver premesso che l’esecuzione forzata amministrativa è connaturale a tutti i sistemi caratterizzati dalla concentrazione dei poteri pubblici (ergo: a tutti i sistemi politici assolutistici) e che i criteri liberali che informarono la prima legislazione degli Stati italiani postunitari avevano già introdotto in materia radicali innovazioni, l’Autore trae anch’egli dall’art. 7 della legge abolitrice del 1865 la dimostrazione che, di regola, l’amministrazione non può, nel corso del giudizio, esercitare la coazione nei confronti degli amministrati per conseguire l’oggetto delle prestazioni inerenti ai doveri nascenti dai provvedimenti amministrativi[14]. Un’attenta analisi del sistema vigente conferma, infatti, che le pretese della pubblica amministrazione non sono di per se stesse esecutorie e, in mancanza di regole particolari, sono sottoposte alla disciplina comune, “onde può dirsi che anche oggi la possibilità di una esecuzione forzata da parte dell’autorità amministrativa non è da riconoscere fuori dei casi in cui sia in alcun modo espressamente o implicitamente prevista dalla legge”[15].
Di fronte a così autorevoli indicazioni, si sarebbe indotti a pensare che alle medesime conclusioni, rigorosamente rispettose del principio di legalità, sia pervenuta tutta la dottrina successiva.
Il rifiuto dell’insegnamento tradizionale circa l’esistenza di un principio generale di esecutorietà delle pretese amministrative era, invece, ancora timido o comunque tutt’altro che unanime, sicchè in alcuni studi successivi si legge che l’esigenza che gli atti della pubblica amministrazione siano eseguiti, ancorché illegittimi, pur manifestandosi in modo particolare nelle ipotesi in cui è stabilita l’esecutorietà del provvedimento amministrativo, costituisce un principio del nostro ordinamento, che attribuisce carattere imperativo agli atti dei pubblici poteri. L’esecutorietà, pertanto, rappresenterebbe “un aspetto ulteriore e conseguente della imperatività, non potendosi pensare che l’esecuzione dell’atto si arresti là dove essa derivi da un comportamento del privato. Perciò, le leggi che regolano l’esecutorietà dell’atto amministrativo per talune materie non fanno altro che applicare, per singole fattispecie, un principio che deriva dalla stessa logica dell’ordinamento amministrativo”[16].
Si trattava, però, di sparute recrudescenze di un fenomeno che era ormai in via di (seppur lenta) estinzione.
Nel suo ben noto studio sulla tutela della proprietà pubblica, Cassese riprende, infatti, il filone concettuale più moderno, arricchendo la tesi contraria alla generalizzazione della potestà esecutiva dell’amministrazione di ulteriori solide argomentazioni. Chiarita la distinzione tra l’imposizione dell’obbligo primario (detta anche obbligatorietà o efficacia) e l’ordine-condanna dell’amministrazione, che, ove rimasto inosservato, può essere eseguito dalla stessa amministrazione pubblica a spese dell’interessato[17], l’Autore precisa, innanzitutto, che l’autotutela esecutiva attiene esclusivamente al secondo momento[18]. Tenendo presente tale distinzione, si comprende – secondo Cassese – l’autorevole affermazione secondo la quale l’esecutorietà non è un attributo necessario dell’imperatività: “teoricamente, l’atto imperativo potrebbe essere sempre esecutorio o anche non esserlo mai. Pel diritto positivo, lo è solo talune volte”[19]. La rigorosa interpretazione del principio di legalità e, più, specificamente, del principio di tipicità degli atti amministrativi induce poi l’Autore a privilegiare i profili procedimentali dell’esecuzione, distinguendo anche sotto questo aspetto tra procedimento di accertamento-condanna e procedimento di esecuzione in senso stretto[20]. L’importanza di tale distinzione sta nella fondamentale intuizione – che, come vedremo, si rivelerà foriera di interessanti sviluppi sino ai giorni nostri – che i due procedimenti sono autonomi l’uno dall’altro, come dimostra la “circostanza che l’uno e l’altro si concludono con un provvedimento amministrativo”[21]. Un importante passo in avanti rispetto alla dottrina precedente viene, inoltre, compiuto da Cassese con l’affermazione, in lui più consapevole ed insistente, che poiché un potere di autotutela si deve intendere attribuito all’amministrazione con riferimento a mezzi specifici, essa non può minacciare l’uso di mezzi diversi da quelli determinati dalla legge: tipicità non solo dei casi, quindi, ma anche dei mezzi di esecuzione”[22].
Nella stessa ottica – intesa ad escludere, sulla base di una rigorosa interpretazione dei principi di legalità e di tipicità degli atti amministrativi, l’esistenza di un principio generale di esecutorietà – si muove Corso, che, dopo aver premesso che “non tutti i tipi di effetto richiedono una esecuzione”, sottolinea che si ravvisano delle ipotesi in cui l’autotutela si riferisce a pretese nascenti direttamente dalla legge anzichè da provvedimenti amministrativi, sicchè sarebbe più esatto parlare di esecutorietà delle pretese e non già degli atti[23]. Importante, inoltre, è l’affermazione che, così come l’esecutorietà indica non tanto un attributo dell’atto, quanto il potere dell’amministrazione che lo ha emanato di portarlo coattivamente ad esecuzione in caso di inadempimento dell’obbligato, l’autotutela esecutiva non è l’effetto di un atto, ma l’espressione di un potere che può anche prescindere dall’atto stesso; in altri termini – e qui sta l’importanza del concetto ai fini della ricostruzione del procedimento esecutivo – l’attività di esecuzione “è l’esplicazione di un altro potere (di autotutela) anche se è diretta alla soddisfazione dello stesso interesse tutelato dall’atto rimasto ineseguito”[24].
Una vera e propria svolta nello studio del fenomeno dell’esecuzione si ha, a nostro avviso, con i contributi di Sacchi Morsiani, che più di ogni altro ha evidenziato la necessità di codificare in appositi procedimenti l’attività di esecuzione. Già nel suo primo studio sull’argomento, l’Autore, scartata in partenza l’idea di identificare il fenomeno dell’esecuzione con l’attività materiale preordinata a tradurre nella realtà gli effetti del provvedimento[25], accetta la bipartizione tra procedimento di autotutela decisoria ed autotutela esecutiva in senso stretto ed afferma – con un’intuizione, secondo noi, di basilare importanza per un tentativo di ricostruzione dei procedimenti esecutivi – che è impossibile stabilire una volta per tutte se l’autotutela esecutiva costituisca un potere a sè stante ovvero sia consustanziale al potere primario esercitato con l’adozione dell’atto esecutorio: “essa rispetto a certe situazioni appare come una espressione fisiologica del potere sostanziale primario, mentre rispetto ad altre, che più comunemente nella pratica vengono in rilievo, si configura come manifestazione di un aspetto patologico del rapporto con gli amministrati”[26]. Sacchi Morsiani insiste anche sul fatto – già notato da Cassese[27] – che se venissero tipicizzati i mezzi di esecuzione mediante la previsione di più procedimenti esecutivi legislativamente predeterminati, non si porrebbe neanche un problema di scelta dello strumento più mite in quanto l’amministrazione sarebbe costretta a ricorrere agli specifici mezzi previsti dalla legge[28]. L’approccio seguito dall’Autore nello studio del fenomeno dell’esecuzione non muta nel successivo studio monografico[29], nel quale egli si limita a ribadire con maggior vigore alcune affermazioni di principio, lasciando trasparire, tuttavia, una maggiore consapevolezza rispetto alla precedente dottrina circa l’esistenza, in taluni casi, di un’intima ed ineliminabile connessione tra esecuzione e potere sostanziale primario. Nell’ultimo studio, infine, Sacchi Morsiani si propone soprattutto di tentare, in assenza di qualsivoglia disegno organico offerto dalla normativa vigente, una compiuta sistemazione dei procedimenti esecutivi, seguendo uno schema che, coerentemente al metodo sino ad allora utilizzato, ha riguardo sostanzialmente al problema della definizione del potere di esecuzione come potere connesso ovvero nuovo rispetto al potere dispositivo primario; questo modo di ordinare i procedimenti esecutivi, sicuramente diverso dalle classificazioni tradizionali, serve a dimostrare che alla base di certi tipi di procedimenti esecutivi sta un potere originario, ma non appare incompatibile con il tradizionale metodo organizzatorio basato sui diversi tipi di obblighi inadempiuti, tant’è che l’Autore propone in conclusione una sorta di combinazione dei due criteri[30].
Più di recente, muovendo dal convincimento che, introdotta in via generale la regola della procedimentalizzazione dell’attività amministrativa, non fosse più possibile far a meno di una regolamentazione sistematica dell’intera fase dell’esecuzione delle pretese amministrative, abbiamo tentato di supplire alla mancanza di una canonizzazione legislativa dei singoli procedimenti esecutivi rinvenendo i presupposti per uno studio delle garanzie procedimentali che devono caratterizzare l’esecuzione amministrativa nell’ambito della legge n. 241 del 1990, dalla quale abbiamo tentato di trarre almeno i principi che dovrebbero informare le singole fasi di tali procedimenti[31]. In particolare, abbiamo posto l’accento sul principio di partecipazione nell’ambito dei procedimenti esecutivi come strumento di garanzia del privato, ma anche di collaborazione del medesimo con l’amministrazione nella scelta della misura esecutiva; sull’istruttoria come attività indefettibile intesa a verificare l’esistenza dei presupposti per l’uso della coazione e ad individuare il mezzo meno gravoso per l’esecutando; sull’obbligo di motivare l’atto di esecuzione sia al fine di persuadere della legittimità e non arbitrarietà del sacrificio imposto all’esecutando, sia per dar adeguata contezza del fatto che la misura esecutiva è stata adottata in presenza di presupposti necessari e che l’amministrazione si è adoperata, ponendo in essere ogni opportuno accertamento istruttorio, per scegliere il mezzo meno gravoso per il privato, nonché, prim’ancora, per acquisire certezza in ordine alla permanenza dell’interesse pubblico all’esecuzione coattiva della pretesa[32].
A differenza della dottrina, la giurisprudenza non ha dato un apporto considerevole alla ricostruzione del fenomeno dell’esecuzione, verosimilmente anche perchè, in mancanza di una disciplina legislativa dei modi e delle forme dell’esecuzione, soltanto di rado il giudice amministrativo ha potuto esercitare un sindacato diretto sull’attività amministrativa di esecuzione. Essendo stata l’esecutorietà sempre intesa come una qualità dell’atto, rimanendo perciò slegata dalla questione di legittimità dell’atto stesso, la giurisprudenza – che è, invece, chiamata a sindacare proprio la conformità dell’atto alla legge ed ai principi generali dell’agire amministrativo – non ha potuto mai occuparsi direttamente della questione, ma solo in occasione di soluzioni elaborate per problemi diversi, seppure connessi.
Il limitato approccio che, nel processo amministrativo di legittimità, è stato sinora consentito al giudice con il rapporto sostanziale sottostante, conosciuto solo attraverso il “filtro” del provvedimento impugnato, ha, inoltre limitato la tutela giurisdizionale ai soli casi in cui l’esecuzione si svolgesse attraverso atti amministrativi autonomamente impugnabili. Com’è stato giustamente osservato, la rilevata difficoltà di considerare unitariamente atto esecutorio ed esecuzione coattiva ha comportato, nella prima fase, una valutazione dell’atto che prescinde dalle conseguenze della sua suscettibilità ad essere eseguito coattivamente; nella seconda fase, una tutela che – ove possibile – incontra un limite proprio nell’inoppugnabilità dell’atto esecutorio[33].
E così, riguardo al problema dell’esecutorietà come caratteristica generale o meno del provvedimento amministrativo, la giurisprudenza ha assunto un orientamento quantomai acritico, limitandosi a recepire automaticamente il dogma dell’autotutela esecutiva come facoltà consustanziale al potere primario[34].
In ordine alla nozione di atto esecutivo ed alla sua autonoma impugnabilità o meno, si registra un atteggiamento di chiusura ancora maggiore, avendo la giurisprudenza evidentemente trascurato di considerare, da un lato, che in determinate ipotesi, stante l’intrinseca legittimità della pretesa esecutoria, l’esecuzione coattiva di un provvedimento può essere evitata soltanto mediante l’impugnazione dell’atto di esecuzione; dall’altro, che quest’ultimo è spesso promanazione di un potere diverso ed autonomo rispetto al potere primario, ergo dotato di una propria valenza giuridica tale da contribuire in certa misura ad una sistemazione degli interessi in gioco[35].

2. Alla luce del suddescritto quadro dottrinale e giurisprudenziale, si potrebbe essere indotti a pensare che il nuovo art. 21-ter della legge n. 241 del 1990 contenga una disposizione meramente ricognitiva di un principio già esistente[36], ergo priva di effetti innovativi quantomeno nella parte in cui sancisce la regola dell’esecutorietà nei soli casi e modi previsti dalla legge[37].
Una siffatta lettura, però, non terrebbe conto del fatto che, a prescindere dal rilievo che certi anacronistici orientamenti giurisprudenziali rendevano quantomai opportuno consacrare in una norma di legge la regola secondo cui il potere amministrativo di coazione è subordinato ad un’espressa previsione legislativa dei relativi casi e modalità, la disposizione in commento detta anche alcune regole procedimentali di non secondario rilievo.
L’importanza della norma, in altri termini, non è circoscritta all’inciso iniziale (“Nei casi e con le modalità stabilite dalla legge […]”), che costituisce la conferma – ripetesi, comunque opportuna[38] – da parte del legislatore della natura eccezionale del potere di coazione, così da fugare eventuali ulteriori dubbi in proposito[39], ma va ben oltre, anche se (come pure vedremo nel prosieguo), in presenza di una così ghiotta occasione, si sarebbe certamente potuto fare di più.
Per quanto concerne l’affermazione d’esordio, restano da fare due ulteriori notazioni.
La prima attiene al fatto che – come puntualmente segnalato dalla più accorta dottrina – il legislatore aveva invero già manifestato consapevolezza del fatto che l’esecutorietà, come manifestazione di autorità ulteriore rispetto all’imperatività[40], debba essere anch’essa prevista autonomamente dalla legge: ciò è testimoniato dall’art. 54, 4° comma, del decreto legislativo n. 267 del 2000, che anche con riguardo all’ordinanza contingibile ed urgente, la cui esecutorietà potrebbe considerarsi implicita ben più che in altre ipotesi, ha ritenuto opportuno disporre espressamente che se essa “è rivolta a persone determinate e queste non ottemperano all’ordine impartito, il Sindaco può provvedere d’ufficio a spese degli interessati”[41].
La seconda attiene all’interpretazione del termine “legge”, che, in ossequio alla riserva di legge di cui all’art. 23 della Costituzione, dovrebbe essere inteso in senso stretto, come riferito ai soli atti, statali e/o regionali, aventi forza e valore di legge, con conseguente esclusione delle disposizioni di rango secondario[42]. Va, tuttavia, tenuto conto che la giurisprudenza suole affermare che l’anzidetta disposizione costituzionale, “contenente una riserva relativa di legge, vieta che le prestazioni personali o patrimoniali siano imposte direttamente da una fonte secondaria, ma non esclude che il precetto legislativo possa essere da detta fonte integrato, essendo anche ammissibile il rinvio a provvedimenti amministrativi diretti a determinare elementi o presupposti della prestazione, purchè risultino assicurate, mediante la previsione di adeguati parametri, le garanzie in grado di escludere un uso arbitrario della discrezionalità amministrativa”[43].
In definitiva, l’importanza dell’inciso iniziale consiste nel rimarcare l’assoggettamento del potere di coazione al principio di legalità, il che significa, da un lato, che in difetto di espressa previsione legislativa, anche l’amministrazione, come i privati, deve rivolgersi al giudice per ottenere l’adempimento delle sue pretese e, dall’altro, che, ove prevista, l’esecuzione amministrativa deve comunque aver luogo secondo le modalità procedimentali stabilite dalla legge.
Sotto altro profilo, in verità, l’introduzione di una norma espressa che, pur subordinandone l’esercizio all’esistenza di un’esplicita attribuzione legislativa, detta principi in materia di potere di coazione può anche essere vista come l’implicita conferma della persistenza della veste autoritaria della pubblica amministrazione attuale.
La questione non è di poco conto, se è vero che autorevolissimi esponenti della dottrina, probabilmente trasportati dall’entusiasmo derivante dall’allora recente introduzione dei nuovi principi dell’agire amministrativo dettati dalla legge n. 241 del 1990, avevano reputato che, andandosi verso un’amministrazione paritaria, l’autotutela esecutiva dovesse considerarsi ormai un fenomeno recessivo[44].
Riprendendo un concetto già svolto, quando, occupandoci funditus di questi temi, avevamo notato che la dequotazione dell’agire autoritativo in favore della ricerca, finchè possibile, del consenso dei destinatari, non avrebbe giammai eliminato del tutto la decisione amministrativa unilaterale, come strumento sovente indispensabile di composizione della conflittualità sociale[45], non possiamo, quindi, che ribadire che l’amministrazione non ha affatto dismesso la propria veste autoritaria, la quale va tutt’al più intesa in una più ampia accezione[46]; ed il legislatore ne è perfettamente consapevole.

3. La disposizione in commento stimola, inoltre, alcuni spunti di riflessione in ordine all’annosa questione della riconducibilità o meno dell’esecuzione amministrativa nel più ampio concetto di autotutela.
Com’è noto, nel fondamentale studio di Benvenuti, l’autotutela viene qualificata come una delle tre manifestazioni della pubblica amministrazione, accanto all’autonomia ed all’autarchia, e sta ad indicare “la capacità di farsi giustizia da sé”[47]. Tale nozione si risolve nella possibilità della pubblica amministrazione di risolvere i conflitti, attuali o potenziali, con i soggetti interessati dalle sue pretese senza necessità di intervento del giudice e poiché tali conflitti possono sorgere sia quanto l’amministrazione riconosce l’invalidità del proprio provvedimento disponendone l’eliminazione e prevenendo in tal modo l’insorgenza del contrasto (conflitto potenziale), sia quando l’interessato afferma l’invalidità del provvedimento ovvero si oppone alla sua attuazione (conflitto attuale), Benvenuti riconduce entrambi i fenomeni nell’ambito del generale potere di autotutela, di cui rinviene il fondamento nel potere dell’amministrazione di esercitare (almeno tendenzialmente) la propria competenza “fino alla sua più esatta e completa realizzazione”[48].
Tale impostazione è stata sottoposta a critiche anche di recente, essendosi osservato che se la ragion d’essere dell’esecutorietà viene individuata nell’esigenza, positivamente valutata, di tutelare adeguatamente l’interesse pubblico e si recidono definitivamente i collegamenti tra l’esecutorietà e la sovranità e/o la presunzione di legittimità, non v’è più ragione di collegare tale concetto alla più ampia nozione di autotutela[49]. Secondo tale dottrina, del resto, i poteri collegati all’esecutorietà non sono conferiti all’amministrazione affinché renda “giustizia” ovvero risolva un preteso “conflitto” con un privato, bensì al fine di garantire il perseguimento dell’interesse pubblico nonostante l’eventuale conflitto o l’inerzia di colui che, con il suo comportamento, dovrebbe realizzare in primo luogo tale risultato, sicchè l’esecutorietà non consente affatto all’amministrazione di sostituirsi al giudice per risolvere conflitti, ma soltanto di procedere lecitamente ad eseguire le proprie pretese onde perseguire il risultato di interesse pubblico; ciò che non esclude in alcun modo il sindacato giurisdizionale sulla legittimità degli atti di esecuzione[50].
Il dibattito non può dirsi chiuso, se è vero che in un recente studio sull’argomento, condotto peraltro tenendo conto della disposizione in commento, già contenuta nel disegno di legge di riforma della legge n. 241 del 1990 allora in corso di approvazione, sono stati ravvisati nell’attività amministrativa di esecuzione tutti gli elementi propri dell’autotutela: la lesione di un interesse giuridicamente protetto, nella forma dell’inadempimento al disposto del provvedimento o nella violazione del diritto reale o di credito di cui è titolare l’amministrazione, e la reazione diretta di quest’ultima a tale lesione, ove consentita dall’ordinamento, tendente al soddisfacimento dell’interesse pubblico[51].
Ebbene, pur non prendendo – com’è ovvio – esplicita posizione al riguardo, il legislatore della riforma sembra aver aderito all’impostazione benvenutiana, accostando la disciplina dell’esecutorietà a quella dei procedimenti di riesame (artt. 21-quinquies e 21-nonies), che risulta anch’essa collocata nell’ambito del Capo IV-bis della novellata legge n. 241 del 1990 ed assistita da quel fondamento legislativo sinora mancante[52].

4. Ad ulteriori riflessioni induce l’utilizzo, da parte del legislatore, della locuzione “provvedimento costitutivo di obblighi”, che potrebbe far pensare che gli “obblighi” il cui adempimento può adesso essere imposto coattivamente dalle pubbliche amministrazioni siano soltanto quelli discendenti da provvedimenti amministrativi.
Una siffatta interpretazione restrittiva è, a nostro avviso, da disattendere, non essendovi alcuna valida ragione per escludere dall’ambito del fenomeno dell’esecutorietà (rectius: dell’esecuzione amministrativa) le pretese amministrative non provvedimentali.
Autorevole dottrina, nel registrare “il passaggio dalla concezione della esecutorietà come attributo del provvedimento, alla teoria della esecutorietà come attributo delle pretese della amministrazione”, ha chiaramente affermato che “l’esecutorietà deve concepirsi oggi, secondo la dottrina più accreditata, come un regime di particolare privilegio che – ove sia previsto, almeno implicitamente, dalla legge – assiste le pretese della pubblica amministrazione, derivanti da provvedimento, o da qualunque altro atto o fatto giuridico”[53].
Significativamente, d’altronde, uno dei più rappresentativi lavori monografici in argomento reca il titolo “L’esecuzione delle pretese amministrative“[54], evidentemente al fine di ricomprendere all’interno del fenomeno dell’esecutorietà anche le pretese della pubblica amministrazione non derivanti da un provvedimento, bensì da altri atti e/o fatti, come ad es. la legge o il contratto. Ciò che, del resto, è detto dall’Autore in modo esplicito in un successivo lavoro, nel quale si segnala come all’esecuzione amministrativa si ricorra sovente in un settore nel cui ambito l’amministrazione pubblica assume posizione paritaria[55], qual è quello dei rapporti contrattuali d’appalto: in queste ipotesi, al posto di un provvedimento esecutorio c’è dunque un rapporto di obbligazione “e non ha rilievo che tale rapporto tragga origine da un contratto piuttosto che da un provvedimento amministrativo o da una legge, perché agli effetti del procedimento esecutivo in questione non si ha riguardo all’atto o al fatto fonte dell’obbligazione ma all’obbligazione in se stessa”[56].
E’, d’altronde, evidente che, se si aderisce all’impostazione dottrinale secondo la quale l’autorità degli atti dei pubblici poteri non trova collocazione nell’ambito dell’efficacia degli atti stessi, quanto in quello della loro rilevanza, consistente nella loro provenienza da un soggetto pubblico (ossia, per dirla in altri termini, nel fatto stesso che gli atti esistano e siano qualificabili come tali indipendentemente dalla loro conformità alla norma)[57], oltre all’imperatività, anche l’esecutorietà risulta giustificata quale intensificazione della produzione dell’effetto da parte dell’atto[58].
Né, a giustificazione del lessico normativo, può addursi che anche nei casi in cui la pretesa amministrativa sorge direttamente dalla legge, tra la pretesa stessa e l’esecuzione si frappone un atto amministrativo che accerta l’inosservanza dell’obbligo, elevando il conflitto, ordina di osservarlo e dispone che, in difetto, si proceda ad esecuzione forzata[59]. A parte il fatto che ciò non sempre avviene, perché in molti casi manca qualsivoglia intermediazione di un atto amministrativo, secondo la configurazione della disposizione in commento il “provvedimento costitutivo di obblighi” è ben tenuto distinto dalla “diffida”, alla quale soltanto sembra rimesso il compito di accertare l’inadempimento dell’obbligo nel termine all’uopo assegnato dal provvedimento costitutivo medesimo ed intimare per l’ultima volta al soggetto obbligato di adempiere onde evitare l’esecuzione coattiva: parlare di esecutorietà e/o di esecuzione dell’atto, anziché della pretesa, della pubblica amministrazione è, pertanto, comunque riduttivo, nella misura in cui l’obbligo rimasto inadempiuto può essere costituito sia da un provvedimento che da una legge o da un contratto.
La circostanza che queste ultime ipotesi non siano state – improvvidamente, ma, a nostro avviso, anche inconsapevolmente – contemplate dalla novella[60] non consente, comunque, di operare ingiustificate differenziazioni di un fenomeno – l’esecuzione amministrativa – che, per le suesposte ragioni, dev’essere disciplinato in modo unitario.
Stando così le cose, non è quindi un fuor d’opera nemmeno interrogarsi sull’ammissibilità di un’esecuzione coattiva in via amministrativa di un accordo, lasciato inadempiuto dal privato.
Su tale vicenda, invero trascurata dalla stragrande maggioranza della dottrina, che si è preoccupata soprattutto dell’ipotesi dell’inadempimento della pubblica amministrazione e della conseguente tutela del privato[61], si è soffermato un recente contributo, ritenendo ammissibile, stante l’eccezionalità dei poteri amministrativi derogatori del regime civilistico, la sola autotutela convenzionale, ossia fondata sull’espresso consenso delle parti (ipotesi che, tuttavia, la stessa dottrina giustamente ritiene esulare dall’orbita del potere unilaterale), e l’esecuzione coattiva degli accordi integrativi, nei quali esiste un provvedimento finale, ancorché avente contenuto codeterminato[62].
Su tali conclusioni ci sembra si possa nel complesso convenire, tenuto conto, da un lato, che l’”ambientazione tipicamente pubblicistica” degli accordi ex art. 11, che si collocano in un contesto nel quale l’amministrazione esercita comunque potere[63], non è di per sé sufficiente per ritenere ammissibile, in virtù della disposizione in commento, che non ne parla affatto, l’esecuzione coattiva degli accordi sostitutivi, nei quali non v’è traccia di provvedimento; dall’altro, che, alludendo di contro la medesima disposizione a qualsivoglia “provvedimento costitutivo di obblighi”, non v’è ragione per escludere che – in presenza, ovviamente, di apposita previsione legislativa – possa essere coattivamente imposto l’adempimento di un obbligo nascente da un accordo integrativo.

5. La disposizione in commento faculta, ma non obbliga (“possono imporre coattivamente l’adempimento degli obblighi nei loro confronti”[64]; “possono provvedere all’esecuzione coattiva”), le amministrazioni pubbliche a far uso del potere di coazione, con ciò apparentemente confermando la natura discrezionale (almeno nell’an) dell’esecuzione amministrativa[65].
A tal proposito, val la pena rammentare che la dottrina meno recente aveva sostenuto che, in linea generale, il potere di coazione fosse discrezionale, in quanto la pubblica amministrazione poteva anche ritenere di non procedere esecutivamente[66].
Dello stesso avviso si erano mostrati gli autori meno risalenti, che avevano rilevato che “se sotto l’aspetto funzionale i procedimenti esecutivi sono volti a realizzare l’interesse pubblico definito dal provvedimento da eseguire, tuttavia essi comportano, almeno di principio, una propria valutazione dell’opportunità di procedere all’esecuzione”[67].
Più di recente, taluni avevano confermato la tesi della discrezionalità[68], altri avevano precisato come il problema dovesse essere approfondito con riferimento ai singoli settori di materia ed ai diversi procedimenti esecutivi[69] e che, comunque, esso si è posto sia sotto il profilo della scelta tra la via amministrativa e quella giudiziaria, sia, più spesso, sotto l’aspetto di una scelta tra i vari mezzi di esecuzione[70].
Dovendosi ormai escludere, in presenza di una disposizione che consente di far uso del potere di coazione (soltanto) “[n]ei casi e con le modalità stabiliti dalla legge”, qualsivoglia discrezionalità amministrativa sul quomodo dell’esecuzione, resta da riferire che, con riguardo alla discrezionalità sull’an, la giurisprudenza ha spesso ammesso che l’amministrazione, anziché agire esecutivamente, si possa rivolgere al giudice per ottenere una sentenza ed agire in base a quella[71].
Altrettanto frequentemente si è affermata l’esigenza di una congrua valutazione delle ragioni di pubblico interesse ai fini dell’adozione di provvedimenti di esecuzione reale[72].
Ma l’impossibilità di approdare ad una soluzione generalmente valida per tutti i procedimenti esecutivi è dimostrata dai contrasti sorti in ordine alla potestà di vigilanza repressiva dei comuni in materia edilizia, ritenuta da taluni discrezionale e da altri doverosa[73].
Andando ai giorni nostri, è stato sostenuto che, con generale riguardo al problema dell’alternatività tra strumenti di diritto pubblico e di diritto comune, consistente nello stabilire se, pur previsto in capo all’amministrazione il potere amministrativo, per perseguire l’interesse pubblico si possa cionondimeno preferire la via negoziale, “si debba ormai seguire un’interpretazione del diritto positivo più elastica rispetto a quella del passato, la quale in definitiva trovava il suo più forte ancoraggio (ancora una volta, di tipo ideologico) proprio nel ricordato principio, ormai pacificamente superato, che nei rapporti con la pubblica amministrazione il diritto pubblico è la regola, e quindi le eccezioni sono quelle che sono e devono essere intese con stretta interpretazione”[74].
Con specifico riguardo ai poteri di polizia demaniale ex art. 823, 2° comma, del codice civile, è stato, però, recentemente sostenuto che occorre revocare in dubbio la regola dell’alternatività, ai fini della protezione dei beni, fra l’esperimento delle azioni ordinarie a difesa della proprietà e del possesso e l’esercizio dei poteri amministrativi di tutela esecutiva; regola che, essendo stata affermata dalla giurisprudenza[75] sul presupposto che la legittimazione all’azione giudiziaria e la titolarità del potere amministrativo di coazione fossero concentrate in capo alla pubblica amministrazione, non andrebbe più bene a seguito delle privatizzazioni formali dei beni a destinazione pubblica, le quali implicano il trasferimento della legittimazione all’azione giudiziaria in capo ai nuovi proprietari e gestori privati dei beni trasferiti[76].
Tralasciando quest’ultima argomentazione, che si attaglia esclusivamente al peculiare caso della tutela amministrativa dei beni a destinazione pubblica, va comunque tenuto presente che, dovendo improntare la propria azione al principio di economicità (art. 1, 1° comma, della legge n. 241 del 1990)[77], la pubblica amministrazione dovrebbe congruamente giustificare l’aggravamento derivante dal ricorso alla via giudiziaria in luogo della più celere e meno dispendiosa (sotto tutti i profili) esecuzione amministrativa; aggravamento che verosimilmente potrebbe ritenersi opportuno nei soli casi di effettiva incertezza in ordine alla fondatezza sostanziale della pretesa amministrativa rimasta inadempiuta.
Negli ultimi tempi, peraltro, è stato affermato in giurisprudenza che, “[i]n presenza di un potere pubblicistico attribuito alla Pubblica amministrazione (nella specie, riscossione a mezzo ruolo di crediti), la stessa non può far ricorso a strumenti privatistici quale l’azione di accertamento davanti al giudice amministrativo”[78]. Nella stessa linea si muove una recente decisione del Consiglio di Stato, secondo cui “[i]n tema di contenzioso nei rapporti di pubblico impiego l’Amministrazione può avere solo il ruolo di resistente e non può agire né in via principale né in via riconvenzionale per l’accertamento di propri diritti nei confronti dei suoi pubblici dipendenti, essendo all’uopo preordinati i poteri autoritativi di realizzazione dei propri interessi sia in via provvedimentale sia in via di autotutela, in presenza di rapporti già costituiti”[79].
Sembra, dunque, che in tali ipotesi l’esecuzione in via amministrativa sia ritenuta doverosa.
Di contro, dovrebbe continuare ad essere necessario rivolgersi al giudice nell’ipotesi in cui il “soggetto obbligato” sia altra amministrazione pubblica, nei confronti della quale non può essere esercitata l’autotutela, che è espressione di una supremazia che non può giammai configurarsi nei confronti di soggetti che si trovano nella medesima condizione giuridica[80].

6. Per quanto attiene allo svolgimento dei procedimenti esecutivi, la disposizione in commento si limita a porre la regola generale della “previa diffida”, rimettendo per il resto alle singole previsioni legislative la disciplina delle ulteriori modalità procedimentali: da questo punto di vista, l’intervento del riformatore è sicuramente deludente, essendo stata sprecata una ghiotta occasione per introdurre un articolato corpus normativo applicabile a tutti i procedimenti esecutivi.
Nel passato, anche recente, la dottrina si era a lungo diffusa sulla necessità di procedimentalizzare l’attività amministrativa di esecuzione, muovendo dal presupposto che, dovendosi il provvedimento esecutorio considerare la sintesi migliore degli interessi in gioco, la più adeguata combinazione del rapporto tra cittadino e pubblico potere[81], l’esecuzione assume un profilo di secondarietà e di eventualità rispetto al potere primario che va ormai sempre più accentuandosi con lo scemare dell’agire autoritativo dell’amministrazione e con il parallelo accentuarsi del rapporto di collaborazione tra questa ed i singoli cittadini[82]. In sostanza, l’idea di fondo è che, fallito il tentativo di trovare una soluzione ottimale sul terreno del procedimento decisionale primario, cittadino e pubblica amministrazione debbano tentare di cooperare anche nella fase dell’esecuzione, per far sì che la decisione unilateralmente assunta si inserisca in maniera quanto più possibile indolore nella sistemazione degli interessi in atto vigente[83]. Del resto, se il provvedimento esecutorio non è stato spontaneamente eseguito e l’amministrazione ha formalmente “sollevato” il conflitto, nulla esclude che, “determinandosi il dovere di eseguire, è il privato destinatario a divenire l’artefice principale dell’esecuzione”[84]. Accade, infatti, che, almeno in molti procedimenti, “l’attività esecutiva pone il privato su un piano di collaborazione con l’amministrazione”[85] che il concetto di “supremazia” può solo in parte spiegare, essendo stato notato come “anche nell’ambito dell’amministrazione autoritativa, le posizioni giuridiche delle figure soggettive di amministrazione attiva e quelle dei privati, eventualmente interessati dallo svolgimento dell’attività, tendano a fronteggiarsi, contrapponendosi o solo confrontandosi, su basi paritarie e che, in questo quadro, la manifestazione del potere tenda, nel rispetto di tale equiordinazione, a divenire trasparente al fine del suo controllo in itinere da parte del privato interessato, verificabile e rettificabile nel corso stesso del suo svolgimento”[86].
Precisato, quindi, che anche il fenomeno dell’esecuzione postula un rapporto collaborativo tra amministrazione e cittadini, era stato precisato che un problema di procedimentalizzazione si poneva anche per l’esecuzione di quei provvedimenti in cui l’esecutorietà fa parte della stessa esecutività giuridica dell’atto[87], atteso che anche quei procedimenti esecutivi nei quali appare evidente che il potere di eseguire coattivamente è insito nella stessa pretesa originaria (si pensi, ad es., ai procedimenti ablatori reali) richiedono un’articolata disciplina, ancorché l’esecuzione non sia, come negli altri procedimenti, eventuale, ma viceversa ineliminabile (come, restando all’esempio fatto, non è pensabile l’espropriazione senza la definitiva occupazione materiale della res)[88]. Non è casuale, d’altronde, che anche chi propendeva per l’esistenza di un generale potere di coazione, rilevasse purnondimeno che la democraticità di un ordinamento si manifesta con la previsione di “limitazioni, generali o particolari, relative alle modalità dell’esecuzione coattiva”, evidenziando come limiti all’esecutorietà possano, in particolare, rinvenirsi nella previsione di determinate garanzie per i destinatari[89].
Ancorché, com’è evidente, la principale funzione del procedimento esecutivo sia quella di garantire il privato esecutando, adempiendo l’articolazione procedimentale, innanzitutto, ad una funzione surrogatoria del processo di esecuzione[90], il procedimento stesso serve anche a garantire un’adeguata istruttoria, ossia a consentire all’amministrazione di acquisire una completa conoscenza della situazione sulla quale sta per incidere coattivamente, ergo a chiarificare e concretizzare situazioni di fatto in certa misura indeterminate, a prospettare tutte le possibili soluzioni, a rappresentare mutamenti di fatto e di diritto sopravvenuti all’adozione dell’atto esecutorio[91].
Per avere conferma dell’importanza di un’integrale procedimentalizzazione dell’esecuzione è, del resto, sufficiente volgere lo sguardo alle soluzioni adottate dagli altri Paesi, che, seppure con tecniche diverse – chi optando per una legge generale, chi per una disciplina di specie –, hanno in gran parte disciplinato in vario modo l’esecuzione amministrativa: l’esempio più evidente di legge generale organica è dato dalla Verwaltungsvollstreckungsgesetz adottata, il 27 aprile 1953, dalla Repubblica federale Tedesca, che regolamenta, tra l’altro, l’impiego dei singoli mezzi coercitivi, prevedendo tutta una serie di garanzie a favore degli amministrati e, soprattutto, l’obbligo per l’amministrazione di indicare in modo specifico nell’intimazione il mezzo di esecuzione del quale intenda avvalersi[92].
Stando così le cose, è evidente che, astenendosi dal disciplinare a tutto tondo i procedimenti esecutivi, anche soltanto per classificarli in relazione alle varie tipologie di prestazioni oggetto di pretesa amministrativa e per prevedere le correlate forme di esecuzione coattiva[93], il legislatore della riforma ha profondamente deluso le aspettative[94].
Ciò che lascia, tra l’altro, insoluto il problema dei limiti del potere di coazione, che dev’essere ancora una volta risolto avendo riguardo, in primo luogo, ai limiti costituzionali alla coazione fisica, la cui generalizzata ammissione si porrebbe in aperto contrasto con i principi costituzionali in materia di diritti fondamentali[95]. Già da tempo, del resto, è stato affermato che le norme che ammettono la coazione fisica in personam devono considerarsi di stretta interpretazione[96] e che, in forza del principio “nemo precise ad factum cogi potest“, la coazione non può andare “oltre quel tanto che può condurre alla realizzazione del risultato indipendentemente da qualsiasi partecipazione della volontà dell’obbligato”[97]. Se, dunque, anche in un ordinamento che ammetteva ancora in via di principio l’autotutela esecutiva come facoltà generale della pubblica amministrazione, l’uso della forza direttamente sulla persona veniva considerato un fatto eccezionale, una sorta di extrema ratio alla quale ricorrere solo in mancanza di alternative, a fortiori oggi che il potere di coazione è stato riportato anche dal legislatore nell’alveo dei principi di legalità e tipicità, la coazione in personam deve limitarsi il più possibile ed ammettersi nelle sole peculiari ipotesi legislativamente previste[98].
Resta il fatto che proprio con riferimento ai diritti fondamentali il procedimento e le garanzie ad esso connesse possono costituire una valida misura integrativa della lacunosa disciplina legislativa[99], assicurando all’esecutato una congrua tutela[100].
Constatata la limitatezza del nuovo impianto legislativo, l’interprete non può comunque esimersi dal dare il benvenuto a questo pur minimo abbozzo di procedimentalizzazione dell’esecuzione, sforzandosi di chiarire le relative problematiche.
In verità, la regola della “previa diffida” non dovrebbe dar luogo a particolari problemi interpretativi, dovendosi ritenere che, una volta scaduto il termine per l’adempimento indicato nel c.d. “provvedimento costitutivo di obblighi”, l’amministrazione esecutante non possa, sic et simpliciter, procedere all’esecuzione coattiva, ma debba prima diffidare il soggetto obbligato. Nulla di più né di diverso, quindi, rispetto a quanto già affermato dalla dottrina meno recente, la quale riteneva giustamente che il generale principio romagnosiano del minimo mezzo, in virtù del quale l’interesse pubblico dev’essere realizzato con il minor sacrificio possibile degli interessi dei singoli amministrati, imponesse, prima di far luogo all’esecuzione d’ufficio, di invitare gli interessati a provvedervi essi stessi ovvero a desistere dall’eventuale comportamento da reprimere[101].
Analoghe esigenze avevano, peraltro, ispirato le legislazioni straniere di settore, che hanno, infatti, codificato il principio secondo cui all’esecuzione si può procedere solo dopo che l’invito rivolto all’interessato ad adempiere spontaneamente sia risultato infruttuoso[102].
Se, poi, si vuole vedere più precisamente quale funzione garantistica la diffida – intesa da Cassese come atto di avvio del sub-procedimento di esecuzione vera e propria ed al contempo come atto conclusivo del sub-procedimento di accertamento-condanna – può svolgere nei procedimenti in esame, va, innanzitutto, ribadito, da un lato, che, mancando il contraddittorio, il privato esecutando non potrebbe rendere note le ragioni che giustificano il suo comportamento inadempiente, che l’amministrazione si appresta a colpire; dall’altro, che, in molti casi, un intervento esecutivo adottato senza il previo contraddittorio può produrre modificazioni irreversibili che sarebbe stato possibile evitare qualora il contravventore avesse potuto esporre le proprie ragioni[103].
Tuttavia, come si è detto con generale riguardo al procedimento esecutivo, la previa diffida consente anche alla pubblica amministrazione – la quale, è opportuno rammentarlo, in sede di esecuzione non fa altro che attuare l’interesse pubblico nonostante il comportamento contrario dell’interessato[104] – di avere a disposizione elementi sufficienti per decidere se ricorrere o meno all’uso della coazione o comunque per scegliere la soluzione meno gravosa per l’esecutando: contraddittorio, quindi, anche in funzione di collaborazione, di arricchimento istruttorio, di adeguata ed obiettiva ricognizione della situazione esistente[105].
Proprio per questo non ci sembra condivisibile la tesi secondo cui, per ragioni di economia dei mezzi giuridici, nel c.d. “provvedimento costitutivo di obblighi” potrebbe essere contenuta la diffida con l’espressa avvertenza che, in mancanza di tempestivo adempimento, si procederà ad esecuzione coattiva[106]: un siffatto accorpamento snaturerebbe, infatti, la (almeno) duplice funzione della diffida, vanificandone il ruolo di strumento utile al contempo sia all’amministrazione che al privato.
Né l’indicazione, nello stesso provvedimento esecutorio, del termine e delle modalità dell’esecuzione rappresenta un inutile aggravio motivazionale[107], essendo al contrario opportuno che il soggetto obbligato sappia sin dall’inizio a cosa va incontro in caso di inadempimento dell’obbligo primario.
Opportunamente, quindi, il testo della disposizione in commento è stato modificato rispetto alla versione originaria approvata dal Consiglio dei Ministri, nella quale la necessità di previa diffida non sussisteva per gli obblighi fungibili, per i quali la possibilità di esecuzione d’ufficio era subordinata alla sola infruttuosa scadenza del termine per l’adempimento fissato dalla stessa amministrazione[108].
A nostro avviso, tuttavia, al principio di partecipazione dev’essere improntato anche il secondo sub-procedimento, che prende avvio con l’accertamento dell’inottemperanza alla diffida e si conclude con l’adozione del provvedimento di esecuzione coattiva, in quanto, a prescindere dal fatto che sia o meno in gioco “un interesse pubblico in qualche modo autonomo rispetto a quello concretato dal provvedimento costitutivo dell’obbligo”[109] (ciò che forse non è sempre vero), v’è da svolgere una nuova istruttoria, intesa a verificare appunto l’inottemperanza alla diffida, che non può che essere espletata in contraddittorio con l’esecutato[110].
Va da sé, infine, che un procedimento esecutivo strutturato nei termini anzidetti e regolato dal principio del contraddittorio non potrà che concludersi con un provvedimento di esecuzione coattiva congruamente motivato, dovendo l’amministrazione esecutante dar atto di aver effettuato un’adeguata ponderazione degli opposti interessi al fine di legittimare, sia nei confronti dello stesso esecutato che della communis opinio, l’esercizio di un potere che appare sempre più estraneo alla nostra civiltà giuridica e può essere, quindi, tollerato solo se si è pienamente persuasi della legittimità e non arbitrarietà del sacrificio imposto[111].

7. Nulla di nuovo, dunque, per quanto attiene alle diverse tipologie di procedimenti esecutivi, che restano quelle individuate dalla dottrina.
Quest’ultima, mutuando schemi classificatori della scienza processualistica sulla base dei sistemi del codice civile e del codice di procedura civile[112], ha in prevalenza ordinato la materia, espressamente o implicitamente, secondo il diverso contenuto degli obblighi inadempiuti[113].
Secondo questa classificazione tradizionale, ritenuta la più utile ancorché di tipo descrittivo[114], si hanno:
a) per gli obblighi di fare infungibili, di non fare e di sopportare, la coazione diretta, secondo le specifiche modalità previste dalla legge e comunque nei limiti ammessi dalla Costituzione;
b) per gli obblighi di fare fungibili, l’esecuzione d’ufficio a spese dell’obbligato;
c) per gli obblighi di consegnare una cosa determinata, l’apprensione coattiva del bene;
d) per gli obblighi di pagare una somma di denaro, la riscossione mediante ruolo esattoriale, la procedura ingiuntiva di cui al regio decreto n. 639 del 1910 (per le entrate patrimoniali)[115], la ritenuta sui crediti ed il fermo amministrativo dei pagamenti (che, più che uno strumento di coazione, è in realtà una misura cautelare offerta all’amministrazione a tutela delle proprie pretese creditorie[116])[117].
Restano fuori da tale classificazione le ipotesi di coercizione indiretta, consistenti nella minaccia e/o nell’irrogazione di sanzioni amministrative, che a ben guardare non costituiscono un mezzo di esecuzione coattiva, bensì uno strumento per ottenere l’adempimento spontaneo[118].

8. Proprio con riguardo all’ultima tipologia di obblighi inadempiuti sopra indicata, quella avente ad oggetto il pagamento di somme di denaro, il legislatore ha ritenuto opportuno intervenire con la disposizione in commento, stabilendo che ai fini dell’esecuzione “si applicano le disposizioni per l’esecuzione coattiva dei crediti dello Stato” (2° comma).
La disposizione sostanzialmente conferma, quindi, la normativa vigente in materia di riscossione coattiva delle entrate pubbliche[119], che si svolge secondo due distinti procedimenti: l’esecuzione in base ai ruoli e quella in base ad ingiunzione.
La prima modalità di riscossione, originariamente prevista per i crediti dello Stato e già da qualche anno applicabile alle entrate degli “altri enti pubblici, anche previdenziali, esclusi quelli economici” (art. 17 del decreto legislativo n. 46 del 1999), è posta in essere dagli esattori ed è perciò definita “esecuzione esattoriale”.
Non essendo questa la sede idonea per un’approfondita disamina dell’argomento[120], ci si limita a rammentare che la riscossione mediante ruoli è disciplinata dal d.p.r. n. 602 del 1973 (sul quale è incisivamente intervenuto il citato decreto legislativo n. 46 del 1999), che al titolo II si occupa in particolare della riscossione coattiva delle somme iscritte a ruolo (che, ex art. 49, 1° comma, “costituisce titolo esecutivo”[121]), ed a segnalare che l’antica opinione che considerava l’esecuzione forzata in parola un’estrinsecazione dell’esecutorietà dell’atto amministrativo[122] è stata anche di recente contestata “perché la esecutorietà non può che attenere all’oggetto dell’atto e perchè nelle forme di esecuzione mediata il sacrificio dei diritti del soggetto esecutato non è operato dall’atto anche se è operato sulla base di esso”[123]. L’esecuzione forzata in base a ruolo, di contro, “è una tipica forma di esecuzione “mediata””, sicchè appare preferibile la tesi secondo cui gli atti della fase espropriativa, nella quale sono del tutto secondari gli atti di giurisdizione e nettamente prevalenti quelli di autotutela, concretizzano un procedimento amministrativo (appunto, di autotutela), mentre nella fase satisfattiva ha decisamente il sopravvento la giurisdizione[124].
Per quanto attiene, invece, all’esecuzione in base ad ingiunzione, si segnala soltanto che, se è indubbio che l’ingiunzione di pagamento prevista dall’art. 2 del regio decreto n. 639 del 1910 non è un mezzo di accertamento del credito, bensì, appunto, uno strumento a disposizione della pubblica amministrazione per procedere ad esecuzione forzata[125], dottrina e giurisprudenza dibattono tra l’individuazione in essa di un titolo esecutivo stragiudiziale, di un atto del procedimento di cognizione, di un atto di esecuzione, di un provvedimento amministrativo, di un atto giurisdizionale[126].

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* Contributo al volume collettaneo di commento alla riforma della l. n. 241/1990, in corso di pubblicazione, per i tipi di Giappichelli, nella collana Le nuove Leggi Amministrative, diretta da R. Villata.
[1] F. Carpi, Esecutorietà (dir. proc. civ.), in Enc. giur., XIII, Roma 1989, 1.
[2] Così, limitando le citazioni alle opere più recenti, V. Italia – G. Landi – G. Potenza, Manuale di diritto amministrativo, 12ª ed., Milano 2000, 259; F. Bassi, Lezioni di diritto amministrativo, 6ª ed., Milano 2000, 88; S. Lariccia, Diritto amministrativo, Padova 2000, 403; R. Villata, L’atto amministrativo, in Diritto amministrativo, a cura di L. Mazzarolli, G. Pericu, A. Romano, F.A. Roversi Monaco e F.G. Scoca, 3ª ed., Bologna 2001, II, 1486; P. Virga, Diritto amministrativo. 2. Atti e ricorsi, 6ª ed., Milano 2001, 103-104; B.G. Mattarella, Il provvedimento, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, 2ª ed., Milano 2003, I, 828; E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, 6ª ed., Milano 2004, 514.
[3] Questo secondo aspetto, consistente nell’assenza di un controllo giudiziale della fase di esecuzione, è opportunamente messo in luce da F. Caringella, Il Diritto Amministrativo, 3ª ed., Napoli 2003, I, 728.
[4] L’esecutorietà degli atti amministrativi, Torino 1901, adesso in Studi di diritto pubblico, I, Padova 1976, 1 ss.; ma v. anche Id., Fondamento giuridico dell’esecuzione forzata amministrativa, in Studi senesi 1905, 116 ss., adesso in Studi di diritto pubblico, cit., 237 ss.
[5] U. Borsi, Fondamento giuridico, cit., 278.
[6] Commentario alle leggi sulla giustizia amministrativa, I, 12ª ed., Milano 1901, 99.
[7] F. Cammeo, L’esecuzione d’ufficio specie nei riguardi dei regolamenti comunali, in Giur. it. 1929, III, 22-23.
[8] Sulla questione si tornerà appresso: v. infra, § 4.
[9] F. Cammeo, op. ult. cit., 18-19.
[10] V. per tutti Santi Romano, Corso di diritto amministrativo, 3ª ed., Padova 1937, 284 ss.; M.S. Giannini, Lezioni di diritto amministrativo, Milano 1950, 422 ss.; G. Zanobini, Corso di diritto amministrativo, I, 7ª ed., Milano 1954, 294 ss.; R. Alessi, Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano, 3ª ed., Milano 1960, 224 ss.; C. Vitta, Diritto amministrativo, I, 5ª ed. (riv. e agg. da E. Casetta), Torino 1962, 439 ss.
[11] Autotutela, in Enc. dir., IV, Milano 1959, 554.
[12] L’osservazione era già di R. Lucifredi, Le prestazioni obbligatorie in natura dei privati alle pubbliche amministrazioni, I, Padova 1934, 170 (nota 1) e 180 (nota 1).
[13] Op. cit., 554-555. Per il problema generale dell’interpretazione dell’art. 7 nella precedente letteratura, cfr. V.E. Orlando, Contenzioso amministrativo, in Dig. it., VIII, II, Torino 1895-98, 895; G. Vacchelli, La difesa giurisdizionale dei diritti dei cittadini verso l’autorità amministrativa, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di V.E. Orlando, III, Milano 1901, 458; L. Mortara, Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, I, Milano 1923, 301 ss.; O. Ranelletti, Per la distinzione degli atti di impero e di gestione, in Studi in onore di V. Scialoja, I, Milano 1903, 712 ss.; F. Cammeo, Commentario, cit., I, 706 ss.; G. Treves, La sospensione di diritto dell’esecutorietà degli atti amministrativi in pendenza di giudizio di fronte ai tribunali ordinari, in Riv. dir. pubbl. 1934, I, 335 ss.; G. Azzariti, L’esecuzione dell’atto amministrativo lesivo di diritti in pendenza del giudizio, in Foro it. 1947, IV, 87 ss..
[14] Note sul potere amministrativo di coazione, in Riv. trim. dir. pubbl. 1964, 819 ss., spec. 828 ss.
[15] Op. cit., 831.
[16] Così C. Carbone, Esecuzione dell’atto amministrativo, in Enc. dir., XV, Milano 1966, 416.
[17] I beni pubblici. Circolazione e tutela, Milano 1969, 320-321.
[18] Su questo aspetto si tornerà appresso, nel commentare specificamente l’art- 21-ter della novellata l. n. 241/1990: v. infra, § 6.
[19] S. Cassese, op. cit., 322. E’ appena il caso di rammentare che M.S. Giannini, Discorso generale sulla giustizia amministrativa, in Riv. dir. proc. 1963, 531-532, aveva osservato che “l’imperatività è semplicemente una qualifica che diamo a certi atti della pubblica autorità, in quanto aventi attitudine a produrre effetti che incidono in sfere giuridiche altrui”. Tutti gli aspetti contenutistici della qualità dell’imperatività diversi dalla degradazione dei diritti che ne costituisce il contenuto minimo sono, quindi, di diritto positivo: tale è anche l’esecutorietà del provvedimento, sicchè “in una visione meramente teorica non è necessario che il provvedimento imperativo sia esecutorio, tant’è vero che nello stesso nostro diritto positivo talora non lo è”.
[20] Op. cit., 330.
[21] S. Cassese, op. cit., 331. Nel senso che l’esecutorietà “si esprime mediante appositi procedimenti che sono i procedimenti esecutivi, i quali costituiscono un procedimento diverso da quello che ha dato vita al provvedimento da eseguire”, si era già espresso M.S. Giannini, Corso di diritto amministrativo, III, Milano 1967, 167.
[22] Op. cit., 337.
[23] L’efficacia del provvedimento amministrativo, Milano 1969, 433 ss., laddove si distingue tra gli effetti finali e quelli strumentali, assumendo che l’esecuzione va riferita soltanto ai secondi.
[24] G. Corso, op. cit., 439-440 critica, tuttavia, la dissociazione dell’esecuzione in due provvedimenti operata da Cassese, affermando che essa nasce da una errata concezione del c.d. ordine di riduzione in pristino (c.d. decisione-condanna), che non è in realtà un provvedimento di autotutela decisoria, bensì una diffida ad adempiere, cioè una dichiarazione non negoziale di volontà, che, essendo diretta a ribadire l’obbligo preesistente e non a crearne uno nuovo, ha efficacia meramente dichiarativa.
[25] Questo è il significato riservato spesso al termine “esecuzione” anche nell’ambito dell’attività giurisdizionale: G.A. Micheli, Esecuzione forzata, in Commentario al codice civile, diretto da V. Scialoja e G. Branca, Bologna-Roma 1953, 362; F. Carnelutti, Diritto e processo, in Trattato del processo civile, diretto dallo stesso A., Napoli 1958, 283.
[26] Note sull’esecuzione degli atti amministrativi, in Studi in memoria di E. Guicciardi, Padova 1975, 414-415, laddove giustamente si rileva che il problema dell’esecuzione amministrativa si pone in termini diversi a seconda “che si tratti di realizzare l’obiettivo di un procedimento la cui normale funzione consiste nell’acquisizione di un’utilitas connessa ad una cosa […] o che si tratti invece di promuovere un procedimento amministrativo in via sostitutiva […] che, non potendosi configurare come espressione fisiologica del potere sostanziale primario, va concepito come esercizio di un potere diverso”.
[27] Op. cit., 494-495.
[28] Op. cit., 426. Va detto, peraltro, che l’A. si era anche posto il problema di quale significato avrebbe potuto assumere una norma sull’esecutorietà che – come in altri ordinamenti positivi che disciplinano l’esecuzione amministrativa nel quadro di una normativa generale ed organica sul procedimento – fosse stata inserita nell’ambito di una disciplina generale dell’azione amministrativa.
[29] L’esecuzione delle pretese amministrative, Padova 1977.
[30] Esecuzione amministrativa, in Enc. giur., XIII, Roma 1989, spec. 17 ss.
[31] F. Saitta, Contributo allo studio dell’attività amministrativa di esecuzione. La struttura procedimentale, Napoli 1995.
[32] F. Saitta, op. cit., 181 ss.
[33] A. Di Giovanni, La tutela del cittadino verso la esecutorietà e l’esecuzione forzosa degli atti amministrativi nella giurisprudenza dei tribunali amministrativi regionali, in Diritto amministrativo e giustizia amministrativa nel bilancio di un decennio di giurisprudenza, a cura di U. Allegretti, A. Orsi Battaglini e D. Sorace, Rimini 1987, II, 445 ss., spec. 454, il quale aggiunge che il tutto non è altro “che un riflesso necessario della esecutorietà che è per definizione la sottrazione alla conoscenza e alla sorveglianza del giudice della esecuzione coattiva”.
[34] Per un esame delle pronunce più rappresentative si rinvia a F. Saitta, op. cit., 101 ss.. Da ultimo, v. però T.A.R. Valle d’Aosta, 17 marzo 2005 n. 34, in www.lexitalia.it, n. 4/2005, che, facendo rigorosa applicazione del principio di legalità, ritiene illegittimo l’esercizio dei poteri di autotutela esecutiva per ottenere lo sgombero di un’area appartenente al patrimonio disponibile della regione, detenuta dal comune in base ad un contratto di comodato.
[35] F. Saitta, op. cit., 105 ss., a cui si rinvia anche per le relative indicazioni giurisprudenziali. Per l’affermazione che spesso l’esecuzione serve ad integrare, specificare, circostanziare il potere sostanziale primario, v. G. Berti, La pubblica amministrazione come organizzazione, Padova 1968, 472, nota 35.
[36] In tal senso sembra doversi leggere il rilievo di F. Francario, Dalla legge sul procedimento amministrativo alla legge sul provvedimento amministrativo (sulle modifiche ed integrazioni recate dalla legge 15/2005 alla legge 241/1990), in www.giustamm.it, n. 3/2005, secondo cui la disposizione in commento codifica un principio pacifico sin da quando la dottrina ha abbandonato le teorizzazioni dei primi anni del secolo scorso che spiegavano tale caratteristica come una qualità naturale dell’effetto giuridico dell’atto amministrativo e prescindevano dal collegamento con il principio di legalità.
[37] Un fenomeno analogo, d’altronde, si è verificato di recente nell’ambito dell’ordinamento tributario, laddove, con l’art. 68 d.p.r. n. 287/1992, il potere di autoannullamento ha assunto espressamente carattere generale: a tale disposizione è stato, infatti, perlopiù assegnato un valore ricognitivo di poteri già istituzionalmente appartenenti all’amministrazione finanziaria e la sua ragion d’essere è stata essenzialmente rintracciata nell’opportunità di contrastare e rimuovere le remore psicologiche dell’amministrazione medesima nel riconoscere i propri errori ed annullare i propri atti: cfr. D. Stevanato, Autotutela (dir. trib.), in Enc. dir., Aggiorn., III, Milano 1999, 296; M. Clarich, Qualità dell’amministrazione e giustizia amministrativa, in Dir. pubbl. 2001, 285.
[38] Di questo avviso sembra essere anche A. Romano Tassone, Prime osservazioni sulla legge di riforma della L. n. 241/1990, in www.giustamm.it, n. 2/2005, il quale, pur notando che la disposizione in commento segue “un indirizzo ormai largamente dominante”, non dubita dell’opportunità del tentativo del legislatore della riforma di “costruire un primo abbozzo di codificazione del diritto amministrativo sostanziale”, ed in particolare dei sette articoli del Capo IV-bis della novellata l. n. 241/1990, “che, per la prima volta, introducono nell’ordinamento disposizioni generali su aspetti fondamentali dell’azione autoritativa della p.a., la disciplina positiva dei quali si era fondata, finora, sull’elaborazione giurisprudenziale e dottrinale”; in termini analoghi si esprime N. Paolantonio, Considerazioni su esecutorietà ed esecutività del provvedimento amministrativo nella riforma della l. 241/90, ibidem, secondo il quale “la riforma sembra idonea a sopire una sensazione di disagio percepibile anche nella dottrina più recente, sempre protesa alla ricerca di una norma generale fondante l’esecuzione amministrativa”. Ironico, invece, F. Satta, La riforma della legge 241/90: dubbi e perplessità, ibidem: “Si insegnava a scuola che i provvedimenti amministrativi sono esecutori ed esecutivi. Puntualissimo, l’art. 21 ter ci dice che nei casi e con le modalità previste dalla legge le pubbliche amministrazioni possono imporre coattivamente l’adempimento degli obblighi nei loro confronti. Così è sistemata l’esecutorietà”.
[39] Così, con specifico riguardo alla disposizione in commento prima che il d.d.l. venisse definitivamente approvato, G. Ligugnana, Profili evolutivi dell’autotutela amministrativa, Padova 2004, 162.
[40] E’ appena il caso di rilevare che la stessa dottrina che più attentamente ha ricostruito la vicenda dell’imperatività aveva ben chiaro che l’esecutorietà non accompagna tutti i provvedimenti imperativi: cfr. M.S. Giannini, op. cit., 167.
[41] D. Sorace, Diritto delle amministrazioni pubbliche, 2ª ed., Bologna 2002, 79.
[42] V. Cerulli Irelli, Osservazioni generali sulla legge di modifica della l. n. 241/90 – IV parte, in www.giustamm.it, n. 2/2005; G. Caruso, Svolta per le regole sull’invalidità formale, in Guida al diritto 2005, n. 10, 77.
[43] Così, tra le più recenti, Cass., Sez. un., 10 settembre 2004 n. 18262, in Cons. Stato 2004, II, 2501.
[44] In tal senso, ad es., F. Benvenuti, Disegno dell’amministrazione italiana, Padova 1996, 288, il quale testualmente affermava: “l’esecutorietà degli atti amministrativi deriva ancora dalla concezione autoritaria dell’Amministrazione, mentre oggi, nel momento in cui si sta realizzando un’amministrazione paritaria, il principio appare piuttosto un residuo che un elemento essenziale del fenomeno amministrativo”. In termini analoghi, M. Nigro, Giurisprudenza amministrativa e trasformazioni dell’amministrazione: riflessioni sulle conseguenze sostanziali di assetti processuali, in Scritti giuridici, Milano 1996, III, 2077, affermava: “L’impianto di una completa ed effettiva ponderazione fa venir meno alla base l’unilateralità dell’azione (della scelta) amministrativa; e se l’atto finale, come è stato detto, non è che il riepilogo di conclusioni già raggiunte nel corso del procedimento (attraverso la ponderazione, gli apporti tecnici, etc.), la stessa esecutorietà, come espressione di una volontà superiore, può tranquillamente venire accantonata”.
[45] F. Saitta, op. cit., 33.
[46] G. Corso, Una nuova amministrazione?, in Nuove autonomie 2003, 301 ss.; F. Salvia, Attualità del “mito della caverna”. Postilla a G. Corso: “una nuova amministrazione?”, ibidem, 515 ss.; M. Mazzamuto, Amministrazione e privato, in Persona ed amministrazione, a cura di F. Manganaro e A. Romano Tassone, Torino 2004, 67 ss.; R. Villata, Leggendo la sentenza n. 204 della Corte costituzionale, in Dir. proc. amm. 2004, 834; un’ampia disamina in argomento, da ultimo, in M.T.P. Caputi Jambrenghi, Studi sull’autoritarietà nella funzione amministrativa, Milano 2005.
[47] Op. cit., 537.
[48] Op. cit., 539; Id., Appunti di diritto amministrativo, 5ª ed., Padova 1987, 145 ss.
[49] G. Falcon, Esecutorietà ed esecuzione dell’atto amministrativo, in Dig. disc. pubbl., VI, Torino 1991, 147.
[50] G. Falcon, ibidem.
[51] G. Ligugnana, op. cit., 162-163.
[52] N. Paolantonio, ibidem.
[53] G. Falcon, op. cit., 141, il quale ricorda che G. Corso, op. cit., 437, giustamente notava che “come vi sono provvedimenti senza esecutorietà […] così vi è esecutorietà senza provvedimenti”.
[54] Si allude al già citato libro di G. Sacchi Morsiani.
[55] E’ noto, peraltro, che certa giurisprudenza ritiene che talvolta anche dopo il perfezionamento del vincolo contrattuale l’amministrazione possa far uso di poteri autoritativi: cfr., ad es., con riguardo all’adozione di atti che, in definitiva, incidono sull’aggiudicazione dell’appalto, ancorché successivi alla medesima, Cons. St., Sez. IV, 25 settembre 2002 n. 4895, in Guida al diritto 2002, n. 43, 90, con commento di G. Caruso, Ribadito lo spartiacque giurisdizionale tra diritti soggettivi e interessi legittimi; Sez. V, 9 novembre 2001 n. 5771, in Foro amm. 2001, 2832; T.A.R. Lazio, Sez. I-ter, 25 luglio 2001 n. 6804, in Trib. amm. reg. 2001, I, 2727. In argomento v. amplius F. Ancora, La “rescissione” del contratto di appalto di opere pubbliche, Milano 1993, 142 ss., secondo cui la rescissione ex art. 340 l. n. 2248/1865, all. F è un atto negoziale di diritto privato assoggettato alla disciplina generale del codice civile, ma è preceduto da una sequenza di atti a tutti gli effetti amministrativi, per i quali non possono che valere le norme che disciplinano l’azione della p.a. (ivi, 156). Il primo tentativo di ricostruzione generale degli istituti derogativi alla disciplina privatistica che attengono all’attuazione del rapporto cittadino/p.a. si deve – com’è noto – a S. Raimondi, I poteri amministrativi nell’attività di diritto privato della pubblica amministrazione, Milano 1970.
[56] G. Sacchi Morsiani, Esecuzione amministrativa, cit., 16.
[57] E’ la tesi di A. Romano Tassone, Sull’autorità degli atti dei pubblici poteri, in Dir. e soc. 1991, 51 ss. e in Scritti per M. Nigro, Milano 1992, 363 ss., secondo cui questa impostazione consente, da un lato, di affermare la totale indipendenza della forza imperativa dell’atto dalla sua validità (il contenuto effettuale del provvedimento sarebbe, infatti, ricollegabile solo alla sua giuridica esistenza), in linea con il palese intento della precedente dottrina (A. Piras, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, Milano 1962, II, 388-389), e, dall’altro, di “giustificare, su un piano di necessità oggettiva, il riconoscimento dell’immediata ed incondizionata forza degli atti del potere pubblico, non più legata ad un fondamento normativo la cui supremazia appare del resto declinante negli ordinamenti contemporanei” (ivi, 89).
[58] F. Ancora, Alcune puntualizzazioni sulla imperatività del provvedimento amministrativo, in Cons. Stato 1991, II, 2167.
[59] Così B.G. Mattarella, op. cit., 963-964.
[60] Per quanto concerne gli obblighi aventi origine contrattuale, l’omissione del legislatore è segnalata criticamente da N. Paolantonio, ibidem, e G. Caruso, ibidem.
[61] Un’eccezione è rappresentata da E. Bruti Liberati, Accordi pubblici, in Enc. dir., Aggiorn., IV, Milano 2001, 23, il quale sembra ammettere tale possibilità con particolare riferimento al potere di risoluzione unilaterale per grave inadempimento del privato ed al potere di sospendere l’esecuzione dell’accordo. Anche F. Benvenuti, Disegno, cit., 287, sembrava orientato nello stesso senso quando affermava che “nei casi in cui l’esercizio della funzione si conclude con un accordo, si verifica qualche cosa di simile alla vicenda contrattuale”, ossia una situazione, di tipo negoziale, “di accettazione da parte del cittadino della sistemazione delle proprie posizioni giuridiche nei confronti della Amministrazione. In questi casi […] l’attuazione dell’autotutela avviene su una base corrispondente a quella della previa accettazione nell’ambito di un rapporto di diritto privato”: in sostanza, secondo l’A., il potere di coazione deriverebbe in tal caso da una sorta di implicito consenso che il privato manifesterebbe attraverso l’accettazione della sistemazione degli interessi risultante dall’accordo.
[62] G. Ligugnana, op. cit., 193 ss., la quale peraltro puntualizza che, nell’ipotesi di accordo integrativo, l’esecuzione coattiva deve comunque sottostare al principio della specialità del potere, in virtù del quale “se per quel tipo di provvedimento la legge prevede l’esecutorietà, allora l’amministrazione potrà dare coattivamente esecuzione alla propria pretesa che, oltretutto, nel caso di specie, risulta in qualche modo “rafforzata” dal previo consenso del privato” (ivi, 195).
[63] G. Greco, Accordi e contratti della pubblica amministrazione tra suggestioni interpretative e necessità di sistema, in Dir. amm. 2002, 414 e 428; amplius, F. Cangelli, Potere discrezionale e fattispecie consensuali, Milano 2004.
[64] Rilievi critici nei confronti della locuzione “nei loro confronti” vengono mossi da V. Cerulli Irelli, ibidem, il quale osserva che “si tratta in molti casi di attività imposte nell’interesse generale a contenuto non patrimoniale delle quali è difficile predicare un destinatario”.
[65] V. Cerulli Irelli, ibidem, ne trae la conclusione che, nel caso in cui il provvedimento divenuto efficace sia costitutivo di obblighi in capo a terzi, “sarà responsabilità dell’Amministrazione agente decidere se attivare il procedimento esecutivo ove questo sia previsto”.
[66] Così F. Cammeo, L’esecuzione, cit., 26.
[67] M.S. Giannini, Diritto amministrativo, 3ª ed., Milano 1993, II, 1322; Id., Lezioni di diritto amministrativo, Milano 1950, 422; contra, T. Maunz, Hauptprobleme des offentlichen Sachenrechts, Munchen-Berlin 1933; L. Montesano, La condanna nel processo civile anche tra privati e pubblica amministrazione, Napoli 1957, 217-218. Nel senso che il potere esecutivo sarebbe irrinunciabile solo quando la situazione soggettiva che s’intende tutelare non consente altro mezzo di difesa che l’azione degli organi amministrativi, M. Annunziata, Natura e limiti dell’autotutela amministrativa e suoi rapporti con la giurisdizione ordinaria e amministrativa, in Temi nap. 1965, III, 377; Id., Le azioni possessorie e quasi possessorie tra gli enti pubblici, in Riv. giur. edil. 1967, II, 257-270. Secondo S. Cassese, op. cit., 333, “nei casi nei quali tale mezzo è concesso dalle leggi, l’ente non agisce per la cura di interessi attinenti alla propria organizzazione ma per la cura di interessi di collettività. Vale per l’ente, quindi, il principio di necessaria difesa, per cui l’iniziativa del procedimento di tutela è doverosa”. Infine, nel senso di “una perfetta sostituibilità fra procedimenti pubblicistici e privatistici per il perseguimento delle finalità pubbliche assegnate dalla legge all’Amministrazione” e, quindi, dell’ammissione di “una sorta di fungibilità fra i due, allorché l’esperimento del mezzo di diritto privato si ritenga tale da importare pari o maggiore utilità dell’altro, P. Biagi, Tutela dei beni demaniali e sostituibilità di procedimenti amministrativi con procedimenti di diritto comune, in Cons. Stato 1971, II, 941 ss., spec. 943.
[68] M.S. Giannini, Diritto amministrativo, 2ª ed., Milano 1988, II, 1265 ss., il quale tuttavia dissentiva dall’opinione secondo la quale la prestazione della forza pubblica sarebbe atto discrezionale anche riguardo all’esecuzione delle sentenze (in tal senso A.M. Sandulli, Note sulla natura dei diritti civici, in Foro it. 1952, I, 1344 ss.), facendo presente la necessità di distinguere tra funzioni di attuazione di provvedimenti giudiziari e funzioni di esecuzione di pretese amministrative (in argomento, R. Cortese, Forza pubblica, in Enc. dir., XVIII, Milano 1969, 15 ss., spec. 19; G. Romano, Forza pubblica, in Dig. disc. pubbl., VII, Torino 1991, 25 ss., spec. 29).
[69] G. Sacchi Morsiani, L’esecuzione, cit., 24, nota 23.
[70] G. Sacchi Morsiani, Esecuzione amministrativa, cit., 13 ss.
[71] App. Milano, 14 gennaio 1958, in Giust. civ. 1958, I, 342; Cass., Sez. un., 18 settembre 1970 n. 1580, in Giust. civ. Mass. 1970, 862; 29 ottobre 1974 n. 3246, in Foro it. 1975, I, 344; 11 dicembre 1979 n. 6442, in Giust. civ. Mass. 1979, 2848; Cons. St., Sez. IV, 10 febbraio 1972 n. 363, in Rep. Giur. it., voce “Impiego pubblico”, 362; 20 aprile 1988 n. 337, in Foro it. 1989, III, 398; T.A.R. Veneto, Sez. II, 10 marzo 1988 n. 220, ibidem, 184, che ha ritenuto non sussistere l’obbligo dell’amministrazione “di fare ricorso, per ripetere le somme non dovute, esclusivamente ai poteri autoritativi di cui dispone”; T.A.R. Lazio, Sez. II, 13 giugno 1989 n. 825, in Giust. civ. 1989, I, 2803, che ha ritenuto legittimo un provvedimento di sfratto in sede amministrativa nei confronti dell’occupante un bene demaniale in base a concessione scaduta, di cui l’amministrazione intendeva recuperare il possesso.
[72] Cons. Giust. Amm. Reg. sic., 28 agosto 1970 n. 48, in Cons. Stato 1970, I, 1391; Cons. St., Sez. V, 21 gennaio 1969 n. 30, 21 giugno 1966 n. 926 e 31 maggio 1963 n. 34, in Foro amm. 1969, I, 2, 40; in Cons. Stato 1966, I, 1250 e 1963, I, 769.
[73] Per le opposte tesi, cfr. F. Benvenuti, Violazione delle norme edilizie e poteri in materia del Sindaco, in Riv. amm. 1958, 1 ss.; A.M. Sandulli, Sui mezzi di tutela giurisdizionale del terzo danneggiato da una licenza edilizia illegittima, in Atti del II Convegno di diritto amministrativo di Sanremo (dicembre 1956), Roma 1957, 222 ss.
[74] V. Cerulli Irelli, Diritto amministrativo e diritto comune: principi e problemi, in Scritti in onore di G. Guarino, Padova 1998, I, 572-573.
[75] Tra le più recenti, Cass., Sez. un., 6 maggio 2003 n. 6852, in Foro amm.: CdS 2003, 1526; Cons. St., Sez. IV, 17 febbraio 2004 n. 628, in www.giustamm.it, n. 2/2004, con nota di N. Paolantonio, L’autotutela amministrativa è sempre alternativa.
[76] M. Renna, La regolazione amministrativa dei beni a destinazione pubblica, Milano 2004, 308-309.
[77] Per maggiori approfondimenti al riguardo, sia consentito rinviare a F. Saitta, Interrogativi sul c.d. divieto di aggravamento: il difficile obiettivo di un’azione amministrativa “economica” tra libertà e ragionevole proporzionalità dell’istruttoria, in Dir. e soc. 2001, 491 ss., spec. 503-507.
[78] T.A.R. Lecce, Sez. I, 8 maggio 2003 n. 2984, in Trib. amm. reg. 2003, I, 1035.
[79] Sez. VI, 10 gennaio 2005 n. 8, in Cons. Stato 2005, I, 6.
[80] Così, da ultimo, Cass., Sez. un., 1 febbraio 2005 n. 1864, in Cons. Stato 2005, II, 299.
[81] M.S. Giannini, Corso, cit., 148; G. Berti, op. cit., 545, laddove si sottolinea il fondamento bilaterale della stessa imperatività.
[82] F. Saitta, Contributo, cit., 147.
[83] F. Saitta, op. ult. cit., 149.
[84] G. Berti, op. cit., 475-476, il quale nota che “l’esecutorietà non è in fondo altro che un potere surrogatorio dell’amministrazione, così come è l’esecuzione forzata rispetto all’inadempimento dell’obbligazione civile”.
[85] G. Berti, op. cit., 471.
[86] G. Di Gaspare, Il potere nel diritto pubblico, Padova 1993, 422.
[87] Così V. Cerulli Irelli, Profili problematici dell’autotutela esecutiva, in Dir. proc. amm. 1986, 413-414.
[88] F. Saitta, op. ult. cit., 150.
[89] N. Mancuso, Saggio sull’esecutorietà degli atti amministrativi, in Riv. amm. 1968, 757 ss., spec. 764, e 1969, 1 ss., spec. 3.
[90] Rileva in proposito S. Cassese, L’esecuzione forzata, in Dir. proc. amm. 1991, 182, che “negli ordinamenti moderni, pur ammettendosi, in casi particolari, un potere amministrativo derogatorio alla funzione giurisdizionale, esso, a tutela dei privati, è circondato dalle stesse garanzie proprie del processo”.
[91] F. Saitta, op. ult. cit., 152. Secondo l’impostazione di S. Cassese, op. ult. cit., 181-182, il procedimento di accertamento-condanna “ha una duplice funzione: da un lato, deve produrre una certezza sulla difformità tra stato di fatto e di diritto, verificando l’osservanza dell’obbligo da parte del privato, e, dall’altro, prepara all’esecuzione”; funzioni istruttorie, di accertamento “che la situazione di fatto finale (alla scadenza del termine) è simile a quella iniziale (al momento in cui fu ordinata la riduzione in pristino)”, ha anche il secondo procedimento più direttamente finalizzato all’esecuzione.
[92] Per ulteriori indicazioni, cfr. F. Saitta, op. ult. cit., 154-155.
[93] E’ evidente, peraltro, che il legislatore non avrebbe potuto disciplinare in modo uniforme il procedimento esecutivo, presentando le varie fattispecie caratteri quantomai eterogenei: L. Galateria – M. Stipo, Manuale di diritto amministrativo, I, Torino 1989, 352.
[94] Si vedano al riguardo i rilievi critici di N. Paolantonio, Considerazioni, cit..
[95] Tra i primi studi in materia, cfr. P. Virga, Libertà giuridica e diritti fondamentali, Milano 1947; Id., La potestà di polizia, Milano 1954; G. Sabatini, L’istituto del fermo e la nuova Costituzione, in Riv. polizia 1948, 414 ss.; P. Barile, Costituzione e misure di pubblica sicurezza, in Foro pad. 1951, IV, 175 ss.; G. Abbamonte, Libertà e convivenza, Napoli 1953; G. Vignocchi, Saggio di una teoria delle limitazioni amministrative nel quadro del diritto pubblico, Bologna 1953; F.P. Gabrieli, Protezione della libertà individuale, in Arch. pen. 1953, 67 ss.
[96] V. per tutti L. Montesano, Sulla vestizione coatta della recluta e sull’uomo come oggetto di diritti, in Scritti giuridici in memoria di P. Calamandrei, I, Padova 1958, 281 ss.
[97] A.M. Sandulli, Note, cit., 843. Sul principio “nemo precise ad factum cogi potest“, v. anche L. Montesano, op. ult. cit., 288 ss.; più recentemente, A. Meola, L’esecutorietà degli atti amministrativi e il diritto di resistenza del privato, in Nuova rass. 1993, 1587 ss.
[98] Si tratta in sostanza dello scioglimento forzato di un assembramento non autorizzato ex artt. 5 e 20 ss. t.u.l.p.s.; della traduzione forzata del renitente alla leva ex art. 136, 3° c., d.p.r. n. 237/1964 (su cui, oltre a L. Montesano, op. ult. cit., cfr. G. Vassalli, Il diritto alla libertà morale, in Studi giuridici in memoria di F. Vassalli, Torino 1960, II, 1682 ss.; V. Bachelet, Disciplina militare e ordinamento giuridico statale, Roma 1962, spec. 73 ss.; T. Martines, Obiezione di coscienza e difesa della patria, in Studi in onore di L. Spinelli, Modena 1989, IV, 1412 ss.); dei trattamenti sanitari obbligatori per malattia mentale ex artt. 33 ss. l. n. 833/1978; dell’obbligo di sospendere una determinata attività previsto dall’art. 212, 4° c., d.lgs. n. 285/1992; dell’accompagnamento forzato alla frontiera degli stranieri espulsi, di cui all’art. 13 d.lgs. n. 286/1998. Un’ulteriore ipotesi sarebbe quella dell’espulsione dall’aula del consiglio comunale, su ordine del sindaco, di una persona del pubblico che fosse causa di disordine, prevista dall’art. 297, 3° c., r.d. n. 148/1915, ma è da vedere se la relativa disposizione debba ritenersi implicitamente abrogata ad opera della l. n. 142/1990, a sua volta poi abrogata dal d.lgs. n. 267/2000, ovvero se tale potere debba intendersi attribuito al presidente del consiglio comunale, cui oggi spetta mantenere l’ordine dei lavori consiliari.
[99] V. per tutti E. Palici di Suni Prat, Diritti fondamentali e garanzie procedurali in Germania: spunti per una nuova visione dei diritti fondamentali (Comunicazione al V Convegno nazionale dell’Associazione Italiana dei Costituzionalisti su: “I diritti fondamentali, oggi” – Taormina, 30 novembre-1 dicembre 1990), 1-3 del dattiloscritto; G. Puccini, La tutela dei diritti di libertà fra riserva di legge e garanzie procedimentali: una ricostruzione della giurisprudenza costituzionale, in Giur. it. 1990, IV, 182 ss.; Id., I diritti di libertà fra riserva di legge e garanzie procedimentali: un’analisi della legislazione statale, in Dir. e soc. 1990, 55 ss.
[100] F. Saitta, op. ult. cit., 180-181. Valga l’esempio dei trattamenti sanitari obbligatori, per i quali è lo stesso legislatore a stabilire che, costituendo un’eccezione alla regola della volontarietà dei trattamenti sanitari (art. 33, 1° c., l. n. 833/1978), essi devono essere disposti comunque “nel rispetto della dignità della persona e dei diritti civili e politici, compreso per quanto possibile il diritto alla libera scelta del medico e del luogo di cura” (art. 33, 2° c., cit.), ed a prevedere un procedimento contornato da numerose garanzie per l’interessato (art. 35 l. n. 833/1978). Per maggiori approfondimenti al riguardo, cfr. R. Ferrara – P..M. Vipiana, Principi di diritto sanitario, Torino 1999, 33 ss., ed ivi ulteriori indicazioni bibliografiche.
[101] Così A.M. Sandulli, Note, cit., 857; G. Zanobini, op. cit., 296, che affermava l’esistenza del principio della previa diffida come condizione della stessa esecutorietà.
[102] Per più puntuali indicazioni al riguardo sia consentito rinviare a F. Saitta, Contributo, cit., 191-192, nota 154.
[103] F. Saitta, op. ult. cit., 192-193.
[104] G. Falcon, op. cit., 147.
[105] F. Saitta, op. cit., 196.
[106] In tal senso, G. Virga, Le modifiche ed integrazioni alla legge n. 241 del 1990 recentemente approvate. Osservazioni derivanti da una prima lettura, in www.lexitalia.it, n. 1/2005.
[107] Così F. Francario, ibidem.
[108] Come notato da G. Ligugnana, op. cit., 147, nota 41, per siffatti obblighi, il procedimento esecutivo sembrava, dunque, destinato ad essere monofasico, ancorché la necessità del contraddittorio si sarebbe potuta comunque ricavare dai principi generali.
[109] E’ questa l’argomentazione utilizzata da N. Paolantonio, Considerazioni, cit., a supporto della critica all’eliminazione della previsione, già contenuta nel 2° comma del precedente testo della disposizione, della comunicazione all’interessato dell’avvio dell’esecuzione.
[110] In tal senso, ancorché con una certa prudenza, G. Ligugnana, op. cit., 151-152. Considerazioni analoghe, con riguardo alla fattispecie, sotto alcuni aspetti simile, del procedimento di repressione degli abusi edilizi, in F. Saitta, Acquisizione gratuita delle opere abusive e tutela del proprietario, in Riv. giur. urb. 1995, 309 ss., spec. 313 ss.
[111] Sul punto, amplius, F. Saitta, Contributo, cit., 221 ss.; adesivamente, da ultimo, N. Paolantonio, ibidem.
[112] Si vedano, in particolare, anche per la bibliografia citata, F. Mazzarella, Esecuzione forzata (diritto vigente), in Enc. dir., XV, Milano 1966, 448 ss.; L. Montesano, Esecuzione specifica, ibidem, 524 ss.
[113] Cfr., ex plurimis, C. Carbone, op. cit., 416-418; G. Corso, L’efficacia, cit., 444; P. Virga, Il provvedimento amministrativo, 3ª ed., Milano 1968, 365 ss.; G. Falcon, op. cit., 146 ss..
[114] R. Villata, op. cit., 1493-1494, la preferisce a quella tra procedimenti di esecuzione diretta e procedimenti di esecuzione in danno, che, da un lato, configura categorie piuttosto generiche e che lasciano eccessivamente in ombra i diversi contenuti dell’attività da compiersi e, dall’altro, introduce quale elemento distintivo dell’esecuzione in danno un riferimento contenutistico al tipo di obbligo inadempiuto (di fare) non coerente con un criterio di classificazione basato sulla struttura del procedimento.
[115] Va a tal proposito ricordato che, a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 51/1998, che ha soppresso la figura del pretore, l’ingiunzione emessa dall’amministrazione esecutante non deve più essere vidimata e, ex art. 229, ove non sospesa dal giudice su opposizione del debitore esecutato, costituisce titolo per il pignoramento e la successiva vendita al pubblico incanto dei beni del debitore stesso: R. Villata, op. cit., 1495; E. Casetta, op. cit., 515.
[116] L. Montel, Fermo amministrativo, in Dig. disc. pubbl., VI, Torino 1991, 303; F. Garri, Fermo amministrativo, in Enc. giur., XIV, Roma 1989, 1.
[117] Cfr. P. Virga, Diritto amministrativo, cit., 104-106; R. Villata, op. cit., 1494-1495; F. Caringella, op. cit., 731-732; B.G. Mattarella, op. cit., 962-963. Più ampia la classificazione di G. Sacchi Morsiani, Esecuzione amministrativa, cit., 18, che contempla anche le attività ispettive ed i procedimenti esecutivi cautelari in relazione ad obblighi di sopportare di carattere strumentale.
[118] Così C. Carbone, op. cit., 420; R. Villata, op. cit., 1494; sul punto, cfr., altresì, F. Caringella, op. cit., 732-733.
[119] V. Cerulli Irelli, Osservazioni, cit.
[120] Su cui v. B. Cucchi, La nuova disciplina della riscossione coattiva mediante ruolo, Padova 1999; G. Campeis – A. De Pauli, Le esecuzioni speciali, Milano 1999, 140 ss.
[121] Sulla natura del ruolo, D. La Medica, Ruolo di riscossione, in Enc. giur., XVII, Aggiorn., Roma 2000, 1-2.
[122] In tal senso, oltre a U. Borsi, L’esecutorietà, cit., 138 ss., S. Pugliatti, Esecuzione forzata e diritto sostanziale, Milano 1935, 208 ss..
[123] F.G. Scoca, La tutela del contribuente nel processo esecutivo esattoriale, in Giur. cost. 1962, 943.
[124] N. Dolfin – G. Falsitta, Tributi (riscossione dei), in Enc. dir., Aggiorn., VI, Milano 2002, 1129-1130.
[125] Così, da ultimo, Cons. St., Sez. V, 10 gennaio 2005 n. 19, in Cons. Stato 2005, I, 10.
[126] A. Barettoni Arleri, Riscossione delle entrate dello Stato e degli enti pubblici, in Enc. dir., XL, Milano 1989, 1176.

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(pubblicato il 15.10.2010)

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Sommario: 1. Premessa introduttiva. – 2. Il quadro normativo in materia di poteri giustiziali dell’AGCom. – 3. Le tipologie di controversie. – 4. I sistemi di risoluzione delle controversie innanzi all’AGCom: alcuni profili problematici. – 5. La tutela delle situazioni soggettive deboli innanzi all’AGCom: la procedura per la conciliazione delle controversie tra operatori ed utenti. – 6. Elementi di criticità e problemi aperti con riferimento all’esercizio delle funzioni giustiziali da parte dell’AGCom.

1. Premessa introduttiva
Com’è noto, tra i larghi settori del mercato sottratti, per le ragioni più varie (sulle quali non è qui consentito soffermarsi), al libero gioco della concorrenza[1], nel cui ambito operano autorità indipendenti a cui vengono affidati compiti di collaborazione con il Governo, c’è quello delle comunicazioni. Anche in questo settore, in cui la liberalizzazione è più avanzata rispetto ad altri[2], c’è, pertanto, un’autorità che ha il compito, tra l’altro, di risolvere i conflitti insorti tra gli operatori del settore o tra gli operatori stessi ed i terzi con cui essi abbiano rapporto a vario titolo[3]: si tratta dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni di cui alla c.d. legge Maccanico (legge n. 249 del 1997), sorta sulle ceneri dei vari garanti per l’editoria e la radiodiffusione.
Essa assomma in sé le competenze relative a due settori – il settore stampa-radiotelevisione ed il settore telecomunicazioni – che, fino appunto al 1997, erano affidati a due organi distinti e che il nostro legislatore, in certo senso anticipando il diktat del legislatore comunitario[4], ha deciso di riunire sotto la medesima autorità indipendente, compiendo una scelta coraggiosa, che non è stata fatta da tutti i Paesi europei[5].
Si tratta di un’autorità da taluno definita ibrida, nella misura in cui, pur essendo indipendente dal Governo, svolge anche compiti amministrativi e, «direbbe Giannini, si embrica con il Governo in procedimenti che la vedono partecipe della produzione di atti che saranno da ultimo imputati a un organo dello stesso Governo»[6]. In effetti, l’AGCom ha compiti di regolazione, di controllo, consultivi e, per quanto qui interessa, paragiurisdizionali[7]; termine, quest’ultimo, che sta a significare che il modo di agire dell’AGCom, come del resto delle altre autorità amministrative indipendenti, in posizione di terzietà, neutralità ed imparzialità rispetto agli interessi in gioco ha fatto sì che le funzioni da essa svolte siano assimilate a quelle svolte dal giudice[8].
Giusta o meno che sia una siffatta configurazione, non v’è dubbio che l’istituzione di tali autorità sia stata una risposta all’esigenza di tutela di quelle che, riprendendo il titolo del seminario odierno, possiamo definire le «parti deboli» nei rapporti interprivati, specie se di tipo finanziario-commerciale[9]: in tal modo, si realizza in sostanza un’anticipazione delle forme garantistiche di tutela proprie del processo (giurisdizionale) in funzione di un’immediata valutazione degli interessi, indispensabile in settori, come (anche) quello delle comunicazioni, nei quali la tempestività dell’intervento amministrativo è indispensabile per un’efficace ed effettiva tutela degli interessi coinvolti[10].
Va, peraltro, tenuto presente che, nell’ambito dell’attività di risoluzione non giurisdizionale delle controversie svolta da alcune autorità indipendenti, tra cui l’AGCom, occorre distinguere – come si vedrà passando in rassegna le singole previsioni normative – tra le attività che servono ad anticipare la tutela, come le procedure di conciliazione e di arbitrato riguardanti alcuni servizi pubblici liberalizzati, e quelle aventi carattere propriamente alternativo rispetto alla giurisdizione[11].

2. Il quadro normativo in materia di poteri giustiziali dell’AGCom
Dopo questa breve premessa, possiamo vedere come le vigenti disposizioni, legislative e regolamentari, regolano il sistema di risoluzione stragiudiziale delle controversie radicato presso l’AGCom, giudicato da recente dottrina il più avanzato, tanto da poter essere utilizzato quale parametro di riferimento per la modifica di altre normative di settore[12].
A tale excursus normativo è opportuno premettere che – com’è noto – la dottrina ha operato una tripartizione delle controversie che le autorità indipendenti sono chiamate a dirimere: quelle bilaterali, che s’instaurano tra l’autorità regolatrice e l’operatore economico che ha trasgredito le sue regole; quelle – che sono sempre bilaterali, ma coinvolgono necessariamente un terzo soggetto – che sorgono tra i gestori dei servizi pubblici o dell’attività regolata e gli utenti; quelle che s’instaurano, paritariamente, tra gli operatori economici che denunciano all’autorità comportamenti contra legem di altri operatori[13]: trattasi di una distinzione tipologica che – come vedremo – può essere utile per catalogare anche i poteri giustiziali dell’AGCom[14].
Un’ulteriore premessa che può essere utile per meglio orientarsi nel quadro normativo, invero piuttosto articolato, che ci accingiamo a scandagliare, è che i poteri attribuiti all’AGCom, essendo assai specifici e complessi, sono stati distribuiti dalla legge n. 249 del 1997 tra la commissione per le infrastrutture e le reti, la commissione per i servizi e i prodotti ed il consiglio[15].
Per quanto qui interessa, la commissione per le infrastrutture e le reti:
dirime le controversie in tema di interconnessione e accesso alle infrastrutture di telecomunicazione;
decide i ricorsi proposti dagli utenti, nei casi previsti da un apposito regolamento adottato dalla medesima AGCom, avverso le interruzioni del servizio pubblico di telecomunicazioni;
interviene nelle controversie tra l’ente gestore dell’anzidetto servizio e gli utenti privati (art. 1, comma 6, lett. a), nn. 9, 10 e 14).
La commissione per i servizi e i prodotti non ha, invece, veri e propri poteri giustiziali, ossia di dirimere controversie, ma solo sanzionatori (art. 1, comma 6, lett. b), nn. 6 e 14).
Il consiglio, infine, accerta l’effettiva sussistenza di posizioni dominanti nel settore radiotelevisivo e comunque vietate dalla legge n. 249 del 1997, adottando i conseguenti provvedimenti (art. 1, comma 6, lett. c), n. 8).
La stessa legge Maccanico faculta, poi, l’AGCom a disciplinare con propri provvedimenti le modalità per la soluzione non giurisdizionale delle controversie che possono insorgere fra utenti o categorie di utenti ed un soggetto autorizzato o destinatario di licenze ovvero tra soggetti autorizzati o destinatari di licenze tra loro, subordinando la proposizione del ricorso giurisdizionale al previo esperimento di un tentativo obbligatorio di conciliazione (art. 1, comma 11).
In attuazione di quanto previsto da quest’ultima disposizione, l’AGCom ha adottato, nel 2001, il regolamento concernente la risoluzione delle controversie tra organismi di telecomunicazioni[16] e, nel 2002, il regolamento concernente la risoluzione delle controversie insorte tra tali organismi e gli utenti[17].
L’anno dopo è stato approvato il Codice delle comunicazioni elettroniche[18], che ha modificato la disciplina delle controversie tra imprese (art. 23), mettendo in discussione la validità del precedente sistema di risoluzione di tali controversie e rendendo, quindi, necessario un nuovo intervento normativo[19].
Negli anni 2007 e 2008, sono stati, quindi, approvati, rispettivamente, il nuovo regolamento concernente la risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazione ed utenti[20] ed il nuovo regolamento concernente la risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazione elettronica[21], entrambi armonizzati con il mutato quadro normativo e con le modifiche apportate all’organizzazione dell’AGCom.
Va, poi, tenuto conto del c.d. decreto Bersani (decreto legge n. 223 del 2006), che, in sede di conversione (legge n. 248 del 2006, che ha aggiunto l’art. 14-bis), ha stabilito che, ferme restando le competenze dell’AGCM, la presentazione di impegni da parte delle imprese interessate è ammessa anche nei procedimenti di competenza dell’AGCom nei quali occorra promuovere la concorrenza nella fornitura delle reti e servizi di comunicazione elettronica e delle risorse e servizi correlati, ai sensi del Codice delle comunicazioni elettroniche. In questi casi, qualora l’AGCom ritenga gli impegni proposti idonei ai fini indicati, li può approvare, rendendoli obbligatori per l’impresa proponente, la quale, in caso di mancata attuazione dei medesimi, si espone all’irrogazione di misure sanzionatorie.
Anche per l’attuazione di quest’ultima disposizione l’AGCom si è dotata di appositi regolamenti[22].

3. Le tipologie di controversie
Delineato, in modo evidentemente raffazzonato, il quadro normativo, occorre tentare di mettere ordine alla materia catalogando, per così dire, i poteri giustiziali dell’AGCom avendo riguardo ai tipi di controversie che la stessa ha il potere di dirimere.
a) Un primo gruppo è quello dei procedimenti contenziosi tra imprese che forniscono reti o servizi di comunicazione elettronica, aventi ad oggetto gli obblighi derivanti dal Codice delle comunicazioni elettroniche, dalla c.d. direttiva quadro (dir. n. 2002/21/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 7 marzo 2002), dalle direttive particolari, da provvedimenti dell’AGCom ovvero da altre fonti, anche negoziali, che ne costituiscono attuazione.
La materia è oggi regolata dal regolamento approvato con deliberazione n. 352/08/Cons., che prevede che la controversia venga introdotta su istanza di una delle parti, da consegnare a mano ovvero inviare a mezzo racc. a.r., fax o posta elettronica certificata (art. 3, comma 2). La questione, peraltro, non può essere deferita all’AGCom qualora, per il medesimo oggetto e tra le stesse parti, sia stata già adita l’autorità giudiziaria; se quest’ultima viene adita successivamente, la domanda all’AGCom diviene improcedibile (art. 3, ultimo comma).
Il procedimento decisorio – nell’ambito del quale, in presenza di un pregiudizio di natura economica di eccezionale gravità e nei casi di richieste d’accesso o di interconnessione rimaste insoddisfatte, è consentito chiedere l’emanazione, in via d’urgenza, di misure provvisorie idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione finale (art. 4) – si svolge innanzi alla commissione per le infrastrutture e le reti, davanti alla quale le parti sono convocate dal responsabile del procedimento (art. 5), può essere esteso, su istanza delle parti, nei confronti di un terzo operatore a cui fa capo un rapporto oggettivamente connesso alla controversia già pendente e deve concludersi entro il termine ordinatorio di quattro mesi (art. 6).
Le parti possono prendere visione ed estrarre copia degli atti, presentare memorie e documenti (art. 7) e, alla prima udienza di comparizione, sono ammesse ad illustrare oralmente le rispettive posizioni e possono farsi assistere da consulenti o da avvocati (art. 8).
Sempre nel corso della prima udienza di comparizione, è previsto che il responsabile del procedimento tenti la conciliazione, proponendo, su richiesta anche di una sola parte, una o più soluzioni alternative per la possibile composizione bonaria della controversia (art. 9). In caso di esito negativo dell’anzidetto tentativo, il responsabile formula liberamente domande alle parti comparse in udienza, al fine di precisare i fatti da ciascuna allegati a sostegno delle proprie domande, difese ed eccezioni ovvero di chiarire i punti di contrasto (art. 10).
Eccezion fatta per le controversie aventi ad oggetto prestazioni di natura esclusivamente pecuniaria e commerciale, non correlate a questioni di rilevanza regolamentare, la cui definizione è, salvo diverso avviso della commissione, di norma delegata al direttore, la decisione finale spetta – ripetesi – alla commissione stessa, la quale, prima di pronunciarsi, può convocare le parti dinanzi a sé per precisazioni o chiarimenti (art. 11, commi 1 e 4). La decisione, totale o parziale, è vincolante e produce effetti dalla data di notifica del dispositivo alle parti interessate, che dovrà avvenire entro dieci giorni dalla decisione stessa; quest’ultima, completa di motivazione, dovrà essere comunque notificata alle stesse parti e pubblicata nel bollettino ufficiale e sul sito web dell’AGCom nei successivi trenta giorni (art. 11, comma 6). Nel provvedimento decisorio, impugnabile innanzi al T.a.r. del Lazio ai sensi dell’art. 1, comma 26, della legge n. 249 del 1997 e dell’art. 9 del Codice delle comunicazioni elettroniche, può essere disposto il rimborso, parziale o totale, delle spese a carico della parte non vittoriosa.
Alla luce del quadro normativo come sopra sinteticamente descritto, si ha la sensazione di trovarsi di fronte ad una sorta di «procedimentalprocesso»[23], ossia di un mix tra procedimento amministrativo e procedimento giurisdizionale: elementi tipici del primo sono la convocazione delle parti, che assomiglia tanto alla comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 8 della legge n. 241 del 1990, e la figura del responsabile del procedimento; elementi tipici del processo sono, invece, le misure cautelari, la chiamata del terzo, l’udienza di comparizione, il tentativo di conciliazione, quella sorta di interrogatorio libero delle parti, simile a quello previsto nel processo del lavoro, che viene svolto dal responsabile del procedimento e la pronuncia sulle spese, pur avente natura, ovviamente, amministrativa.
b) Ad un secondo gruppo appartengono le controversie tra operatori ed utenti finali, inerenti al mancato rispetto delle disposizioni relative al servizio universale ed ai diritti degli utenti medesimi, stabilite delle norme legislative, dalle deliberazioni dell’AGCom, dalle condizioni contrattuali e dalle carte dei servizi.
Esse, allo stato, sono disciplinate dal regolamento approvato con deliberazione n. 173/07/Cons., che prevede innanzitutto, a pena d’inammissibilità del ricorso giurisdizionale, l’esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione dinanzi al co.re.com. (comitato regionale per le comunicazioni) territorialmente competente ovvero presso altri organismi di conciliazione (artt. 3, 4 e 13).
Contestualmente alla proposizione dell’istanza per l’esperimento del suddetto tentativo ovvero nel corso della relativa procedura, l’utente può chiedere al co.re.com. l’adozione di provvedimenti temporanei diretti a garantire la continuità dell’erogazione del servizio o a far cessare forme di abuso o di scorretto funzionamento da parte dell’operatore sino al termine della procedura conciliativa, ai sensi dell’art. 2, comma 20, lett. e), della legge n. 481 del 1995; il co.re.com. si pronuncia motivatamente su tale istanza entro dieci giorni dal ricevimento della stessa (art. 5).
Prescindendo per il momento dalla procedura di conciliazione (della quale ci si occuperà nel paragrafo successivo), il regolamento prevede poi che, nel caso in cui il tentativo di conciliazione abbia avuto esito, parzialmente o totalmente, negativo, le parti congiuntamente o anche il solo utente possano chiedere all’AGCom di definire la controversia; la relativa richiesta dev’essere, però, formulata entro sei mesi dalla data di conclusione del tentativo di conciliazione e non è comunque ammessa qualora, per il medesimo oggetto e tra le stesse parti, sia stata già adita l’autorità giudiziaria (art. 14).
Per il resto, le scansioni del procedimento contenzioso in esame sono simili a quelle del già descritto procedimento di definizione delle controversie tra imprese: introduzione mediante istanza consegnata a mano ovvero inviata mediante racc. a.r., fax o posta elettronica certificata (art. 14); invito a comparire all’udienza da parte del responsabile del procedimento (art. 15); facoltà delle parti di presentare memorie, depositare documenti ed illustrare oralmente le rispettive posizioni, anche con l’ausilio di consulenti o rappresentanti delle associazioni di consumatori (art. 16); fase istruttoria curata dal responsabile (art. 18), esaurita la quale il direttore trasmette la documentazione all’organo collegiale (eccezion fatta per le controversie di modesta entità, la cui definizione è delegata allo stesso direttore), allegando la relazione del responsabile e la propria proposta di decisione (art. 19, commi 1 e 7); eventuale convocazione delle parti per un’udienza di discussione e decisione – la cui motivazione, per espressa previsione regolamentare, «deve essere particolarmente sintetica e concentrarsi sulle questioni di diritto sostanziale che costituiscono l’oggetto principale della controversia» – con la quale, in caso di riscontrata fondatezza dell’istanza, l’AGCom può condannare l’operatore ad effettuare rimborsi di somme risultate non dovute o al pagamento di indennizzi, nonché riconoscere il rimborso delle spese (art. 19, commi 2, 4, 6 e 7); possibilità per l’utente di chiedere alla direzione, contestualmente alla proposizione dell’istanza per la definizione della controversia o nel corso della relativa procedura, l’adozione di provvedimenti temporanei, diretti a garantire la continuità dell’erogazione del servizio o a far cessare forme di abuso o di scorretto funzionamento del medesimo da parte dell’operatore, sino al termine del procedimento, ai sensi dell’art. 2, comma 20, lett. e), della legge n. 481 del 1995.
Trattasi di un meccanismo di definizione delle controversie valutato positivamente dalla dottrina, che lo ha definito «un sistema di tutela pre-giudiziale a carattere bifasico e sequenziale, incentrato sul principio di obbligatorietà; prima obbligatoriamente, la conciliazione; poi, se richiesto anche da una sola delle parti, la decisione vincolante dell’Autorità»; sistema che, così strutturato, disincentiva la partecipazione meramente passiva di una delle parti al procedimento di conciliazione e la conseguente trasformazione di tale passaggio in un ulteriore ostacolo alla soluzione giurisdizionale[24].
Va, tuttavia, segnalato che il suddescritto regolamento del 2007 presenta pure alcuni aspetti non pienamente soddisfacenti, che hanno indotto alcune associazioni di consumatori e delle imprese di comunicazioni a proporre certe modifiche[25].
c) Una collocazione a parte richiede la peculiare ipotesi della presentazione di impegni da parte delle imprese interessate, ipotesi che – come riferito – l’art. 14-bis del decreto legge n. 223 del 2006, convertito con la legge n. 248 del 2006, ha espressamente esteso ai procedimenti di competenza dell’AGCom nei quali occorra promuovere la concorrenza nella fornitura delle reti e servizi di comunicazione elettronica e delle risorse e servizi correlati.
Tale materia è disciplinata dal regolamento approvato con deliberazione n. 645/06/Cons., modificato con deliberazione n. 131/08/Cons., che prevede appunto che, in tali procedimenti, l’operatore interessato possa formulare proposte di impegni finalizzate a migliorare le condizioni procompetitive di settore in coerenza con gli obiettivi di promozione della concorrenza sopra indicati (art. 1). Tale proposta dev’essere presentata alla direzione competente, a pena di irricevibilità, prima che l’affare venga sottoposto all’organo collegiale per la decisione (art. 2, comma 1) e faculta il responsabile del procedimento a sentire l’operatore interessato al fine di fornire le precisazioni e/o i chiarimenti necessari per valutare il contenuto degli impegni stessi, la cui versione definitiva dev’essere in ogni caso presentata, prima della sottoposizione del procedimento all’organo collegiale e comunque entro sessanta giorni dalla presentazione della proposta preliminare, per essere trasmessa all’organo collegiale stesso corredata dall’istruttoria preliminare della direzione competente (art. 2, comma 3). L’organo collegiale dichiara subito l’inammissibilità delle proposte che, per la loro genericità, si appalesino poco serie o presentate a fini meramente dilatori ovvero, ancora, contenenti impegni manifestamente inidonei a migliorare le condizioni della concorrenza nel settore (art. 2, comma 4).
La proposta, la cui tempestiva presentazione comporta la sospensione dei termini per la conclusione del procedimento già pendente (art. 2, comma 5), vincola l’operatore fino alla definizione del procedimento, salvo sopravvenienze adeguatamente documentate che rendano impossibile o eccessivamente onerosa la sua attuazione (art. 3), Essa è pubblicata sul sito web dell’AGCom, dimodochè i soggetti interessati possano presentare, nei successivi trenta giorni, osservazioni, in ordine alle quali l’operatore interessato può rappresentare la propria posizione, magari modificando gli impegni assunti (art. 4).
Sulla base delle risultanze della consultazione pubblica, l’organo collegiale, a cui il direttore trasmette lo schema di provvedimento finale e la relazione del responsabile del procedimento (art. 4, comma 2), può, in via preliminare, invitare l’operatore ad emendare la proposta ritenuta insufficiente entro un congruo termine perentorio, decorso inutilmente il quale la proposta stessa viene rigettata (art. 5, comma 1). Nel caso in cui, invece, essa venga giudicata positivamente, l’organo collegiale approva gli impegni e ne ordina l’esecuzione entro il termine indicato nella proposta, così rendendoli obbligatori per l’operatore proponente (art. 5, comma 2); in caso di mancata attuazione degli impegni così resi obbligatori, verrà impartita la punizione prevista dalla normativa di settore (art. 6). In tal caso, nonché nell’ipotesi di decisione adottata sulla base di informazioni rivelatesi incomplete, inesatte o fuorvianti, qualora si sia considerevolmente modificata la situazione di fatto rispetto ad un elemento su cui si fonda la decisione medesima ovvero per sopravvenuti motivi d’interesse pubblico, l’AGCom può revocare i provvedimenti finali emessi e riaprire il procedimento (art. 7).
Come si può evincere dai numerosi provvedimenti pubblicati sul sito web dell’AGCom, si tratta di uno strumento di risoluzione delle controversie frequentemente utilizzato dagli operatori del settore, che si adoperano, spesso con apprezzabile spirito collaborativo, per evitare, nel comune interesse, l’insorgere di un contenzioso giudiziario.

4. I sistemi di risoluzione delle controversie innanzi all’AGCom: alcuni profili problematici
a) La fonte normativa comune, utilizzata dal nostro legislatore per disciplinare puntualmente le due autorità cc.dd. “gemelle” (AGCom e AEEG), è consistita nell’art. 2, comma 24, della legge n. 481 del 1995, che, a sua volta, rinvia ad un successivo d.p.r. la determinazione dei presupposti, dei criteri, dei termini e delle modalità per esperire, con le necessarie garanzie del contraddittorio[26], procedure di conciliazione o di arbitrato presso le Authorities. Procedure certo difformi tra loro, ma tutte finalizzate alla risoluzione stragiudiziale delle controversie insorgenti tra utenti e soggetti esercenti il servizio (pubblico), rispetto alle quali si è registrato un crescente interesse da parte degli utenti che a vario titolo entrano in contatto con le Authorities e che oggi paiono più propensi alla loro utilizzazione[27].
Quella disposizione non ha poi in concreto trovato attuazione in alcuno dei settori di pubblica utilità sottoposti alla «gestione» delle autorità che costituiscono oggetto delle nostre odierne riflessioni, anche perché, in genere, l’introduzione e la concreta operatività di meccanismi di risoluzione alternativa delle controversie viene percepita come un aggravio organizzativo, dato che si rende necessaria l’istituzione di appositi uffici o divisioni con incremento dei costi della c.d. attività amministrativa collaborativi. Ma è pur vero che quella previsione, almeno nel caso dell’AEEG, è rimasta lettera morta anche, se non esclusivamente, per l’inerzia del legislatore.
Quanto, poi, al caso specifico dell’AGCom, la previsione è stata, per così dire, superata dalla normativa di settore portata dalla legge n. 249 del 1997, dal d.p.r. n. 318 del 1997, dal d.p.r. n. 77 del 2001 e dal decreto legislativo n. 259 del 2003.
In tale normativa, sono contenuti peculiari riferimenti dettati dall’esigenza di potenziare i meccanismi di risoluzione extragiudiziale delle controversie, attraverso una disciplina, estesa anche a quelle intercorrenti tra operatori professionali, che valorizza i caratteri peculiari ed autonomi dell’Autorità di settore e rimette ai provvedimenti da essa adottati la determinazione delle modalità procedimentali di A.D.R.. In quella sede, si è stabilito che, per le tipologie di controversie individuate dall’AGCom con propri provvedimenti, non si sarebbe potuto proporre il ricorso giurisdizionale se non fosse stato esperito il previo tentativo di conciliazione (obbligatorio) presso la stessa autorità e che quest’ultima avrebbe potuto decentrare le proprie funzioni ai futuri co.re.com.
b) La disciplina generale relativa alle procedure di risoluzione stragiudiziale delle controversie nelle materie di vigilanza dell’AGCom è stata poi integrata dal d.p.r. n. 318 del 1997, che all’art. 18 ha delineato un meccanismo bifasico, ove ad una prima fase di conciliazione facilitativa (l’Autorità stabilisce procedure di conciliazione facilmente accessibili e poso onerose per un’equa, tempestiva e trasparente composizione delle controversie fra utenti ed organismi di telecomunicazioni e fra organismi di telecomunicazioni tra loro) fa seguito una fase di tipo aggiudicativo (in caso di mancato accordo, l’Autorità definisce il contenzioso mediante un atto vincolante tra le parti). Oltre alla previsione di specifiche situazioni in cui l’Autorità avrebbe potuto intervenire d’ufficio (accordi di interconnessione e di accesso speciale), si è stabilito che, per le controversie in materia di interconnessione, l’AGCom avrebbe dovuto adoperarsi per conciliare le parti e si è introdotta una procedura peculiare per le controversie transfrontaliere.
Più in generale, tenuto conto anche delle modifiche del quadro normativo e regolatorio di riferimento, intervenute nel biennio 2007/08, i caratteri peculiari delle attività e della posizione occupata dall’AGCom (cui corrispondono, come si vedrà, altrettanti aspetti problematici) nel novero delle Authorities che operano nel nostro Paese possono così essere riassunti:
1) l’AGCom, rispetto alle altre Authorities, occupa una posizione che è stata definita «autonomistica», dato che la normativa vigente rimette ai provvedimenti della stessa Autorità la determinazione delle modalità procedimentali di A.D.R.. E’ in quest’ottica, appunto, che si è previsto, per le tipologie di controversie individuate dall’AGCom con propri provvedimenti, il «divieto» di proporre ricorso giurisdizionale se non sia stato previamente esperito il tentativo obbligatorio di conciliazione, da ultimare entro trenta giorni dalla proposizione dell’istanza all’Autorità[28]. A tal fine, i termini per agire in sede giurisdizionale sono sospesi fino alla scadenza del termine per la conclusione del procedimento di conciliazione;
2) l’AGCom ha avuto attribuito, in misura più ampia rispetto ad altre Authorities, il potere – di cui essa si è ampiamente avvalsa – di decentrare le proprie funzioni ai co.re.com.: ciò, tuttavia, ha provocato una serie di problemi organizzativi, discendenti dal non omogeneo funzionamento dei predetti comitati, di cui più avanti si dirà;
3) i provvedimenti dell’AGCom definiscono gli aspetti procedimentali relativi ai criteri minimi adottati dalle istituzioni dell’Unione Europea per la regolamentazione delle procedure non giurisdizionali a tutela dei consumatori e degli utenti. I criteri individuati dall’Autorità nella definizione delle predette procedure costituiscono, altresì, principî per la definizione delle controversie che le parti concordino di deferire ad arbitri;
4) per le controversie nazionali tra imprese, l’art. 23 del Codice delle comunicazioni elettroniche prescrive che l’AGCom, in presenza di una richiesta di una delle parti, debba adottare tempestivamente (e comunque non oltre quattro mesi) una motivata decisione vincolante di risoluzione della controversia, che sarà ricorribile in via giurisdizionale (ed affidata, ex lege, alla giurisdizione esclusiva del Tar del Lazio). Nel caso in cui le parti abbiano concordemente previsto il ricorso ad altri strumenti di risoluzione alternativa delle controversie, l’AGCom dovrà dichiarare la propria incompetenza (con decisione che dovrà essere comunicata alle parti), che, tuttavia, è solo temporanea: ed infatti, ove nell’ambito della controversia non si sia raggiunto un accordo entro quattro mesi dalla predetta comunicazione e la parte che si ritiene lesa non abbia adito un organo giurisdizionale, l’Autorità, su nuova richiesta di una delle parti, dovrà adottare una decisione vincolante entro i quattro mesi successivi. È espressamente previsto che la procedura non preclude alle parti di adire gli organi giurisdizionali ordinariamente competenti[29].

5. La tutela delle situazioni soggettive deboli innanzi all’AGCom: la procedura per la conciliazione delle controversie tra operatori ed utenti
a) Con la legge istitutiva, si è provveduto a tenere separati – sia sul piano delle finalità che su quello della gestione delle procedure – le controversie intercorrenti tra operatori della comunicazione da quelle tra operatori ed utenti. Ciò sia in ragione dei diversi rapporti di forza che contraddistinguono queste due tipologie di liti, sia in virtù della diversa finalità che la risoluzione delle controversie manifesta nei due casi: soluzione equa di un conflitto nel caso di controversie tra utenti e operatori, promozione della concorrenza nei servizi di comunicazione e rimozione degli ostacoli che ne impediscono la fruizione nel caso di controversie tra imprese. Al punto che, riguardo a queste ultime controversie, viene segnalata un’anomala sovrapposizione tra finalità regolatorie e giudiziali che porterebbe a snaturare il carattere di questi procedimenti giustiziali, rischiando di incrinare l’immagine di sede terza e indipendente dell’AGCom, che agisce in veste di mediatore[30]. Questa volontà di separazione, d’altra parte, è stata pienamente confermata dal Codice delle comunicazioni elettroniche[31], che si limita ad introdurre modifiche concernenti le sole controversie tra imprese di comunicazione, lasciando intatta la previgente disciplina delle controversie tra operatori ed utenti[32].
b) Per questa tipologia di controversie, se si escludono alcuni principî generalissimi dettati dall’art. 8 del Codice delle comunicazioni elettroniche[33], la disciplina è – come si è detto – fissata interamente dalle succitate deliberazioni dell’AGCom succedutesi nel tempo.
Questo complesso normativo prevede che, per le controversie in materia di comunicazioni elettroniche tra utenti finali ed operatori, inerenti al mancato rispetto delle disposizioni relative al servizio universale ed ai diritti degli utenti finali stabilite dalle norme legislative, dalle deliberazioni dell’Autorità, dalle condizioni contrattuali e dalle carte dei servizi, il ricorso in sede giurisdizionale sia improcedibile fino a che non sia stato esperito il tentativo obbligatorio di conciliazione innanzi al co.re.com. territorialmente competente, munito di delega a svolgere la funzione conciliativa, ovvero innanzi agli organi di composizione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo, di cui all’art. 141, commi 2 e 3, del Codice del consumo (art. 3, comma 1, della deliberazione n. 173/07/Cons.).
Il procedimento dinanzi al co.re.com. è gratuito; la competenza territoriale dev’essere individuata in base al luogo in cui è ubicata l’utenza per la telefonia fissa ovvero in base al luogo di residenza o domicilio dell’utente per la telefonia mobile. Se il co.re.com. territorialmente competente non dovesse essere titolare della delega, il tentativo obbligatorio di conciliazione dovrà essere esperito dinanzi agli organi di composizione extragiudiziale delle controversie sopra ricordati. Quanto ai termini ed alle decadenze dalla possibilità di concludere positivamente la procedura, il regolamento stabilisce che «il termine per la conclusione della procedura conciliativa è di trenta giorni decorrenti dalla data di proposizione dell’istanza; dopo la scadenza di tale termine le parti possono proporre ricorso giurisdizionale anche ove la procedura non sia stata conclusa» (art. 3, comma 3, cit.). Va rammentato, peraltro, come l’obbligatorietà del tentativo di conciliazione sia stata recentemente ribadita dalla Corte di cassazione, che ha statuito che, in assenza di tale tentativo, risulta impedita persino la conoscenza dell’esistenza o meno del contratto in essere tra utente e operatore da parte di un organo giurisdizionale[34].
L’udienza di conciliazione si svolge innanzi al responsabile del procedimento designato dal co.re.com., che invita le parti ad esporre le rispettive ragioni al fine di chiarire i punti di contrasto e di individuare una soluzione reciprocamente accettabile. In udienza, le parti possono intervenire personalmente e, ove si tratti di persone giuridiche, mediante un legale rappresentante e possono farsi rappre­sentare da soggetti muniti di procura generale o speciale purché idonea a conciliare o transigere la controversia, nonchè da consulenti o rappresentanti delle associazioni di consumatori. In qualsiasi fase della conciliazione, il responsabile del procedimento può suggerire alle parti una o più soluzioni alternative per la composizione della controversia (art. 9 della deliberazione n. 173/07/Cons.). Se la conciliazione ha successo, viene redatto un verbale in cui si indicano i punti controversi e si dà atto dell’accordo, specificandone il contenuto. Il verbale, sottoscritto dalle parti e dal responsabile del procedimento, ha valore di titolo esecutivo, mentre anche il fallimento della procedura comporta la redazione di un verbale che attesta la mancata presentazione delle parti o il mancato raggiungimento dell’accordo, ai fini della successiva procedibilità in giudizio della controversia.
Rispetto alla procedura di cui si è detto, possono essere formulati rilievi critici di vario genere: in primis, che «rendere obbligatorio il tentativo di conciliazione non solo non serve assolutamente a nulla, come l’esperienza delle controversie di lavoro dimostra, ma è addirittura controproducente»[35]. La conciliazione, infatti, funziona al meglio laddove viene lasciata alla spontanea iniziativa delle parti, mentre quando è costruita come passaggio obbligatorio produce l’effetto di intasare le sedi di conciliazione, com’è avvenuto per le commissioni istituite presso le direzioni provinciali del lavoro per le conciliazioni in materia di lavoro privato e pubblico (artt. 410 ss. c.p.c.). A tal proposito, va segnalato che vi sono numerose affinità tra le regole che presiedono alle due sequenze procedurali e che, per entrambe, l’elemento di maggior rilievo, che vale a differenziarle da altre tipologie di A.D.R., è rappresentato dalla natura giuridica del verbale di conciliazione, che non costituisce soltanto accordo negoziale, ma ha valore di vero e proprio titolo esecutivo. Nè può sostenersi che l’obbligatorietà determini un incremento negli esiti positivi, dal momento che spesso le parti si recano davanti all’organo di conciliazione solo perché costrette dalla legge e non i quanto animate da una reale disponibilità a trovare un accordo. Molto più utili, in termini di effettività, sono gli incentivi di natura economica, quali l’esenzione da imposte di bollo e di registrazione per il verbale di conciliazione, e gli incentivi di natura processuale, come l’interruzione dei termini di prescrizione per l’azione giudiziaria o la possibilità riconosciuta al giudice di valutare, ai fini del pagamento delle spese processuali, il comportamento complessivamente tenuto dalle parti durante la procedura conciliativa. Tali considerazioni, naturalmente, prescindono totalmente dalla legittimità di queste forme di «giurisdizione condizionata», di cui non si fa ormai più questione: la Corte costituzionale ha più volte avuto occasione di pronunciarsi sul punto, sottolineando la piena conformità all’art. 24 Cost. di strumenti che, come il tentativo obbligatorio di conciliazione, siano finalizzati ad assicurare l’interesse generale al soddisfacimento più immediato di situazioni sostanziali, realizzato attraverso la composizione preventiva della lite rispetto a quello conseguito mediante il processo[36].
In punto di diritto, semmai, si può dubitare dell’opportunità della scelta legislativa di rimettere interamente la disciplina procedurale della conciliazione alla potestà regolativa dell’AGCom, rispetto alla quale vengono in rilievo le consuete critiche concernenti il vuoto di legittimazione democratica che circonda l’attività normativa delle amministrazioni indipendenti: la scelta di attribuire ad un’amministrazione posta al di fuori del circuito della democrazia rappresentativa il compito di fissare o integrare regole importanti, come quelle concernenti la tutela pregiudiziale dei cittadini, peraltro obbligatoria, solleva più di un dubbio circa il rispetto del principio di legalità e la possibilità di limitare per questa via diritti costituzionalmente protetti, come il diritto alla difesa in giudizio[37].
c) Nel caso in cui si registri il mancato accordo tra le parti, con consequenziale fallimento del tentativo di conciliazione, diviene percorribile la via della tutela giurisdizionale. Il vigente regolamento, infatti, prevede la possibilità di ricorrere all’autorità giudiziaria dopo trenta giorni dalla proposizione dell’istanza (artt. 3, comma 3, e 6 della deliberazione n. 173/07/Cons.). In alternativa, le parti di comune accordo o anche il solo utente possono chiedere che l’AGCom provveda a definire la controversia tra di essi insorta entro il termine massimo di 150 giorni: ciò per il tramite di un apposito ricorso amministrativo, da proporre entro sei mesi dalla data di conclusione del tentativo di conciliazione non andato (anche solo in parte) a buon fine. In questi casi, l’AGCom assume funzioni latamente arbitrali e può, nel caso in cui ritenga l’istanza fondata ad esito di un’istruttoria collegiale, condannare l’operatore ad effettuare rimborsi di somme ad esso non dovuti o a corrispondere indennizzi in tutti i casi previsti dal contratto, dalle carte dei servizi, nonché nei casi individuati dalle disposizioni normative o da deliberazioni della stessa Autorità, mentre resta salva la possibilità per le parti di far valere in sede giurisdizionale il maggior danno.
Il ricorso alla procedura arbitrale presenta, naturalmente, significativi vantaggi rispetto all’azione giurisdizionale (a tacer d’altro, i bassissimi costi ed i tempi assai inferiori rispetto a quelli di definizione giurisdizionale della controversia), anche se permane il rischio dell’eventuale impugnazione del provvedimento che definisce la controversia innanzi al Tar del Lazio.
Il provvedimento di definizione della controversia è formalmente un atto amministrativo, un ordine soggetto al regime sanzionatorio per inottemperanza di cui all’art. 98, comma 11, del Codice delle comunicazioni elettroniche, che come tale va prontamente comunicato alle parti e pubblicato nel Bollettino ufficiale e sul sito web dell’Autorità[38]. Nel provvedimento decisorio, quest’ultima può riconoscere anche il rimborso delle spese necessarie per l’espletamento della procedura, liquidate secondo criteri di equità e proporzionalità, tenendo conto del comportamento assunto dalle parti anche in pendenza del tentativo di conciliazione (art. 19 della deliberazione n. 173/07/Cons.).
E’ stato rilevato in proposito che ci si trova «dinanzi ad una sorta di “arbitrato”, direttamente collegato al fallimento della procedura obbligatoria di conciliazione»[39]. Va, tuttavia, segnalato che la possibilità di ricorrere in giudizio per il maggior danno, di per sé, dimostra la natura non arbitrale di questa tecnica di risoluzione delle controversie, essendo un carattere essenziale dell’arbitrato la piena alternatività al ricorso in sede giurisdizionale[40]. Sul punto, un recente studio avvicina il potere di definizione delle controversie spettante all’AGCom alle fattispecie di «amministrazione in forma contenziosa» in cui l’intervento della giurisdizione avviene dopo l’esercizio del potere ad opera dell’organo ed ha luogo mediante l’esame dell’atto amministrativo che ha posto termine al procedimento[41], mentre altri fanno notare che le decisioni che le autorità di regolazione adottano sono distanti dal paradigma dell’atto amministrativo, anche ove ad esso siano ricondotti gli atti designati dalla locuzione «decisioni amministrative»: con questa terminologia, infatti, si fa solitamente riferimento ad un’attività contenziosa tra il soggetto privato e l’autorità amministrativa, «mentre le autorità di regolazione, mediante procedure conciliative e arbitrali, agiscono in posi­zione di terzietà rispetto agli interessi in gioco, siano questi uguali ed antagonisti, nel caso delle controversie tra organismi di telecomunicazione, oppure simmetrici, ove alle imprese si contrappongano i consumatori»[42]. In questa sede, tuttavia, più che approfondire l’inquadramento teorico dell’istituto, è interessante notare l’effetto di questo intervento in funzione decisoria dell’Autorità, che finisce fatalmente per trasferire la tutela giurisdizionale delle parti dalla giurisdizione ordinaria a quella amministrativa, cui è consegnato il sindacato in via esclusiva sui provvedimenti dell’AGCom. Davanti al Tar del Lazio, si potrà, altresì, agire per il maggior danno arrecato dal provvedimento di definizione della controversia (ad es., danno da ritardo), mentre per il maggior danno legato al comportamento originario del gestore sarà comunque necessario ricorrere al giudice ordinario. Date le complicazioni che possono scaturire in vista del risarcimento dei danni, che rischiano di sfociare in azioni parallele o successive dinanzi a giudici diversi (senza trascurare la questione di pregiudizialità necessaria che potrebbe porsi tra l’annullamento del provvedimento di definizione della controversia ed il successivo risarcimento), sarebbe, forse, opportuno prevedere per queste controversie un’ipotesi eccezionale di sindacato in via principale del giudice ordinario su provvedimenti amministrativi, ai sensi dell’art. 113, comma 3, della Costituzione, sulla falsariga di quanto già avviene per gli atti del Garante della privacy[43].
La deliberazione n. 173/07/Cons. prevede la possibilità di delegare ai co.re.com. (anche) la definizione delle controversie, attualmente ge­stita dall’Autorità. Ciascun comitato, nell’ambito della propria organizzazione interna, dovrà garantire la separazione tra la funzione di conciliazione e quella di definizione della controversia e, nell’ambito di quest’ultima, tra competenze istruttorie e decisorie (art. 22). A partire dalla sottoscrizione delle relative convenzioni di delega, ciascuna delle parti in lite potrà chiedere al co.re.com. competente per territorio – analogamente a quanto avviene ora con l’AGCom – di definire la controversia ove il tentativo di conciliazione abbia avuto esito negativo o per i punti ancora controversi nel caso di soluzione parziale.
Come puntualmente segnalato in dottrina[44], le scelte politiche intraprese da parte dei diversi soggetti istituzionali che operano nell’ambito dell’ordinamento della comunicazione sembrano appunto muovere in questa direzione. L’ accordo quadro del 25 giugno 2003 stipulato tra l’AGCom, la Conferenza dei presidenti delle Regioni e la Conferenza dei presidenti dei Consigli regionali, ha individuato i principi generali concernenti l’esercizio delle funzioni delegate in tema di comunicazioni, prefigurando il contenuto delle convenzioni tra l’AGCom ed i co.re.com. e prevedendo una prima attuazione sperimentale della delega di funzioni. Tra le funzioni delegate ai co.re.com., è stata ricompresa l’attività obbligatoria di conci­liazione tra utenti e imprese di comunicazione, da realizzarsi secondo il sistema sopra descritto. A partire dal 2004, quindi, i co.re.com. che hanno sottoscritto le convenzioni con l’AGCom hanno potuto avviare una fase sperimentale di attività conciliativa, conclusasi il 1° gennaio 2007, data a partire dalla quale le funzioni delegate si sono definitivamente consolidate in capo ai co.re.com., ormai a tutti gli effetti autorità funzionalmente dipendenti dall’AGCom.. Successivamente alla delega in materia di conciliazione, nel maggio 2006 l’Autorità ha delegato ai co.re.com. anche l’adozione di provvedimenti temporanei in caso di sospensione del servizio[45], per garantirne l’erogazione od anche per far cessare forme di abuso o scorretto funzionamento: la relativa istanza va inoltrata al co.re.com. territorialmente competente, che a sua volta provvede a darne comunicazione all’organismo di telecomunicazioni ed adotta la decisione (di accoglimento o di rigetto) entro il termine di dieci giorni dalla presentazione dell’istanza da parte dell’utente. Seguendo la traiettoria di un progressivo incremento delle deleghe e del decentramento delle funzioni regolatorie in materia di comunicazioni elettroniche, il 4 dicembre 2008 è stato, infine, sottoscritto un secondo accordo quadro tra l’AGCom, la Conferenza dei presidenti delle Regioni e la Conferenza dei presidenti dei Consigli regionali, con l’obiettivo di promuovere modelli organizzativi più efficaci per l’esercizio delle funzioni delegate. In questo nuovo accordo quadro si prevede la delega ai co.re.com. di ulteriori funzioni originariamente attribuite all’AGCom, tra cui la definizione delle controversie in sede di ricorso amministrativo. E’ prevedibile, quindi, che la prossima «scommessa» dell’Autorità consisterà nel definire un meccanismo «decentrato» di risoluzione delle controversie di secondo grado, avvicinando questa funzione giustiziale agli interessati.

6. Elementi di criticità e problemi aperti con riferimento all’esercizio delle funzioni giustiziali da parte dell’AGCom
a) Un primo elemento di criticità nella necessaria ricerca di punti di equilibrio nell’esercizio delle funzioni giustiziali è costituito proprio dalla suddescritta politica di decentramento: il trasferimento di funzioni ai co.re.com. ha, infatti, creato una serie di problemi organizzativi in capo a questi ultimi, i quali, per ovviare alla penuria di risorse umane e finanziarie ad essi assegnate, oltre a dover fare i conti con la loro collocazione organica, strumentale ed alle dipendenze dirette dei Consigli, sono stati costretti, in molti casi, ad attivare percorsi alternativi, forme di collaborazione con enti esterni, incarichi a studi legali esterni, convenzioni e protocolli di intesa con le categorie professionali coinvolte nelle attività di conciliazione[46].
b) Un secondo elemento di criticità è costituito dalla tendenza – certo favorita dal frequente atteggiamento negativo, e spesso antagonista, dei professionisti del foro verso la parte avversaria o il conciliatore – dei funzionari del co.re.com. a rinunciare al tentativo di favorire il contatto e la comunicazione tra le parti al fine di avvicinare le posizioni dei litiganti[47].
c) V’è, poi, una serie di problemi aperti, che riguardano le Authorities in genere e l’AGCom in particolare. Nella misura in cui quest’ultima deve necessariamente operare in posizione di equidistanza e neutralità rispetto ai vari interessi in campo, occorre assicurare la sua effettiva indipendenza ed autonomia non solo nei confronti dei soggetti economici che operano nel settore, ma anche verso gli organi di direzione politica. E’ questa, in definitiva, la peculiarità della funzione di garanzia cui l’AGCom deve assolvere, rientrando essa tra le Autorità di garanzia di diritti espressamente protetti dalla Costituzione[48].
d) Immaginare un unico modello regolatorio valido per tutte le Authorities ed identici poteri è certamente un errore, come peraltro è evidente che in talune Autorità prevale il profilo regolativo, mentre in altre il ruolo di terzietà, con conseguente prevalenza dei poteri c.d. aggiudicativi. Nel nostro caso, ciò ha importanti ricadute nei rapporti tra l’AGCM e l’AGCom, a causa della non scontata compatibilità e delle frequenti ipotesi di conflitto che si configurano nei rapporti tra le due Autorità, che nel nostro ordinamento sono preposte, rispettivamente, all’affermazione e tutela delle regole del diritto antitrust[49] ed al mantenimento in capo ai pubblici poteri di una funzione di regolazione, come accade generalmente in presenza di attività connessa alla fornitura di servizi essenziali o a rete[50]. Ciò, naturalmente, può manifestarsi a vari livelli, nella diversa qualificazione dei fenomeni economici, nella potenziale contraddittorietà delle prescrizioni cui possono essere sottoposti gli operatori e così via dicendo. E’ stato peraltro recentemente segnalato come il problema sia emerso anche a livello comunitario[51], ove peraltro si profilano le maggiori novità, dato che è in atto il processo di revisione del quadro regolamentare in materia di comunicazioni elettroniche (c.d. Framework Review)[52].
e) Va, infine, rilevato come numerose ed irrisolte questioni sussistano anche nel difficile rapporto tra esercizio delle funzioni giustiziali – e dei poteri sanzionatori[53] – e tutela giurisdizionale. La questione riguarda, ovviamente, tutte le Autorità indipendenti[54], alle prese con il (difficile) compito (rectius: dovere) di conciliare funzioni di garanzia, terzietà ed incremento dei poteri decisori[55], e naturalmente anche l’AGCom, che, per parte sua, si presenta come una figura organizzativa nuova, divisa com’è tra esercizio di funzioni ontologicamente amministrative ed attività paragiurisdizionali o svolte in forma semi-contenziosa[56].

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*Relazione al Seminario di studi su: «La tutela non giurisdizionale delle situazioni soggettive deboli» – Napoli, 2 ottobre 2009.

[1] In base al principio, da ultimo ribadito in un’intervista dal noto economista-filosofo indiano Amartya Sen, secondo cui «il mercato fa bene se è ben accompagnato»: cfr. A. Massarenti, Regole, regole e ancora regole, in Il Sole 24 Ore, 16 settembre 2009.
[2] G. della Cananea, Regolazione del mercato e tutela della concorrenza nella risoluzione delle controversie in tema di comunicazioni elettroniche, in Dir. pubbl., 2005, 605.
[3] Si è parlato, quindi, a tal riguardo di un regime di «concorrenza guidata e controllata dai pubblici poteri»: S. Cassese, La nuova costituzione economica, 2ª ed., Bari-Roma, 2000, 115.
[4] Solo qualche anno dopo, infatti, attraverso proprie direttive, il legislatore comunitario ha avviato il sistema delle comunicazioni elettroniche poi recepito in Italia con il d.lgs. n. 259/2003: L. Massoli – A. Porcaro – I. Polito, La comunicazione istituzionale sui media tra politica e informazione. L’attività dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in Riv. it. comun. pubbl., 2007, n. 34, 137.
[5] L. Cuocolo, L’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni tra diritto interno e diritto comunitario, in Dir. econ., 2001, 26-27, secondo cui il legislatore italiano ha compreso per tempo che i due settori, pur avendo origini assai lontane e diverse, tendono sempre più a riavvicinarsi e verosimilmente arriveranno ad un intreccio talmente denso e fitto da non poter essere più distinti.
[6] G. Amato, Autorità semi-indipendenti ed autorità di garanzia, in Riv. trim. dir. pubbl., 1997, 645 ss.
[7] Su poteri e funzioni dell’AGCom, da ultimo, G. Gardini, Le regole dell’informazione. Principi giuridici, strumenti, casi, 2ª ed., Milano, 2009, 310 ss.; M. Cuniberti, Autorità indipendenti e libertà costituzionali, Milano, 2007, 300 ss.. Si tratta, invero, di un cumulo di funzioni analogo a quello riscontrabile anche nelle altre autorità indipendenti: cfr., per tutti, M. Clarich, Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, Bologna, 2005, 177 ss.. Allo stesso modo, come per le altre autorità indipendenti che svolgono analoghi compiti paragiurisdizionali, è da ritenere che, se dovesse cadere, con l’affermazione dell’unità della giurisdizione, il divieto di istituire giudici speciali, nulla impedirebbe il trasferimento ai giudici delle competenze oggi attribuite all’AGCom: G. Verde, Autorità amministrative indipendenti e tutela giurisdizionale, in Dir. proc. amm., 1998, 778.
[8] A. Perini, Autorità amministrative indipendenti e tutela giurisdizionale, in Dir. amm., 1994, 78; con specifico riguardo all’AGCom, E. Freni, Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in Enc. giur., IV, Agg., Roma, 1999, 6, osserva che, al pari dei giudici, tale Autorità non è chiamata a scegliere tra interessi, a comporli, né tantomeno è portatrice di un interesse proprio, ma è chiamata a garantire la tutela di un interesse pubblico riferibile alla collettività, che ha proiezione sia collettiva che individuale. Essa, in sostanza, espleta un’attività di sussunzione di determinate fattispecie a norme di legge e di applicazione del relativo divieto e della relativa sanzione; attività che, avendo natura contenziosa, si svolge secondo un modulo processuale.
[9] I. Marino, Corte di Cassazione e giudici speciali, in Giur. it., 1993, IV, 14 ss.
[10] A. Perini, op. cit., 73.
[11] G. della Cananea, Procedure di conciliazione e arbitrato davanti alle autorità indipendenti, in Associazione Italiana dei Professori di Diritto Amministrativo, Annuario 2002, Milano, 2003, 269-270.
[12] Così M. Giovannini, Amministrazioni pubbliche e risoluzione alternativa delle controversie, Bologna, 2007, 250.
[13] M. Clarich, L’attività delle autorità indipendenti in forme semicontenziose, in I garanti delle regole, a cura di S. Cassese e C. Franchini, Bologna, 1996, 149 ss.
[14] V. Caputi Jambrenghi, La funzione giustiziale delle amministrazioni indipendenti, in Associazione Italiana dei Professori di Diritto Amministrativo, Annuario 2002, cit., 257.
[15] E. Freni, op. cit., 5.
[16] Approvato con deliberazione 28 marzo 2001, n. 148/01/Cons.
[17] Approvato con deliberazione 19 giugno 2002, n. 182/02/Cons., poi modificata ed integrata con deliberazioni 5 agosto 2003, n. 307/03/Cons. e 15 marzo 2006, n. 137/06/Cons.
[18] D.Lgs. 1 agosto 2003, n. 259.
[19] M. Giovannini, op. cit., 252; G. della Cananea, Regolazione, cit., 612.
[20] Approvato con deliberazione 19 aprile 2007, n. 173/07/Cons.
[21] Approvato con deliberazione 25 giugno 2008, n. 352/08/Cons.
[22] Approvati con deliberazione 9 novembre 2006, n. 645/06/Cons., poi modificata con deliberazione 12 marzo 2008, n. 131/08/Cons., e con deliberazione 23 gennaio 2008, n. 54/08/Cons., riformata con deliberazione 12 marzo 2008, n. 130/08/Cons.
[23] Prendiamo in prestito, capovolgendolo, parte del titolo del recente volume di E.M. Marenghi, Procedimenti e processualprocedimento, Padova, 2009.
[24] Così M. Giovannini, op. cit., 257, secondo cui il procedimento conciliativo previsto in siffatte ipotesi è strumentale ad evitare la decisione autoritativa dell’AGCom, che, pur non avendo il valore ed il peso di una sentenza, è comunque in grado di definire rapidamente la vertenza e può costituire un precedente pericoloso per l’operatore, che può essere esposto ad azioni seriali da parte degli utenti, singoli o associati.
[25] Come può evincersi dal sito web dell’AGCom (www.AGCom.it), i principali punti oggetto di confronto attengono alla possibile introduzione di un onere per l’istante di comunicare preventivamente la propria intenzione di non partecipare all’udienza; alla possibilità, richiesta dagli operatori, di poter verbalizzare, in caso di esito negativo della conciliazione, quantomeno la proposta di componimento avanzata al fine di una successiva valutazione del comportamento tenuto dalle parti; la possibilità che la produzione di documenti e memorie nel corso del procedimento di definizione delle controversie preveda la trasmissione anche tra le parti del procedimento stesso.
[26] Il contraddittorio è, tra i molti che sono stati sollevati da chi si è occupato di questi temi, il problema forse più significativo da risolvere per una caratterizzazione maggiormente trasparente e partecipata delle procedure presso le Authorities. Per quanto riguarda l’AGCom, ad es., molte critiche sono state avanzate a causa del fatto che l’Autorità «procede con generiche audizioni, neppure registrate, non su proposte di provvedimenti, quindi per così dire con un forum di dibattito di opinioni, e poi decide senza aver consultato sul testo di una proposta di provvedimento le persone o le organizzazioni interessate o controinteressate» (S. Cassese, Audizione del 23 marzo 1999 presso la Camera dei Deputati nell’ambito dell’Indagine conoscitiva sulle Autorità amministrative indipendenti, poi pubblicata in Camera dei Deputati, Le Autorità amministrative indipendenti (Atti parlamentari XIIIª legislatura, a cura dell’Ufficio pubblicazioni e relazioni con il pubblico), Roma, 2000, 6).
[27] Come sovente accade, l’impulso è venuto dal diritto comunitario, che prevede in numerose ipotesi l’obbligo per gli Stati membri di introdurre sistemi di risoluzione delle controversie alternativi (o comunque diversi) rispetto a quelli giurisdizionali, le c.d. A.D.R. (F. Astone, Strumenti di tutela e forme di risoluzione bonaria del contenzioso nel codice dei contratti pubblici, Torino, 2007, 92-93). Se, però, nelle tecniche di Alternative Dispute Resolution si cerca di individuare dei caratteri comuni ed effettivamente unificanti, le cose si complicano, dato che, con tale espressione, si allude a fenomeni eterogenei, caratterizzati dal dispiegamento di iniziative dirette a risolvere i conflitti senza ricorrere al giudice. Vi si possono, quindi, ricomprendere sia i procedimenti – intesi in senso lato – rivolti a prevenire la lite in via conciliativa, sia quelli rivolti a concludere una transazione tra le parti, sia quelli diretti ad ottenere questi risultati una volta che la lite sia già stata instaurata; questi procedimenti possono essere affidati allo stesso giudice competente oppure a terzi, a cui le parti si rimettano autonomamente, ovvero ancora a terzi indicati dallo stesso giudice competente. E’ utile precisare che spesso queste iniziative sono configurate con espressioni molteplici, in cui ogni connotazione tende a porne in evidenza uno o più aspetti che si ritengono rilevanti: si parla, infatti, di A.D.R. come tecniche di giustizia informale, come procedimenti sommari, come procedimenti che agevolano l’accesso alla giustizia o come forme giuridiche di una giustizia minore: F. Cintioli, Le tecniche di Alternative Dispute Resolution (Relazione al Convegno su: «Il Giudice delle obbligazioni e dei contratti delle pubbliche amministrazioni» – Monte Porzio Catone, 18-19 settembre 2009), in www.giustamm.it, n. 9/2009; E. Sticchi Damiani, Le forme di risoluzione delle controversie alternative alla giurisdizione. Disciplina vigente e prospettive di misurazione statistica, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2003, n. 3-4. Per una ricostruzione della nascita e dello sviluppo della tutela alternativa negli ordinamenti occidentali, F.E.A. Sander, Alternative Methods of Dispute Resolution: an overview, in University of Florida Law Review, 1985, 1 ss.
[28] A. Macolino, Le ADR nel sistema delle comunicazioni di massa: tentativo di conciliazione ed arbitrato dinanzi all’Autorità per le Garanzie delle Comunicazioni, in Giust. civ., 2007, 259.
[29] Particolari perplessità suscita la dizione – che è frutto di una supina copiatura del testo dell’art. 20, par. 3, della Direttiva 2002/21/CE del 7 marzo 2002 – «gli obblighi che possono essere imposti ad un’impresa dall’Autorità nel quadro della risoluzione di una controversia sono conformi alle disposizioni del codice». Il giudizio di conformità aprioristica alle previsioni normative potrebbe, infatti, apparire lesivo del diritto di difesa e del buon andamento e dell’imparzialità dell’amministrazione, nonchè del principio comunitario di concorrenza: il sindacato giurisdizionale sulla legittimità degli obblighi imposti dalla decisione dell’AGCom non potrebbe, infatti, essere limitato aprioristicamente, peraltro senza esplicitarne le motivazioni.
[30] G. della Cananea, I problemi istituzionali nel nuovo ordinamento delle comunicazioni elettroniche, in G. della Cananea (a cura di), Il nuovo governo delle comunicazioni elettroniche, Milano, 2005, 13; adesivamente, M. Giovannini, op. cit., 253-254.
[31] Per un inquadramento generale, v. R. Perez, Comunicazioni elettroniche, in Trattato di diritto amministrativo europeo, a cura di G. Greco e M.P. Chiti, 2ª ed., Milano, 2007, 783 ss.; N. Rangone, Le telecomunicazioni, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, 2ª ed., Milano, 2003, III, 2391 ss.; Il Codice delle comunicazioni elettroniche, a cura di M. Clarich e G.F. Cartei, Milano, 2004; Il nuovo ordinamento delle comunicazioni elettroniche, a cura di R. Perez, Milano, 2004.
[32] M. Conticelli – A. Tonetti, La difficile convivenza tra regolazione e antitrust: il caso delle comunicazioni elettroniche, in Riv. trim. dir. pubbl., 2008, 71.
[33] Il Codice ha recepito le quattro direttive comunitarie di armonizzazione per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica. In dottrina, non si è mancato di rilevare come il nuovo quadro normativo sia stato concepito per risolvere il problema dell’instaurazione di un effettivo sistema concorrenziale di mercato nel settore delle comunicazioni elettroniche: I. Chieffi, Competenze dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e della Commissione nel nuovo quadro normativo comunitario e italiano per le comunicazioni elettroniche, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2004, 457 ss.
[34] Sez. III, 30 settembre 2008, n. 24334, in CED Cassazione, 2008.
[35] Così M. Taruffo, Forme e funzioni della conciliazione, in Impresa e Stato, 2002, 68; adesivamente, G. Gardini, L’attività di conciliazione dei Corecom, in Ist. fed., 2008, 857-858.
[36] Per i relativi riferimenti giurisprudenziali, cfr., se vuoi, F. Saitta, Art. 113, in Commentario alla Costituzione, a cura di R. Bifulco, A. Celotto e M. Olivetti, Torino, 2006, III, 2148-2149.
[37] G. Gardini, op. ult. cit., 858-859.
[38] Pubblicazione che serve sia a fini di garanzia che, auspicabilmente, al miglioramento dei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione: con specifico riferimento all’attività dell’AGCom, v. sul punto P. Mazzella, Agcom: garanzie anche per i cittadini, in Parlamenti regionali, 2004, fasc. 12, pagg. 201-208.
[39] G. Gardini, op. ult. cit., 860, che richiama il dibattito sulla riconducibilità dell’arbitrato agli strumenti alternativi di tutela fondati sulla con sensualità.
[40] G. Gardini, ibidem.
[41] I. Pagni, Le controversie tra operatori e utenti (Relazione al Convegno su: «La nuova disciplina delle comunicazioni elettroniche» – Firenze, 13 giugno 2008).
[42] G. della Cananea, Procedure di conciliazione, cit., 278.
[43] Di quest’avviso è G. Gardini, op. ult. cit., 861-862.
[44] G. Gardini, op. ult. cit., 862-863.
[45] Ciò limitatamente al servizio interessato dal mancato pagamento, come previsto dall’art. 5 della deliberazione n. 173/07/Cons, interpretato e integrato dalla successiva deliberazione n. 95/08/Cons.
[46] G. Gardini, op. ult. cit., 866 ss.
[47] A tal riguardo, si è parlato di «resa burocratica»: S. Chiarloni, Conciliare, ma senza imporre, in Impresa e Stato, 2002, n. 60, 71.
[48] C. Diaco, Autorità amministrative indipendenti e nuove tecnologie: compiti e procedimenti, in Quaderni del DAE – Rivista di Diritto Amministrativo Elettronico, 2002, 1 ss.
[49] L. Saltari, L’interazione fra il diritto antitrust e la regolazione nelle comunicazioni elettroniche, in Giorn. dir. amm., 2005, 555 ss.
[50] M. Conticelli – A. Tonetti, ibidem.
[51] Ad es., nel caso Deutsche Telekom AG, causa T-271/03, non deciso nel merito dal Trib. CE.
[52] Delle proposte di riforma del quadro regolatorio comunitario in materia di comunicazioni elettroniche si occupa la Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions. Report on the out come of the Review of the EU regulatory frame work for electronic communications networks and services in accordance with Directive 2002/21/EC and Summary of the 2007 Reform Proposals, COM (2007) 696 rev., Bruxelles, 13 novembre 2007.
[53] Sulla tutela giurisdizionale in materia di provvedimenti sanzionatori emanati dall’AGCom, v. A. Stazi, Concorrenza, pluralismo, incertezze normative e rapporti tra Autorità indipendenti e controllo giurisdizionale. Spunti di riflessione a seguito dell’annullamento da parte del TAR Lazio di tre delibere sanzionatorie emanate dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni in merito alle posizioni dominanti nel settore radiotelevisivo, in Giust. amm., 2006, 110 ss.
[54] Ex multis, G. Verde, ibidem; F. Merusi, Giustizia amministrativa e autorità amministrative indipendenti, in Dir. amm., 2002, 181 ss.; F. Cintioli, Giudice amministrativo, tecnica e mercato. Poteri tecnici e “giurisdizionalizzazione”, Milano, Giuffrè, 2005.
[55] Oltre alla peculiare posizione che occupano nel processo amministrativo, com’è stato recentemente segnalato da M. Clarich, La tutela giurisdizionale avverso gli atti delle Autorità indipendenti, in La differenziazione dei riti processuali tra certezza ed effettività della tutela, a cura di F. Astone, P. Falzea, A. Morelli, F. Saitta e L. Ventura, Soveria Mannelli, 2009, 81 ss.
[56] E, va aggiunto, titolare di poteri sanzionatori, il cui legittimo esercizio, sottoposto alla verifica giurisdizionale, ha evidenziato profili problematici di grande interesse, come la gestione del riparto di giurisdizione nei casi di illecita attività provvedimentale dell’Autorità e di conseguenti richieste risarcitorie: E.M. Lombardi, Il potere sanzionatorio dell’Authority per le Garanzie nelle comunicazioni: “crimina sine lege” o responsabilità da “irresponsabilità” sanzione?, in Giust. civ., 2008, 488.

(pubblicato il 12.10.2009)

Note

L'articolo La giustizia innanzi all’Autorità garante delle comunicazioni* proviene da Giustamm.

1. Alcuni mesi fa, concludendo un gustoso (spero anche per i lettori) dibattito con un caro amico e valente studioso sull’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990[1], avevamo espresso la preoccupazione che la giurisprudenza utilizzasse tale disposizione come strumento per capovolgere il rapporto tra regola (annullabilità del provvedimento affetto dal vizio di omessa comunicazione di avvio del procedimento) ed eccezione (non annullabilità del provvedimento medesimo laddove l’amministrazione dimostri che la partecipazione sarebbe stata inutile), in particolare reintroducendo a carico del ricorrente quella probatio diabolica circa l’utilità della partecipazione che gli è stata impedita che, secondo l’ottimistica lettura del collega con cui discutevamo, la disposizione in discussione avrebbe, invece, trasferito in capo all’amministrazione procedente.
Non è nostra intenzione rinfocolare il dibattito, peraltro recentemente arricchito da nuovi contributi dottrinali[2], bensì segnalare una decisione, pubblicata un paio di mesi dopo l’uscita dei nostri scritti, che accresce la nostra preoccupazione, inducendo ad alcune riflessioni critiche intese ad evitare il ripetersi di distorte letture della norma che possono ritorcersi a danno del cittadino.
Questa la massima giurisprudenziale che ha stimolato le presenti riflessioni: «E’ vero che la norma di cui all’art. 21 octies, comma 2, l. n. 241 del 1990 pone in capo all’amministrazione (e non del privato) l’onere di dimostrare, in caso di mancata comunicazione dell’avvio, che l’esito del procedimento non poteva essere diverso. Tuttavia, onde evitare di gravare la p.a. di una probatio diabolica (quale sarebbe quella consistente nel dimostrare che ogni eventuale contributo partecipativo del privato non avrebbe mutato l’esito del procedimento), risulta preferibile interpretare la norma in esame nel senso che il privato non possa limitarsi a dolersi della mancata comunicazione di avvio, ma debba anche quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione. Solo dopo che il ricorrente ha adempiuto questo onere di allegazione (che la norma implicitamente pone a suo carico), la p.a. sarà gravata del ben più consistente onere di dimostrare che anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato. Ne consegue che ove il privato si limiti a contestare la mancata comunicazione di avvio, senza nemmeno allegare le circostanze che intendeva sottoporre all’amministrazione, il motivo con cui si lamenta la mancata comunicazione deve intendersi inammissibile»[3].

2. Sono ormai passati quasi dieci anni da quando abbiamo criticato quella giurisprudenza che, interpretando in modo assai opinabile l’art. 7 della legge n. 241 del 1990, affermava che l’omessa comunicazione costituisce vizio soltanto nel caso in cui il soggetto non avvisato provi che, ove avesse potuto tempestivamente partecipare al procedimento, avrebbe potuto incidere sulla decisione finale: già allora ci era parso eccessivo l’onere probatorio che si voleva addossare sul cittadino – al quale sembrava richiedersi una sorta di probatio diabolica, in questi termini dovendosi qualificare la dimostrazione che, se egli fosse stato sentito, il procedimento avrebbe avuto un esito diverso – e ci era sembrato, quindi, più corretto ritenere che fosse l’amministrazione procedente a dover provare (ovvero il giudice amministrativo a dover accertare d’ufficio, con il rigore che un siffatto accertamento postula: si consideri che all’epoca ragionavamo in assenza dell’art. 21-octies, comma 2) che la partecipazione del privato pretermesso sarebbe risultata del tutto inidonea ad influire sulla decisione amministrativa[4].
Tre anni fa, avevamo poi notato come le prime interpretazioni del comma 2 dell’art. 21-octies (allora la casistica giurisprudenziale era assai meno cospicua di adesso) finissero per relegare l’omessa comunicazione di avvio del procedimento al rango di mero indizio di eccesso di potere: l’omissione risultava, infatti, priva di autonomo rilievo invalidante – o quantomeno inidonea, ex se, a comportare l’annullamento del provvedimento – nella misura in cui, dovendo essere accompagnata dall’allegazione di altri vizi sostanziali, era, in definitiva, assorbita e superata dall’accertamento che il giudice sarà preventivamente chiamato a svolgere su questi ultimi[5]. Risultava, così, apertamente sconfessato quell’orientamento giurisprudenziale che, prima della riforma del 2005, aveva escluso che l’anzidetta censura dovesse essere accompagnata dalla prova che la partecipazione al procedimento avrebbe determinato un diverso esito, «atteso che in tal modo si finirebbe per rendere irrilevante il motivo di ricorso, perchè il diverso esito del procedimento dipenderebbe unicamente dalla fondatezza degli ulteriori motivi di impugnazione, con conseguente impossibilità di accoglimento del ricorso per il solo vizio di omessa comunicazione»[6].
Ebbene, la surriportata recente decisione, constatata la difficoltà che l’amministrazione procedente spesso incontra nel fornire la prova dell’inutilità della partecipazione, talvolta vera e propria probatio diabolica, trasferisce il relativo onere sulle spalle del cittadino o quantomeno pone a suo carico l’onere di provare, ai fini dell’ammissibilità della censura, che la sua mancata partecipazione si è tradotta in un deficit istruttorio rilevante, tale da inficiare la decisione amministrativa. Il che non soltanto conferma, da un lato, che l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento continua ad essere considerata dai giudici amministrativi (fortunatamente non da tutti[7]) priva di autonomo rilievo invalidante dovendo essere la relativa censura accompagnata dall’allegazione di altri vizi sostanziali e, dall’altro, che troppo benevolmente era stato attribuito al legislatore riformista del 2005 il merito di avere sollevato il cittadino dall’onere di provare l’utilità della partecipazione[8], ma rimette anche in discussione alcune importanti affermazioni giurisprudenziali sul trattamento processuale dell’omessa comunicazione.
Si allude alle pronunce che, al fine di evitare che venga capovolto il rapporto tra regola (annullabilità del provvedimento affatto dal vizio di omessa comunicazione) ed eccezione (non annullabilità del provvedimento medesimo laddove l’amministrazione dimostri che la partecipazione sarebbe stata inutile), si sono mosse nel solco di un condivisibile rigore interpretativo, configurando l’onere probatorio dell’amministrazione procedente in termini di vera e propria eccezione processuale.
La prima (a quanto consta) decisione in tal senso si era limitata invero ad affermare che la dimostrazione dell’inutilità della partecipazione richiesta dall’art. 21-octies, comma 2, per evitare l’annullamento del provvedimento «postula una specifica domanda dell’amministrazione (da notificare alle altre parti costituite e da proporsi entro il termine di dieci giorni antecedenti alla pubblica udienza di trattazione della causa), domanda che investa il giudice della potestà di verificare in concreto, nel merito, il contenuto del provvedimento»[9]. L’assoggettamento dell’onere probatorio in discussione al principio della domanda ed al rispetto dei termini processuali previsti, nel processo amministrativo di primo grado, per la formulazione delle eccezioni non rilevabili d’ufficio[10] era già di per sè significativo indizio del fatto che la giurisprudenza più garantista tendeva ad escludere che l’inutilità della partecipazione potesse essere rilevata d’ufficio dal giudice, com’era stato sovente affermato prima della novella del 2005.
Successivamente, si era fatta strada in modo ancora più deciso la convinzione che ci si trovasse in presenza di una vera e propria eccezione processuale[11], con la conseguente inapplicabilità «della speciale sanatoria giurisprudenziale di cui all’art. 21-octies, comma 2, secondo periodo, l. n. 241 del 1990, nel caso in cui l’amministrazione intimata non si sia costituita in giudizio per sollevare la relativa eccezione»[12].
Traendo le dovute conseguenze da tale impostazione, si era giunti, infine, ad affermare che, essendo una vera e propria eccezione, la prova dell’inutilità della partecipazione incontra il limite dell’art. 345, comma 2, c.p.c. e non può essere formulata per la prima volta in appello[13].
Se questa impostazione fosse corretta, peraltro, sull’amministrazione procedente graverebbe non soltanto l’onere di formulare tempestivamente l’anzidetta eccezione, ma anche quello di allegare tempestivamente i fatti a sostegno dell’eccezione stessa, che non potrebbero essere allegati per la prima volta in appello[14].
La recente decisione qui criticamente annotata pare, invece, azzerare queste preziose acquisizioni giurisprudenziali, subordinando gli anzidetti oneri di allegazione e prova incombenti sull’amministrazione resistente all’adempimento, da parte del ricorrente, di un onere di allegazione (degli «elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione») di cui nella norma, sinceramente, non v’è proprio traccia.
E’ proprio vero, allora, che, al contrario di quanto si è soliti affermare[15], «in claris … fit interpretatio»[16].

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[1] Il dibattito traeva spunto da un interessante saggio di L. Ferrara (La partecipazione tra «illegittimità» e «illegalità». Considerazioni sulla disciplina dell’annullamento non pronunciabile, in Dir. amm. 2008, 103 ss.), che aveva stimolato alcune nostre brevi riflessioni (F. Saitta, Annullamento non pronunciabile o (inopportuna) preclusione all’autonoma deducibilità del vizio? (Discutendo con Leonardo Ferrara dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990), in questa Rivista, n. 5/2008). Erano poi seguite una replica (L. Ferrara, Novità legislative e peso della tradizione (replicando a Fabio Saitta a proposito dell’art. 21 octies, comma 2 della legge n. 241 del 1990, ibidem) ed una controreplica (F. Saitta, Art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990: ecco perché si finisce per “rimpiangere il passato” (discussione con Leonardo Ferrara, atto quarto), ibidem), al termine della quale avevamo espresso la preoccupazione riportata nel testo.
[2] Va segnalato, in particolare, l’ulteriore dibattito tra F. Volpe (La non annullabilità dei provvedimenti amministrativi illegittimi, in Dir. proc. amm. 2008, 319 ss.; Il diritto amministrativo tra forma e buon senso (discutendo con il Prof. Stella Richter sull’art. 21 octies della L. 241/90), in questa Rivista, n. 11/2008) e P. Stella Richter [L’inoppugnabilità (Intervento al Convegno su: «Lo statuto del provvedimento amministrativo» – Spoleto, 13-14 giugno 2008), ivi, n. 10/2008].
[3] Cons. St., Sez. VI, 29 luglio 2008, n. 3786, in Foro amm.: CdS 2008, 2146.
[4] F. Saitta, L’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento: profili sostanziali e processuali, in Dir. amm. 2000, 449 ss., spec. 475-482.
[5] F. Saitta, Nuove riflessioni sul trattamento processuale dell’omessa comunicazione di avvio del procedimento: gli artt. 8, ultimo comma, e 21-octies, secondo comma, della legge n. 241 del 1990 a confronto, in Foro amm.: TAR 2006, 2295 ss. e in Studi in onore di L. Mazzarolli, Padova 2007, IV, 381 ss.
[6] Così, del tutto condivisibilmente, Cons. St., Sez. VI, 25 marzo 2004, n. 1626 e 14 gennaio 2003, n. 119, in Cons. Stato 2004, I, 686 e 2003, I, 53; T.A.R. Lazio-Latina, 9 novembre 2004, n. 1155, in Foro amm.: TAR 2004, 3386.
[7] Cfr., ad es., Cons. Giust. Amm. Reg. sic., 26 luglio 2006, n. 440, in Rass. amm. sic. 2006, 1170, secondo cui, «alla luce del ruolo di principio fondamentale che la partecipazione procedimentale svolge nel presente sistema di c.d. “amministrazione partecipata” […] è palese che la dimostrazione che l’Amministrazione è onerata di fornire in giudizio circa il fatto che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato non può essere intesa come limitata alla mera illegittimità dell’atto emanato, ma dovrebbe spingersi a dimostrare che in nessun caso sarebbe stato materialmente possibile adottare un atto di contenuto diverso. Sicchè la previsione del comma 2 va ritenuta applicabile – se non si voglia stravolgere il sistema, per come testè ricostruito – solo in relazione ad attività interamente vincolate, per motivi di fatto o di diritto, ma non anche a quelle che presentino, comunque, margini di variabilità ex ante delle scelte possibili».
[8] Sul punto, F. Saitta, Annullamento non pronunciabile, cit., § 5.
[9] T.A.R. Lazio-Latina, 10 giugno 2005, n. 534, in Guida al diritto 2005, n. 27, 93, con commento di O. Forlenza. La decisione ci pare, invero, condivisibile solo in relazione all’individuazione del termine entro cui va formulata l’eccezione, non anche laddove afferma che a tal fine occorre un atto notificato.
[10] In argomento, sia consentito rinviare, anche per i relativi riferimenti giurisprudenziali, a F. Saitta, Il regime delle preclusioni nel processo amministrativo tra ricerca della verità materiale e garanzia della ragionevole durata del giudizio, in DPA 2008, 731 ss., spec. 738-741.
[11] T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. I, 8 febbraio 2008, n. 226 e 11 gennaio 2006, n. 14, in Foro amm.: TAR 2008, 613 e in Dir. & Giust. 2006, n. 12, 86; T.A.R. Liguria, Sez. II, 6 febbraio 2006, n. 93, in Foro amm.: TAR 2006, 533. In dottrina, per tutti, V. Berlingò, Note sul ricorso straordinario e l’art. 21-octies L. 15 del 2005 (ovvero sul potere di ‘eccepire’ dell’amministrazione, tra tutela amministrativa e processo), ivi 2005, 2238 ss.. Per maggiori approfondimenti sul punto, cfr., se vuoi, F. Saitta, I nova nell’appello amministrativo, in corso di ultimazione, cap. IV, § 8.
[12] Così T.A.R. Liguria, Sez. I, 22 agosto 2008, n. 1623, in Foro amm.: TAR 2008, 1990.
[13] Cons. Giust. Amm. Reg. sic., 13 febbraio 2007, n. 33, in Rass. amm. sic. 2007, 53.
[14] Nell’ambito della dottrina e della giurisprudenza processualcivilistiche, si dubita addirittura della possibilità o meno, per le parti, di allegare nuovi fatti a sostegno delle eccezioni in senso lato: più precise indicazioni in F. Saitta, I nova, cit., cap. II, § 8.
[15] Si legga, ad es., T.A.R. Puglia-Bari, Sez. II, 9 ottobre 2003, n. 6788, in Trib. amm. reg. 2003, I, 4776, che afferma che, «nel caso in cui la lettera del precetto legislativo è chiara ed univoca, non è consentito al giudice, nell’interpretare la norma, sostituire a quel significato un altro contrario e diverso solo perché lo ritenga rispondente alla supposta finalità della legge stessa».
[16] In altri termini, nemmeno la lettera chiara ed univoca del precetto legislativo costituisce un limite insuperabile per l’interpretazione giudiziale [anche se, commentando l’art. 12 disp. prel. c.c., S. Pugliatti, I fatti giuridici (1945), rist. rivista ed aggiornata da A. Falzea, Milano 1996, 177, affermava che l’interprete deve identificare la volontà (intenzione) che si è concretata nella norma, ma non può liberamente indagare risalendo all’elemento soggettivo, «poiché vi è un limite obbiettivo, che è quello risultante dalla parola»], nella misura in cui non può comunque impedirsi al giudice di ritenere non chiara né inequivoca la lettera della norma [a tal proposito, si veda M. D’Auria, Il principio del gradualismo tra attività e risultato interpretativo: profili critici, in Giur. it. 2004, 1843 ss., il quale, con riguardo appunto al noto principio «in claris non fit interpretatio», nota che «l’arrestarsi al significato letterale non può costituire un risultato finale, ma una conclusione parziale, che diviene definitiva soltanto se si accerti l’inesistenza d’indizi ermeneutici tali da revocare in dubbio o correggere il significato letterale»; sulla necessità di rispettare il principio del gradualismo, secondo il quale deve farsi ricorso ai criteri interpretativi sussidiari solo quando i criteri principali (significato letterale e collegamento tra le varie clausole contrattuali) siano insufficienti all’individuazione della comune intenzione stessa, v., però, Cass. civ., Sez. II, 3 dicembre 2004, n. 22781, in Guida al diritto 2005, n. 2, 70]. Sul ruolo «creativo» del giudice (in particolare, di quello amministrativo), sull’esigenza di salvaguardarlo e sui suoi limiti, v., se vuoi, F. Saitta, Valore del precedente giudiziale e certezza del diritto nel processo amministrativo del terzo millennio, in Dir. amm. 2005, 585 ss., spec. 631-645.

(pubblicato il 19.1.2009)

Note

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1. Dieci anni fa, commentando l’ennesimo disegno di legge di riforma del processo amministrativo allora in corso, Salvatore Giacchetti si chiedeva se fosse proprio necessario riordinare la procedura amministrativa, la quale costituisce una proiezione processuale della realtà sostanziale dell’amministrazione: con un’amministrazione non stabilizzata, ma addirittura in stato di rivoluzione permanente (basti pensare, all’epoca, alle leggi Bassanini), Giacchetti riteneva tecnicamente impossibile pensare ad una stabilizzazione della procedura[1]. Come avrete notato, riemerge ancora una volta il rapporto tra diritto e processo amministrativo, la cui evoluzione ci è stata efficacemente descritta da Sabino Cassese nella sua relazione introduttiva.
Quattro anni fa, presentando un manuale di giustizia amministrativa, Antonio Romano Tassone osservava che, per codificare, occorre che la materia sia sedimentata, cioè che le acquisizioni normative, dottrinali e giurisprudenziali si siano in certo qual modo consolidate; ciò che, a suo dire, non si era ancora verificato nell’ambito del diritto amministrativo sostanziale e processuale[2].
Entrambe le osservazioni mi parvero allora condivisibili.
Non saprei dire se, negli anni successivi, le cose siano cambiate. Fatto sta che, con l’art. 44 della legge n. 69 del 18 giugno scorso, il Governo è stato – com’ è noto – delegato ad operare il riassetto della disciplina del processo amministrativo e – come tutti sappiamo – c’è una Commissione già da tempo al lavoro.
Tra i numerosi princìpi e criteri direttivi a cui si dovrà attenere l’emanando decreto legislativo (ma potrebbero essere più d’uno), vorrei soffermare brevemente la mia attenzione su quelli concernenti il riordino del sistema delle impugnazioni.
Il Governo ha il compito di individuare «le disposizioni applicabili, mediante rinvio a quelle del processo di primo grado», e di disciplinare «la concentrazione delle impugnazioni, l’effetto devolutivo dell’appello, la proposizione di nuove domande, prove ed eccezioni» (art. 44, comma 2, lett. g), cit.).
Trattasi in sostanza di un mandato in bianco, nella misura in cui la Commissione – pur dovendo tener conto della giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori e dei princìpi generali del codice di procedura civile (glielo impone il comma 1 del medesimo art. 44) – sembra libera di optare, per ciascuno degli istituti da normare, per la soluzione che ritenga più opportuna.
Anche se, a parte qualche indicazione venuta fuori dai convegni sinora svolti, non siamo in grado di dire che tipo di codice verrà fuori, è verosimile che non si tratterà di nulla di simile ai vigenti codici di procedura civile e di procedura penale. A tacer d’altro, solo venti giorni fa il Presidente de Lise ci ha detto che vorrebbe un codice «a maglie larghe», che non tarpi le ali alla preziosa opera della giurisprudenza (ne faceva cenno poc’anzi Aristide Police) e che le principali questioni da risolvere concernono la pregiudiziale e la sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione[3].

2. E’ indubbio, tuttavia, che, proprio in tema di impugnazioni, ci sarebbe bisogno di un codice che… voli basso, ossia che si preoccupi di risolvere una serie di questioni pratiche per troppo tempo affidate alla – inevitabilmente ondivaga – elaborazione giurisprudenziale.
Solo a mo’ d’esempio e senza pretese di completezza, ricordo alcuni profili problematici trascurati dalle leggi processuali amministrative e, quindi, rimesse al Consiglio di Stato.

2.1. Per quanto concerne l’appello, vanno, in primo luogo, rammentati i persistenti dubbi in ordine alla disciplina dell’annullamento con rinvio, dovuti alle difficoltà interpretative inerenti all’art. 35 della legge n. 1034 del 1971, il quale – com’è noto – contiene una formula generica, che, ancorché sostanzialmente coincidente con quella dell’art. 354 c.p.c., lascia all’interprete la possibilità di aggiungere ulteriori ipotesi ivi non nominate[4].
E così, a parte alcuni casi pacificamente rientranti nell’ambito applicativo del succitato art. 35 (in sostanza, l’erronea declinatoria di giurisdizione da parte del t.a.r.[5] e la mancata integrazione del contraddittorio in primo grado[6]), residuano ipotesi, in apparenza analoghe, nelle quali è sostanzialmente mancata una pronuncia nel merito da parte del primo giudice, che vengono assoggettate ad un diverso trattamento processuale: ad es.[7], mentre è ormai pacifico che, nel caso in cui il t.a.r. abbia erroneamente ritenuto il ricorso improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse[8] ovvero per cessazione della materia del contendere[9], il giudice d’appello deve trattenere la causa e deciderla nel merito, è discusso se l’erronea dichiarazione di perenzione in prime cure comporti l’annullamento con rinvio[10].
Che un siffatto oscillante orientamento giurisprudenziale – quantomeno opinabile nella misura in cui, in tutti i casi in cui il giudice di primo grado si sia erroneamente rifiutato di pronunciarsi nel merito, non dovrebbe potersi privare nessuna delle parti di una giustizia amministrativa articolata in due livelli[11] – non possa essere ancora tollerato è, del resto, confermato dai reiterati inviti dell’Adunanza generale del Consiglio di Stato[12] e di autorevoli esponenti della dottrina[13] ad abrogare l’art. 35 della legge n. 1034 del 1971 ed a prevedere come regola insuscettibile di eccezioni la definizione della causa nel merito da parte del giudice ad quem.
Quale che sia la più opportuna soluzione da adottare, certo è che soltanto un intervento legislativo può eliminare una volta per tutte simili incertezze, che, con il trascorrere del tempo, non possono che aumentare[14].
Ma non si tratta certo dell’unico problema, se si pensa che, a tacer d’altro, per chiarire una volta per tutte che il giudizio amministrativo d’appello è validamente instaurato con la notificazione del ricorso introduttivo ad una sola delle parti, qualunque essa sia, del giudizio di primo grado, salva l’integrazione del contraddittorio ex art. 331 c.p.c., sono state necessarie ben due pronunce dell’Adunanza plenaria a distanza di oltre un ventennio l’una dall’altra[15], mentre, con riguardo ai limiti oggettivi dell’appello incidentale tardivo, il Consiglio di Stato ha tardato decenni ad adeguarsi alla giurisprudenza della Corte di cassazione[16], nonostante i reiterati inviti in tal senso della migliore dottrina[17].
Per non parlare, poi, della giurisprudenza amministrativa sullo jus novorum in appello, che – come abbiamo tentato di dimostrare diffusamente in altra sede[18] – è quantomai incerta e discutibile, e delle recenti perplessità in ordine all’applicabilità alle decisioni del Consiglio di Stato della disciplina della sospensione della sentenza d’appello dettata dall’art. 373 c.p.c.[19].

2.2. Non è poi tanto migliore la situazione della revocazione, ove si consideri che, al di là della controversa interpretazione del richiamo normativo dell’art. 36 della legge n. 1034 del 1971[20], diverse questioni in tema di termini sono state risolte in via interpretativa dalla giurisprudenza[21].

2.3. Anche in tema di opposizione di terzo, infine, il silenzio del legislatore ha costretto la giurisprudenza amministrativa, trovatasi alle prese con un istituto consegnatole, ex abrupto, da una scarna pronuncia costituzionale[22], ad inventare di sana pianta la disciplina dei termini[23] e della competenza[24].

3. Ora – e concludo – se non vogliamo che questioni di puro rito come quelle attinenti a competenza, termini et similia continuino ad essere affidate a quella che Mario Nigro definiva «bruta normazione giurisdizionale»[25] (altra cosa è la fantasia dei giudici di cui parlava Aristide Police) e vogliamo dare un po’ più di certezza agli operatori pratici, evitando che ci si debba quotidianamente interrogare circa l’applicabilità o meno di ogni singola disposizione del codice di rito civile, dobbiamo – a mio avviso – auspicare e, se ci sarà consentito farlo, chiedere espressamente che l’emanando codice si occupi un po’ anche di . . . procedura amministrativa, come del resto fanno i codici degli altri processi.

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* Intervento al Seminario su: «Diritto e Processo Amministrativo. La Rivista a tre anni dalla fondazione» – Fisciano, 4-5 dicembre 2009.
[1] La riforma infinita del processo amministrativo (Relazione al Convegno su: «Prime considerazioni sul disegno di legge di riforma del processo amministrativo alla stregua dei principi di celerità, esaustività ed effettività» – Roma, 24 giugno 1999), in www.giustamm.it.
[2] Intervento alla Tavola rotonda su: «Presente e futuro della giustizia amministrativa» – Commenda di Rende, 27 ottobre 2005.
[3] Lectio magistralis su: «La giustizia amministrativa, oggi» – Messina, 23 novembre 2009.
[4] Cons. St., Ad. plen., 27 ottobre 1987, n. 24, in Cons. Stato, 1988, I, 233. Nel senso che la nozione del vizio di procedura recepita dalla prevalente giurisprudenza formatasi sull’art. 35, comma 1, l. n. 1034/1971, che ha individuato nell’annullamento con rinvio della sentenza di primo grado una extrema ratio, è restrittiva, in considerazione delle prevalenti esigenze di speditezza, concentrazione ed economia processuale, ritenute prevalenti rispetto al principio del doppio grado di giudizio, T.A.R. Campania-Napoli, Sez. V, 27 febbraio 2004, n. 2400, in www.giustizia-amministrativa.it.
[5] Ex multis, Cons. St., Sez. IV, 7 giugno 2004, n. 3608, in Foro amm.: CdS, 2004, 1649; Ad. plen., 8 novembre 1996, n. 23, in Cons. Stato, 1996, I, 1673.
[6] Per tutte, Cons. St., Ad. plen., 17 ottobre 1994, n. 13, in Cons. Stato, 1994, I, 1301.
[7] Per ulteriori ipotesi, sia consentito rinviare a F. Saitta, L’appello, in B. Sassani – R. Villata (a cura di), Il processo davanti al giudice amministrativo, 2ª ed., Torino, 2004, 500, nota 25.
[8] T.A.R. Toscana, Sez. I, 2 febbraio 2009, n. 189, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. St., Sez. IV, 2 ottobre 2008, n. 4798, ibidem.
[9] Cons. St., Sez. IV, 14 aprile 2004, n. 2168, in Foro amm.: CdS, 2004, 1078.
[10] In senso affermativo, Cons. St., Sez. V, 16 aprile 1987, n. 241, in Dir. proc. amm., 1989, 256, con nota di N. Di Modugno, Note sull’annullamento con rinvio nel processo amministrativo; contra, Sez. IV, 8 luglio 2003, n. 4046 e 14 ottobre 1992, n. 889, in Cons. Stato, 2003, I, 1553 e in Giust. civ., 1993, I, 551.
[11] Così N. Saitta, I procedimenti in camera di consiglio nella giustizia amministrativa, 2ª ed., Milano, 2003, 55.
[12] Par. 6 ottobre 1994, n. 236/94 e 8 febbraio 1990, n. 16/89, in Cons. Stato, 1995, I, 1315 e 1992, I, 303.
[13] G. Paleologo, L’appello al Consiglio di Stato, Milano, 1989, 714; S. Cassarino, Il rinvio al giudice di primo grado nella sentenza amministrativa di appello, in Dir. proc. amm., 1995, 14; contra, S. Tarullo, L’annullamento in appello con rinvio al TAR per erronea declinatoria di giurisdizione tra conservazione e spinte riformatrici, ivi, 1997, 419 ss., spec. 443 ss.; C.E. Gallo, Questione di giurisdizione e doppio grado nel processo amministrativo, ivi, 1998, 843 ss., spec. 847 ss.
[14] Relativamente recente, ad es., è il peculiare caso dell’annullamento, da parte del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana, della sentenza in forma semplificata con cui il T.A.R. Sicilia abbia dichiarato la manifesta infondatezza di un’istanza di regolamento di competenza, annullamento che comporta il rinvio al suddetto tribunale per una nuova delibazione e la successiva trasmissione al Consiglio di Stato, essendo il Consiglio di Giustizia Amministrativa giudice d’appello, ma non della competenza: Cons. St., Sez. IV, 5 dicembre 2005, n. 6940, in www.giustizia-amministrativa.it.
[15] Decc. 24 marzo 2004, n. 7 e 14 novembre 1980, n. 50, in Giorn. dir. amm., 2004, 649 e in Giur. it., 1981, III, 1, 421.
[16] Tra le più recenti, Sez. VI, 19 maggio 2008, n. 2280, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo cui la parte nei confronti della quale è stato proposto appello può, a sua volta, proporre un ricorso incidentale tardivo nei confronti di qualunque capo della sentenza gravata, senza che a tal fine influisca il presunto limite rappresentato dalla possibilità di utilizzare tale strumento avverso i soli profili della pronuncia connessi o dipendenti da quelli costituenti oggetto del ricorso principale; in analogia, infatti, a quanto previsto nel processo civile dall’art. 334 c.p.c., si deve ritenere che non esista alcun limite oggettivo all’ammissibilità dell’impugnazione incidentale tardiva. In precedenza, l’appello incidentale tardivo proposto contro un capo autonomo della sentenza appellata era, invece, ritenuto inammissibile sul presupposto che tale capo dovesse essere impugnato nei termini in via principale: ex multis, Sez. V, 1 febbraio 1990, n. 60, in Cons. Stato, 1990, I, 208.
[17] Per tutti, R. Villata, Incertezze in tema di appello incidentale nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 1984, 159 ss.; Id., Ancora in tema di appello incidentale, ivi, 1986, 143 ss.. Per maggiori indicazioni dottrinali e giurisprudenziali, può vedersi G. Sigismondi, Appello incidentale, consumazione del potere d’impugnazione e onere di specificazione dei motivi d’appello: il Consiglio di Stato diviso tra soluzioni interpretative autonome e codice di procedura civile, ivi, 2002, 387 ss.
[18] Cfr., se vuoi, F. Saitta, I nova nell’appello amministrativo, in corso di pubblicazione. Alcune riflessioni contenute nel predetto lavoro monografico sono state anticipate in Id., Il regime delle preclusioni nel processo amministrativo tra ricerca della verità materiale e garanzia della ragionevole durata del giudizio, in DPA, 2008, 731 ss.
[19] Com’è noto, il Consiglio di Stato aveva costantemente ritenuto inapplicabile alle proprie pronunce l’anzidetta disposizione del codice di rito (Sez. IV, ordd. 28 marzo 2006, n. 1463, in www.giustizia-amministrativa.it e in Giur. it., 1993, III, 1, 552, con nota di E. Cannada Bartoli, Art. 373, c.p.c., decisioni del Consiglio di Stato, giudizio di ottemperanza e poteri del giudice amministrativo). Recentemente, però, la Corte di cassazione è parsa di contrario avviso, suscitando notevoli perplessità in dottrina (si allude a Sez. un., 22 febbraio 2007, n. 4112, in Foro amm.: CdS, 2007, 1151, con nota critica di N. Saitta, L’inibitoria delle decisioni del giudice amministrativo tra soggezione al codice di rito civile ed autonomia procedurale; da ultimo, ord. 26 giugno 2009, n. 15046, in Guida al diritto, 2009, n. 37, 32).
[20] E’ ormai assodato che il richiamo all’anzidetta disposizione, che ammette la revocazione contro le decisioni del Consiglio di Stato, debba intendersi riferito all’art. 395 c.p.c., e cioè alle sentenze pronunciate in grado d’appello, ancorché la norma menzioni erroneamente l’art. 396 dello stesso codice: da ultimo, Cons. St., Sez. V, 19 maggio 2009, n. 3083, in www.giustizia-amministrativa.it.
[21] Si allude, ad es., al termine per il deposito del ricorso, individuato in 30 gg. in assenza della benché minima indicazione da parte del regolamento di procedura del 1907 (Cons. St., Sez. IV, 4 dicembre 2008, n. 5997, in www.giustizia-amministrativa.it) ed al termine per la revocazione ordinaria decorrente dalla pubblicazione della decisione, che, per effetto del rinvio operato dall’art. 36 l. n. 1034/1971, si ritiene non sia più quello di 60 gg. già previsto dall’art. 82 r.d. n. 642/1907, bensì quello lungo annuale previsto dall’art. 327 c.p.c. (Cons. St., Ad. plen., 9 maggio 1996, n. 3, in Dir. proc. amm., 1997, 820, con nota di F. Francario, Revocazione ordinaria e processo amministrativo, cui si rinvia per maggiori approfondimenti). Ulteriori indicazioni sui predetti termini anche in N. Saitta, Sistema di giustizia amministrativa, 2ª ed., Milano, 2009, 647-649.
[22] La nota sentenza 17 maggio 1995, n. 177, in Dir. proc. amm., 1996, 294, con nota di F. Lorenzotti, La Corte costituzionale introduce l’opposizione di terzo ordinaria nel processo amministrativo.
[23] Com’è noto, la giurisprudenza ha ritenuto che, per garantire la certezza degli atti amministrativi, l’opposizione debba essere proposta, a pena di decadenza, entro 60 gg. dalla conoscenza, legale o piena, della sentenza [per le relative indicazioni, cfr. M. Andreis, Art. 36 l. TAR, in A. Romano – R. Villata (a cura di), Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, 3ª ed., Padova, 2009, 1000-1001]. Soltanto di recente, peraltro, essa sembra essersi accorta della necessità di distinguere a tal riguardo tra controversie aventi ad oggetto interessi legittimi e controversie concernenti, invece, diritti soggettivi, affermando soltanto per le prime l’operatività del termine decadenziale: T.A.R. Veneto, Sez. II, 16 aprile 2008, n. 979, in www.giustizia-amministrativa.it.
[24] E’ risaputo che, in pendenza del termine per appellare, l’opposizione di terzo dev’essere proposta innanzi al giudice di secondo grado: per tutte, Cons. St., Ad. plen., 11 gennaio 2007, n. 2, in Urb. e app., 2007, 389.
[25] L’efficace espressione, riferita all’estensione del giudizio di ottemperanza alle sentenze amministrative, si trova in Giustizia amministrativa, a cura di E. Cardi e A. Nigro, 6ª ed., Bologna, 2002, 326.

(pubblicato il 15.12.2009)

Note

L'articolo Se codice dev’essere, che si occupi anche di … procedura amministrativa (Brevi riflessioni sulla delega per il riordino del sistema delle impugnazioni amministrative)* proviene da Giustamm.

(discussione con Leonardo Ferrara, atto quarto)

Il dibattito con Leonardo Ferrara è talmente stimolante che potrebbe proseguire all’infinito, ma, anche per non abusare dell’ospitalità della Rivista, mi astengo dal controreplicare (anche perché, come traspare dal mio precedente scritto[1], su molti punti sono pienamente d’accordo con l’amico e collega) e mi limito a due telegrafiche notazioni.
La prima attiene al fatto che la mia piena adesione al pensiero di Nigro in ordine all’effetto vincolante assai blando dell’annullamento per vizi procedimentali dovrebbe essere sufficiente a dimostrare che non sono per nulla afflitto dall’”irresistibile suggestione della tutela costitutiva” e non ho alcuna difficoltà ad”ammettere che il giudizio sull’atto abbia perso centralità”[2].
Il punto è (ed ecco subito la seconda notazione) che – come si temeva[3] – l’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 non rappresenta (rectius: non sta rappresentando, per la prevalente giurisprudenza) la codificazione del principio, astrattamente ineccepibile, per cui”partecipare non serve a cambiare quello che non può essere cambiato”[4], bensì lo strumento per capovolgere il rapporto tra regola (annullabilità del provvedimento affetto dal vizio di omessa comunicazione di avvio del procedimento) ed eccezione (non annullabilità del provvedimento medesimo laddove l’amministrazione dimostri che la partecipazione sarebbe stata inutile).
Ed infatti, la giurisprudenza, dimenticando quanto da essa stessa precisato oltre un decennio orsono[5], ha finito per affermare che, stante appunto l’art. 21-octies, comma 2, in discussione, in presenza di attività vincolata, la comunicazione di avvio del procedimento non è nemmeno dovuta[6]: l’anzidetta disposizione, dunque, è servita per reintrodurre un limite all’ambito applicativo dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990 che era frutto della fervida fantasia dei giudici amministrativi e che si sperava fosse stato una volta per tutte espulso dai massimari di giurisprudenza.
Se, poi, andiamo a leggere altre recenti pronunce, nelle quali si afferma che poichè, in virtù dell’art. 21-octies, comma 2, l’interesse a ricorrere viene negato allorché l’accertamento in ordine all’inutilità della partecipazione”priva il ricorrente dell’interesse a coltivare un giudizio da cui non potrebbe ricevere alcuna utilità, la prova di tale utilità si deve escludere allorché gli elementi che il privato intende introdurre nel procedimento e che ha indicato in giudizio non siano facilmente risolvibili se non con valutazioni di merito che risultano precluse al giudice amministrativo”[7] – il che equivale a reintrodurre a carico del ricorrente, stavolta con l’alibi dei limiti del sindacato giurisdizionale (che, incredibilmente, si vorrebbero adesso imputare al cittadino, anziché allo sprovveduto legislatore!), quella probatio diabolica circa l’utilità della partecipazione che gli è stata impedita che, secondo l’ottimistica lettura di Ferrara[8], la disposizione in discussione avrebbe, invece, trasferito in capo all’amministrazione procedente –, non possiamo davvero che”rimpiangere il passato”[9].

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[1] Annullamento non pronunciabile o (inopportuna) preclusione all’autonoma deducibilità del vizio? (Discutendo con Leonardo Ferrara dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990), in questa Rivista, n. 5/2008.
[2] Così L. Ferrara, Novità legislative e peso della tradizione (replicando a Fabio Saitta a proposito dell’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990), in questa Rivista, n. 5/2008.
[3] Si veda, ad es., E.M. Marenghi, C’era una volta la partecipazione, in DPA 2007, 49, il quale, nel segnalare la progressiva escalation nel ridimensionamento dei vizi di forma, infine ridotti all’irrilevanza, osserva che “[i]l rischio maggiore è la generalizzazione”.
[4] Così ancora L. Ferrara, ibidem.
[5] Cons. St., Sez. V, 13 novembre 1995, n. 1562, in Giur. it. 1996, III, 1, 289.
[6] T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. II, 12 dicembre 2005, n. 7096, in Rass. amm. sic. 2006, 60.
[7] Cons. St., Sez. V, 23 gennaio 2008, n. 143, in www.giustizia-amministrativa.it.
[8] Ma, invero, anche di G. Barone, I modelli di partecipazione procedimentale, in questa Rivista, n. 5/2006, e in Il procedimento amministrativo, a cura di V. Cerulli Irelli, Napoli 2007, 121 ss..
[9] Così, concludendo la sua replica, L. Ferrara, ibidem.

(pubblicato il 23.5.2008)

Note

L'articolo Art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990: ecco perché si finisce per”rimpiangere il passato” proviene da Giustamm.

Discutendo con Leonardo Ferrara dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 (*)

1. Quando mi accingo a leggere uno scritto di Leonardo Ferrara, lo faccio sempre con molto entusiasmo perché sono certo di impiegare bene il mio tempo.
La capacità di stupirmi con intuizioni geniali ed interpretazioni originali, che l’amico e collega conferma in ogni occasione, è stata, nella specie, immediata: già un inciso contenuto nel titolo, laddove si parla di «annullamento non pronunciabile», mi ha in certo senso sorpreso, evocando limiti al sindacato giurisdizionale che in passato mi avevano indotto a dubitare della compatibilità dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 – e, prim’ancora, del precedente art. 8, ultimo comma – con l’art. 113 della Costituzione[1].
La sorpresa, che invero ha reso ancora più stimolante il prosieguo della lettura, era, però, destinata a sparire, perché l’Autore – dopo avere, più o meno consapevolmente non è dato sapere, tenuto in ansia i lettori – ha infine (soltanto dopo diverse pagine) opportunamente precisato che la surriportata espressione può essere utilizzata “solo nell’intento di confrontare il nuovo regime con il vecchio (annullamento non più pronunciabile), dato che essa sembra impropriamente coniugare annullabilità astratta e non pronunciabilità concreta”[2].
Come si comprenderà al termine di queste brevi note, era, invece, destinata a durare fino alla fine (e persiste tuttora) l’ulteriore sorpresa generata in me dalla lettura del primo periodo, a conclusione del quale Ferrara, anticipando la conclusione della sua indagine, afferma che l’istituto della partecipazione “risulta valorizzato, piuttosto che compromesso”, dalla disciplina dettata dall’art. 21-octies, comma 2[3].

2. Quasi mostrando consapevolezza della provocatorietà dell’esordio, Ferrara prende subito di petto le questioni principali: non pronunciabilità dell’annullamento in rapporto allo stato, più o meno viziato (rectius: anormale), del provvedimento; supposta incostituzionalità della disposizione.
Egli definisce subito poco convincente la tesi secondo cui la novella legislativa avrebbe sostanzialmente codificato alcune tendenze giurisprudenziali intese a valorizzare l’interesse a ricorrere[4].
Ora, se, posta in questi termini lapidari, l’affermazione può forse risultare eccessiva, mi sembra comunque evidente che, al pari dell’art. 8, ultimo comma, della stessa legge, la disposizione in commento abbia ripreso quell’orientamento (non solo giurisprudenziale, ma anche dottrinale) che, collegando la teoria dell’invalidità in diritto amministrativo a quella delle situazioni giuridiche soggettive, aveva affermato che “[l]’interesse del privato, le ragioni della sua tutela vengono allora richiamati per delimitare la rilevanza del vizio: non l’astratto scostamento dal modello normativo determina l’illegittimità dell’atto, ma solo la difformità che danneggia la parte che lo denunci»[5]. In tal senso, del resto, ho il recente conforto sia della giurisprudenza[6] che della dottrina, che ha letto in questo modo l’intervento del legislatore, aggiungendo peraltro che la giurisprudenza successiva al 2005 «non ha fatto altro che dare seguito ad un percorso da anni intrapreso”[7].
Gli argomenti addotti da Ferrara per confutare quest’ultima lettura mi convincono, del resto, solo in parte.
Se sono d’accordo, infatti, sul fatto che al titolare di un interesse legittimo oppositivo può tornare utile anche l’annullamento per vizi meramente formali, ritengo che quest’ultimo possa, invece, giovare poco o nulla al titolare di un interesse legittimo pretensivo, essendo assai rara l’adombrata prospettiva delle sopravvenienze, le quali, peraltro, sono di dubbio rilievo processuale, non foss’altro perché l’interesse a ricorrere dev’essere – com’è noto – concreto ed attuale[8], e non già meramente ipotetico e/o futuribile.
Così come mi lascia sinceramente perplesso l’affermazione secondo cui la tutela avverso l’illegittimità potrebbe risultare anche una ipoprotezione in quanto l’annullamento non potrebbe tutelare, ad es., il valore della trasparenza[9].
Ritengo, infatti, che, se la pubblica amministrazione non considerasse la partecipazione procedimentale del cittadino un inutile fastidio, l’annullamento del provvedimento, seguito dalla rinnovazione del procedimento svolto e concluso all’insaputa dell’interessato, potrebbe bastare a consentire l’emersione di quei fatti e/o interessi che erano stati pretermessi.

3. Ferrara comincia quindi a cimentarsi nel tentativo di stabilire il «sesso giuridico»[10] dei provvedimenti (almeno in apparenza) illegittimi, ma non annullabili, confutando le numerose varianti alla tesi secondo cui, nelle ipotesi in esame, l’annullamento non sarebbe pronunciabile per il semplice fatto che il provvedimento sarebbe in realtà legittimo.
Ora, se non si vuole negare che, di regola, il provvedimento amministrativo annullabile è quello illegittimo in quanto adottato in violazione di legge (art. 21-octies, comma 1) e che in questa categoria rientra, sempre tendenzialmente, il provvedimento adottato in violazione delle norme che impongono la comunicazione di avvio del procedimento[11], deve convenirsi sul fatto che osta a tale esegesi, innanzitutto, il dato letterale, che parla di provvedimento non annullabile con riguardo ad un provvedimento che deve presumersi, fino a prova contraria, illegittimo.
Abbiamo, d’altronde, in più occasioni mostrato piena adesione a quella dottrina che, messa di fronte al crescente fastidio della giurisprudenza nei confronti degli annullamenti pronunciati per omessa comunicazione di avvio del procedimento, ha infine osservato che, se le norme sulla partecipazione sono in definitiva ritenute inutili, tanto vale abrogarle[12].
Sono pienamente d’accordo con Ferrara anche quando afferma che non è pertinente rifarsi all’art. 156, comma 3, c.p.c.[13].
Sul punto, infatti, mi pare insuperabile l’obiezione che l’art. 21-octies, comma 2, si muove in un’ottica ben diversa, in quanto rende irrilevante l’omessa comunicazione di avvio del procedimento ancorché non possa certo ritenersi raggiunto lo scopo cui essa era destinata[14].

4. Nel tentativo di fornire un’interpretazione costituzionalmente orientata della disposizione, Ferrara tenta, quindi, di dimostrare che, in simili ipotesi, è il procedimento – e non anche il provvedimento – ad essere illegittimo, sicchè non vi sarebbero problemi di compatibilità con l’art. 113 della Costituzione[15].
Personalmente, resto dell’opinione che solo individuando la chiave di lettura nell’interesse a ricorrere si possa salvare la norma dal contrasto con l’anzidetto precetto costituzionale: solo muovendo dal presupposto che, in ragione dell’effetto vincolante assai blando dell’annullamento per vizi procedimentali[16], in simili casi “non si fa luogo ad annullamento poiché l’eventuale pronuncia di annullamento si rivelerebbe inutiliter data, in quanto l’eventuale caducazione dell’atto impugnato non produrrebbe l’effetto voluto dall’interessato, dovendo l’amministrazione, in esecuzione della sentenza, reiterare un provvedimento di contenuto identico a quello annullato”[17], si riesce, infatti, a coniugare natura processuale della norma[18] e garanzia costituzionale del diritto di difesa nei confronti dei provvedimenti amministrativi.
Tuttavia, avendo già espresso altrove le ragioni del mio dissenso rispetto alle altre possibili interpretazioni[19], mi limito qui a segnalare un’ulteriore, recentissima, opinione, secondo cui il provvedimento, pur illegittimo, non sarebbe, nella specie, annullabile perché l’interessato vanterebbe al riguardo un interesse “illegittimo”: l’annullamento sarebbe, pertanto, “diseconomico” (art. 1, comma 1, della legge n. 241 del 1990)[20].
Tesi, quest’ultima, a mio avviso opinabile – non essendo dato capire cos’avrebbe di «illegittimo» l’interesse all’annullamento vantato in siffatte ipotesi dal soggetto pretermesso[21] – e corredata di temperamenti assai blandi allo strapotere dell’amministrazione che si verrebbe così a configurare.
Ma, tornando a Ferrara, è soprattutto la conclusione a cui perviene con riguardo al profilo della tutela giurisdizionale che mi sembra troppo sbrigativa.
Sostenere che, in simili evenienze, il risarcimento del danno – che, peraltro, rappresenta un aggravio per la collettività assai maggiore di quello derivante da un adempimento estremamente semplice come la comunicazione di avvio del procedimento[22] – costituisca adeguato strumento di tutela[23] significa – a mio avviso – snaturare il concetto di pienezza della tutela: la limitazione al solo risarcimento dev’essere, infatti, una scelta del ricorrente, non già un’imposizione – peraltro implicita in quanto non ricavabile expressis verbis da alcuna norma, né sostanziale né processuale – del legislatore. Non mi pare, insomma, che così si superi l’ostacolo dell’art. 113, specie se interpretato in linea con il diritto vivente[24].

5. In definitiva, Ferrara ritiene preferibile la tesi secondo cui chi agisce contro un provvedimento vincolato non può limitarsi a dedurre vizi formali[25].
Certo, la realtà oggi è questa, nel senso che – come ha ben rilevato la dottrina richiamata dall’Autore – l’omessa comunicazione di avvio del procedimento risulta, in sostanza, priva di autonomo rilievo invalidante – o quantomeno inidonea, ex se, a comportare l’annullamento del provvedimento – nella misura in cui, dovendo essere accompagnata dall’allegazione di altri vizi sostanziali, è, in definitiva, assorbita e superata dall’accertamento che il giudice sarà preventivamente chiamato a svolgere su questi ultimi.
Ciò non significa, tuttavia, che questa realtà, determinata in pratica da orientamenti giurisprudenziali non del tutto condivisibili, debba essere accettata, essendo innegabile che, così opinando, si dequota il valore della partecipazione.
E’, del resto, quantomeno curioso che – come abbiamo avuto modo di notare in precedente occasione – lo stesso Consiglio di Stato, prima della riforma del 2005, avesse, al contrario, apertamente escluso che il vizio di omessa comunicazione di avvio del procedimento dovesse essere accompagnato dalla prova che la partecipazione al procedimento avrebbe determinato un diverso esito, in quanto, in tal modo, si sarebbe finito per rendere irrilevante il motivo di ricorso, facendo in definitiva dipendere l’esito della controversia dalla fondatezza delle altre doglianze[26].
E’ per questo che in me permane intatto lo stupore generato dalla lettura delle prime righe dello scritto di Ferrara, laddove si assume che la novella del 2005 avrebbe addirittura valorizzato l’istituto partecipativo.
E la sensazione non muta nemmeno leggendo l’ultimo periodo, quando l’Autore attribuisce al legislatore riformista anche il merito di avere sollevato il cittadino dall’onere di provare l’utilità della partecipazione: ma, invece di dare giudizi sin troppo benevoli ad un legislatore quantomeno affrettato, perché non dire, una volta per tutte, che quella giurisprudenza non stava proprio in piedi[27]?!?

6. Conclusivamente, il pregevolissimo scritto di Ferrara ridesta in me il timore, forse eccessivo, di una “deriva efficientista” ancora più accentuata di quella che avevo denunciato qualche anno fa, quando manifestavo la sensazione che, negli ultimi anni, il legislatore sembrasse quasi voler depotenziare il ruolo del procedimento amministrativo in sé e per sé considerato, evidentemente visto come un inutile intralcio burocratico, da evitare il più possibile[28].
A me pare che, sia nel procedimento che nel processo[29], le forme rappresentino il punto di equilibrio tra le opposte esigenze e mirino a rassicurare circa la presumibile conformità a diritto di una decisione che – amministrativa o giurisdizionale che sia – non può aspirare a legittimarsi esclusivamente per forza propria. Il contraddittorio, in particolare, è lo strumento per proporre (nel senso di suscitare) il dubbio – di fatto o di diritto – al decidente[30], ragion per cui precluderlo – ergo, preferire un’amministrazione che decide senza porsi alcun dubbio, sulla base di una rappresentazione soltanto parziale della realtà procedurale[31] – dovrebbe presupporre l’assoluta certezza circa l’unicità di soluzione: una scelta da compiere, dunque, con estrema prudenza[32].

— *** —

(*) Riflessioni a margine di L. Ferrara, La partecipazione tra «illegittimità» e «illegalità». Considerazioni sulla disciplina dell’annullamento non pronunciabile, in Dir. amm. 2008, 103 ss.

[1] Sul punto, sia consentito rinviare a F. Saitta, Nuove riflessioni sul trattamento processuale
dell’omessa comunicazione di avvio del procedimento: gli artt. 8, ultimo comma, e 21-octies, 2° comma, della legge n. 241 del 1990 a confronto, in Foro amm.: TAR 2006, 2295 ss.
[2] Invero, l’Autore ritiene (di aver dimostrato) che «l’annullabilità non sussista neppure in astratto – quale riflesso della illegittimità –» (ivi, 115, nota 45); ma di questo è prematuro parlare.
[3] Ivi, 103.
[4] Ivi, 104-107.
[5] G. Corso, Validità (dir. amm.), in Enc. dir., XLVI, Milano 1993, 105. Per la giurisprudenza che, prima della riforma del 2005, aveva ripreso tale impostazione dottrinale, sia consentito rinviare a F. Saitta, op. cit., 2303-2304.
[6] Ex plurimis, Cons. St., Sez. V, 9 ottobre 2007, n. 5251, in www.giustizia-amministrativa.it.
[7] Così A. Police, Annullabilità e annullamento (dir. amm.), in Enc. dir., Annali, I, Milano 2007, 64-66.
[8] Da ultimo, T.A.R. Sardegna, Sez. I, 10 dicembre 2007, n. 2214, in Giur. amm. 2007, II, 2620.
[9] Ivi, 108.
[10] La colorita espressione è di S. Giacchetti, Il diritto privato della pubblica amministrazione (sospeso tra realtà, mistificazione e fantasia), in Giur. amm. 2007, IV, 514.
[11] Sul punto, sia consentito rinviare a F. Saitta, L’omessa comunicazione di avvio del procedimento: profili sostanziali e processuali, in Dir. amm. 2000, 461 ss..
[12] Così A. Zito, Spunti di riflessione su alcune questioni «vecchie» e «nuove» in tema di partecipazione al procedimento amministrativo, in La partecipazione negli enti locali. Problemi e prospettive, a cura di F. Manganaro e A. Romano Tassone, Torino 2002, 41 ss..
[13] Ivi, 109, nota 26.
[14] Per i relativi riferimenti dottrinali v., se vuoi, F. Saitta, Nuove riflessioni, cit., 2300.
[15] Ivi, 113-115.
[16] Per tutti, M. Nigro, Giustizia amministrativa, 6ª ed., a cura di E. Cardi e A. Nigro, Bologna 2002, 315-316.
[17] T.A.R. Campania-Napoli, Sez. II, 1 agosto 2007, n. 7210, in www.giustizia-amministrativa.it.
[18] Ribadita da Cons. St., Sez. VI, 4 settembre 2007, n. 4614, in www.giustizia-amministrativa.it, che ha sottolineato come il legislatore abbia soltanto inteso escludere la possibilità che il provvedimento, comunque illegittimo, ed i suoi effetti vengano eliminati dal giudice, senza spingersi ad affermare che il provvedimento stesso non sia più qualificabile, sul piano sostanziale, come annullabile.
[19] Cfr., se vuoi, F. Saitta, op. ult. cit., passim.
[20] In tal senso, S. Giacchetti, op. cit., 514-515.
[21] Ed infatti, potrebbe ritenersi inammissibile, in quanto non sorretto da un interesse meritevole di tutela, il ricorso proposto dal soggetto che si trovi consapevolmente in una situazione di illegalità ed al tempo stesso invochi giustizia per rimuovere la medesima situazione d’illegalità della controparte (così, da ultimo, T.A.R. Puglia-Bari, Sez. II, 13 dicembre 2007, n. 2976, in Giur. amm. 2007, II, 2558). Ma non è questo, evidentemente, il caso dell’interessato che non sia stato messo nelle condizioni di partecipare ad un procedimento che lo riguarda.
[22] A. Pubusa, La Legge 241 novellata: antinomie e ipotesi ricostruttive, in DPA 2007, 587.
[23] Ivi, 115.
[24] Per maggiori approfondimenti al riguardo, sia consentito rinviare a F. Saitta, Art. 113, in Commentario della Costituzione, a cura di R. Bifulco, A. Celotto e M. Olivetti, Torino 2006, III, 2136 ss..
[25] Ivi, 119-120.
[26] Riferimenti giurisprudenziali in F. Saitta, Nuove riflessioni, cit., 2304.
[27] Come pensiamo di aver diffusamente dimostrato nel nostro L’omessa comunicazione di avvio del procedimento, cit., 475-482.
[28] F. Saitta, Garanzie partecipative ed «ansia» di provvedere, in Nuove autonomie 2002, 319 ss., spec. 328.
[29] Con riguardo a quest’ultimo ambito, v. le acute considerazioni di A. Romano Tassone, Sulla differenziazione dei riti processuali (dalla decodificazione alla ricodificazione?), in DPA 2008, 88-89.
[30] F. Carnelutti, Diritto e processo, Napoli 1959, 212 ss.; Id., Principi del processo penale, Napoli 1960, 46.
[31] Ed infatti, come giustamente notato da A. Pubusa, ibidem, la realtà procedurale è interamente costruita solo se ad essa partecipano tutti i soggetti interessati.
[32] E’ il caso, ad. es., in cui si debba prolungare una pista aeroportuale nell’unica direzione non impedita dal mare o da un monte (su cui Cons. Giust. Amm. Reg. sic., 14 settembre 2007, n. 851, in Giorn. dir. amm. 2007, 1209).

(pubblicato il 5.5.2008)

Note

L'articolo Annullamento non pronunciabile o (inopportuna) preclusione all’autonoma deducibilità del vizio? proviene da Giustamm.

Chi vi parla ha avuto modo di criticare – in un lavoro monografico in corso di pubblicazione – la corrente giurisprudenza amministrativa in tema di jus novorum in appello, pedissequamente recepita dall’art. 115 del redigendo Codice del processo amministrativo. Non è mia intenzione, pertanto, ritornare adesso sullo specifico argomento.
Quella che (non potendo essere presente all’incontro pisano, in quanto anticipato dal 12 al 4 febbraio prossimo) vorrei qui svolgere è una censura attinente, in certo senso, al metodo.
Ci viene sottoposto uno schema di decreto legislativo che, a distanza di oltre un secolo (alludo, ovviamente, al regolamento di procedura del 1907), intende approvare un Codice del processo amministrativo finora mai visto. Si tratta, con tutta evidenza, di un evento epocale, specie se si considera che sinora l’elaborazione delle regole del processo amministrativo è stata in gran parte frutto dell’incessante opera di dottrina e giurisprudenza.
Non può, quindi, non generare un qualche disappunto la circostanza che un così delicato appuntamento – si pensi alla codificazione del processo civile, del processo penale e financo del processo contabile, che sicuramente hanno avuto una ben più complessa gestazione – sia, in certo senso, circoscritto in una tempistica così rigorosa da impedire qualsiasi serio dibattito dottrinale. Si allude al fatto che alle due Associazioni viene presentato un decreto che dovrebbe entrare in vigore tra poco più di sette mesi (estate compresa); termine che, stando alle indiscrezioni carpite ai commissari, non si vorrebbe – per ragioni di vario tipo, che non metto qui in conto approfondire – in alcun modo prorogare.
Ebbene, ancorché sia inutile rievocare in questa sede la gestazione – ripetesi, giustamente assai più meditata – di altri codici di procedura, non può non dispiacere che, ancora una volta (il pensiero corre al decreto legislativo n. 80 del 1998, alla legge n. 205 del 2000, ma anche alla riforma della legge n. 241 del 1990, operata nel 2005), si perde, per un’ansia che, ai più, appare immotivata, una ghiotta occasione per varare un Codice che sia pronto a resistere all’usura del tempo e si finisca per assecondare un legislatore “mordi e fuggi”, che non lascia traccia e, peggio ancora, il più delle volte fa danno.
Il processo amministrativo è andato avanti senza un codice per 120 anni e mi pare che l’abbia fatto molto bene, tanto da indurre molti di noi a dubitare addirittura dell’opportunità di “ingessare” in un rigido corpus normativo l’inventiva della giurisprudenza amministrativa. La scelta del legislatore di codificare è stata ormai irreversibilmente presa, sicchè sarebbe sterile tornare su questo argomento. Mi sia consentito, però, porre a tutti un interrogativo: perché tanta fretta?

(pubblicato il 25.1.2010)

Note

L'articolo Va bene, codifichiamo pure. Ma ricordiamoci che la gatta frettolosa fece i micini ciechi<br> (A margine dell’Incontro su: «Esame del progetto di Codice del processo amministrativo» – Pisa, 4 febbraio 2010) proviene da Giustamm.

Sommario: 1. La giurisdizione del giudice amministrativo sull’inefficacia del contratto: scelta imposta dal diritto comunitario? – 2. Segue: o scelta quantomeno suggerita dalla direttiva n. 2007/66/CE? – 3. Segue: comunque sia, scelta sicuramente opportuna. – 4. Segue: …e costituzionalmente legittima. – 5. Segue: scelta, peraltro, in linea con le previsioni dell’emanando Codice del processo amministrativo. – 6. Segue: giurisdizione… soltanto esclusiva o anche di merito? – 7. Prime conclusioni (con riguardo agli effetti pratici immediati dell’ampliamento del sindacato del giudice amministrativo).

1. La giurisdizione del giudice amministrativo sull’inefficacia del contratto: scelta imposta dal diritto comunitario?
Per non deludere gli ascoltatori, preciso subito che, attenendomi rigorosamente al tema assegnatomi dagli organizzatori di questo incontro, esaminerò esclusivamente i profili problematici del decreto di recepimento della direttiva ricorsi concernenti la giurisdizione sul contratto, per cui non mi occuperò delle conseguenze giuridiche, per così dire, sostanziali della dichiarazione di inefficacia del contratto medesimo[1]; profilo che, peraltro, pur essendo strettamente connesso a quello processuale, sembra restare in ombra vista l’impostazione «decisamente “panprocessuale” del problema della inefficacia del contratto» che emergeva già dalla legge delega[2]. In sostanza, svolgerò alcune brevi riflessioni sull’art. 7 del decreto legislativo n. 53 del 20 marzo scorso, entrato in vigore giusto ieri, che ha aggiunto all’art. 244, comma 1, del Codice dei contratti pubblici il seguente periodo: «La giurisdizione esclusiva si estende alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione e alle sanzioni alternative». Peraltro, per ragioni di tempo, non esaminerò per intero nemmeno tale disposizione, tralasciando i profili inerenti all’inusuale potere sanzionatorio attribuito al giudice amministrativo.
Il primo interrogativo che sorge spontaneo dopo aver letto tale disposizione è il seguente: era la direttiva comunitaria che è stata adesso recepita ad imporre una siffatta concentrazione delle tutele presso il giudice amministrativo?
Ebbene, la direttiva dell’11 dicembre 2007, dopo aver evidenziato l’opportunità di prevedere «sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive» per contrastare l’aggiudicazione di appalti mediante affidamenti diretti illegittimi, suggerendo di considerare il contratto, in simili casi, «in linea di principio privo di effetto», aggiungeva che «[l]a carenza di effetti non dovrebbe essere automatica ma dovrebbe essere accertata da un organo di ricorso indipendente o dovrebbe essere il risultato di una decisione di quest’ultimo» (13° considerando). Era rimessa, poi, agli Stati membri la fissazione delle «norme atte a garantire che un appalto sia considerato privo di effetti» e l’individuazione delle «conseguenze che derivano dalla privazione di effetti di un contratto» (21° considerando). Gli stessi Stati membri erano, altresì, facultati a «consentire all’organo responsabile delle procedure di ricorso di non rimettere in discussione il contratto o di riconoscerne in parte o in toto gli effetti nel tempo quando, nelle circostanze eccezionali della fattispecie, ciò sia reso necessario per rispettare alcune esigenze imperative legate ad un interesse generale» (22° considerando). Infine, per quanto qui interessa, si riteneva necessario, al fine di «garantire nel tempo la certezza giuridica delle decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatori», di subordinare l’azione intesa a «stabilire che il contratto è privo di effetti» al rispetto di «un termine minimo ragionevole di prescrizione o decadenza» (25° considerando).
Fatte queste premesse, la direttiva si limitava a prevedere che gli Stati membri assicurassero «che un contratto sia considerato privo di effetti da un organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice o che la sua privazione di effetti sia la conseguenza di una decisione di detto organo di ricorso» in determinati casi (artt. 2-quinquies, comma 1, delle novellate direttive n. 89/665/CE e n. 92/13/CE). Gli stessi Stati membri erano, peraltro, facultati («possono») a «prevedere che l’organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà di non considerare un contratto privo di effetti, sebbene lo stesso sia stato aggiudicato illegittimamente», e di irrogare «sanzioni alternative» (artt. 2-quinquies, comma 3, citt.). Per il resto, la direttiva si guardava bene dal puntualizzare le caratteristiche del predetto «organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice», limitandosi a facultare gli Stati membri a conferire all’organo stesso «un’ampia discrezionalità al fine di tenere conto di tutti i fattori rilevanti» (artt. 2-sexies, comma 2, citt.).
Giustamente, quindi, i primi commentatori avevano notato come il legislatore comunitario si sia mantenuto neutrale sull’annoso tema dei rapporti tra annullamento della gara e sorte del contratto, lasciando aperta la questione relativa alla natura sostanziale ed alla disciplina processuale della c.d. «privazione di effetti», ed avevano auspicato che il legislatore nazionale non assumesse perciò un atteggiamento «minimalista», consistente nel recepimento delle sole prescrizioni obbligatorie della direttiva, ma cogliesse l’occasione per fare chiarezza su aspetti delicati del processo in materia di appalti pubblici, tra cui, appunto, la giurisdizione sulla sorte del contratto[3].
Per quanto concerne la disciplina processuale della caducazione del contratto, dunque, la direttiva non sembra fissare regole rigide, limitandosi a stabilire che la decisione sulla sorte del contratto debba essere esplicita (13° considerando); il che aveva indotto ad escludere la praticabilità della strada dell’accertamento incidentale nell’ambito del giudizio di ottemperanza, indicata dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato[4]. Nulla di più, però, sicchè anche la soluzione del problema del riparto di giurisdizione[5] sembrava essere rimessa all’ampia discrezionalità degli Stati membri.

2. Segue: o scelta quantomeno suggerita dalla direttiva n. 2007/66/CE?
Ciò non significa, tuttavia, che il legislatore comunitario non avesse fornito alcune indicazioni di percorso, seppur indirette.
Una, in particolare, era parsa desumibile da alcuni considerando della direttiva ricorsi, che, imponendo agli Stati membri di assicurare una tutela rapida ed effettiva, inducevano a privilegiare soluzioni basate sulla concentrazione delle tutele in capo ad un solo giudice, così da poter affrontare, contestualmente, tutti i profili inerenti alla violazione del diritto comunitario, incidano essi sul procedimento amministrativo di evidenza pubblica ovvero sul contratto successivamente stipulato. Da questo punto di vista, il sistema dualistico imposto dalla Corte di cassazione non era parso semplicemente inopportuno, ma addirittura radicalmente incompatibile con la disciplina comunitaria ed in aperto contrasto con il principio costituzionale della ragionevole durata del processo: l’anzidetta esigenza di concentrazione, in sostanza, era parsa impedire la conferma di un sistema in cui, accertata l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione dal giudice amministrativo, la c.d. privazione di effetti del contratto fosse pronunciata dal giudice ordinario in un successivo e separato giudizio[6].
Il legislatore comunitario sembra, infatti, ritenere pacifico che l’organo chiamato a pronunciarsi sulla violazione della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici sia lo stesso che dovrà disporre la concessione di un risarcimento del danno, la privazione di effetti del contratto e/o le eventuali misure sanzionatorie alternative: ciò si desume, in particolare, dai riferimenti utilizzati in più occasioni (nei novellati artt. 2, comma 6, laddove si riconosce la possibilità per gli Stati membri di subordinare il risarcimento dei danni al preventivo annullamento dell’atto illegittimo con cui si è perpetrata la violazione; nelle ipotesi, contemplate nei successivi artt. 2-quinquies, in cui la privazione degli effetti del contratto rappresenta una conseguenza pressoché necessitata, laddove è sempre lo stesso organo a poter eccezionalmente disporre la conservazione del contratto medesimo; negli artt. 2-sexies, comma 1, laddove si attribuisce al legislatore nazionale la facoltà di conferire al c.d. organo di ricorso il potere di decidere, «dopo aver valutato tutti gli aspetti pertinenti», la sorte del contratto)[7].
Tutto ciò era parso talmente pacifico da indurre a ritenere che il vero problema fosse, semmai, quello di stabilire innanzi a quale giudice far confluire le diverse azioni. Ma anche sotto quest’ultimo profilo i commentatori della direttiva, considerate le numerose controindicazioni all’istituzione di una giurisdizione esclusiva del giudice ordinario estesa anche alle violazioni della fase concorsuale, ritenevano sostanzialmente necessitato l’affidamento al giudice amministrativo anche delle questioni afferenti alla sorte del contratto[8].

3. Segue: comunque sia, scelta sicuramente opportuna
Comunque stessero le cose[9], il legislatore italiano ha delegato il Governo ad operare il recepimento della direttiva, «nel rispetto del diritto di difesa e dei principi di effettività della tutela giurisdizionale e di ragionevole durata del processo», mediante la previsione di «una giurisdizione esclusiva e di merito» nel cui ambito sia lasciata «al giudice che annulla l’aggiudicazione la scelta, in funzione del bilanciamento degli interessi coinvolti nei casi concreti, tra privazione di effetti retroattiva o limitata alle prestazioni da eseguire», «tra privazione di effetti del contratto e relativa decorrenza, e sanzioni alternative», nonché «tra privazione di effetti del contratto e relativa decorrenza, ovvero risarcimento per equivalente del danno subito e comprovato» (art. 44, comma 3, lett. h), della legge n. 88 del 2009).
A prescindere dal tipo di giurisdizione che sarà chiamato ad esercitare (problema su cui ci soffermeremo più avanti[10]), la scelta del legislatore delegante di concentrare innanzi allo stesso giudice amministrativo le azioni di annullamento degli atti di gara e di c.d. privazione di effetti del contratto è stata sicuramente opportuna.
Com’è noto, l’insoddisfazione per il sistema vigente, in certa misura imposto dal dato positivo (almeno nella misura in cui prevede l’inderogabilità della giurisdizione per ragioni di connessione), che consegnava al giudice ordinario la giurisdizione sul contratto era stata manifestata da più parti, essendo a tutti apparsa in palese contrasto con i princìpi di effettività della tutela, di concentrazione e di ragionevole durata del processo la defaticante rincorsa a cui era costretto il privato per ottenere una tutela piena[11]: è di tutta evidenza, infatti, che i tempi necessari per lo svolgimento di due distinti processi, complessivamente articolati in cinque gradi di giudizio, fanno sì che la pronuncia che finalmente accerterà con efficacia di giudicato la sorte del contratto arrivi quasi sempre quando il contratto stesso è già stato interamente eseguito[12].
Le nefaste conseguenze del sistema dualista – che già ha prodotto veri e propri disastri nell’ambito del pubblico impiego contrattualizzato[13] – si erano, del resto, quotidianamente registrate nelle aule giudiziarie, dove spesso i giudici amministrativi si erano visti costretti a negare il risarcimento in forma specifica richiesto dal ricorrente per la loro impossibilità di incidere sul contratto[14]. Di fatto, le controversie finivano per essere realmente risolte nella fase cautelare, poiché solo la sospensione degli effetti dell’aggiudicazione era idonea ad evitare che si pervenisse alla stipulazione di un contratto poi inattaccabile dal concorrente leso dall’illegittima aggiudicazione, mentre, una volta stipulato il contratto, in assenza anche di un’azione di risarcimento, al privato non restava che «incorniciare» la sentenza di annullamento quale soddisfazione di un interesse meramente morale[15]. Che le cose, in termini, di (in)effettività della tutela, stessero in questi termini era, del resto, ben noto anche al legislatore comunitario, che, nella direttiva del 2007, aveva espressamente stigmatizzato il sistema vigente in cui, a anche a causa dell’assenza di «un termine che consenta un ricorso efficace tra la decisione d’aggiudicazione di un appalto e la stipula del relativo contratto», è sufficiente procedere rapidamente alla firma del contratto per consentire alle amministrazioni aggiudicatrici ed agli enti aggiudicatori di «rendere irreversibili le conseguenze di una decisione d’aggiudicazione contestata» (4° considerando).
Da questo punto di vista, la separazione delle tutele è quantomai inopportuna, atteso che, a ben guardare, «l’interesse tutelato a fronte del provvedimento di aggiudicazione è sempre e solo, quello del concorrente alla procedura di gara o equiparata, che sia stato ingiustamente pretermesso, avendo i titoli per poter essere l’aggiudicatario. Si tratta cioè di un interesse il cui contenuto sostanziale è dato proprio dall’ottenimento dell’aggiudicazione e quindi del contratto»[16].
E’, dunque, di tutta evidenza che, in questa materia, l’effettività della tutela impone di evitare che la protezione del partecipante alla gara si riduca ad un vuoto simulacro, ergo che il contratto, interponendosi, come atto di inizio della fase negoziale e conseguente ostacolo al pieno dispiegarsi della tutela offerta dal giudice amministrativo, impedisca a quest’ultimo di tutelare l’interesse del partecipante nella sua materialità, cioè rispetto a quella utilità concreta che consiste nell’aggiudicazione e nella stipula del contratto con la pubblica amministrazione[17].
Nemmeno la soluzione proposta dall’Adunanza plenaria risolveva del tutto il problema, in quanto il giudizio di ottemperanza consentiva sì di aggirare l’ostacolo della doppia giurisdizione, ma non dispensava il ricorrente dall’onere di incardinare un secondo giudizio, ancorché innanzi allo stesso giudice[18]; giudizio che, peraltro, seppure di gran lunga più breve, portava via comunque un lasso di tempo tale da impedire un incisivo intervento sul contratto d’appalto, sovente già in avanzato stato d’esecuzione.
E’ in considerazione di tutto ciò che la previsione della giurisdizione amministrativa sulla sorte del contratto, contenuta nello schema di decreto legislativo di recepimento della direttiva (art. 10, comma 1), è apparsa corretta al Consiglio di Stato, che l’ha reputata coerente con l’intera impostazione della direttiva, che «è nel senso di attribuire ad un unico “organo di ricorso indipendente” il compito di conoscere delle illegittimità delle procedure di gara e di accertare la carenza di effetti del contratto»[19].
Ed è ancor più significativo che, sostanzialmente negli stessi giorni, la soluzione della concentrazione delle tutele presso il giudice amministrativo abbia ricevuto l’avallo della stessa Corte di cassazione, che l’ha ritenuta ormai ineludibile alla luce della direttiva del 2007, «che riconosce il rilievo peculiare in tal senso alla connessione tra le due indicate domande, che pertanto vanno decise di regola da un solo giudice»[20].
A questo punto, una volta che il legislatore ha deciso di recepire in un certo modo la direttiva, poco importa se la querelle tra le due giurisdizioni potesse risolversi già prima attraverso una diversa interpretazione del potere di condanna al risarcimento del danno tramite reintegrazione in forma specifica attribuito al giudice amministrativo dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000, alla luce dei princìpi della concentrazione e del giusto processo imposti dalla disciplina comunitaria in materia di affidamenti della pubblica amministrazione[21]: ciò che conta è che si sia fatto un importante passo in avanti in termini di effettività della tutela.

4. Segue: e costituzionalmente legittima
Il succitato art. 10, comma 1, dello schema di decreto legislativo sottoposto al parere del Consiglio di Stato prevedeva che s’inserisse nel Codice dei contratti pubblici l’art. 245-ter, che si limitava a stabilire che «[i]l giudice amministrativo ha giurisdizione in ordine alla privazione di effetti del contratto e alle sanzioni alternative».
I consulenti di Palazzo Spada, pur condividendo – come già riferito – la scelta del Governo, gli hanno suggerito, da un lato, di esplicitare il carattere esclusivo della giurisdizione sulla sorte del contratto, in relazione al quale le posizioni giuridiche hanno la consistenza di diritto soggettivo, e di collocare la disposizione nell’ambito dell’art. 244 del Codice dei contratti pubblici, che contiene le diverse ipotesi di giurisdizione esclusiva nella materia.
Recependo pedissequamente le indicazioni del Consiglio di Stato, il Governo ha, infine, approvato una disposizione dal tenore letterale assolutamente identico a quella suggerita nel parere, la quale – come già riferito all’inizio della relazione – così recita testualmente: «All’articolo 244, comma 1, del decreto legislativo n. 163 del 2006 è aggiunto il seguente periodo: “La giurisdizione esclusiva si estende alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione e alle sanzioni alternative”» (art. 7 del decreto legislativo n. 53 del 2010).
Di fronte a tale esplicita previsione, corre l’obbligo di chiedersi se abbiano fondamento i dubbi di costituzionalità sollevati da certa dottrina prim’ancora che la direttiva venisse in tal modo attuata. Non è mancato, infatti, chi ha ritenuto che, alla luce della sentenza costituzionale n. 204 del 2004, debba escludersi «che la giurisdizione esclusiva possa estendersi ad atti di diritto privato, nei confronti dei quali il potere amministrativo è esercitato esclusivamente come fonte legittimante a contrarli»[22].
Pur avendo dubitato, prima dell’anzidetto intervento della Consulta, della compatibilità costituzionale dello smodato ricorso del legislatore ordinario alla giurisdizione esclusiva, che – a nostro avviso – aveva finito per snaturare le previsioni dell’art. 103, comma 1, della Costituzione, avevamo evidenziato, con il conforto di autorevole dottrina, come proprio con riguardo all’attività contrattuale della pubblica amministrazione – nel cui ambito vi sono fasi interamente a regime pubblicistico e fasi interamente a regime privatistico – ben potrebbe giustificarsi, avendo riguardo al rapporto nel suo complesso, l’affidamento dell’intera materia ad un giudice esclusivo, anche per ragioni di concentrazione delle tutele[23].
La previsione di un unico giudice per un fenomeno che, nella sua commistione di pubblico e privato, è unitario[24] ci sembra, quindi, del tutto coerente con la ratio della giurisdizione esclusiva, anche perché la materia dell’adempimento e della violazione di obblighi contrattuali risponde a specifici interessi collettivi, quali l’esatta, pronta e sollecita esecuzione dell’opera pubblica, del servizio o della fornitura[25].
Peraltro, la successiva evoluzione della giurisprudenza costituzionale – ormai consolidatasi nel senso che, se è pur vero, in linea con le ragioni storiche all’origine della configurazione della giurisdizione esclusiva, che «è normalmente necessaria la sussistenza di un intreccio di posizioni giuridiche nell’ambito del quale risulti difficile individuare i connotati identificativi delle singole situazioni soggettive, non può escludersi che la cognizione del giudice amministrativo possa avere ad oggetto, ricorrendo gli altri requisiti […], anche soltanto diritti soggettivi»[26] – non appare in linea con le critiche svolte dalla dottrina in esame, secondo la quale, per radicare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, non basterebbe la presenza del potere funzionalizzato alla stipula dell’atto negoziale, occorrendo che l’esercizio di detto potere si rinvenga all’interno della fattispecie dedotta in giudizio e generi in essa una commistione di diritti ed interessi[27].
La soluzione normativa prescelta dal Governo ci sembra, quindi, perfettamente in linea con i criteri fissati dai Giudici delle leggi, in quanto – com’è ben stato osservato in sede di commento alla direttiva comunitaria – «la cognizione sui diritti soggettivi derivanti dal contratto si collega strettamente alla verifica del corretto esercizio del potere pubblicistico della stazione appaltante, nella sequenza che conduce all’affidamento del contratto. Il riferimento al “potere amministrativo” emerge con nettezza nelle ipotesi, più frequenti, in cui la domanda di privazione di effetti del contratto si accompagna alla richiesta di annullamento dell’atto di affidamento»[28].
Ebbene, tutto ciò ci sembra talmente pacifico[29] da giustificare il seguente interrogativo, evidentemente retorico: se la giurisdizione esclusiva non fosse consentita in simili ipotesi, in quali altre sarebbe lecito prevederla?
Sarà pur vero, poi, che in tal modo non si risolvono tutti i problemi, in quanto la separazione delle tutele continuerà a presentarsi con riguardo alle controversie sui contratti pubblici non aventi ad oggetto lavori, servizi e/o forniture, ergo estranee all’ambito della giurisdizione esclusiva delineato dall’art. 244 del Codice dei contratti pubblici[30], ma non ci sembra che tale limite, anche quantitativamente modesto, giustifichi opzioni diverse, come quella – recentemente proposta – di valorizzare le potenzialità cognitorie della giurisdizione generale di legittimità sui diritti patrimoniali consequenziali[31]. Opzione, quest’ultima, sicuramente apprezzabile prima che venisse recepita la direttiva, ma obiettivamente ingiustificata adesso, in presenza della ghiotta occasione offerta dal legislatore comunitario, del tutto coerente – ripetesi – con l’art. 103 della Costituzione.

5. Segue: scelta, peraltro, in linea con l’emanando Codice del processo amministrativo
Nell’esprimere il proprio parere sullo schema di decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, il Consiglio di Stato ha, giustamente, dato per scontato che tutte le norme processuali – come, per quanto qui interessa, quella sulla giurisdizione – che al momento sono state inserite nel Codice dei contratti pubblici troveranno la loro sede naturale nell’emanando Codice del processo amministrativo. Di tale indicazione ha, infatti, tenuto conto la Commissione incaricata della redazione di quest’ultimo testo normativo, che ha inserito nello schema di Codice le norme processuali sui pubblici appalti nella formulazione che emerge dal parere del Consiglio di Stato, precisando che «si tratta di un inserimento provvisorio e in itinere, destinato ad essere modificato in funzione di quale sarà il testo definitivo del decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi»[32].
In questa sede, pare opportuno notare che l’emanando Codice del processo amministrativo non si limita a prevedere che, in caso di gravi violazioni, «[i]l giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva dichiara l’inefficacia del contratto» (art. 121, comma 1) e, negli altri casi, «stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza» (art. 122), ma contempla espressamente, tra le materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, le controversie «relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, […] ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative» (art. 136, comma 1, lett. e1)).
Trattasi di previsioni che ben si raccordano con quella di cui al precedente art. 30, comma 2, che, nell’ambito delle azioni di condanna, stabilisce espressamente che, «[n]ei casi di giurisdizione esclusiva può altresì essere chiesto il risarcimento del danno da lesione di diritti soggettivi» e, sussistendo i presupposti di cui all’art. 2058 c.c., «il risarcimento del danno in forma specifica»[33].

6. Segue: giurisdizione… soltanto esclusiva o anche di merito?
Come abbiamo riferito[34], il Governo era stato delegato a recepire la direttiva ricorsi «nell’ambito di una giurisdizione esclusiva e di merito» (art. 44, comma 3, lett. h), cit.).
Constatato che, nello schema di decreto legislativo sottoposto al suo parere, era semplicemente stabilito che «[i]l giudice amministrativo ha giurisdizione in ordine alla privazione di effetti del contratto e alle sanzioni alternative» (così nell’art. 245-ter, comma 1, del Codice dei contratti pubblici che l’art. 10 dello schema di decreto prevedeva di inserire), il Consiglio di Stato, mentre aveva ritenuto necessario qualificare espressamente tale giurisdizione come esclusiva, come appunto fa la legge di delega, aveva condiviso la scelta del Governo di non attribuire al giudice amministrativo una giurisdizione anche di merito, ancorché la delega consentisse tale possibilità. Ad avviso dei consulenti di Palazzo Spada, infatti, la previsione di un’ipotesi di giurisdizione di merito presuppone che la legge consenta al giudice amministrativo di sostituirsi all’amministrazione nel compimento di scelte discrezionali ritenute non opportune e/o non convenienti, mentre, nel caso di specie, «[p]ur potendo essere prevista […] la scelta da parte del giudice tra più rimedi, tale scelta non costituisce l’esercizio di un potere di merito, ma l’esito di valutazioni effettuate in sede giurisdizionale sulla base di presupposti predeterminati dal legislatore».
Siamo così pervenuti al vigente art. 7, che, in ossequio alle indicazioni del Consiglio di Stato, prevede una giurisdizione che è espressamente qualificata come esclusiva, ma non anche di merito.
In questa sede, non interessa tanto stabilire se la scelta legislativa di affidare al giudice un così delicato bilanciamento di interessi sia stata opportuna o meno[35], quanto se, al di là della previsione legislativa, si sia o meno in presenza di un’ipotesi di giurisdizione estesa al merito.
Le opinioni espresse al riguardo dai primi commentatori sono tutt’altro che concordi.
Mentre, prim’ancora che intervenisse la legge delega, si era detto che, ancorché possa pensarsi che gli apprezzamenti devoluti al giudice amministrativo implichino valutazioni di merito, sostitutive dell’amministrazione attiva, tipiche del giudizio di ottemperanza, il giudizio di cognizione, seppur arricchito di questi elementi, può consentire una più rapida soluzione della controversia[36], non è mancato chi ha dato per scontato di essere in presenza di una giurisdizione di merito («in quanto gli apprezzamenti che il giudice è chiamato a compiere implicano valutazioni sostitutive dell’attività amministrativa») non soltanto alla luce della chiara indicazione in tal senso contenuta nella legge delega[37], ma anche dopo che il Governo, seguendo le indicazioni del Consiglio di Stato, si è limitato a qualificare tale giurisdizione come esclusiva. A sostegno di siffatta interpretazione, si è osservato che al giudice amministrativo è attribuito – specie laddove gli si consente di disporre che gli effetti del contratto siano mantenuti per il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale – «anche il potere-dovere di esercitare un’attività di valutazione dell’interesse pubblico sostitutiva di quella che potrebbe essere svolta dall’amministrazione», id est «proprio quella scelta discrezionale attinente ai profili di opportunità e convenienza dell’agire amministrativo che costituisce il “cuore” del merito amministrativo»[38].
A nostro avviso, quest’ultima tesi, oltre a porsi in contrasto sia con il criterio interpretativo letterale – nella misura in cui, come si è detto, l’art. 7 del decreto parla di «giurisdizione esclusiva» e non anche di merito – che con quello logico-sistematico – essendo quantomeno improbabile che il Governo, ove fosse stato intenzionato a prevedere un’ipotesi di giurisdizione estesa al merito, in contrasto con le indicazioni del Consiglio di Stato, non l’avrebbe prevista espressamente, mentre, recependo l’indicazione dello stesso Consiglio, ha esplicitamente qualificato la giurisdizione stessa come esclusiva –, non tiene conto del principio della tassatività dei casi di giurisdizione estesa al merito[39] (ora consacrato nell’art. 7, comma 6, dell’emanando Codice del processo amministrativo): tra le materie devolute a tale giurisdizione (elencate nell’art. 137 dello stesso Codice), infatti, non è in alcun modo contemplato il caso che ci occupa ed è impensabile che si sia trattato di una svista della Commissione, che ha puntualmente operato l’inserimento nel Codice della disposizione che oggi commentiamo.
Stando così le cose (e ferma restando – ovviamente – l’eventualità di un intervento correttivo del legislatore, che potrebbe aver ad oggetto sia la disposizione in commento che l’elencazione codicistica delle ipotesi di giurisdizione di merito), potrebbe, tutt’al più, criticarsi la scelta del Governo – e, prim’ancora, del Consiglio di Stato, che l’ha in tal modo indirizzata – di non seguire, a tal proposito, la legge delega[40].
Ma nemmeno a tal riguardo v’è unanimità di opinioni, essendo stato anche sostenuto che la disposizione legislativa di cui discutiamo è suscettibile di un’interpretazione che ci «mantenga saldamente sul terreno del giudizio secondo diritto», id est che «il legislatore, pur volendo evidentemente rafforzare il ruolo del giudice, con ogni probabilità non abbia voluto seguire la […] strada […] del giudizio secondo equità»[41]. Secondo quest’ultima lettura, infatti, il giudice amministrativo non sarà chiamato a compiere «”puri” bilanciamenti di interessi», bensì ad esercitare «un sindacato di legittimità, se del caso anche sotto l’egida dell’eccesso di potere, irragionevolezza e proporzionalità» e tenendo conto dei principi di buona fede, nonché – ovviamente – dei criteri predeterminati dal legislatore delegato, che rappresentano pur sempre il principale parametro delle sue decisioni sulla sorte del contratto[42].
Prendere posizione in ordine a tale dibattuta questione implica, evidentemente, una preventiva opzione circa la controversa nozione di «merito amministrativo» e, soprattutto, riguardo alla distinzione tra la giurisdizione di merito (che, comunque, è cosa ben diversa dal giudizio di equità[43]) e quella di legittimità; distinzione che – com’è noto – si è venuta man mano perdendo. Una volta escluso che il sindacato devoluto, nella specie, al giudice amministrativo – a cui è demandato il compito di valutare talvolta la «gravità della condotta della stazione appaltante» e la «situazione di fatto» (art. 9, comma 1, del decreto legislativo n. 53 del 2010), tal’altra la sussistenza di «esigenze imperative connesse ad un interesse generale» (art. 9, comma 2, cit.), tal’altra ancora di tener conto «degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto» (art. 10 del medesimo decreto) – sia circoscritto ad un riscontro di mera legalità (o di legittimità formale), si tratta di stabilire se il sindacato stesso possa mantenersi nell’ambito di un controllo di «legittimità sostanziale» – cioè, di un controllo effettuato sulla base (e nei limiti) della ragionevolezza – ovvero implichi necessariamente quella facoltà del controllore di scegliere tra più soluzioni tutte egualmente ragionevoli, ergo la radicale sostituzione dell’amministrazione, che connotano il vero e proprio sindacato di merito[44].
Da questo punto di vista, la giurisprudenza non offre che generiche indicazioni, limitandosi ad affermare che, quando esercita giurisdizione estesa al merito, il giudice amministrativo può esercitare il proprio sindacato anche con riferimento alla convenienza, opportunità ed equità delle determinazioni adottate[45]; profili che, di regola, si ritengono sottratti al suo sindacato in quanto assistiti da una «riserva di amministrazione»[46]. Permane, dunque, la difficoltà di stabilire se, nella specie, le valutazioni sulla sorte del contratto demandate al giudice amministrativo – che obiettivamente sembrano «di vera e propria opportunità»[47] – debordino dai limiti del controllo di legittimità, anche sostanziale, nel cui ambito è assolutamente precluso all’organo giudicante sostituirsi alla pubblica amministrazione nella ponderazione dell’interesse pubblico e nella valutazione della convenienza o meno di un provvedimento[48], id est effettuare una «comparazione tra il grado di ragionevolezza di due scelte alternative, che rientra nel merito, riservato all’autorità amministrativa»[49].
La questione involge con tutta evidenza l’istituto della reintegrazione in forma specifica, che – com’è noto – è una forma di reintegrazione dell’interesse del danneggiato mediante una prestazione diversa e succedanea rispetto al contenuto del rapporto obbligatorio, da non confondere né con l’azione di adempimento né con l’esecuzione in forma specifica quale strumento per l’attuazione coercitiva del diritto e non mezzo di rimozione diretta delle conseguenze pregiudizievoli[50]. Non a caso, infatti, la «domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto» è disciplinata dall’art. 12 dello stesso decreto legislativo n. 53 del 2010, che ha inserito nel Codice dei contratti pubblici l’art. 245-quinquies, nonchè dall’art. 124 dell’emanando Codice del processo amministrativo, entrambi rubricati «Tutela in forma specifica e per equivalente», che, al comma 1, prevedono che «[s]e il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone, su domanda e a favore del solo ricorrente avente titolo all’aggiudicazione, il risarcimento per equivalente del danno da questi subito e provato»: è evidente, dunque, che, nell’impostazione di entrambi i codici, il c.d. conseguimento del contratto è a tutti gli effetti una forma di risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica[51].
Ora, ancorché, secondo certa giurisprudenza, la reintegrazione in forma specifica potrebbe essere disposta esclusivamente nei casi di giurisdizione estesa al merito, nei quali il giudice può sostituirsi all’amministrazione[52], il giudice amministrativo, con l’avallo della Corte di cassazione[53], ha costantemente utilizzato tale istituto – che evidentemente non può essere oggetto di considerazione separata e distinta, rispetto al risarcimento per equivalente, ai fini della giurisdizione[54] – anche nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità, implicitamente ritenendo di poter operare anche in quella sede le valutazioni in ordine all’eccessiva onerosità per il pubblico interesse e per la collettività che, ex art. 2058 c.c., ostano, ad es., al subentro del concorrente pregiudicato dall’illegittima aggiudicazione nel rapporto contrattuale in corso[55].
Tale modus procedendi deve ritenersi pienamente legittimo ove si consideri, da un lato, che l’attribuzione al giudice amministrativo della tutela risarcitoria in caso di esercizio illegittimo della funzione pubblica «presuppone che quella tutela sia esercitata con la medesima ampiezza, sia per equivalente sia in forma specifica, che davanti al giudice ordinario»[56]; dall’altro, che anche nel processo civile i limiti alla reintegrazione in forma specifica posti dall’anzidetta disposizione codicistica, nonché dal successivo art. 2933, comma 2, entrano in gioco, prim’ancora che in sede di esecuzione forzata, in sede di cognizione[57]: non si vede, pertanto, perché una siffatta valutazione, che si risolve poi in un giudizio di fatto rientrante nel potere discrezionale del giudice[58], dovrebbe ritenersi riservata alla fase, del tutto eventuale, dell’ottemperanza, ergo alla giurisdizione amministrativa di merito[59].
Muovendo da quest’ultima constatazione, potrebbe, forse, ritenersi che le valutazioni demandate al giudice amministrativo ai fini della decisione sulla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione – le quali, peraltro, sono valutazioni di opportunità attinenti all’assetto di interessi definito con un contratto, e non già con un provvedimento amministrativo[60] – siano compatibili con i limiti del sindacato di legittimità. Del resto, un siffatto potere di valutazione degli interessi amministrativi è riconosciuto, in sede di esecuzione forzata civile, al giudice ordinario, a cui molte norme (oltre al succitato art. 2933, comma 2, c.c., anche gli artt. 844, comma 3, 846, 1044 e 2595 dello stesso codice) consentono «di entrare in contatto con interessi i quali, per natura loro, non sono gli interessi obiettivati dell’ordinamento, ma interessi parziali, e ordinariamente subiettivati nell’amministrazione»[61]. Non si comprende, pertanto, perché analogo potere non potrebbe essere esercitato dal giudice amministrativo di legittimità, che già si trova investito, peraltro, in altri contesti, del potere di ricercare l’equilibrio fra contrapposti interessi, alla stessa stregua del giudice civile chiamato ad applicare l’art. 2058 c.c.[62]. La stessa Corte di cassazione, del resto, nell’operare l’ormai noto revirement, ha praticamente dato per scontato che il giudice amministrativo abbia il potere di preferire alla reintegrazione in forma specifica (sotto forma di privazione di effetti del contratto stipulato con il concorrente scelto in modo illegittimo), «motivatamente e in relazione agli interessi generali e pubblici oggetto di controversia», un’eventuale reintegrazione per equivalente[63].
Non mi sembra decisiva, invece, la circostanza che si tratti di una giurisdizione certamente esclusiva, per cui una giurisdizione che fosse anche estesa al merito risulterebbe «difficilmente compatibile con la cognizione di diritti soggettivi»[64]: da questo punto di vista, infatti, la recente scelta del legislatore di devolvere alla giurisdizione, al contempo esclusiva (per espressa previsione dell’art. 21-septies, comma 2, della legge n. 241 del 1990)[65] e di merito (in quanto la sede in cui si affrontano simili questioni è il giudizio di ottemperanza), l’azione di nullità per violazione e/o elusione del giudicato dimostra la piena compatibilità tra sindacato esteso al merito e diritti soggettivi.

7. Prime conclusioni (con riguardo agli effetti pratici immediati dell’ampliamento del sindacato del giudice amministrativo)
La circostanza che il giudice amministrativo possa oggi occuparsi anche della sorte del contratto non deve, però, indurre a ritenere superati tutti i problemi.
Come si è visto, infatti, in numerose ipotesi, evenienze di vario genere possono impedire o anche soltanto sconsigliare una dichiarazione di inefficacia del contratto[66], ergo precludere a colui che sia stato danneggiato dall’illegittima aggiudicazione di un appalto di ottenere il bene della vita cui aspirava. Non si è trattato, peraltro, di una scelta autonoma del legislatore italiano, essendo stata la direttiva ricorsi[67] a privilegiare, rispetto alla rimozione del contratto, l’utilizzo di strumenti intesi ad impedirne la stipula sino a quando non si sia esaurita la chance del ricorso[68], ergo a lasciare agli ordinamenti nazionali la possibilità di prevedere che, in presenza di alcune circostanze di fatto o di diritto, la tutela giurisdizionale venga circoscritta al risarcimento per equivalente[69].
La prospettiva comunitaria è piuttosto quella di cercare di evitare in radice che il contratto possa essere stipulato quando la legittimità dell’aggiudicazione è ancora in discussione: in sostanza, il legislatore comunitario, consapevole delle difficoltà di eliminare gli effetti irreversibili di un contratto già stipulato, tende ad eliminare preventivamente incertezze sulla sorte del contratto stesso[70]. L’esigenza di assicurare la chance di una protezione effettiva in un processo che possa assegnare a coloro i quali ambiscano ad essere scelti quali contraenti della pubblica amministrazione il «bene della vita», cioè la vera e propria posizione contrattuale piuttosto che risarcimenti per equivalente (incerti sia nell’an che nel quantum), è stata congiunta, nella direttiva comunitaria prima e nel decreto legislativo di recepimento dopo, con l’esigenza di salvaguardare gli effetti del contratto già stipulato; esigenza, quest’ultima, che si fonda sull’ovvia premessa che la stabilità delle relazioni contrattuali è un bene per la certezza dei rapporti giuridici e per il buon funzionamento delle relazioni economiche, che dev’essere sacrificato solo nei casi di maggiore gravità[71].
Tale condivisibile bilanciamento di interessi fa sì che una tempestiva e penetrante tutela cautelare continui ad essere, anche dopo la concentrazione delle azioni in capo al giudice amministrativo, un validissimo strumento di tutela[72]. Quantomeno affrettate appaiono, quindi, le prime decisioni adottate all’indomani del revirement delle Sezioni unite (a sua volta basato – com’è noto – sulla direttiva ricorsi), decisioni che, muovendo dalla premessa che il giudice amministrativo può adesso dichiarare l’inefficacia del contratto, hanno ritenuto insussistente il periculum in mora, conseguentemente negando la sospensione degli effetti dell’aggiudicazione definitiva[73].

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(*) Relazione all’Incontro di studi su: «Il sistema delle tutele in materia di aggiudicazione di appalti pubblici dopo il decreto 53/2010 di recepimento della direttiva ricorsi» – Roma, 28 aprile 2010.

[1] Su cui, da ultimo, A. Scacchi, Profili civilistici dell’incidenza dell’annullamento dell’aggiudicazione sul susseguente contratto, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2009, 1501 ss., cui si rimanda anche per i relativi riferimenti dottrinali e giurisprudenziali.

[2] Così, da ultimo, M. Lipari, Il recepimento della “direttiva ricorsi”: il nuovo processo super-accelerato in materia di appalti e l’inefficacia “flessibile” del contratto, in www.federalismi.it, n. 7/2010, § 25, secondo cui la decisione del legislatore di non articolare troppo gli aspetti inerenti al dato più strettamente sostanziale dei presupposti e delle conseguenze derivanti dall’inefficacia del contratto potrebbe essere una conseguenza dell’intenzione di assegnare al giudice amministrativo l’amplissimo potere di rimodellare l’assetto negoziale derivante dall’aggiudicazione annullata, anche in funzione dell’apprezzamento dell’interesse pubblico: in questa prospettiva, qualificare in astratto la c.d. «privazione di effetti del contratto» secondo le categorie civilistiche non avrebbe avuto senso ed anzi avrebbe potuto determinare una limitazione dei poteri di valutazione del giudice.

[3] M. Lipari, Annullamento dell’aggiudicazione ed effetti del contratto: la parola al diritto comunitario, in www.giustamm.it, § 1.

[4] M. Lipari, op. ult. cit., § 13; nello stesso senso, S. Vinti, Quali rimedi per la salvaguardia dell’interesse legittimo al cospetto dei negozi giuridici? Il giudice del riparto e i legislatori (comunitario e domestico) alle prese con gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto di appalto pubblico, in Dir. proc. amm., 2008, 840.

[5] Su cui, per tutti, R. Caponigro, Annullamento dell’aggiudicazione ed effetti sul contratto, in Foro amm.: CdS, 2009, 2431 ss., che descrive dettagliatamente lo stato dell’arte, giungendo, peraltro, alla conclusione che si tratti di un falso problema, in quanto, una volta condivisa la tesi della caducazione automatica del contratto e rilevato che la sentenza di annullamento dell’aggiudicazione determina comunque, in capo all’amministrazione soccombente, l’obbligo di conformarsi, non v’è alcuna ragione per negare la giurisdizione del giudice ordinario quando si tratta di individuare, con statuizioni idonee a passare in giudicato, la conseguenze prodotte sul contratto dalla sentenza del giudice amministrativo di annullamento dell’aggiudicazione della gara.

[6] M. Lipari, ibidem.

[7] Così S. Vinti, op. cit., 842-844; nello stesso senso, C. Lamberti, Il punto di vista amministrativistico, in Urb. e app., 2010, 431; V. Cerulli Irelli, Osservazioni sulla bozza del decreto legislativo attuativo della delega di cui all’art. 44 l. n. 88/09 (presentate alla Commissione Giustizia della Camera dei Deputati, l’11.2.2010), in www.giustamm.it, n. 2/2010, § 5.2.; contra, F. Cardarelli, Commento a Cass., SS.UU., ord. n. 2906 del 10 febbraio 2010, in www.giustamm.it, n. 2/2010, § 4, secondo cui, per il diritto comunitario, è totalmente irrilevante che i singoli Stati membri deleghino le tre distinte funzioni previste ad organi giurisdizionali unici o distinti, ciascuno responsabile di aspetti differenti della c.d. procedura di ricorso.

[8] S. Vinti, op. cit., 844 ss.

[9] Cfr. ancora F. Cardarelli, ibidem, secondo cui il postulato dell’unicità delle funzioni giurisdizionali è «un apoftegma: non è un portato immediato e diretto delle disposizioni della direttiva (che certo manifesta un indubbio favor verso la concentrazione delle tutele), ma è una scelta di politica del diritto, che deve essere necessariamente effettuata dal legislatore nazionale».

[10] Nei §§ 4 e 6.

[11] Sul punto, per tutti, V. Lopilato, Aggiudicazione e contratto: un “indiretto contributo” della Consulta in attesa del legislatore, in www.giustizia-amministrativa.it, § 4.1.

[12] S. Vinti, op. cit., 825.

[13] Al riguardo, sia consentito rinviare a F. Saitta, Contratti individuali di lavoro e graduatorie concorsuali alla ricerca di un (solo) giudice: senza la concentrazione delle tutele non può esservi effettività, in Scritti in onore di A. Romano e in Dir. proc. amm., in corso di pubblicazione.

[14] Si veda, ad es., T.A.R. Lazio, Sez. I bis, 6 febbraio 2008, n. 1069, citata da S. Vinti, op. cit., 824, nota 57.

[15] G. Coraggio, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in www.giustizia-amministrativa.it.

[16] V. Cerulli Irelli, op. cit., § 5.

[17] P. de Lise, Effettività della tutela e processo sui contratti pubblici, in www.giustizia-amministrativa.it.

[18] A. De Siano – F. Rinaldi, Brevi riflessioni su contratto e giurisdizione in attesa del recepimento della cd. “Direttiva ricorsi”, in www.giustamm.it, n. 7/2009, § 2.

[19] Comm. spec., par. 1 febbraio 2010, n. 368/2010, in www.lexitalia.it, n. 2/2010.

[20] Sez. un., ord. 10 febbraio 2010, n. 2906, in www.lexitalia.it, n. 2/2010; nello stesso senso, successivamente, ord. 5 marzo 2010, n. 5291, ivi, n. 3/2010.

[21] Così come ritiene C. Lamberti, op. cit., 434. Nello stesso senso, da ultimo, T.A.R. Calabria-Catanzaro, Sez. II, 12 aprile 2010, n. 457, in www.giustizia-amministrativa.it.

[22] A. De Siano – F. Rinaldi, op. cit., § 3.

[23] F. Saitta, Esecuzione dei contratti ad evidenza pubblica e giudice amministrativo: la (persistente?) «specialità» della giurisdizione esclusiva alla ricerca di un’identità smarrita, in Dir. proc. amm., 2004, 79, dove richiamavamo F.G. Scoca, Giurisdizione e riti processuali in materia di appalti di lavori pubblici, in L’appalto fra pubblico e privato, Milano, 2001, 17; Id., Autorità e consenso, in Dir. amm., 2002, 436-437. Nello stesso senso, E. Follieri, La tutela nei contratti della pubblica amministrazione nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in Dir. proc. amm., 1999, 310.

[24] F. Merusi, Annullamento dell’atto amministrativo e caducazione del contratto, in Foro amm.: TAR, 2004, 569; F.G. Scoca, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, ivi, 2007, 797.

[25] C. Volpe, Affidamento, esecuzione e giurisdizione alla luce della L. 205/2000: rigenerazione o omologazione del G.A.?, in Urb. e app., 2001, 837.

[26] Cfr. Corte cost., 5 febbraio 2010, n. 35, in www.lexitalia.it, n. 2/2010, su cui F. Saitta, La «204» al macero: il giudice amministrativo si riappropria (quasi) del tutto dei comportamenti; ma i «confini del potere» restano incerti, in Giur. cost., in corso di pubblicazione. Nello stesso senso, da ultimo, T.A.R. Calabria-Catanzaro, Sez. II, n. 457/2010, cit., che giustamente osserva che la giurisdizione esclusiva si giustifica «anche in presenza di interessi legittimi e diritti soggettivi “separati”, ma, nondimeno, strettamente collegati».

[27] Così A. De Siano – F. Rinaldi, ibidem.

[28] M. Lipari, op. ult. cit., § 13, il quale aggiunge che proprio nei casi, apparentemente più problematici, di affidamenti diretti, non preceduti da una selezione espletata secondo le procedure di evidenza pubblica, la contestazione, ancorchè riferita, in prima battuta, al contratto, s’incentra sempre sulla violazione delle regole concernenti l’esercizio dei poteri riferite alle procedure di affidamento.

[29] Giustamente, pertanto, il Consiglio di Stato, nel citato parere n. 368/2010, ha affermato che l’estensione della giurisdizione del giudice amministrativo alla cognizione sulla sorte del contratto «costituisce una tipica ipotesi di presenza di posizioni giuridiche differenziate di interesse legittimo e di diritto soggettivo, che rende necessario qualificare tale giurisdizione come esclusiva, come in effetti fa la stessa legge di delega (art. 44, comma 3, lett. h), l. n. 88/2009).

[30] Su tale disposizione, ex plurimis, A. Mezzotero, Il riparto di giurisdizione e gli strumenti di tutela, in Il nuovo codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, a cura di F. Saitta, Padova, 2008, 1270-1279; V. Salamone, Il riparto di giurisdizione dopo la sentenza costituzionale n. 204 del 6 luglio 2004: aspetti problematici con particolar riguardo alla attività convenzionale, contrattuale, ai comportamenti pubblicistici e alla tutela dell’ambiente, in www.giustizia-amministrativa.it.

[31] S. Vinti, op. cit., 844 ss.

[32] Così a pag. 39 della relazione illustrativa dello schema di Codice in corso di approvazione.

[33] C. Lamberti, op. cit., 433.

[34] Retro, § 3.

[35] In sede di audizione presso le Commissioni II e VII della Camera dei Deputati sull’attuazione della direttiva ricorsi, il Presidente dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici ha definito un grave pericolo questa «invasività giudiziaria».

[36] Così M. Lipari, op. ult. cit., § 14.

[37] R. Caponigro, op. cit., 2450.

[38] R. Caponigro, La valutazione giurisdizionale del merito amministrativo (Relazione al Seminario su: «Il giudizio amministrativo tra codificazione, class action e recepimento della più recente direttiva ricorsi in materia di appalti pubblici» – Roma, 9 febbraio 2010), in www.giustizia-amministrativa.it.

[39] Su cui, per tutte, Cons. St., Sez. IV, 10 ottobre 2007, n. 5310, in www.giustizia-amministrativa.it.

[40] Così come ha recentemente fatto V. Cerulli Irelli, op. cit., § 5.3., muovendo dal presupposto che la cognizione attribuita al giudice amministrativo sulle sorti del contratto oltrepassa certamente i limiti della giurisdizione generale di legittimità.

[41] Così, commentando il parere del Consiglio di Stato (quindi, prima che venisse definitivamente approvato il decreto legislativo di recepimento), F. Cintioli, In difesa del processo di parti (Note a prima lettura del parere del Consiglio di Stato sul “nuovo” processo amministrativo sui contratti pubblici), in www.giustamm.it, n. 3/2010, §§ 6 e 7.

[42] F. Cintioli, op. cit., §§ 3 e 7.

[43] Cfr. G. Bottino, Equità e discrezionalità amministrativa, Milano, 2004, passim, spec. 102-104, 124-132, 277-293.

[44] Secondo la recente graduazione operata da A. Romano Tassone, Sulle vicende del concetto di «merito», in Dir. amm., 2008, 539-551. Da ultimo, sulla necessità di riconsiderare criticamente la tradizionale distinzione fra legittimità e merito onde capire quanto di ciò che oggi viene comunemente considerato come merito coincida veramente con i margini che la legge riserva all’amministrazione, A. Travi, Presentazione di E. García de Enterría, Le trasformazioni della giustizia amministrativa (Madrid, 2007), trad. it. di C.M. Mazzoni e V. Varano, Milano, 2010, XV-XVI.

[45] In tal senso, ex plurimis, Cons. St., Sez. VI, 12 novembre 2003, n. 7266, in Foro amm.: CdS, 2003, 3409.

[46] T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. II, 21 dicembre 1992, n. 1084, in Giur. amm. sic., 1993, 207.

[47] M. Lipari, Il recepimento, cit., § 25.

[48] T.A.R. Lazio-Roma, Sez. III, 19 luglio 2007, n. 6775, in www.giustizia-amministrativa.it.

[49] Cons. St., Sez. IV, 22 gennaio 1999, n. 53, in Foro amm., 1999, 63.

[50] Così Cons. St., Sez. VI, 31 maggio 2008, n. 2622, in www.giustizia-amministrativa.it; nello stesso senso, T.A.R. Calabria-Catanzaro, Sez. I, 6 febbraio 2009, n. 116, ibidem.

[51] In tal senso, ex multis, Cass., Sez. un., 7 novembre 2008, n. 26790, in Urb. e app., 2009, 26, con nota di C. Lamberti, Una decisione “propulsiva” delle Sezioni Unite.

[52] T.A.R. Lombardia-Milano, Sez. III, 31 gennaio 2002, n. 416, in Foro amm.: TAR, 2002, 33.

[53] Per tutte, Sez. un., ord. 9 marzo 2005, n. 5078, in Foro amm.: CdS, 2005, 1023.

[54] Cons. Giust. Amm. Reg. sic., 14 settembre 2007, n. 829, in www.giustizia-amministrativa.it.

[55] Ex multis, Cons. St., Sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666, in Foro it., 2004, III, 1; T.A.R. Veneto, Sez. I, 14 novembre 2002, n. 6319, in Foro amm.: TAR, 2002, 3576. Già prima, nel senso che il diritto al risarcimento previsto dal novellato art. 7, comma 3, l. n. 1034/1971 è esercitabile nell’ambito della giurisdizione di legittimità, T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 23 aprile 2001, n. 179, in Dir. proc. amm., 2002, 170, con nota di G. Guidarelli, La pregiudiziale di annullamento nell’azione di risarcimento del danno per esercizio illegittimo della funzione pubblica.

[56] Cass., Sez. un., 23 dicembre 2008, n. 30254, in Dir. proc. amm., 2009, 460, con nota di G. Greco, La Cassazione conferma il risarcimento autonomo dell’interesse legittimo: progresso o regresso del sistema?

[57] M. Nigro, Giustizia amministrativa, 6ª ed., a cura di E. Cardi e A. Nigro, Bologna, 2002, 199-200. Nel senso che il rilievo relativo all’eccessiva onerosità della reintegrazione in forma specifica ai sensi dell’art. 2058 c.c. è inammissibile in sede di legittimità ove non sia stato dedotto nella fase di merito, Cass., Sez. II, 14 dicembre 1994, n. 10699, in Mass. ann. Giust. civ., 1994, II, 1617.

[58] Cass., Sez. II, 30 luglio 2004, n. 14599 e 17 febbraio 2004, n. 3004, in CED Cassazione, 2004 e in Guida al diritto, 2004, n. 16, 57.

[59] Alcuni mesi fa, S. Baccarini, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in Foro amm.: CdS, 2009, 2194, osservava, del tutto condivisibilmente, che confinare il potere del giudice amministrativo di disporre il risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, al giudizio di ottemperanza è un’operazione riduttiva e non conforme al disposto dell’art. 7, comma 3, l. n. 1034/1971, oltre che alle finalità di concentrazione processuale e di attuazione del principio costituzionale della durata ragionevole del processo, che costituiscono la ratio di tale disposizione.

[60] Come opportunamente notato da V. Cerulli Irelli, ibidem.

[61] M. Nigro, op. cit., 200.

[62] E’ il caso, ad es., dell’art. 43, comma 3, d.p.r. n. 327/2001, in base al quale l’amministrazione che ne ha interesse o che utilizza il bene può chiedere in giudizio che il giudice amministrativo disponga la condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo: T.A.R. Sardegna, Sez. II, 9 giugno 2009, n. 919, in Foro amm.: TAR, 2009, 1922; T.A.R. Toscana, Sez. I, 14 settembre 2006, n. 3976, in Corr. merito, 2006, 1328, che espressamente ammette, in siffatta ipotesi, l’applicabilità del principio enunciato dall’art. 2058 c.c.. Ma è anche l’ipotesi dell’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990, che, nell’ipotesi di omessa comunicazione di avvio del procedimento, consente sostanzialmente al giudice amministrativo, pur in presenza di attività amministrativa discrezionale, di rifare il procedimento onde stabilire se i vizi che il cittadino avrebbe potuto prospettare ove avesse ricevuto l’anzidetta comunicazione avrebbero condotto ad un diverso esito procedimentale: Cons. Giust. Amm. Reg. sic., 28 aprile 2008, n. 359, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Lazio-Roma, Sez. I ter, 23 febbraio 2007, n. 1625, in Corr. merito, 2007, 1221 (sull’anzidetta ricostruzione «virtuale» del provvedimento, cfr. E.M. Marenghi, Procedimenti e processualprocedimento, Padova, 2009, 87-94; A. Pubusa, Forma e sostanza nel procedimento. Considerazioni sull’art. 21 octies nella legge n. 241/90, in Studi in ricorso di M.T. Serra, Napoli 2007, 200; E. Follieri, La giurisdizione del giudice amministrativo a seguito dell’art. 21 octies della L. 7.8.1990, ivi, 83 ss.. Come negare che già in simili ipotesi si è, in certo senso, «giurisdizionalizzata»l’amministrazione?

[63] Sez. un., ord. n. 2906/2010, cit.

[64] Così M. Lipari, op. ult. cit., § 19.

[65] Sul punto, Cass., Sez. un., ord. 15 giugno 2009, n. 13896, in Foro amm.: CdS, 2009, 1678. Cfr., altresì, l’art. 136, comma 1, lett. a.5), dell’emanando Codice del processo amministrativo.

[66] A ragione, pertanto, i primi commentatori del d.lgs. n. 53/2010 hanno parlato di «inefficacia flessibile»: M. Lipari, op. ult. cit., §§ 2 e 25.

[67] Le cui principali novità sono state ben evidenziate da A.M. Sandulli, I principi costituzionali e comunitari in materia di giurisdizione amministrativa, in Foro amm.: TAR, 2009, LXI-LXIV, e, da ultimo, da M. Lipari, op. ult. cit., § 1.

[68] P. de Lise, ibidem.

[69] S. Vinti, op. cit., 835.

[70] M. Lipari, op. ult. cit., §§ 1 e 2; R. Caponigro, Annullamento, cit., 2448.

[71] F. Cintioli, op. cit., § 1. Sull’opportunità di tale scelta comunitaria, solo in apparenza semplicistica, ma in realtà più conforme alle aspettative ed alle necessità delle istituzioni e del mercato nella misura in cui consente di eliminare preventivamente le incertezze sulla sorte del contratto, ergo di rimuovere un ostacolo all’esecuzione delle prestazioni richieste, favorendo così gli investimenti pubblici e privati nel settore, già L. Giampaolino, Il processo amministrativo fra provvedimenti anti-crisi, contratti inamovibili e direttiva ricorsi, in www.giustamm.it, n. 3/2009, § 3.

[72] A. De Siano – F. Rinaldi, op. cit., § 3.

[73] Cfr., ad es., T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. III, decr. 4 marzo 2010, n. 301, in www.giustizia-amministrativa.it.

(pubblicato il 30.4.2010)

Note

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(pubblicato il 9.2.2010)

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