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Semplificazioni e liberalizzazioni: studi, riforme e bilanci

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:34:38 +0000

Semplificazioni e liberalizzazioni: studi, riforme e bilanci

1. Premessa. – Il libro F. Liguori, C. Acocella (a cura di), Liberalizzazioni. Istituzioni, dinamiche economiche e lavoro nel diritto nazionale ed europeo, Napoli, Editoriale scientifica, 2015, arricchisce l’ampio spettro di analisi che negli ultimi anni gli studiosi di diritto amministrativo hanno offerto in materia di semplificazioni e liberalizzazioni e viene pubblicato in un momento importante visto che la recente legge n. 124 del 2015 interviene nuovamente su questo terreno. In questo contesto il volume ha il pregio di presentare un ventaglio molto ampio di settori, alcuni dei quali anche molto originali nel senso di poco indagati come il contratto di disponibilità studiato da Gambardella[1], in cui verificare la trasformazione di alcuni moduli pubblicistici nella direzione della semplificazione e liberalizzazione. Un’ampiezza di casi che dimostra quanto larga sia oramai l’area ricompresa.
Le mie osservazioni si concentrano su quattro punti: il primo concerne la natura delle semplificazioni e delle liberalizzazioni; il secondo riguarda una specifica tecnica di semplificazione recentemente rinnovata, quella del silenzio assenso; il terzo riguarda il rapporto tra queste soluzioni e l’ordinamento europeo; il quarto, infine, intende dare una valutazione complessiva di questi interventi di semplificazione e liberalizzazione.
2. Natura delle semplificazioni e delle liberalizzazioni. – Sul primo punto diversi autori del libro si soffermano. Nell’ultimo quarto di secolo le semplificazioni e le liberalizzazioni hanno costituito una costante politica pubblica che ha attraversato tutte le variegate maggioranze politiche che in questi anni si sono alternate, così da venire quasi spontaneo sostenere che la supposta e rinomata frammentazione degli orientamenti politici del contesto italiano trova in questo caso una felice eccezione. In verità, le cose non stanno così e il libro dà la preziosa testimonianza di un’eterogeneità di istituti giuridici che sono compresi in questa apparente politica unitaria, che segnalano approcci molto differenziati. Certo, vi è sempre la tentazione da parte di alcuni di dire che la varietà non sia l’esito di una naturale complessità della realtà giuridica racchiusa nelle politiche di semplificazione e liberalizzazione e che dunque questo rappresenti semmai l’insufficienza della radicalità delle scelte politiche effettuate, ma è ben noto che questa valutazione riflette una posizione preconcetta e ideologica più che la consapevolezza del denso intreccio tra interessi pubblici e interessi privati che la realtà contemporanea manifesta.
Da questo dato consolidato si possono trarre però alcuni elementi costanti che il libro evidenzia. Il primo di questi è che semplificazione e liberalizzazione non sono un’endiadi. La distinzione operata nel libro da Liguori[2] tra liberalizzazione piena e semplificazione a effetto liberalizzante mi pare che colga perfettamente il punto di distinzione tra un’ipotesi che segna la piena derubricazione di un’attività dal diritto pubblico e quella in cui l’attività privata resta sottoposta a un regime amministrativo, sia pure traslato prevalentemente dal momento che precede lo svolgimento dell’attività privata a quello successivo. La collocazione tra le diverse ipotesi dei vari istituti giuridici ricompresi in semplificazioni e liberalizzazioni presuppone tutta una serie di conseguenze che attengono alle situazioni giuridiche soggettive, alla tutela dei terzi e all’esercizio dei poteri che non può essere trascurata. Da questo punto di vista la permanenza del potere di autotutela nel caso della scia, sia pure rivisto e limitato dopo la l.n. 124 del 2015, continua a destare tutte le perplessità di coerenza con l’istituto che non appaiono per niente risolte, con le incertezze applicative messe in evidenza nel saggio citato di Liguori. Potrebbe essere utile forse percorrere la strada francese, che non assume neppure in via concettuale l’alternatività tra istituti assimilabili alla scia e i procedimenti autorizzatori, ma su questo vi è l’ipoteca dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 15 del 2011, che può essere forse superata solo con una netta scelta legislativa.
L’altro elemento che si trae è che le liberalizzazioni e le semplificazioni non indicano solo una scelta politica. Indubbiamente questa connessione esiste: le liberalizzazioni e le semplificazioni sono prima di tutto una scelta di policy e non una tecnica giuridica. Questo, però, non implica anche che non sia ricavabile dal complesso delle norme che le sostanziano dei principi giudici che esigono un condizionamento nell’esercizio del giudizio interpretativo. Per esempio, è argomentabile che laddove una pubblica amministrazione si trovi nella condizione di operare una scelta tra diversi istituti di adottare, le politiche di liberalizzazione inducano a stabilire un obbligo di motivazione aggravata qualora la scelta cada sulla soluzione più restrittiva per la libera intrapresa di un’attività privata. Inoltre, le norme di liberalizzazione abilitano all’esercizio del potere di surroga nella misura in cui una fattispecie, ad esempio un procedimento autorizzatorio, può ritenersi applicabile a più istituti tra loro omogenei, verificate le condizioni concrete di applicabilità. La concatenazione tra la disciplina generale della scia, del silenzio assenso e del silenzio inadempimento contenuta nella legge n. 241 del 1990 rende astrattamente possibile che a una procedura di autorizzazione sia possibile applicare tutte e tre gli istituti, cosicché principi desumibili dai processi di liberalizzazione e semplificazione dovrebbero orientare gli interpreti a favorire sempre l’applicazione dell’istituto meno oneroso per il privato e gradatamente evolvere verso quello più restrittivo. Prescindo ora dalla valutazione che alla base di questo meccanismo sta proprio una delle ragioni più forti dell’insuccesso della scia e delle semplificazioni, ovvero l’alto grado di incertezza; e prescindo anche in questo momento, dall’annotazione che la l. n. 124 del 2015, ripristinando l’originaria impostazione della legge n. 241 del 1990, stabilisce ora la determinazione certa dei procedimenti a cui i diversi istituti si applicano: quello che voglio mettere in evidenza è che dalle semplificazioni e dalle liberalizzazioni è ben possibile ricavare norme che orientano l’interprete e l’operatore giuridico. In conclusione, certamente esse costituiscono i contenuti di certe politiche pubbliche ma non sono irrilevanti dal punto di vista strettamente giuridico.
3. L’art. 17-bis l. n. 241 del 1990. – Il secondo punto su cui vorrei soffermarmi riguarda le novità che concernono il silenzio assenso, introdotte dalla legge n. 124 del 2015. La nuova disciplina introduce l’art. 17 bis nella l. 241 del 1990 applicando un istituto generale, quello del silenzio assenso appunto, tra le pubbliche amministrazioni. L’estensione di questa regola dal rapporto pubblica amministrazione-cittadino a rapporti tra pubbliche amministrazioni non costituisce una novità assoluta: la disciplina della Conferenza dei servizi già ammette questa possibilità (art. 14-ter, c. 7, l. n. 241 del 1990) e, perfino, in alcune procedure speciali ma altamente sensibili come l’autorizzazione paesaggistica si trovano simili applicazioni (art. 146, c. 7, cod. beni culturali e paesaggio). Entrambi i casi appena citati, come il nuovo art. 17 bis, si applicano anche alle amministrazioni che curano i c.d. «interessi sensibili», ma con la particolarità di limitarli, però, a specifiche tipologie di procedimento. L’art. 17 bis, invece, esige un’applicazione generale a tutti i procedimenti per i quali è richiesto un atto di assenso da parte di altra amministrazione, finanche – appunto – quella portatrice di «interessi sensibili». Ed è proprio su questo che occorre concentrare le attenzioni, dal momento che la dottrina si è divisa in merito tra chi ha sostenuto che la specialità degli «interessi sensibili», che finora hanno permesso una generale sottrazione agli istituti di semplificazione o comunque un loro trattamento differenziato, fosse infondata mancando di qualunque riferimento costituzionale alla loro diversità[3] e chi, invece, sulla base di una giurisprudenza europea consolidata, ma anche della giurisprudenza costituzionale, ha invece legittimato la specialità di questi interessi assurti a principi giuridici capaci di esprimere una particolare resistenza.
A questo riguardo si condividono alcuni dubbi già sollevati[4]. Innanzitutto, si deve scorgere la parzialità e quindi probabilmente l’illogicità di tale effetto con riguardo alla volontà di cancellare la speciale efficacia degli «interessi sensibili»: se, da un lato, infatti, l’art. 17 bis si accompagna con altre scelte coerenti, come l’abolizione della differenziazione dell’esercizio del potere di autotutela nel caso della scia quando sono in gioco interessi correlati alla tutela dell’ambiente, alla cultura e alla tutela della salute, restano inspiegabilmente in vigore altri istituti, come nella disciplina generale per il rilascio di pareri e valutazioni tecniche, ma ancor di più, perché omogeneo all’istituto in parola, come nel caso dell’art. 20, l. n. 241 del 1990 – sempre riferito al silenzio assenso – che continuano a non trovare applicazione quando quegli stessi interessi sono in gioco. Vi è con evidenza una differenza sostanziale che – si nota appena – rende più rigido l’istituto dell’art. 20 che concerne il rapporto amministrazione/privati, restringendo proprio per questi ultimi l’applicazione dell’istituto. A ciò non vale l’obiezione che anche per l’art. 17 bis l’applicazione del silenzio assenso per le amministrazioni che tutelano gli interessi sensibili è differenziata da quella ordinaria[5], dal momento che in questi casi il silenzio assenso si applica dopo 90 giorni e non 30, perché resta comunque la differenza di trattamento tra i due istituti altamente omogenei. Si tenga conto peraltro che le cause di inibizione del silenzio assenso nell’art. 20 sono anche più numerose di quelle relative all’art. 17 bis.
Ma, soprattutto, il nuovo istituto sembra contrastare apertamente con la giurisprudenza europea che, da molto tempo, ha consolidato un orientamento secondo il quale nella tutela dell’ambiente si richiede il pronunciamento esplicito dell’amministrazione chiamata a salvaguardarlo che testimoni la conduzione di un’istruttoria con le relative valutazioni effettuate. Tale orientamento è stato sempre costante, sicché si deve desumere che la nuova disciplina contenga una vera e propria contraddizione quando nel quarto comma si conclude che le disposizioni dell’articolo non si applicano nei casi in cui l’UE esige provvedimenti espressi, perché questo è appunto ribadito in via generale quando si tratti di procedimenti predisposti alla tutela dell’ambiente. Ciò indubbiamente alimenta qualche incertezza interpretativa, anche con riferimento all’estensione del quarto comma. Si pensi, ad esempio, alla tutela paesaggistica, rientra o no in quella ambientale, astrattamente inoperante secondo l’art. 17 bis?
Anche la corte costituzionale ha fatto della tutela ambientale un principio di carattere generale capace dunque di rendere inoperante il silenzio assenso, così da rendere la disciplina anche di dubbia compatibilità costituzionale[6].
4. Rapporti con l’UE. – Il terzo punto concerne – appunto – proprio l’UE. È normalmente ritenuto che dietro le politiche di liberalizzazione, ma anche dietro quelle di semplificazione, vi sia la spinta dell’ordinamento europeo, adombrando con ciò un altro argomento: l’obbligatorietà dell’utilizzo di tali strumenti. Ciò è molto evidente se si volge lo sguardo ad alcuni settori come è il caso dei servizi di interesse economico generale, ma si può anche ritenere che la direttiva 2006/123/CE ha generalizzato l’utilizzo delle tecniche che, riprendendo la definizione prima richiamata, utilizza le semplificazioni a effetto liberalizzante.
Tuttavia, colgo questa occasione per svolgere qualche considerazione ulteriore che va in controtendenza perché, in verità, l’UE non si atteggia sempre allo stesso modo con riferimento agli istituti di semplificazione e liberalizzazione. Il caso prima riferito relativo all’applicazione del silenzio assenso ci dimostra che il richiamo astratto al diritto europeo per legittimare le scelte di semplificazione o liberalizzazione non trova fondamento.
Guardando ad altri casi si vede, ad esempio, che l’esito referendario sui servizi pubblici locali ha fatto riscoprire il principio della libertà organizzativa dei pubblici servizi da parte degli stati membri e degli enti territoriali substatali, sancito dall’art. 14 TFUE, così da ammettere in sede europea la piena alternatività tra autoproduzione e affidamento a terzi, sia pure quest’ultimo condizionato dai principi di trasparenza e non discriminazione. Similmente le ultime direttive sui contratti pubblici hanno operato un deciso investimento sulla discrezionalità delle pubbliche amministrazione nell’organizzare servizi e nell’approvvigionamento di beni e servizi, che esclude l’adozione di soluzioni predeterminate. Addirittura, il diritto europeo ha fatto riscoprire le autorizzazioni contingentate in alcuni specifici settori: la disciplina delle quote di emissione di anidride carbonica e quella delle radiofrequenze sono alcuni campi emblematici. In merito è di prossima uscita uno studio coordinato dall’Università di Leiden[7], ancorché – beninteso – la riproposizione del tema delle autorizzazioni contingentate è affrontato in sede europea in modo diverso da quello che la tradizione giuridica nazionale ci ha insegnato. Ma gli esempi qui ricordati ci dimostrano che le politiche di liberalizzazioni e di semplificazione attengono pur sempre alla dimensione della discrezionalità politica e non delle scelte obbligate; l’UE, a questo riguardo, può talvolta essere utilizzata a sostegno di queste scelte, altre volte offre opzioni più ampie non necessitate. Penso che questo profilo negli studi, oramai notevoli sulle semplificazioni e liberalizzazioni, sia un po’ sottovalutato.
5. Bilanci. – L’ultimo punto che vorrei toccare è collegato alla questione appena accennata. A dispetto di un indirizzo politico amministrativo così stabile e consolidato che dura da un quarto di secolo, è generale la convinzione che i risultati ricondotti a queste politiche sia modesto sul piano pratico e abbia condotto a numerosi dubbi interpretativi che il libro che oggi presentiamo ben rappresenta. Tale esito, a mio avviso, merita una valutazione approfondita. Le politiche di cui stiamo parlando hanno in verità due finalità diverse: da un lato, quella che qui si è considerato maggiormente, ovvero rappresentano un’occasione di stimolo economico per sostenere l’imprenditoria privata assumendo che la pubblica amministrazione sia un costo, dall’altro la semplificazione appare uno strumento per restituire efficienza all’amministrazione, uno strumento dunque che consenta alle amministrazioni di governare meglio gli interessi pubblici che devono curare. La prevalenza della prima finalità sulla seconda non riflette solo una scelta dei curatori del libro ma è nella realtà: le semplificazioni e le liberalizzazioni sono state vissute principalmente come una leva di carattere economico per rilanciare l’economia. I risultati, come si diceva, sono modesti. È forse possibile sostenere che alla base di questo risultato vi sia proprio la sottovalutazione di quella che possiamo definire la “doppia anima” delle semplificazioni. E così non sorprendono le recenti conclusioni di uno studio, illustrate da Aldo Travi[8], secondo cui in Italia, così come anche in altri paesi europei, le politiche di semplificazione ci consegnano più amministrazione e non meno amministrazione e questo risultato è tanto più acuito quanto più si è tentato di fare delle semplificazioni non delle regole eccezionali rispetto alle regole ordinarie, ma si è preteso di renderle anch’esse ordinarie.
Ciò ha dato alle amministrazioni un potere maggiore di selezione dei procedimenti, determinando quale regola generale applicare, di semplificazione od ordinaria, aumentando il potere dell’amministrazione e non diminuendolo. In questo senso, la legge n. 124 si distingue dagli ultimi approcci di semplificazione perché sceglie una strada più pragmatica. Non introduce nuovi istituti di semplificazione, corregge quelli che già ci sono e, soprattutto, proprio per quanto riguarda la scia e il silenzio assenso privilegia una strada che consolida la certezza giuridica, attraverso la previsione di decreti che individuino i procedimenti cui applicare i diversi istituti. Ma anche così posti la sottolineatura appena evidenziata non viene meno, perché non sarà difficile immaginare che il potere discrezionale delle pubbliche amministrazioni di scegliere quale regola generale applicare nei casi concreti si tramuti in un potere di contrattazione da esercitare nei confronti delle altre amministrazioni per dare luogo ai decreti menzionati[9].
In conclusione chi su liberalizzazioni e semplificazioni carica eccessive aspettative è destinato a rimanere deluso, né questa delusione può essere compensata dalla consolazione che queste politiche siano obbligate. Le semplificazioni, anche quando giungono alla soluzione estrema di liberalizzazione, rappresentano un’esigenza di ridisegno degli interessi pubblici e delle tecniche di governo: le amministrazioni non sono destinate a scomparire. Questo dato è essenziale per calibrare meglio le aspettative su queste politiche e per non ricercare soluzioni che, dimenticando questo dato essenziale, finiscono per dare esiti contraddittori.

*Relazione esposta alla Tavola rotonda organizzata all’Università degli studi di Napoli Federico II il 22 gennaio 2016, avente come titolo Semplificare e liberalizzare. Amministrazione e cittadini dopo la legge 124 del 2015. In occasione di tale incontro è stato presentato anche il volume: F. Liguori, C. Acocella (a cura di), Liberalizzazioni. Istituzioni, dinamiche economiche e lavoro nel diritto nazionale ed europeo, Napoli, Editoriale scientifica, 2015.

[1] F. Gambardella, Partenariato pubblico-privato e profili di liberalizzazione: il contratto di disponibilità, in F. Liguori, C. Acocella (a cura di), Liberalizzazioni. Istituzioni, dinamiche economiche e lavoro nel diritto nazionale ed europeo, Napoli, Editoriale scientifica, 2015, 129 ss.

[2] F. Liguori, L’accesso al mercato: dal controllo ex ante al controllo ex post, in F. Liguori, C. Acocella (a cura di), Liberalizzazioni. Istituzioni, dinamiche economiche e lavoro nel diritto nazionale ed europeo, Napoli, Editoriale scientifica, 2015, 27-28.

[3] Cfr. G. Corso, F. Teresi, Procedimento amministrativo e accesso ai documenti. Commento alla legge 7 agosto 1990 n. 241, Rimini, Maggioli, 1991, 108.

[4] Si veda F. De Leonardis, Il silenzio assenso in materia ambientale: considerazioni critiche sull’art. 17 bis introdotto dalla cd. riforma Madia, in Federalismi.it, 20/2015.

[5] Cfr. G. Vesperini, La riforma della pubblica amministrazione – Le norme generali sulla semplificazione, in Gior. dir amm., 2015, 629 ss.

[6] Si veda Corte cost., 18 luglio 2014, n. 209.

[7] Si tratta dello studio a cura di P. Adriansee, F. van Ommeren, W. den Ouden, J. Wolswinkel, intitolato Scarcity and the State. The Allocation of Limited Rights by the Administration, Intersentia, in corso di pubblicazione.

[8] Relazione di Aldo Travi, La semplificazione amministrativa come strumento per far fronte alla crisi economica, presentata a Perugia, il 15 gennaio 2016, in occasione della presentazione dei risultati della ricerca PRIN Istituzioni democratiche e amministrazioni d’Europa: coesione e innovazione al tempo della crisi economica.

[9] Ibidem.

Note

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Gli obblighi di pubblico servizio nel settore radiotelevisivo a tecnologia analogica

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:23:27 +0000

Gli obblighi di pubblico servizio nel settore radiotelevisivo a tecnologia analogica

Premessa.

L’assetto disciplinare radiotelevisivo è sottoposto da oltre trent’anni a continue tensioni ed è in uno stato di perenne transizione.

È sufficiente ripercorrere le cronache degli ultimi mesi per osservare come in questo settore si concentrino, anche oggi, attenzioni animate da diverse finalità: così, in via del tutto sintetica, si può ricordare il recente messaggio inviato dal Presidente della Repubblica al Parlamento che è incentrato sul tema del pluralismo nella comunicazione e, in particolare, del pluralismo nel settore radiotelevisivo; la discussione in atto sulla disciplina del conflitto di interessi che trova proprio nella proprietà dei mezzi di comunicazione il punto più sensibile del problema; la discussione sul rafforzamento della disciplina antitrust del settore.

A ciò si deve aggiungere che la Corte costituzionale si è già pronunciata due volte sul tema nel solo 2002 [1], confermando una tradizione di intensa conflittualità sull’interpretazione costituzionale della disciplina riguardante il servizio radiotelevisivo, e passaggio, dal momento che la legge 20 marzo 2001 n. 66 ha previsto la completa sostituzione della trasmissione a tecnologia analogica con quella digitale terrestre a partire dal 2006, accompagnata in via complementare da quella via cavo e satellitare [2].

Trasformazioni tecnologiche, dialettica ermeneutica e politica dimostrano che gli equilibri raggiunti attualmente nella disciplina del settore non sono ancora soddisfacenti e richiedono ancora nuovi aggiustamenti.

Punti fermi e problemi con soluzioni inappaganti.

Nell’attuale quadro disciplinare, che è composto non solo dalla normativa vigente ma anche da una giurisprudenza costituzionale più che trentennale, vi sono sicuramente alcuni punti fermi che non sembrano poter essere revocati in dubbio:

a) il servizio radiotelevisivo è un servizio di interesse generale, ovvero consiste in un’attività che è connotata da aspetti extraeconomici non riferibili solamente alle funzioni di ordine pubblico, dati i riflessi che questa disciplina ha sul diritto di informazione e sul diritto all’informazione, sullo sviluppo della cultura e sullo sviluppo, in definitiva, della personalità di ogni uomo;

b) il servizio radiotelevisivo è un’attività ad iniziativa economica e si basa su un sistema articolato di pluralismo soggettivo e di concorrenza tra soggetti privati – e tra soggetti privati e soggetto pubblico -, e ciò è tanto più vero e più evidente quando si tratta di diffusioni di immagini a tecnologia alternativa rispetto a quella ora predominante, ovvero la radiodiffusione a tecnologia analogica.

Lo schema di sintesi appena descritto pone con immediatezza il punto saliente di molte delle discussioni in atto: essendo il servizio radiotelevisivo un’attività economica a offerta plurale e, al contempo, di interesse generale, esso è segnato anche da una forte regolazione pubblicistica che si sostanzia, tra le altre misure, anche nell’apposizione di obblighi di pubblico servizio. È su questo aspetto che si concentreranno le righe che seguono: in cosa consistono e come devono essere perseguiti gli obblighi di pubblico servizio in un sistema radiotelevisivo a tecnologia analogica?

Il pubblico servizio nel sistema radiotelevisivo ricalca gli schemi di massima degli altri pubblici servizi o è qualcosa di completamente diverso? E, in questo ultimo caso, perché avrebbe un’autonoma connotazione? E le domande assumono tanto più interesse se si leggono le ultime due sentenze pronunciate dalla corte costituzionale, nelle quali sembrano potersi scorgere risoluzioni in parte differenti.

La sentenza 155/02, chiamata a decidere sulla costituzionalità di alcune norme riguardanti la l. n. 28 del 2000 che disciplina la comunicazione politica, sottolinea come, sulla base dell’art. 1 l. n. 223 del 1990, sia i soggetti pubblici sia i soggetti privati concorrono a realizzare i princìpi che sovrintendono il sistema radiotelevisivo, ovvero il pluralismo, l’obiettività, la completezza e l’imparzialità dell’informazione, l’apertura alle diverse opinioni, tendenze politiche, sociali, religiose e culturali nel rispetto delle libertà e dei princìpi fondamentali stabiliti in Costituzione.

Ne discende che il perseguimento di queste finalità pubbliche implica l’adozione di misure prescrittive di varia intensità; per questa ragione, il giudice costituzionale considera che in un «sistema a concessione» quale quello attuale, caratterizzato già da alcuni obblighi riguardanti la programmazione informativa, appare del tutto coerente una disciplina che predisponga «limiti modali», limiti ulteriori, cioè, che circoscrivono l’autonomia organizzativa imprenditoriale nell’esercizio dei servizi informativi, a garanzia di quel pluralismo degli orientamenti che deve fondarsi anche sulla obiettività e correttezza dei dati informativi, la cui eventuale mancanza influisce sulla formazione democratica del libero convincimento di ciascuna persona.

La libertà editoriale garantita a ogni emittente non costituisce un valore addirittura superiore a quello della libera e corretta fruizione delle informazioni essenziali e fondamentali, che costituiscono infatti la premessa necessaria per la partecipazione di ogni cittadino alla vita politica, economica e sociale del paese come enunciato, peraltro, dall’art. 3 Cost.

Dunque, potrebbe non bastare l’esistenza di un sistema con una «pluralità di voci» (c.d. pluralismo esterno) a garantire i requisiti della completezza, correttezza e imparzialità dell’informazione, sì da rendersi giustificato un sistema di obblighi che garantisca anche il ‘pluralismo interno’, e ciò appare tanto più necessario quando il sistema è comunque caratterizzato dalla esiguità delle emittenti, dovuta alla scarsità delle risorse in radiofrequenza, e da una concorrenza tra polo pubblico e polo privato, nel quale ultimo vi è una posizione dominante di una emittente privata che non consente «l’accesso al sistema radiotelevisivo del “massimo numero possibile di voci diverse” (sentenza n. 112 del 1993)».

A conclusione di questa sentenza, il giudice rileva le differenze tra emittenti nazionali private sottoposte a tali vincoli e le altre emittenti private locali e il concessionario pubblico: a differenza del concessionario pubblico, gli obblighi dovuti alla comunicazione politica sono liberamente assunti dai concessionari privati nazionali e perciò per essi non sarebbero giustificati specifici compensi pubblici, che invece sono previsti per le emittenti private locali ma solo in ragione della scarsità delle risorse finanziarie a cui queste ultime possono accedere.

Con la sentenza 284/02 la Corte è stata chiamata a verificare la correttezza costituzionale di alcuni articoli del r.d. 246 del 1938 e della l.n. 103 del 1975 nel punto, in particolare, in cui si dispone l’obbligo di pagamento di un canone al solo possesso di apparecchi in grado di captare radiofrequenze e laddove si prevede l’esclusività del beneficiario di tale canone, che coincide con la concessionaria pubblica, pur in presenza di un sistema a offerta plurima.

La Corte respinge le eccezioni di illegittimità sul presupposto che nel settore radiotelevisivo i concessionari privati e il concessionario pubblico costituiscono un sistema pari ordinato solamente nel fine dell’osservanza dei princìpi dell’art. 1 l.n. 223/90, ma la loro situazione diverge nell’elemento essenziale del perseguimento del servizio pubblico radiotelevisivo che è affidato mediante concessione a una società per azioni a partecipazione pubblica maggioritaria (art. 2 c. 2 l.n. 223/90 e art. 1 l.n. 103/75). In definitiva, la concessionaria pubblica si distingue dagli altri soggetti concessionari privati perché è tenuta a svolgere la funzione pubblica specifica di informare nel rispetto del pluralismo e di diffondere la cultura, nell’intento di accrescere la partecipazione democratica dei cittadini.

Da una parte, dunque, secondo il giudice, il pluralismo sarebbe garantito esclusivamente dalla varietà dei soggetti ammessi a concorrere all’esercizio dei servizi radiotelevisivi (concessionari privati), dall’altra, il pluralismo è garantito dall’apertura ‘dall’interno’ alle diverse tendenze ideologiche e culturali (concessionario pubblico); è come se si prospettasse un sistema concorrenziale binario, in cui le linee di sviluppo della concorrenza scorressero parallele tra loro.

Data questa premessa, che è coerente per la verità con una giurisprudenza consolidata, la Corte conclude che il pagamento del canone è giustificato per il perseguimento di questo specifico pubblico servizio che, essendo garantito dalla concessionaria pubblica, è destinato al solo gestore su cui gravano tali obblighi.

Il fatto poi che il canone venga pagato anche a prescindere dall’utilizzo o dal funzionamento effettivo dell’apparecchio atto a ricevere le radiofrequenze, è – secondo il giudice – irrilevante, dal momento che il canone non è un tributo pagato contro prestazione, ma una imposta.

Le due sentenze coincidono nel sostenere che il servizio pubblico radiotelevisivo, atto a consentire la diffusione del più ampio pluralismo culturale e politico, è svolto in via obbligatoria dalla concessionaria pubblica e questo ne giustifica anche il finanziamento esclusivo per fonti impositive, ma nella sentenza n. 155 si afferma anche che il sistema a concessione attualmente in vigore ammette l’apposizione di obblighi specifici ‘modali’ ulteriori anche nei confronti dei concessionari privati che assumano volontariamente determinati obblighi, perché chiamati a concorrere al perseguimento di princìpi essenziali del nostro ordinamento.

Obblighi di pubblico servizio in generale.

Prima di ricostruire cosa sono e come sono osservati gli obblighi di pubblico servizio nel settore radiotelevisivo, può risultare utile schematizzare cosa si intenda per essi in settori differenti, al fine di effettuare più chiaramente una comparazione successiva e prospettare una valutazione finale. Per questa operazione si prenderanno in riferimento la nozione, il modello organizzativo, il rapporto di pubblico servizio dalla prospettiva dell’utente, il rapporto di pubblico servizio dalla prospettiva dei gestori.

Per il tema annoso della nozione si può assumere un’impostazione classica, che si può far risalire a Zanobini [3], secondo la quale i pubblici servizi (e gli obblighi a essi correlati) hanno come scopo il miglioramento delle condizioni fisiche, economiche e intellettuali della collettività e per tale ragione giustificano un regime disciplinare particolarmente restrittivo (nell’ipotesi di Zanobini questa restrizione coincideva con l’assunzione di un monopolio pubblico). Si tratta di una definizione volutamente ampia che non preclude diversità di approdi nella ricostruzione finale.

Sotto il profilo del modello organizzativo si può senz’altro affermare che, a séguito dei mutamenti registratesi soprattutto per influenza dell’ordinamento comunitario, un’attività gravata da esigenze di pubblico servizio è sempre compatibile con lo sviluppo di un mercato di libera concorrenza fintantoché non si dimostri che gli interessi pubblici non possono essere soddisfatti in tal modo, nel qual caso, sono ammessi limiti attraverso la pubblica regolazione, anche se solo nella misura necessaria a ottenere tale scopo. Pertanto, l’impostazione tradizionale che faceva coincidere l’adempimento di obblighi di pubblico servizio con l’assunzione in forma monopolistica del servizio (erogato quasi sempre da un soggetto pubblico) è totalmente superata. Si parla, infatti, di obblighi di predisposizione del servizio [4].

Nel rapporto di pubblico servizio visto dalla prospettiva dell’utente, si può dire che il rapporto si perfeziona tramite contratto (salvo alcune ipotesi eccezionali, come, per esempio, alcuni servizi postali di base) su domanda dell’utente o di una porzione della popolazione (si pensi ai trasporti) e consiste specificamente nella possibilità dell’utente di essere incluso – secondo una nozione relativa di prossimità territoriale – nella rete dei servizi, che è condizione essenziale per poter poi usufruire delle relative prestazioni. Alla domanda dell’utente corrisponde l’obbligo dei fornitori del servizio di consentire il collegamento prossimo o diretto alla rete dei servizi e, in conseguenza poi dei servizi prestati, l’utente è tenuto al pagamento del servizio ricevuto.

Nel rapporto di pubblico servizio visto dalla prospettiva del gestore, si può dire che gli obblighi di pubblico servizio attengono a quelle prestazioni o attività che l’imprenditore non intraprenderebbe spontaneamente perché economicamente non convenienti [5]. Gli obblighi di pubblico servizio sono dunque dei vincoli eterodeterminati a fronte dei quali, tuttavia, viene assicurato un sistema di finanziamento obbligatorio adeguato, sia pure a carico di diversi soggetti (a volte a carico degli stessi soggetti erogatori, altre volte a carico degli utenti o del bilancio di enti pubblici).

Obblighi di pubblico servizio nel settore radiotelevisivo.

Rispetto ai parametri di comparazione assunti si possono trarre diverse conclusioni in relazione al quadro disciplinare in vigore nel settore radiotelevisivo.

Con riferimento alla nozione di Zanobini, si può senz’altro sostenere che il servizio radiotelevisivo rientra tra i pubblici servizi, perché specificamente svolge un’attività che contribuisce ad accrescere le condizioni intellettive dei cittadini, dal momento che l’informazione nei suoi vari aspetti e la diffusione della cultura costituiscono elementi importanti per la formazione della personalità di ogni individuo.

È tuttavia da scorgere un aspetto di interesse nella distinzione terminologica che tanto il legislatore quanto il giudice costituzionale (art. 1 e 2 l.n. 223/90; art. 1 l.n. 103/1975; sent. 202/1976) alimentano quando qualificano il servizio radiotelevisivo come un servizio di interesse generale distinguendolo in questo modo dal servizio radiotelevisivo pubblico che sarebbe quello esercitato in via esclusiva o predominante dalla concessionaria pubblica, facendo così coincidere la ‘pubblicità’ del servizio con il requisito soggettivo del gestore chiamato a esercitarlo.

Si è visto che l’esclusività della gestione sulla base del regime di proprietà non è più elemento di distinzione dell’attività di servizio pubblico, né è legittimamente il modello organizzativo da promuovere per la gestione dei pubblici servizi: è ammesso solo in via residuale. Nonostante l’incongruenza di questa coincidenza soggettiva, questa distinzione pone in chiaro che sussiste una differenziazione di responsabilità tra servizi di interesse generale e servizi di pubblico servizio: i primi si connotano per una relativamente intensa regolazione pubblicistica che, tuttavia, attiene al sistema in sé e al suo regolare sviluppo in un regime di concorrenza compatibile con specifici obblighi di natura extraeconomica; i secondi imputano ancora una responsabilità soggettiva (non necessariamente diretta) dell’amministrazione pubblica, con un più rigido assetto regolamentare. In questo modo, sulla stessa tipologia di servizio si rintracciano modalità di regolazione di diversa natura e questo pone l’esigenza di sciogliere un elemento di ambiguità che probabilmente genera confusione tra sistemi attivabili di regolazione [6].

Le osservazioni appena svolte valgono anche per il raffronto sull’altro requisito, quello del modello organizzativo, dal momento che in questo settore sembra coesistere un sistema articolato sulla concorrenza tra diversi operatori e un altro fondato sulla esclusività pubblicistica del servizio, come ribadito anche dalla sentenza 284/02 della Corte costituzionale.

Rispetto al parametro assunto del pubblico servizio dalla prospettiva dell’utente, emergono ancora alcune peculiarità nel servizio radiotelevisivo. Infatti il servizio radiotelevisivo non si attiva su domanda di accesso alla rete del servizio, perché a questo fine è sufficiente l’acquisto di apparecchiature in grado di captare radiofrequenze. Il servizio radiotelevisivo non è portato dall’esercente all’utente, ma è accessibile in via autonoma e libera dall’utente.

Altra peculiarità, che discende da quella ora descritta, deriva dal fatto che l’utente proprio per questa ragione non ‘domanda’ specifici programmi e/o servizi televisivi, ma effettua una scelta condizionata dalla programmazione eterodeterminata e, aspetto originale rispetto agli altri servizi, capta programmi e servizi che non ha scelto o non desidera. Infine, una differenza ancora può rivelarsi nel rilievo che a fronte del servizio radiotelevisivo ricevuto l’utente non è tenuto a nessuna specifica controprestazione monetaria, essendo tenuto solamente a dare un contributo a carattere tributario se in possesso di un apparecchio adatto a ricevere le onde di radiofrequenze.

Con riferimento invece al requisito del pubblico servizio dalla prospettiva del gestore, nel settore radiotelevisivo sono previsti obblighi definiti dai soggetti regolatori da cui si fa dipendere l’ottenimento della concessione e obblighi che sono liberamente assunti dal gestore, ma né in un caso, né nell’altro, si fa corrispondere un compenso di natura pubblica a questi oneri, se non, appunto, il canone per la concessionaria pubblica o specifici trasferimenti di bilancio dallo stato per le emittenti locali private, ma per ragioni diverse dall’esercizio di un pubblico servizio.

Da questa schematica ricostruzione si ricava l’enorme difformità di disciplina del servizio radiotelevisivo rispetto agli altri pubblici servizi; ciò è da attribuire, in parte, a obiettive ragioni di sistema (si pensi, ad esempio, al ruolo preponderante esercitato dal parlamento sulla concessionaria pubblica o alla numerosa pluralità degli interessi pubblici coinvolti), in parte, a ragioni più squisitamente politiche, vista la vischiosità che si è verificata in Italia tra politica e gestori del servizio televisivo. Ma, detto ciò, non pare che queste ragioni possono giustificare in assoluto un quadro disciplinare caratterizzato da elementi così differenti dagli altri pubblici servizi, tanto che è possibile rintracciare spazi e margini per un diverso assetto regolativo, che sia più convergente rispetto ai tratti disciplinari tipici di qualunque altro pubblico servizio.

Aspetti di ricostruzione sistematica.

Le numerose incongruenze riscontrate nella disciplina del sistema radiotelevisivo dovrebbero cessare se, come audacemente previsto, dal 2006 si passerà effettivamente a un sistema del tutto alternativo, basato sulla tecnologia digitale terrestre, dal momento che questo sarà caratterizzato da rapporti totalmente nuovi tra soggetti fornitori di servizi, soggetti produttori di contenuti di programmi e utenti.

In vigenza dell’attuale sistema, invece, uno sviluppo della disciplina che segua più coerentemente i caratteri delle discipline di pubblico servizio di altri settori dovrebbe comportare un riassetto che tenga però presente almeno cinque aspetti.

Nel sistema a diffusione analogica il rapporto di pubblico servizio non concerne l’accesso alla rete del servizio da parte dell’utente che lo richieda, ma piuttosto concerne il contenuto delle immagini e del sonoro trasmesso. È in riferimento al solo contenuto delle immagini o dei messaggi irradiati che possono assumere rilevanza gli obblighi di pubblico servizio.

Il secondo aspetto da tenere in considerazione è che la regolazione pubblica sui contenuti può avere finalità diverse [7] e può consistere anche in divieti o nella fissazione di parametri rigidi di carattere generale. I divieti concernono, per esempio, la trasmissione di programmi o servizi che possono rivelarsi dannosi o inadatti per lo sviluppo dei minorenni; la regolazione per parametri rigidi attiene alla fissazione dei minimi temporali di trasmissione che ogni concessionario privato deve assicurare o, per fare un altro esempio, agli obblighi di dedicare un certo numero di edizioni alla trasmissione di telegiornali o di servizi informativi. Si tratta di parametri fissi da cui derivano vincoli nella programmazione delle emittenti.

Il terzo aspetto da tenere in considerazione è la distinzione di obblighi propriamente attribuibili al perseguimento di finalità di pubblico servizio dagli obblighi che perseguono finalità di politica industriale culturale, come ricavabili dall’art. 2 l. 30 aprile 1998, n. 122, volta a favorire la trasmissione di prodotti televisivi europei.

Il quarto aspetto attiene più propriamente agli obblighi di servizio derivanti dall’assicurazione del pluralismo informativo e culturale. Gli obblighi di questa natura gravano sul concessionario pubblico secondo le diverse disposizioni di legge, ma, a mio parere, non possono non gravare anche sui concessionari privati in un ‘sistema a concessione’, per usare un’espressione del giudice costituzionale, dove anche i privati concorrono al perseguimento dei princìpi definiti dal legislatore del nostro ordinamento. La libertà di informazione garantita ai soggetti che erogano servizi radiotelevisivi non deve andare a detrimento dell’interesse pubblico a una informazione completa, corretta e imparziale, soprattutto in considerazione del fatto che i servizi trasmessi non sono scelti totalmente dall’utente.

Naturalmente una regolazione pubblica ‘modale’ non deve significare la disposizione dell’oggetto e del contenuto di informazione, la cui definizione è rimessa all’autonomia professionale dei giornalisti, ma solamente dell’autonomia organizzativa dei servizi informativi, come ha ben chiarito il giudice costituzionale nella sentenza 155/02, esattamente come avviene nel concessionario pubblico (altro tema è se poi il soggetto regolatore, in questo caso, debba essere lo stesso del concessionario pubblico, eventualità che, in verità, presenterebbe non poche controindicazioni).

Tale forma di regolazione, assai più pervasiva, sarebbe giustificata fintantoché non si superino nel settore i limiti infrastrutturali che impediscono uno sviluppo diffuso e soddisfacente del numero delle emittenti e fintantoché la disciplina antitrust, sia con riferimento ai tetti pubblicitari, sia con riferimento all’occupazione degli spazi di radiofrequenza, non raggiunga un risultato adeguato, in grado di garantire le finalità di pubblico interesse più volte enunciate col semplice pluralismo esterno [8].

È infatti da ricordare come sin dalla primissima sentenza in tema di radiotelevisione (la sentenza 6 luglio 1960, n. 59), il giudice costituzionale ha sempre ribadito l’importanza fondamentale della creazione delle condizioni di mercato concorrenziale nel settore radiotelevisivo, un’esigenza che in questo settore appare ancor più forte per le ripercussioni che queste condizioni hanno sulla garanzia del pluralismo informativo. Più volte il giudice costituzionale ha sottolineato l’inadeguatezza della disciplina regolativa antitrust proprio in relazione ai valori che questi assetti di volta in volta rischiavano di pregiudicare (ci si riferisce, in particolare, alle sentenze 13 luglio 1988, n. 826; 24 marzo 1993, n. 112; 5 dicembre 1994, n. 420) e tale inadeguatezza è stata ribadita, sia pure obiter dictum, dalla sentenza 155/02, fino al punto di legittimare una regolazione maggiormente prescrittiva dei servizi di comunicazione politica.

Se i soggetti privati concorrono insieme alla concessionaria pubblica alla definizione di un servizio di interesse generale, è legittimo e, vorrei dire, necessario prevedere specifici obblighi nei confronti anche dei concessionari privati, secondo una modulazione regolativa la cui intensità è inversamente proporzionata all’adeguatezza del regime concorrenziale sviluppato nel settore.

Sebbene, poi, non se ne faccia cenno né nell’ordinamento comunitario, né nella legislazione interna, dovrebbero qualificarsi come obblighi di pubblico servizio anche quelli inerenti la trasmissione in chiaro (in diretta o in differita) di eventi di rilevanza nazionale, la cui individuazione avvenga con procedimento indicato dall’art. 3 bis dir. 89/552/CEE, come modificata dalla dir. 97/62/CE.

Il quinto aspetto attiene al sistema di finanziamento. Appare chiaro che se queste sono le condizioni per una ricostruzione della disciplina di pubblico servizio nel settore radiotelevisivo non possono condividersi le conclusioni della sentenza 284/02, ma neanche quelle della 155/02 con riferimento alla questione del finanziamento.

Se si dispone che certe attività dei concessionari privati sono dovute al fine di garantire finalità di pubblico servizio è necessario prevedere un sistema di finanziamento pubblico compensativo a carico dello stato o, in parte, anche a carico di altri operatori del servizio, che ricostruisca un rapporto più corretto tra prestazione obbligatoria di certi servizi e strumenti di compensazione economica; di questo diverso equilibrio tra obblighi di servizio e fonti di finanziamento dovrebbe usufruire anche il concessionario pubblico, superando così il metodo antiquato del pagamento del canone.

Naturalmente al fine di non creare condizioni di squilibrio involontario, è necessario che i programmi e i servizi oggetto di obbligo siano compensati esclusivamente con finanziamenti obbligatori, e quindi dovrebbero impedirsi, in questi casi, l’accesso a strumenti di finanziamento alternativi la cui varietà in termini di risorse potrebbe alterare la parità dei concorrenti.

Queste linee di sviluppo del settore dovrebbero condurre a una maggiore chiarezza e distinzione dei problemi riguardanti il servizio radiotelevisivo, operazione preliminare necessaria affinché esso si possa in seguito riconciliare con gli schemi regolativi degli altri servizi pubblici, anche se, si è visto, rimarrebbero comunque alcune peculiarità insopprimibili relative alla natura propria del servizio.

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[1] Mi riferisco alle sentenze del 7 maggio, n. 155 e quella del 26 giugno, n. 284.

[2] Si rimanda in proposito alle considerazioni svolte dall’AGCom nella delibera 346/01/CONS e alla successiva delibera 435/01/CONS con cui l’Autorità ha approvato il regolamento relativo alla radiodiffusione terrestre in tecnica digitale.

[3] Cfr. Zanobini, L’esercizio privato delle funzioni e dei servizi pubblici, in V.E. Orlando (a cura di), Diritto amministrativo italiano, Milano, 1935, vol. II, p.III, 422 ss.

[4] Cfr. Rangone, I servizi pubblici, Bologna, 1999, 291-2.

[5] Cfr. Corso, I servizi pubblici nel diritto comunitario, in Riv. giur. pubbl. serv., 1999, 13.

[6] Si può notare ad esempio come in modo del tutto coerente il servizio di telecomunicazione sia oramai considerato come servizio di interesse generale a connotazione universale e abbia abbandonato la qualifica di pubblico servizio.

[7] Si vedano ad esempio gli articoli 22, 22 bis e 22 ter della direttiva 89/552/CEE del Consiglio come modificati dalla direttiva 97/36/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio.

[8] A tal riguardo deve ritenersi che, sotto il profilo della politica antitrust, la valutazione, a cui ha aderito l’ultimo legislatore con l. n. 247/1997, secondo la quale i limiti antimonopolistici debbono tenere in considerazione non solo il mercato televisivo in radiofrequenza, ma l’assetto complessivo del mercato dell’editoria, non pare del tutto convincente, tenuto conto del fatto che l’AGCM (così come la Commissione europea) ha sempre ribadito che la distinzione tra i vari mercati si misura sulla percezione differente che gli utenti e i consumatori hanno dei prodotti e dei servizi oggetto del mercato in osservazione e non è dubbio che i servizi radiotelevisivi a tecnologia analogica presentano elementi evidenti di distinzione dai servizi televisivi prodotti con altra tecnologia (basti pensare alla differente incidenza dei costi sopportati dall’utente), per non parlare poi delle diversità di questi servizi da quelli informativi su carta stampata. Se ne deduce che le misure antitrust debbano più correttamente aver riguardo al solo mercato radiotelevisivo in radiofrequenza, vista la non perfetta sostituibilità dei servizi prodotti dalle emittenti televisive in frequenza rispetto agli altri servizi afferenti al campo dell’editoria.

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Documenti correlati:

CORTE COSTITUZIONALE, Sentenza 26 giugno 2002 n. 284*

CORTE COSTITUZIONALE, Sentenza 7 maggio 2002 n. 155*

D. RISO, L’assetto normativo delle concessioni radiotelevisive: dalla sentenza della Consulta n. 420/94 alle prospettive di diffusione del sistema digitale terrestre.

A. SAGNA, Ruolo e responsabilità dell’Editore RAI-TV nell’informazione sanitaria.

Note

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