Gli obblighi di gara del concessionario tra diritto dei contratti pubblici e diritto antitrust ([1])

A cura di Fabio Cintioli

SOMMARIO: 1. Introduzione. La natura della concessione autostradale; 2. L’affidamento degli appalti di lavori da parte del concessionario; 3. L’affidamento degli appalti di servizi e forniture da parte del concessionario; 4. Ancora sull’appalto di lavori: gli articoli 7 e 177 del codice dei contratti pubblici; 5. L’affidamento delle subconcessioni Oil e ristoro; 6. Il Provvedimento AGCM n. 8090 del 2000, la separazione dei mercati e la vicenda del “sottopensilina”; 7. La filiera della mobilità elettrica e le autostrade. Le infrastrutture di ricarica, il CPO e il MSP. I principi; 8. Segue. Le fonti; 9. Le modalità di affidamento e di gestione delle infrastrutture di ricarica elettrica.

1. La concessione autostradale può essere considerata una palestra sperimentale di grande utilità per mettere a fuoco gli obblighi di selezione del contraente mediante gara pubblica, quelli che ormai si suole comunemente definire vincoli di c.d. evidenza pubblica. Inoltre, l’esame di questa figura consente anche di sottolineare le interferenze che riguardano da un lato, appunto, tali obblighi e, dall’altro lato, una certa idea di tutela della concorrenza, che molto spesso nell’esperienza europea e soprattutto italiana si è manifestata con un forte accento regolatorio e una spiccata proiezione deterministica.

Esaminerò, per la precisione, gli obblighi che gravano sul concessionario autostradale e così focalizzerò la mia attenzione sui contratti affidati a valle da quest’ultimo e nel farlo distinguerò tre capitoli principali: il primo è quello dell’affidamento degli appalti di lavori, di servizi e di forniture; il secondo riguarda l’affidamento di quei contratti che si suol definire subconcessioni, relativi al servizio ristoro e al servizio di rifornimento carburanti nell’area di servizio, altrimenti dette subconcessioni non oil e subconcessioni oil; il terzo concerne infine una nuova figura, quella del rifornimento di vetture elettriche attraverso le infrastrutture di ricarica che dovranno esser realizzate e che sono già in corso di realizzazione nella rete autostradale italiana.

Partiremo dunque dall’affidamento degli appalti, che si connettono ad altrettante prestazioni che il concessionario è tenuto ad assicurare in esecuzione del rapporto che lo lega all’amministrazione.

Esiste, come sappiamo, un dibattito aperto e piuttosto ricco in merito alla natura giuridica della concessione autostradale. Si può, ad esempio, ricordare che alcuni correttamente distinguono tra l’affidamento di una concessione che venga fatto al fine di realizzare e quindi solo successivamente gestire l’autostrada e il caso in cui invece si affidi la gestione e la manutenzione di un’autostrada già costruita, con la sottolineatura più che opportuna che esiste tra l’uno e l’altro caso una diversità che attiene al contenuto funzionale del rapporto di concessione e agli stessi criteri di scelta e di valutazione delle capacità imprenditoriali e degli obblighi contrattuali del concessionario [2]. Potremo quindi dire che non esiste la concessione autostradale come figura unitaria ma piuttosto “le” concessioni autostradali, in quanto già questa principale diversità conduce ad una definizione differente della natura giuridica del rapporto.

Sappiamo altresì che l’istituto della concessione nell’esperienza del diritto nazionale ha dovuto affrontare il non facile coordinamento con i principi e le esigenze provenienti dal diritto comunitario, oggi diritto dell’Unione europea, poiché per quest’ultimo la concessione è un contratto e non è un provvedimento amministrativo e già da questa distinzione di massima derivano una serie di difficoltà ricostruttive che hanno toccato il cuore della concezione pubblicistica classica cara al diritto italiano [3]. In verità, sarebbe sempre opportuno ricordare che la qualificazione comunitaria della concessione come contratto è strettamente funzionale ad un obiettivo specifico, che è proprio del diritto dell’UE e del suo “effetto utile”, vale a dire l’esigenza che l’affidamento di questi compiti e la costituzione di questi rapporti tra la sfera pubblica e l’impresa privata avvengano sempre nel rispetto di quelle procedure che attuano il principio della concorrenza per il mercato. In altre parole, il diritto dell’UE, nell’esigere che la concessione sia qualificata come contratto finisce per accontentarsi in verità del rispetto degli obblighi di gara nella selezione del concessionario, al pari degli altri contratti (e dell’appalto per tutti) ma non nega affatto, per altro verso, quella componente che noi diremmo certamente pubblicistica del rapporto e che in fase esecutiva collega il concedente al concessionario per tutto ciò che attiene al rispetto degli obblighi assunti da quest’ultimo e alle garanzie che riguardano la realizzazione della missione che al concessionario è demandata, inclusa la soddisfazione di quegli standard di qualità e continuità che sono imposti dalla stessa nozione di servizio pubblico [4]. La concessione autostradale è anche concessione “di servizio pubblico” e questo connotato aggiuntivo – con la normativa di settore che ne risulta attratta –  non viene certamente meno a causa della sua qualifica contrattuale.

Chiusa questa breve parentesi, resta il fatto che indubbiamente l’istituto della concessione ha attraversato nel corso degli ultimi anni ben note traversie definitorie, le quali non poche difficoltà hanno creato all’interprete. Basterebbe, tra gli altri, ricordare l’altro capitolo che attiene all’importanza che il diritto comunitario ha attribuito all’assunzione del rischio quale elemento costitutivo del compito del concessionario e dunque del “tipo” concessione.

2. Entro questa complessità, che mescola qualificazioni e concetti giuridici di diritto europeo e nazionale, la concessione autostradale si presenta con alcuni tratti distintivi.

Tuttavia, ai fini della nostra analisi, è sufficiente osservare che la concessione autostradale può esser definita, con ogni probabilità, come una concessione di affidamento di lavori e servizi: quand’anche il concessionario non sia investito del compito di costruire un’autostrada che ancora non è stata realizzata, la sua gestione implica l’attività di manutenzione dell’opera, la quale a sua volta attrae una prestazione attinente ai lavori pubblici nell’oggetto del rapporto di concessione. Dunque, possiamo partire appunto dall’assunto che il concessionario autostradale è un concessionario di lavori e di servizi e dobbiamo anzitutto chiederci, guardando alla sfera dei contratti da affidare a valle, se e come debbano esser gestiti gli appalti di lavori da parte del concessionario [5].

Riscontriamo qui, ancor oggi, la convergenza di una pluralità di fonti e il fatto che si sono avvertite alcune difficoltà da parte della dottrina e della giurisprudenza circa il modo in cui coordinarle per identificare quella che possa dirsi effettivamente vigente. Da un lato, abbiamo una legge speciale, vale a dire l’articolo 11, comma 5, della legge n. 498 del 1992, novellata nel 2006, la quale impone al concessionario autostradale di selezionare gli appaltatori di lavori nel rispetto delle norme che riguardano l’intero impianto codicistico degli appalti pubblici, che a sua volta è stata così recepita nelle convenzioni di concessione. Dall’altro lato, però, abbiamo la vigenza, oggi, di una disciplina di portata generale che sembra sovrapporsi anche a quella speciale esistente nel recente passato: mi riferisco al codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016. Il problema, per la precisione, nasce dal fatto che l’articolo 11, comma 5, che non è mai stato abrogato in forma espressa, al fine di identificare l’impianto normativo e le norme che il concessionario deve applicare per selezionare l’appaltatore, rinvia al codice dei contratti pubblici del 2006, ossia al decreto legislativo numero 163 del 2006. Nel frattempo, però il codice del 2006 è stato appunto abrogato e sostituito dal codice del 2016, il quale contiene delle disposizioni di contenuto anche differente. In considerazione di ciò, ci si è chiesti se quello dell’articolo 11, comma 5, possa esser considerato un rinvio mobile e idoneo come tale ad attrarre nella sua forza precettiva anche il codice del 2016 o se, viceversa, tale rinvio valga a radicare l’applicazione del codice del 2006 in luogo di quello del 2016, ovvero ancora se si debba ritenere che il codice del 2016 abbia dettato una nuova organica disciplina della materia, con ciò determinando l’abrogazione implicita dello stesso articolo 11 comma 5. Questa ultima soluzione trae argomento soprattutto dalla circostanza che il codice del 2016 ha introdotto una nuova disposizione che ha rafforzato gli obblighi di gara imposti ai concessionari, ivi inclusi quelli di autostrade: si tratta dell’art. 177, del quale diremo tra breve.

L’applicazione dell’una o dell’altra norma, rispettivamente dell’articolo 11 comma 5, ovvero direttamente delle disposizioni del codice del 2016 in luogo del codice del 2006, rileva ad alcuni fini e per specifiche problematiche. Lo testimoniano alcuni recenti interventi della giurisprudenza, che hanno affrontato questi dubbi interpretativi di carattere generale al fine di sciogliere alcuni problemi di dettaglio, come ad esempio quelli relativi al favor per la suddivisione in lotti dell’appalto, che registrano alcune diversità tra la fonte del 2006 e quella del 2016. Il problema è stato risolto ritenendo che l’articolo 11, comma 5, debba ormai ritenersi abrogato e che ogni questione attinente agli appalti da affidarsi da parte del concessionario debba esser regolata attraverso l’applicazione del codice del 2016 tout court [6]. D’altra parte, non sono mancate opinioni diverse, le quali hanno ritenuto che l’articolo 11, comma 5, sopravviva alla nuova disciplina dettata dal codice del 2016 e che quindi, in qualche misura, la sopravvivenza di una legge speciale dedicata al concessionario di autostrade possa anche comportare una diversità del contenuto normativo applicabile in concreto [7].

Tali sfumature e i dubbi interpretativi sulla fonte applicabile non mi sembra tuttavia che cambino la risposta di fondo al quesito che dobbiamo porci.

Se infatti discutiamo dell’esistenza o meno e della caratura, qualora effettivamente esistenti, degli obblighi di evidenza pubblica gravanti sul concessionario per ciò che attiene agli appalti dei lavori, ad una domanda posta in termini generali la risposta è piuttosto netta: il concessionario autostradale deve applicare la disciplina sugli obblighi di gara pubblica per l’affidamento degli appalti, e ciò sia se si ritenga vigente l’articolo 11, comma 5, sia che lo si ritenga nel frattempo ormai abrogato. Infatti, non bisogna dimenticare che il concessionario di lavori e di servizi, tale dovendosi ritenere come già detto il concessionario autostradale, è di per sé tenuto ad applicare le disposizioni del codice dei contratti pubblici per affidare a valle gli appalti dei lavori, in forza di una disposizione di carattere generale come l’art. 164 del codice del 2016. Inoltre, l’articolo 1, comma 2, lettera c) del medesimo codice del 2016 ribadisce tale principio e, in verità, la lettera d) del medesimo comma 2 esprime il principio per il quale l’obbligo di affidare gli appalti di lavori mediante gara pubblica grava persino sul concessionario di soli servizi. L’unico punto sul quale esiste forse un margine di dubbio riguarda il tipo di procedimento che, in concreto, il concessionario deve seguire quale stazione appaltante, poiché non è del tutto chiaro se valgano in automatico tutte le norme del codice previste per ogni amministrazione aggiudicatrice ovvero un modello di gara pubblica ma semplificata, così come era previsto nel codice del 2006 [8].

Va subito aggiunto che nell’ambito di questo ragionamento si deve tener conto anche del ruolo che ha avuto nel disegno normativo del 2016 l’articolo 177, che come già ricordato è specificamente destinato ai concessionari, ma di esso diremo tra poco.

3. Una volta acquisito il principio per il quale il concessionario autostradale è tenuto a rispettare gli obblighi di gara per la selezione dei suoi appaltatori di lavori, resta da chiedersi se il medesimo obbligo possa essere affermato anche per gli appaltatori di servizi e di forniture.

La questione è indubbiamente più incerta, perché nel tessuto delle norme poc’anzi richiamate, vuoi la legge speciale del 1992 e il suo art. 11, vuoi lo stesso codice del 2016, non si rinvengono disposizioni che possano comportare un obbligo a carico del concessionario che sia un operatore economico privato (e che non abbia dunque i caratteri dell’organismo di diritto pubblico) di selezionare l’appaltatore di servizi o di forniture mediante i principi e le regole della gara pubblica. Sembrerebbe dunque che si possa rientrare nell’ambito dei cosiddetti contratti “estranei” al codice dei contratti pubblici, il che significa, come sappiamo, che tali contratti restano interamente attratti nell’orbita del diritto privato. In altre parole, non vi è obbligo di gara pubblica, né di porre in essere un procedimento “amministrativo”. Non comporta un travalicamento del diritto privato l’eventualità che il concessionario decida spontaneamente di seguire, anche per i servizi e le forniture, delle modalità di scelta dell’appaltatore che siano ispirate a un metodo concorsuale e/o procedimentale e che valga ad assicurare l’attuazione dei principi di trasparenza, pubblicità, parità di trattamento e non discriminazione. Infatti, anche in tale scenario si tratta pur sempre di un’autolimitazione che gravita nel diritto privato e che dunque non costituisce un fenomeno assimilabile al procedimento amministrativo. Sicché, mancando una legge che imponga al concessionario l’obbligo di gara, non sarebbe nemmeno possibile radicare la giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’articolo 133, comma 1, lett. e), n. 1) c.p.a..

Si deve ricordare in proposito che la tesi che, per quanto attiene agli appalti di servizi e forniture, esclude l’esistenza di obblighi di gara pubblica a carico del concessionario privato è stata sostenuta recentemente dalle Sezioni unite della Corte di Cassazione [9].

Anche in considerazione dei recenti eventi che hanno provocato il cambiamento del controllo sul principale concessionario autostradale italiano, si potrebbe aprire una breve parentesi, al fine di interrogarci sul se la risposta a tale ultimo quesito non debba cambiare qualora il concessionario fosse, appunto, controllato da un’amministrazione aggiudicatrice o da un organismo di diritto pubblico. Qualora infatti il concessionario autostradale avesse, a sua volta, i caratteri dell’organismo di diritto pubblico, scatterebbe evidentemente un vincolo più generale con la necessità di esperire i procedimenti amministrativi di gara per l’affidamento di tutti gli appalti, inclusi quelli di servizi e di forniture.

La questione non può essere esaminata nei dettagli, tuttavia sembrerebbe che il percorso fatto dalla giurisprudenza dell’UE e da quella italiana e soprattutto le ultime indicazioni che provengono dalle Sezioni unite della Cassazione, riguardanti proprio società controllate da Cassa depositi e prestiti S.p.a., suggeriscano una conclusione che esclude la possibilità di considerare il concessionario autostradale come organismo di diritto pubblico [10].

Viene in gioco il requisito finalistico di tale figura soggettiva, senza il quale non potrà esservi alcun organismo di diritto pubblico, ossia l’esser stato istituito per il soddisfacimento di bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale. Le Sezioni unite hanno ribadito che in tale requisito sono compresi due subrequisiti diversi, entrambi necessari per integrare la definizione: non soltanto, dunque, l’assunzione di una missione di interesse generale, ossia il riferimento ai bisogni, ma anche l’essere l’ente un operatore che non agisce con metodo oggettivamente industriale o commerciale, vale a dire che per aversi l’organismo di diritto pubblico non deve trattarsi di un soggetto che opera effettivamente in condizioni di mercato e in un contesto di concorrenza. Per poter sostenere che il concessionario autostradale sia un organismo di diritto pubblico sarebbe dunque necessario, oltre al controllo della mano pubblica, oltre al soddisfacimento di bisogni di interesse generale, che nel caso specifico potrebbero a loro volta agevolmente ricollegarsi alla nozione di servizio pubblico autostradale, di altri requisiti da desumere dal contesto economico. E per la precisione si dovrebbe dimostrare che non vi è concorrenza in quel determinato mercato, che non si persegue uno scopo di lucro, che non si assumono rischi imprenditoriali legati all’esercizio di quella determinata attività economica e che esistono delle forme di finanziamento e di sostegno pubblico a favore del concessionario a carico dello Stato. In sintesi, si potrebbe dire appunto che un organismo di diritto pubblico esiste soltanto se opera in condizioni non di mercato e dunque se non avverte i “morsi della concorrenza” sino a poter confidare anche su un eventuale e futuro ausilio finanziario dello Stato. Sebbene il concessionario sia un monopolista che opera in esclusiva e sebbene possano esistere casi nei quali l’assunzione della veste di concessionario non sia transitata attraverso una gara e dunque una concorrenza per il mercato, non ci sembra in verità che questi requisiti si attaglino al concessionario autostradale; o perlomeno sarebbe necessaria un’indagine attenta e severa per dimostrare che tali requisiti sussistono[11].

Pertanto, non essendo il comparto autostradale compreso nei cosiddetti settori speciali e non potendo dunque soccorrere la nozione di impresa pubblica né quella di privato titolare di diritti di esclusiva – al fine di fondare obblighi di gara per tutti gli appalti avente carattere strumentale – resterebbe fermo che il concessionario autostradale non vede ad oggi nel sistema la presenza di una norma che gli imponga di selezionare mediante gara pubblica l’appaltatore di servizi o di forniture.

4. Si deve adesso tornare all’appalto di lavori per fare una precisazione conclusiva che è particolarmente rilevante, in considerazione dell’esperienza concreta che abbiamo avuto in Italia.

Il principio secondo il quale il concessionario autostradale è tenuto ad esperire gare pubbliche per l’affidamento degli appalti di lavori coesiste con la vigenza dell’insieme del codice dei contratti pubblici e dunque anche con le deroghe che esso prevede e, soprattutto, con l’attuale articolo 7 del codice del 2016, che ha riproposto una disposizione che era già presente nell’articolo 218 del codice del 2006, norme entrambe che a loro volta recepiscono altrettante disposizioni delle direttive UE. Si tratta delle norme che consentono l’affidamento diretto di appalti ad imprese comuni o ad imprese collegate, applicando quella logica che esclude l’interposizione di una gara pubblica quando l’affidamento diretto attua nulla più che un fenomeno di autoproduzione economica.  Una logica che ha ispirato il notissimo fenomeno degli affidamenti in house providing. Le disposizioni citate consentono dunque l’affidamento diretto degli appalti all’impresa comune o collegata a patto che sussistano una serie di requisiti e limiti ivi esplicitamente enunciati, il più significativo dei quali consiste nella verifica che l’affidatario svolga a beneficio dell’affidante tante prestazioni che coprano almeno l’80 per cento del proprio fatturato.

A queste norme ha fatto ricorso più volte nel recente passato il concessionario privato autostradale più importante d’Italia ed esse restano ancor oggi applicabili, con la loro portata derogatoria delle regole di gara generali e con tutti i limiti che si sono testé ricordati.

Resta adesso da dire dell’articolo 177 del codice del 2016.

E’ una norma dedicata ai concessionari e, segnatamente, a quei concessionari, di lavori e/o servizi, che abbiano ricevuto la concessione in via diretta e senza il filtro di una gara e che vede una considerazione specifica proprio dei concessionari autostradali. La disposizione ha provocato da subito notevoli problemi interpretativi e questo è accaduto soprattutto perché essa ha introdotto nell’ordinamento un principio certamente originale, tale da alterare (e ampliare oltre ogni ragionevole misura, in verità) la portata degli obblighi di gara per la selezione degli appaltatori. L’art. 177 infatti ha aggiunto al più che tradizionale obbligo di effettuare una gara pubblica per individuare il contraente cui il concessionario intendesse ricorrere per l’esecuzione esterna di una certa prestazione collegabile ai suoi compiti – in armonia con la sua scelta organizzativa aziendale – un nuovo e parallelo obbligo, che si spinge addirittura a costringere il concessionario ad affidare un appalto anche quando non lo si vorrebbe neppure stipulare.

Il salto di “qualità”, per così dire, è notevole.

L’art. 177, in altre parole, ha introdotto un principio di necessaria esternalizzazione delle prestazioni, anche di quelle che il concessionario sarebbe in grado di effettuare con la sua forza imprenditoriale. In virtù di tale principio egli risulta tenuto in ogni caso ad affidare appalti anche rispetto ad attività che si stimavano assorbite dalla propria organizzazione aziendale in base ai piani economico-finanziari.

Le origini di questa norma sono ben spiegate nella sentenza della Corte costituzionale n. 218 del 2021, la quale come sappiamo ha nel frattempo recentemente dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 177. La sentenza della Corte dà ampio conto anche delle posizioni assunte dal Consiglio di Stato in sede consultiva e dall’ANAC, che ha emanato apposite Linee guida sull’argomento. La norma nasce da un percorso che aveva registrato una serie di indicazioni provenienti dal diritto comunitario e via via recepite nell’ordinamento italiano, secondo le quali esisteva soltanto una facoltà dello Stato membro di imporre al concessionario di esternalizzare una quota limitata e, segnatamente, una quota del 30% del valore complessivo dell’attività concessoria; tale imposizione avrebbe potuto riguardare solo i concessionari di lavori, e non anche i concessionari di servizi, e sarebbe stata applicabile comunque soltanto per appalti di lavori a valle. Questa indicazione si è evoluta – e gravemente alterata – attraverso la legge delega (legge n. 11 del 2016), che è andata decisamente oltre quelle che erano le indicazioni del diritto dell’UE, e poi l’articolo 177, appunto. Quest’ultimo stabiliva che, quando il concessionario è stato scelto senza gara pubblica, l’80 per cento delle sue attività riferibili al valore della concessione – il che equivale a dire sovente l’80 per cento della sua stessa organizzazione aziendale – doveva essere affidata all’esterno mediante l’avvio di altrettanti procedimenti di gara per l’affidamento di tutti gli appalti, di lavori, di servizi e di forniture. Per i concessionari autostradali la percentuale si riduceva al 60 per cento. Queste percentuali erano cogenti e dunque – così esplicitamente l’art. 177 – non potevano essere eluse neppure mediante affidamenti in house.

Si era in un primo tempo affacciata un’interpretazione che potesse contenere la portata della disposizione e tale per cui quella percentuale dell’80 per cento dovesse in ogni caso esser calcolata solo sull’insieme degli appalti esterni che spontaneamente e liberamente il concessionario avesse deciso di affidare nel corso dell’anno. In altre parole, la norma avrebbe solo limitato la portata del fenomeno in house providing, ma non avrebbe imposto di affidarsi contraenti esterni di cui non s’avvertiva necessità. Questa tesi però non è stata accolta né dall’ANAC né dal Consiglio di Stato, il quale ha ritenuto che quella percentuale fosse invece da riferire al valore complessivo della concessione e quindi a tutte le prestazioni che il concessionario metteva a disposizione del suo concedente. Il Consiglio, nel contempo, avanzava però i sospetti di illegittimità costituzionale di una norma che, così intesa, aveva il paradossale effetto di trasformare il concessionario in una sorta di committente, addirittura costretto a disgregare buona parte del suo patrimonio aziendale.

Questa norma è figlia di una concezione alquanto curiosa che presuppone che la concorrenza sia una torta divisibile in fette, in modo tale che, quando una fetta è mancata in origine, la si possa e la si debba recuperare a valle: il concessionario che ha ottenuto l’affidamento della concessione senza una gara, benché molti anni prima e se del caso in conformità alla legge dell’epoca, veniva obbligato (e fors’anche “punito”) a dar vita ad una sorta di “mercato supplementare”, magari appunto attraverso la dispersione del proprio patrimonio aziendale e una vincolata esternalizzazione dell’attività, andando a cercare appaltatori di cui in realtà l’impresa stessa non avvertiva alcun bisogno. La concezione è curiosa, perché appare priva di adeguato sostrato logico-giuridico e soprattutto è rimasta inspiegata – a nostro parere – dal punto di vista economico ed epistemologico. Si tratta, purtroppo, della manifestazione più evidente di una certa concezione meccanicista e regolatoria della concorrenza che talora si affaccia in campo europeo, ma che soprattutto molto ha condizionato l’esperienza dell’ordinamento italiano.

La Corte costituzionale ha comunque ritenuto questa scelta non conforme a Costituzione, osservando che la norma avrebbe comportato un effetto di carattere sostanzialmente espropriativo oltre ad essere gravemente lesiva della libertà di iniziativa economica privata ex art. 41 Cost. in alcuni dei suoi tratti più essenziali. La motivazione della Corte si fa apprezzare soprattutto in quanto spiega che lo stesso valore della concorrenza non può essere inteso in modo da provocare un sacrificio eccessivo della libertà individuale d’impresa.

Lo scenario che segue la dichiarazione di illegittimità costituzionale è il seguente: non si verifica alcuna conseguenza sugli obblighi di selezionare l’appaltatore di lavori mediante gara, per le ragioni che abbiamo già spiegato richiamandoci alla legislazione speciale e alle norme del codice del 2016 e dunque non impatta sull’affidamento dei lavori, sia per ragioni testuali (restano gli artt. 1, comma 2, e 164 del codice) sia dal punto di vista della ratio della sentenza, che non ha riguardato affatto il problema del come si debba selezionare un appaltatore cui ci si vuole affidare a valle, ma il diverso problema del se possa essere imposto al concessionario un appaltatore di cui il concessionario non avverte alcun bisogno. Il venir meno dell’art. 177, però, riespande l’art. 7 del codice e le modalità legittime degli affidamenti diretti a società in house e ad imprese comuni o collegate, secondo le limitazioni ivi indicate.

La sentenza della Corte, poi, impatta sugli affidamenti dei servizi e delle forniture, perché quest’obbligo esponenziale di esternalizzazione imposto dall’art. 177 portava con sé a carico del concessionario anche un vincolo a espletare delle gare pubbliche per affidare a valle appalti di servizi e appalti di forniture. Con la dichiarazione di incostituzionalità è evidentemente venuto meno anche questo vincolo, sicché si torna a quella situazione che si è descritta in precedenza e che non vede oggi nel sistema una disposizione che imponga al concessionario autostradale che sia un operatore economico privato (e che comunque non sia organismo di diritto pubblico) un vincolo procedimentale che, andando oltre il campo degli appalti di lavori, si spinga ad abbracciare anche gli appalti di forniture e di servizi.

5. Passiamo adesso al secondo capitolo menzionato all’inizio e che riguarda l’affidamento da parte del concessionario della gestione delle stazioni di servizio per la distribuzione del carburante e delle zone di ristoro nelle aree di servizio autostradali.

Si parla in questo caso di un rapporto di subconcessione oil e, rispettivamente, di subconcessione ristoro, a seconda dell’oggetto di essa, quasi a significare che una componente del rapporto concessorio – e che a sua volta implica obblighi di servizio pubblico – viene affidata ad un subcontraente [12].

La definizione si presta, in verità, a qualche dubbio e la giurisprudenza ha mostrato qualche oscillazione. Talvolta ha riconosciuto nel rapporto i tratti della subconcessione, quale istituto di diritto pubblico, purché fosse dimostrato che la causa potesse dirsi ispirata dalla realizzazione di un interesse pubblico. In altre occasioni ha affermato che queste attività corrispondono ad un rapporto di natura privatistica assimilabile al contratto di locazione, sicché esse non partecipano della funzione caratteristica della concessione amministrativa [13].

Questa qualificazione, dal momento che attrae tali rapporti nel diritto privato, potrebbe anche avere delle conseguenze sull’individuazione della giurisdizione competente. A questo proposito si è anche distinto tra il caso degli affidamenti oil, che restano attribuiti alla giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto rileva per essi l’erogazione di un servizio pubblico, e gli affidamenti non oil che sono invece attribuiti alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto i servizi di ristoro non presenterebbero quel tratto di essenzialità e continuità che per il primo caso consente di attingere alla nozione di servizio pubblico e di delineare quell’anima pubblicistica che giustificherebbe l’intervento del giudice amministrativo [14]. Si deve tuttavia precisare che l’angolo visuale che ci interessa è quello dell’individuazione degli obblighi di gara posti a carico del concessionario per la selezione del subconcessionario: sicché, se esistesse effettivamente un vincolo di legge a selezionare il subconcessionario mediante un procedimento di gara imposto dalla legge, dovrebbe conseguentemente trovar spazio la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo prevista dall’articolo 133, comma 1, lett. e) n.1) c.p.a..

Un obbligo nell’ordinamento, a ben vedere, esiste.

Sin dal 2006, per effetto di una novella dell’articolo 11 della legge n. 489 del 1992, è stato introdotto il comma 5 ter, in forza del quale il concessionario autostradale nell’individuazione del soggetto cui affidare la subconcessione oil, come pure quella non oil, è tenuto a porre in essere un procedimento competitivo. Il comma 5 ter a questo proposito non richiama l’integrale disciplina del codice dei contratti pubblici; e ciò è comprensibile, se non altro per il fatto che la subconcessione in questione è un contratto profondamente diverso dall’appalto pubblico. La disposizione evoca soltanto i principi generali della c.d. evidenza pubblica esterna e sulla base di essi richiede al concessionario la celebrazione di una gara in forma semplificata. La scelta è apprezzabile, perché un numero ridotto di regole procedimentali favorisce la flessibilità necessaria a questo tipo di rapporti e non scalfisce affatto i principi di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione.

La disposizione non chiarisce un’ulteriore aspetto problematico che, come vedremo anche in seguito, assume ancor oggi indubbia centralità: la questione è se il concessionario, ferma restando l’obbligatorietà della selezione concorsuale con gara qualora intenda affidare all’esterno la subconcessione, debba comunque ritenersi vincolato ad esternalizzare questo tipo di servizio o se invece si possa anche ammettere un’integrazione verticale nella filiera che consenta al concessionario autostradale di gestire anche altre attività e, segnatamente, di gestire proprio quelle che riguardano le aree di servizio.

L’ordinamento, in verità, non sembra contenere un principio di necessaria disaggregazione di tali attività, a meno di desumerlo da altri settori dell’ordinamento. Potrebbe forse venire in gioco la legge antitrust nazionale, legge n. 287 del 1990, il cui articolo 8, comma 2 bis, stabilisce che le imprese che esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale ovvero operano in regime di monopolio sul mercato, qualora intendano svolgere attività in mercati diversi da quelli in cui agiscono, operano mediante società separate, una disposizione che è volta ad evitare il rischio dei cosiddetti sussidi incrociati tra attività in monopolio e attività aperte al mercato. Inoltre, il comma 2 quater dello stesso art. 8 ha disposto che le imprese che gestiscono un servizio pubblico o che operano in regime di monopolio legale, quando avessero reso disponibili a società da esse partecipate o controllate operanti sul mercato libero dei beni o servizi, anche informativi, di cui abbiano la disponibilità in dipendenza delle attività svolte in esclusiva, sono tenute a rendere accessibili tali beni o servizi, a condizioni equivalenti, alle altre imprese direttamente concorrenti. Questa seconda disposizione, dunque, impone al monopolista di condividere con terzi concorrenti quegli spazi o strutture di cui si disponesse grazie alla gestione in esclusiva del servizio pubblico qualora tali spazi e strutture fossero nel contempo utilizzate dal monopolista stesso per svolgere altre attività aperte al mercato.

Queste norme, però, non contengono un obbligo di disaggregare le attività accessorie e distinte da quelle oggetto della concessione, perché, da un primo punto di vista, esigono solo la costituzione di una società separata che ne renda visibile la contabilità ed anzi esplicitano quindi la possibilità di un’espansione endogruppo, e, da un secondo punto di vista, impongono solo la condivisione con i terzi degli spazi, senza impedire l’integrazione verticale. Infine, è quantomeno dubbia e da esplorare l’applicabilità di queste norme al nostro caso, perché la gestione delle aree di servizio potrebbe forse dirsi inclusa a pieno titolo nell’oggetto della concessione; potrebbe, in altri termini, dirsi che non siamo di fronte ad attività “altre” che coinvolgono il mercato, ma a componenti della medesima attività prevista in concessione. Questo ragionamento presupporrebbe, evidentemente, che l’affidamento a monte della concessione avesse scontato la concorrenza per il mercato e che dunque la stessa concessione autostradale fosse stata affidata con gara anziché in via diretta, ma questo, evidentemente, è un problema differente e che non potrebbe di per sé fondare con sicurezza un divieto all’integrazione verticale in alcune delle attività che riguardano l’area di servizio.

La questione dunque sembra aperta a più soluzioni.

6. Il problema della separazione soggettiva tra gestione dell’autostrada e gestione delle aree di servizio nell’esperienza italiana si è manifestato in maniera molto significativa per il principale concessionario autostradale e ciò è accaduto per mano dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato.

E’ ben noto noto che nell’ormai lontano 2000, per effetto di un’operazione di concentrazione che ha visto interessate da un lato Edizione Holding e dall’altro la società Autostrade per l’Italia S.p.a., AGCM, nell’autorizzare la concentrazione, si è fatta carico tra l’altro di affrontare il problema dei rapporti infragruppo correnti tra Edizione Holding, Autostrade per l’Italia ed Autogrill S.p.a. Per la precisione, la preoccupazione dell’Autorità si incentrò sul pericolo dei cosiddetti effetti unilaterali della concentrazione a vantaggio di Autogrill, che già rivestiva una posizione di particolare forza nel mercato del ristoro autostradale.

Con il provvedimento n. 8090 del 2000 e con i successivi provvedimenti n. 11473 del 2002 e n. 13716 del 2004 l’AGCM, pur autorizzando la concentrazione, ha imposto ad Autostrade per l’Italia una serie di obblighi derivanti da altrettante “misure comportamentali”. In primo luogo, si è vietato al concessionario autostradale di assumere direttamente la fornitura del servizio ristoro nelle aree di servizio. In secondo luogo, gli si è imposto di affidare ad un soggetto terzo indipendente e altamente qualificato la gestione delle procedure di gara per gli affidamenti ristoro. In terzo luogo, si è stabilito un tetto massimo alla quota che Autogrill avrebbe potuto raggiungere nel servizio di ristoro sulla rete di Autostrade per l’Italia e sue controllate. Successivamente, L’Autorità antitrust ha anche stabilito che le gare dovessero esser fatte separatamente per il servizio oil e per il servizio ristoro; ciò in quanto in caso di gara unica Autogrill avrebbe avuto una posizione di vantaggio in considerazione dei suoi rapporti consolidati con gli operatori oil ed anche in considerazione del fatto che in caso di gara unica Autogrill avrebbe avuto un vantaggio derivante dalla possibilità di beneficiare di alcuni diritti di prelazione di cui erano titolari altri soggetti che avrebbero partecipato in ATI (o altra forma di raggruppamento o consorzio) con la medesima Autogrill.

Dopo aver incidentalmente rilevato che, se AGCM ha ritenuto necessario comminare a questo concessionario il divieto di gestire in proprio il servizio ristoro, evidentemente non ha letto nelle maglie dell’ordinamento l’esistenza a priori di un siffatto vincolo intendendo così l’autoproduzione come una facoltà ammessa dal sistema, passiamo a considerare lo scenario che è derivato da questo così importante intervento a tutela della concorrenza.

L’esito di queste complesse misure è stato quello di creare una separazione tra il mercato delle sub concessioni oil e il mercato delle subconcessioni ristoro e di costituire degli speciali obblighi di gara in capo al concessionario, aggravati dalla necessaria intermediazione di un soggetto terzo e indipendente per il secondo mercato. E’, questo, un esempio di come settori diversi dell’ordinamento possano sovrapporsi a conformare, con spinte talora omogenee e talora opposte, una data realtà giuridica: infatti la separazione tra le gare oil e ristoro per un verso deriva, come si è appena detto, dal diritto della concorrenza e dalle misure che l’Autorità antitrust è titolata ad imporre, ma per altro verso tocca anche un segmento specifico del diritto dei contratti pubblici, ossia il favor per la divisione in lotti del contratto pubblico ed i limiti alla loro determinazione massima. Certo è che questi speciali obblighi di gara, benché fondati solo su un provvedimento amministrativo, hanno mantenuto i loro effetti per un tempo lunghissimo, fino al recente passaggio di controllo sul principale concessionario autostradale italiano. Il che dimostra quanto possa esser forte l’intervento dell’Autorità antitrust in simili contesti e come possa in concreto contribuire ad aumentare l’insieme dei vincoli di gara gravanti su operatori economici privati. Colpisce in ogni caso la resistenza nel tempo di questi obblighi, nonostante i profondi mutamenti delle condizioni economiche e del mercato che si sono via via manifestati.

Proprio in merito a tali mutamenti si deve dire che lo scenario che si è testé descritto si è trasformato in maniera significativa a seguito di una riforma legislativa introdotta nel 2012.

Si tratta dell’articolo 28, comma 10, del d.l. n. 98 del 2011, così come novellato dall’articolo 17, comma 4, del d.l. n. 1 del 2012 (il c.d. decreto Cresci Italia) convertito con la legge 24 marzo 2012, n. 27. La novità è stata l’introduzione della c.d. attività in “sottopensilina”, ossia la facoltà riconosciuta ex lege al gestore dell’area di servizio oil di provvedere anche alla somministrazione di alimenti e bevande in ristorazione veloce. Questa misura, che nell’intento del legislatore sarebbe servita ad aprire ulteriormente il mercato e accentuare il tasso di concorrenza, ha provocato una serie di difficoltà interpretative, anche con riferimento a quegli speciali obblighi che il provvedimento antitrust già citato aveva imposto al principale concessionario autostradale. Il 2012, non va dimenticato, ha segnato un momento di profonda crisi economica del Paese, la quale nel campo autostradale aveva provocato una riduzione dei traffici ed una forte contrazione dei fatturati sia delle attività oil sia delle attività ristoro. Se i ricavi subivano una drastica riduzione, gli obblighi di continuità ed efficienza del servizio imponevano ai subconcessionari di continuare nella sua erogazione senza interruzione. Nel contempo, la possibilità che il gestore dell’attività oil potesse ormai procedere alla somministrazione di alimenti e bevande, oltre ad alimentare nuove conflittualità nell’area di servizio autostradale, poneva in crisi la distinzione tra l’uno e l’altro mercato e, di seguito, il principio secondo il quale le gare dovessero essere effettuate in maniera separata per la subconcessione oil e per la subconcessione ristoro.

Il bisogno di economie di scala si faceva pressante. Ci si chiedeva dunque se esistessero ancora due mercati separati o se non si dovesse più opportunamente parlare di un mercato unico.

In quel contesto l’Autorità antitrust non ritenne di modificare le proprie disposizioni, sebbene queste fossero addirittura risalenti al provvedimento del 2000.

La situazione ciononostante è cambiata, seguendo il solco delle modifiche sostanziali dei rapporti economici provocate dalle predette riforme, sicché è giunta il 7 agosto del 2015 la determinazione ministeriale che ha approvato il Piano di ristrutturazione della rete delle aree di servizio presenti nei sedimi autostradali, in forza della quale per un numero cospicuo di aree di servizio è stata prevista da quel momento in poi la possibilità di procedere ad una gara unitaria per l’affidamento dei due servizi. È evidente che in questi casi si preludeva ad una gara di contenuto diverso, che vedesse la partecipazione in ATI o in consorzio di una pluralità di operatori, titolati a gestire sia le attività oil sia le attività ristoro.

La questione della corretta misura della gara per le subconcessioni e quindi dei limiti della suddivisione in lotti è rimasta comunque di attualità ed anche nella recentissima procedura di consultazione condotta da ART al fine di provvedere a stilare gli schemi di bando e di contratto che dovranno essere osservati dai concessionari autostradali si ragiona su quelli che sono i limiti che dal punto di vista dell’efficienza e del corretto sviluppo della concorrenza devono assumere i singoli rapporti di subconcessione da porre in gara. L’ultima frontiera sembra esser diventata, così, quella di distinguere anche tra l’una e l’altra area di servizio, per ragionare delle economie di scala in funzione della concreta realtà da regolare. Se in alcune aree può esser ragionevole non distinguere tra oil e ristoro e dunque affidare ad un unico subconcessionario, in quelle di maggiori dimensioni potrebbe addirittura esser favorito l’ingresso di più subconcessionari dedicati tutti al ristoro. AGCM, con un parere reso il 17 marzo 2022 ha manifestato il suo apprezzamento per l’adozione di misure proconcorrenziali come queste, suggerendo anche l’adozione di formule miste. Queste ultime, pur prevedendo la presenza di più subconcessionari ristoro operanti in concorrenza, potrebbero consentire tra di essi sia la condivisione di più ridotti servizi comuni da garantire durante gli orari meno profittevoli (anzitutto quelli notturni) sia la condivisione dei costi della gestione dei servizi igienici.

Pur se apprezzabili per la ricerca razionale della migliore efficienza, questo tipo di misure non possono non meritare una riflessione sui limiti della regolazione e sulla difficoltà di ordinare la concorrenza mediante programmazioni così accurate. Il rischio è che l’evoluzione concreta del mercato possa sorpassarle. Inoltre, continuiamo ad assistere ad un fenomeno nel quale le autorità indipendenti sembrano, quantomeno a tratti ed in parte, sovrapporre la loro funzione a quella dell’amministrazione tradizionale e “rappresentativa”. Le esperienze fatte, però, mi sembra che abbiano messo al centro di questi rapporti il ruolo del concedente, quale proprietario del demanio e garante della missione di servizio pubblico che viene affidata al concessionario autostradale.

7. La terza parte di queste considerazioni è dedicata alla filiera della mobilità elettrica e quindi alla realizzazione e gestione delle infrastrutture di ricarica elettrica (“IdR”) in autostrada.

E’ indispensabile partire da una descrizione del funzionamento di questa filiera, per poi passare in rassegna le principali fonti normative.

La direttiva 2014/94/UE (c.d. direttiva DAFI – Deployment Alternative Fuel Infrastructure Directive) ha definito un quadro comune di misure volte, tra l’altro, alla realizzazione delle infrastrutture dedicate al rifornimento di veicoli elettrici, per fronteggiare le note problematiche legate alla transizione energetica.

Il principio di fondo è che le attività della mobilità elettrica si svolgono in regime di libera concorrenza e sono dunque aperte al mercato.

La Commissione europea ha anche adottato, in data 14 luglio 2021, la proposta di Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio “sulla realizzazione di un’infrastruttura per i combustibili alternativi, che abroga la direttiva 2014/94/UE del Parlamento europeo e del Consiglio”, il cui procedimento non risulta ancora chiuso alla data di redazione di questo scritto.

Le previsioni della Direttiva DAFI hanno trovato attuazione in Italia tramite il d. lgs. n. 257 del 2016, che ha dettato specifiche disposizioni per la promozione e lo sviluppo della mobilità elettrica. Questo decreto legislativo, insieme alle previsioni del Piano Nazionale Infrastrutturale per la Ricarica dei veicoli alimentati ad energia Elettrica (“PNIRE”) adottato ai sensi dell’art. 17-septies della legge n. 134 del 2012 (oltre che alle più recenti previsioni del PNNR, che se ne occupa nella Missione 2, Componente 1, Investimento 4.3. e delle delibere ARERA in materia), definiscono l’attuale disciplina normativo-regolamentare per la realizzazione e gestione delle IdR, nonché per la fruizione dei relativi servizi di ricarica.

In estrema sintesi, possono distinguersi due principali attività nella filiera della mobilità elettrica, le quali corrispondono a due mercati distinti, ossia l’attività a monte di installazione e gestione delle IdR da parte dei CPO-Charging Point Operator; e l’attività a valle di erogazione della prestazione dei servizi di ricarica elettrica agli utenti finali, svolta dai MSP-Mobility Service Providers. Il CPO è l’operatore che si fa carico della realizzazione dell’IdR e si occupa della sua messa in esercizio, soprattutto curandone la gestione e manutenzione. Egli è generalmente anche l’intestatario del contratto di fornitura di energia elettrica delle IdR. Il MSP, invece, è l’operatore che si serve delle infrastrutture di ricarica gestite dal CPO per offrire al cliente finale il servizio di ricarica del veicolo elettrico, insieme ad altri servizi accessori (ad esempio, la gestione delle modalità di pagamento da remoto, i servizi di localizzazione e prenotazione dei punti di rifornimento). Il MSP è legato al CPO da un contratto di interoperabilità che gli consente l’utilizzo della IdR per erogare il servizio di ricarica all’utilizzatore finale. Ogni IdR gestita dal CPO può offrire agli utilizzatori i servizi di ricarica di una pluralità di MSP. Il titolare del veicolo elettrico, infine, è l’utilizzatore finale del servizio e quindi fruisce del servizio di ricarica (i.e. dell’energia venduta) dal MSP tramite un’apposita App presente su smartphone o tablet o una scheda elettronica in grado di interagire con il singolo punto di ricarica presso il quale il veicolo viene collegato.

Riepilogando: (i) il CPO gestisce le IdR e si relaziona contrattualmente con gli MSP interessati ad operare sulla IdR, ricevendo da questi ultimi la propria remunerazione sulla base degli accordi di interoperabilità; (ii) gli MSP offrono il servizio di ricarica ai clienti finali, fatturando a questi ultimi il costo della ricarica sulla base di tariffe che loro stessi definiscono liberamente e autonomamente; (iii) il cliente finale fruisce del servizio di ricarica presso le IdR tramite la contrattualizzazione con un MSP e paga a quest’ultimo il costo della ricarica, senza avere alcun rapporto con il CPO che non sia legato al mero utilizzo dell’infrastruttura. La concorrenza si gioca così su un duplice mercato: quello dei CPO, che possono intraprendere la costruzione e gestione delle IdR e quello dei MSP, i quali competono per la vendita dell’energia al fruitore finale. Si noti, dunque, che, essendo l’IdR aperta alla contrattazione, da parte del CPO, a tutti i MSP interessati (anzi sembrerebbe che possa evincersi un vero e proprio obbligo di contrarre a carico del CPO da questo punto di vista), la concorrenza sul secondo mercato è assicurata da un sistema che consente di disaggregare la pluralità di offerte rispetto all’unicità del singolo punto di ricarica. Il che denota una significativa diversità ed una ben maggiore flessibilità concorrenziale rispetto a quel che accade nel tradizionale servizio di rifornimento oil.

8. E’ opportuno riportare alcuni dei passaggi più importanti delle fonti in materia.

La citata direttiva 2014/94/UE al considerando 30 osserva che “La creazione e il funzionamento dei punti di ricarica dei veicoli elettrici dovrebbero essere ispirati ai principi di un mercato concorrenziale con accesso aperto a tutte le parti interessate nello sviluppo ovvero nell’esercizio delle infrastrutture di ricarica”. Poi, l’art. 4 stabilisce tra l’altro che: “Gli Stati membri assicurano che gli operatori dei punti di ricarica accessibili al pubblico siano liberi di acquistare energia elettrica da qualsiasi fornitore dell’Unione, ove questi accetti.” Aggiunge poi che “Gli operatori dei punti di ricarica sono autorizzati a fornire ai clienti servizi di ricarica per veicoli elettrici su base contrattuale, anche a nome e per conto di altri fornitori di servizi” e che “Gli Stati membri assicurano che gli operatori dei sistemi di distribuzione cooperino su base non discriminatoria con qualsiasi persona che apra o gestisca punti di ricarica accessibili al pubblico”.

Il d. lgs. n. 257 del 16 dicembre 2016 all’art. 18, comma 5, stabilisce che i concessionari autostradali debbano presentare al concedente un piano di diffusione dei servizi di ricarica elettrica, garantendo un numero adeguato di punti di ricarica e di rifornimento lungo la rete autostradale insieme alla tutela del principio di neutralità tecnologica degli impianti. I suddetti concessionari sono impegnati, “in caso di affidamento a terzi” del servizio di ricarica (espressione che parrebbe escludere un obbligo assoluto di esternalizzazione), al rispetto delle procedure competitive di cui all’articolo 11, comma 5 ter, della legge 23 dicembre 1992, n. 498.

Infine, la legge n. 178 del 30 dicembre 2020, “Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2021 e bilancio pluriennale per il triennio 2021-2023” (Legge di Stabilità 2021), all’art. 1, comma 697 ha stabilito che  i concessionari autostradali devono provvedere a dotare le tratte di propria competenza di punti di ricarica di potenza elevata, garantendo che le infrastrutture messe a disposizione consentano agli utilizzatori tempi di attesa per l’accesso al servizio non superiori a quelli offerti agli utilizzatori di veicoli a combustione interna. Inoltre, è previsto che nel caso in cui “entro centottanta giorni non provvedano a dotarsi di un numero adeguato di punti di ricarica”, gli stessi concessionari autostradali devono consentire a chiunque ne faccia richiesta di candidarsi all’installazione delle suddette infrastrutture all’interno delle tratte di propria competenza. A questo scopo si deve avviare un procedimento di gara da condurre secondo regole semplificate (rispetto al modello vigente per gli appalti pubblici) per selezionare l’operatore mediante procedure competitive, trasparenti e non discriminatorie.

E’ il  d.l. n. 201 del 6 dicembre 2011, art. 37, comma 2, lett. g), che ha affidato in questa materia ad ART il compito di “definire gli schemi dei bandi relativi alle gare cui sono tenuti i concessionari autostradali”.

ART ha avviato un procedimento di consultazione nel maggio del 2021 e, per quel che interessa ai nostri fini, alla “Misura 5” relativa alle tipologie di affidamento dei servizi e delle attività svolti nelle aree di servizio, l’Autorità ha previsto che il concessionario autostradale provveda ad una pluralità di affidamenti e, in particolare: “[…] c) almeno due affidamenti (“ricarica”) per i CPO dei punti di ricarica ultraveloce accessibili al pubblico, ciascuno dei quali è tenuto a garantire l’erogazione del servizio di ricarica da parte di almeno due MSP” (a prescindere dal fatto che la stazione di servizio sia di Classe 1, 2 o 3, ossia a prescindere dalla qualità, dimensione e caratteristiche di essa). Nel già menzionato parere AS1821 del 17 marzo 2022 l’AGCM, in risposta alla richiesta di osservazioni formulata dall’Autorità di Regolazione dei Trasporti si è espressa esplicitamente a favore della pluralità di CPO nella medesima area, in quanto “l’Autorità ritiene che la stessa massimizzi la pressione concorrenziale tra gli operatori, risultando così più efficace nell’impedire la formazione di sacche di potere di mercato tra i CPO attivi lungo le autostrade italiane rispetto a quanto si potrebbe ottenere ricorrendo alla sola concorrenza tra punti di ricarica posti in più aree di servizio di ciascuna tratta autostradale”. “Infatti – aggiunge AGCM – il confronto tra offerte situate in diverse AdS, oltre ad essere ovviamente meno immediato rispetto a quello tra operatori situati all’interno della stessa area, potrebbe anche in molte situazioni rivelarsi un’opzione concretamente non praticabile a causa della minore autonomia di percorrenza delle auto elettriche rispetto a quelle azionate da motori a combustione interna”.

9. Dopo questa breve rassegna, si devono trarre le conclusioni sul tema che ci interessa, quello delle procedure di gara da espletarsi da parte del concessionario anche per ciò che concerne la mobilità elettrica.

Il quadro è in piena evoluzione, sia perché ciascun concessionario sta assumendo le proprie scelte sia perché il panorama regolatorio è ancora incompleto e frastagliato. Si dovranno probabilmente aggiungere alle prescrizioni del Regolatore indipendente di settore anche le indicazioni che perverranno da ben tre ministeri interessati: quello dello sviluppo economico, quello delle infrastrutture e della mobilità sostenibile e quello della transizione energetica. Ancora una volta registriamo una regolazione quantomeno abbondante, specie se si considera che l’indicazione della direttiva è stata, in fondo, quella di operare con rapidità e di lasciare queste attività al mercato.

Nel complesso sembra che al momento siano in campo tre soluzioni principali.

La prima consiste nell’assorbimento del compito di realizzare e gestire le infrastrutture all’interno della subconcessione tradizionale e per la precisione nell’ambito della subconcessione oil. Questa tecnica potrà indubbiamente rendere più complessa la messa a punto e la strategia di celebrazione della gara, se non altro perché il tipo di professionalità ed esperienze che sono necessarie per costruire le infrastrutture di ricarica, per munirle del software adeguato e per poterle poi compiutamente gestire, ben potrebbe risultare sensibilmente diversa da quella che sino ad oggi ha trovato spazio in questa tipologia di gare. Sembra tuttavia che la soluzione possa esser trovata nei consueti congegni di aggregazione di una pluralità di operatori economici all’interno di un singolo partecipante alla gara, attraverso la costituzione di un’ATI o di un consorzio ovvero utilizzando nei limiti del possibile la tecnica dell’avvalimento. Certo, per altro verso, si dovranno inevitabilmente fare i conti anche col favor per la divisione in lotti, che spinge in tutt’altra direzione e vede con sfavore l’allargamento dei confini concettuali dell’ATI.

La seconda soluzione è quella che invece scorpora il servizio relativo alla realizzazione dell’IdR e quindi la gestione quale CPO per giungere quindi alla promozione di una gara distinta che abbia come oggetto solo l’affidamento di una subconcessione di questo tenore. Non si può nemmeno escludere che le gare di questo tipo possano addirittura moltiplicarsi e che dunque ne venga fatta una per l’esecuzione dei lavori strettamente necessari alla costruzione delle infrastrutture ed una seconda che riguarda invece la loro gestione.

Su questo scenario gravita anche l’indicazione che parrebbe oggi provenire dalle autorità indipendenti e che suggerisce di assicurare la presenza in ciascuna area di servizio di almeno due CPO. Questo accorgimento dovrebbe infatti dare maggiore efficienza e raggiungere un più elevato livello di concorrenza. Si tratta di un aspetto che dovrà esser messo alla prova dell’esperienza concreta. Per il momento, non si può fare a meno di osservare che la concorrenza nel mercato a valle viene comunque garantita altrimenti, ossia attraverso la pluralità dei venditori di energia (i MSP) i quali attraverso la confluenza nell’infrastruttura di ricarica, benché gestita da un unico CPO, potranno alimentare la competizione a tutto vantaggio dell’utilizzatore finale.

La terza soluzione è quella che invece prevede una realizzazione e gestione delle infrastrutture di ricarica direttamente a cura del concessionario, se del caso non per tutte le aree di servizio, ma soltanto per alcune selezionate tenendo conto dell’esigenza di evitare la costituzione di una posizione dominante nei mercati rilevanti ritagliati in funzione dell’estensione di ciascun tratto autostradale.

Torna dunque quello scenario che si sostanzia in un’autoproduzione e in un’integrazione verticale nella filiera da parte del concessionario autostradale, un aspetto che come abbiamo già detto è rimasto un pò in ombra e che non ha visto nel corso di questi decenni il legislatore prendere una posizione esplicita.

A questo proposito, per il momento (in attesa anche di verificare l’evoluzione del mercato e soprattutto di constatare quali saranno le indicazioni definitive che proverranno sia dai regolatori sia dal concedente) è necessario fare una serie di precisazioni.

In primo luogo, una simile possibilità sembra poter derivare dalla dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’articolo 177. Qualora infatti il concessionario fosse stato vincolato all’esternalizzazione nelle forme e per le quantità indicate dall’articolo 177, probabilmente uno scenario di questo tipo non sarebbe stato neppure concepibile. In secondo luogo, si deve tener conto del fatto che quella complessa attività che dà vita e che cura la gestione delle infrastrutture di ricarica, ossia l’insieme dei compiti che devono essere assicurati dal CPO, include prestazioni che potrebbero forse esser ricomprese nella nozione di lavori pubblici. Il che significa che probabilmente la necessità di rispettare gli obblighi di gara per quanto concerne l’esecuzione dei lavori da parte del concessionario potrebbe suggerire uno scorporo tra le attività di stretta realizzazione delle infrastrutture di ricarica e le attività di gestione, nel senso che il concessionario autostradale potrebbe affidare i lavori all’esterno attraverso procedimenti di gara per poi provvedere alla gestione dell’infrastruttura stessa assumendo la veste di CPO.

Rimane sullo sfondo il dubbio al quale abbiamo fatto cenno prima, ossia la questione del se si possa con sicurezza ritenere che il concessionario autostradale possa integrarsi verticalmente nella filiera. Viene in gioco, dunque, anche la disciplina dell’articolo 8, della l. n. 287 del 1990, sia pur con i limiti che abbiamo sopra evidenziato. L’articolo 8 infatti impone sia la costituzione di una società separata sia eventualmente la condivisione di spazi di cui il monopolista si avvale per operare in mercati nuovi anche a vantaggio di competitors che gravano in tali ultimi mercati, ma non vieta la possibilità di operare in linea verticale assumendo questo tipo di prestazioni. Tra l’altro questa eventuale condivisione di spazi potrebbe anche congiungersi con una futura indicazione regolatoria che suggerisse la presenza di almeno due CPO nell’area di servizio. E in ogni caso si dovrebbe accertare se davvero queste attività siano mercati “altri” per il solo fatto che la direttiva ha stabilito di aprirli alla concorrenza o se siano invece solo una delle tante componenti dell’oggetto della concessione, il che ci porrebbe teoricamente persino al di fuori dell’orbita dell’art. 8.

Comunque sia, si deve registrare un dato che è proprio della legislazione che abbiamo poc’anzi citato (sia l’art. 18, comma 5, del d. lgs. n. 257 del 2016, sia l’art. 1, comma 697, della legge n. 178 del 2020) nella quale è previsto che il concessionario autostradale non soltanto possa ma che debba provvedere direttamente a realizzare e ad assicurare la funzionalità dei CPO, configurando le gare per la selezione di un CPO esterno e terzo soltanto come passaggio successivo ed eventuale, quale conseguenza della mancata tempestiva realizzazione delle infrastrutture di ricarica da parte del medesimo concessionario. Entrambe queste fonti sembrano infatti sì imporre gli obblighi di gara per la selezione del CPO terzo, ma non anche vietare al concessionario autostradale di adoperarsi egli stesso per assicurare questo tipo di servizio con le proprie risorse imprenditoriali.

[1] Questo scritto riprende, con alcune integrazioni, la relazione tenuta al Convegno di studi Le autostrade, la linea diritta e le linee del diritto, Camogli 20 e 21 maggio 2022.

[2] Su questo tema F.G. SCOCA, Gli interessi coinvolti nel procedimento formativo della concessione autostradale, Relazione presentata al Convegno di studi Le autostrade, la linea diritta e le linee del diritto, Camogli 20 e 21 maggio 2022; cfr. altresì per una descrizione dell’iter storico che mostra visibilmente la pluralità di interessi pubblici in gioco M. SANINO, La concessione autostradale: origini, connotati, evoluzione, Relazione presentata al medesimo convegno.

[3] Cfr. G. GRECO, La direttiva in materia di “concessioni”, Riv. it. dir. pubbl. com., 2015, 1095 e ss.; Id., Le concessioni di lavori e servizi (dalla Direttiva 2014/23/UE alla parte terza del D.Lgs. n. 50/2016), ivi, 2018, 505 e ss.; L. SALTARI, Le concessioni autostradali: un paradigma autonomo?, Riv. trim. dir. pubbl., 2020, 1127 e ss.

[4] Su questo profilo sia concesso rinviare al mio Le conseguenze della pandemia da Covid-19 sulle concessioni di servizi e sull’equilibrio economico-finanziario, Dir. econ., 2020, 13 e ss.

[5] In senso conforme anche SALTARI cit.

[6] Per questa tesi, pur se riferita nello specifico ad altro comma dell’art. 11 cit., TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 7 gennaio 2022, n. 33.

[7] R, DE NICTOLIS, I nuovi appalti pubblici, Bologna, 2017, 2066.

[8] Su questo specifico si sofferma il Consiglio di Stato, Comm. Spec., parere n. 782 del 22 marzo 2017, nel quale viene segnalato che l’art. 164, comma 5, del codice dispone che i concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici sono tenuti, per gli appalti di lavori affidati a terzi, all’osservanza delle sole disposizioni della parte III, senza ulteriori specificazioni. Secondo il Consiglio di Stato si tratta, quindi, di una disposizione che in quanto sarebbe paradossalmente tale da restare senza contenuto effettivo, atteso che non sono indicate disposizioni specifiche di riferimento. Questo perché nella parte III si sancisce, come è noto, solo l’obbligo di esternalizzazione di una percentuale di lavori servizi e forniture, con “procedure di evidenza pubblica” (l’art. 177), ma non si detta nessuna regola per tali procedure. Il codice previgente stabiliva invece, da parte sua, una serie di puntuali regole di evidenza pubblica che i concessionari privati dovevano osservare, quanto a forme di pubblicità del bando di gara e termini minimi di ricezione delle domande e delle offerte (artt. 149-151, d.lgs. n. 163 del 2006). Pertanto, nell’art. 164, comma 5, sarebbe stato preferibile secondo il Consiglio di Stato fissare un nucleo minimo di principi o di regole di evidenza pubblica, che i concessionari privati devono osservare quando affidano appalti a terzi, in particolare quando devono assolvere ad obblighi legali di esternalizzazione.

[9] Cass., sez. un., 21 gennaio 2019, n. 1543. In senso conforme, con ampia motivazione, anche TRGA, Sez. Trento, 3 giugno 2022, n. 107.

[10] Cass., sez. un., 18 gennaio 2022, n. 388.

[11] Non si dimentichi che in materia di settori speciali – ambito nel quale le autostrade non figurano – si prevede che, quando il concessionario abbia acquisito la concessione all’esito di un procedimento competitivo, se si tratta di un privato titolare di diritti di esclusiva, vengono meno gli obblighi di selezione mediante gara degli appaltatori, obblighi altrimenti previsti dall’ordinamento (si veda l’art. 7, co. 1 e 2, della direttiva 23/2014/UE ed il considerando 22 della medesima direttiva; l’art. 4, co. Dell’1 al 3, della direttiva 25/2014/UE ed il considerando 20 di tale direttiva; l’art. 3, co. 1, lett. e), n. 2, d. lgs. n. 50 del 2016, nonché gli art. 114, co. dal 2 al 4, e 164 del medesimo Codice dei contratti pubblici).

[12] Su questo tema cfr. M. CLARICH, Le subconcessioni “Oil” e “Non Oil”: natura giuridica e aspetti sostanziali, Relazione presentata al convegno Le autostrade, la linea diritta e le linee del diritto, Camogli 20 e 21 maggio 2022.

[13] Nel primo senso Cass., sez. III, 11 febbraio 2005, n. 2852; nel secondo senso, con specifico riguardo alle aree di servizio in autostrada, Cass., sez. un., 30 aprile 2019, n. 11508.

[14] Cass., sez. un., 27 febbraio 2017, n. 4884.

L'articolo Gli obblighi di gara del concessionario tra diritto dei contratti pubblici e diritto antitrust proviene da Giustamm.

1. La nozione di organismo di diritto pubblico ha, da subito, avuto un effetto dirompente nel nostro diritto amministrativo. L’ordinamento comunitario si era preoccupato che la discriminazione a vantaggio di imprese nazionali e a danno di quelle degli altri paesi dell’Unione potesse esser commessa, oltre che dalle amministrazioni aggiudicatrici, anche da stazioni appaltanti aventi una veste formale privatistica, ma legate a vario titolo alla P.A.. L’ingresso di questa figura ha fatto sì che il regime dell’evidenza pubblica espandesse la sua azione ben oltre i consueti confini. Ci siamo così trovati dinanzi ad atti che dovevamo considerare, per il tipo di regime applicabile, alla stregua di provvedimenti amministrativi, sebbene adottati da società di capitali.
Tutto ciò ha posto all’ordine del giorno nuove questioni sul riparto di giurisdizione.
Dopo alcune incertezze (si ricordi il caso Siena parcheggi di cui a Cass., sez. un., 6 maggio 1995, n.4991), esse possono dirsi ormai superate, grazie alle indicazioni della giurisprudenza (Cons. Stato, V, 7 giugno 1999, n.295; id., VI, 28 ottobre 1998, n.1478; Cass., sez. un., 5 febbraio 1999, n.24; id. 13 febbraio 1999, n.64; id., 12 giugno 1999, n.332) e, poi, del legislatore (l’art. 6 della legge n.205 del 2000 ha addirittura previsto una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle controversie inerenti le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici). Si è ammesso, insomma, che l’ampliamento degli ambiti soggettivi e oggettivi della nozione di atto amministrativo potesse riverberarsi anche sulle norme processuali e provocare l’ampliamento della giurisdizione amministrativa.
La predetta nozione, però, non aveva con questo approdo finito di turbare la serenità degli amministrativisti. Restava infatti da stabilire, in concreto, quando vi fosse effettivamente un organismo di diritto pubblico.
La questione non è stata mai facile. Ci si è imbattuti in un puzzle difficile da ricomporre: alcuni pezzi stavano nelle norme comunitarie, altri nelle norme nazionali; alcuni saldamente radicati nella tradizione del nostro diritto amministrativo, altri abbarbicati al diritto privato e sparsi nel libro quinto del codice civile. Mentre il requisito della personalità giuridica e quello concernente il controllo, la direzione o il finanziamento da parte dell’ente pubblico non ponevano problemi insormontabili, il requisito finalistico è apparso, da subito, sfuggente e riottoso a classificazioni rassicuranti. L’organismo è istituito per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale. Ed è proprio su tali bisogni che sono emersi i dubbi, com’è noto.
Il dibattito è giunto ai nostri giorni a un punto di svolta e può, probabilmente, liberarsi da alcuni equivoci che ne hanno condizionato gli sviluppi e lasciato i tasselli del puzzle ben lontani dal posto giusto.
La fonte di questi equivoci sta probabilmente nel fatto che le norme hanno riferito il requisito del carattere industriale o commerciale, appunto, ai bisogni da soddisfare, anziché all’attività esercitata dall’organismo, oggettivamente.
Sarebbe stato forse più semplice se la norma comunitaria avesse imposto l’evidenza pubblica nella scelta degli appaltatori solo a quegli enti che non avessero esercitato un’attività di tipo industriale o commerciale e che, quindi, non si fossero confrontati con le altre imprese in reciproca concorrenza. Questa soluzione, in verità, sarebbe stata la più coerente con la ratio che, dall’origine, ha connotato le direttive sugli appalti. Esse sono infatti volte ad impedire che i soggetti pubblici, spesso svincolati dalle severe regole della competizione economica, possano preferire le imprese nazionali e discriminare quelle degli altri Stati membri. Pertanto, quando il soggetto, ancorché legato alla P.A., fosse davvero condizionato dal mercato, non vi sarebbe alcun motivo di coltivare un sospetto di discriminazione e di nutrire una tale preoccupazione. In breve: se l’appaltante fa i conti con le ferree leggi della concorrenza, non v’è motivo di temere che prediliga l’impresa nazionale rispetto alle altre e, per questo, non v’è motivo di imporgli un metodo di scelta concorsuale dell’appaltatore.
Se la norma comunitaria si fosse direttamente riferita all’attività industriale o commerciale, sarebbe stato possibile leggerla, sin da principio, alla luce delle nozioni di imprenditore commerciale (art.2082 c.c.) e industriale (art.2195 c.c.) che il nostro codice civile già conosce e sulle quali si è formato lo statuto dell’impresa. Essa è esercizio professionale di attività economica organizzata al fine della produzione o scambio di beni o servizi. L’impresa è attività complessa che valica, dal punto di vista del giurista, la bilateralità del rapporto obbligatorio. Coinvolge l’interesse dei terzi, siano essi investitori o creditori, pone un problema di affidabilità, responsabilità e potere dell’imprenditore. L’impresa è fenomeno che, specie nella forma soggettiva delle società di capitali, assume, come spesso si dice, un rilievo reale. E’ proprio per questo che sono stati disciplinati altrettanti e puntuali tipi societari per l’impresa collettiva: l’imprenditore deve servirsi di una struttura già delineata nel suo modo di funzionamento con apposite norme, molte delle quali hanno carattere di ordine pubblico. Tale articolato fenomeno risponde allo statuto dell’imprenditore commerciale e comporta l’applicazione di una disciplina ad hoc: quanto alle forme di esercizio del potere d’impresa, della pubblicità, della responsabilità.
La normativa comunitaria e quella di recepimento, però, non parlano di impresa o attività industriale o commerciale, ma di bisogni industriali o commerciali. Ci sarebbe molto da riflettere, in proposito, sulle tecniche di adeguamento del diritto interno al diritto comunitario. Il dato testuale genera comunque una duplice difficoltà: ci impedisce di utilizzare (perlomeno in prima battuta) il bagaglio di argomenti che si riconduce allo statuto dell’imprenditore commerciale; ci impegna sul terreno di un’indagine ardua, connessa com’è a un dato impalpabile, vale a dire alla funzionalizzazione dell’attività a un bisogno che sia di interesse generale e che non abbia carattere industriale e commerciale. A ben vedere, il bisogno, come tale, non è mai industriale o commerciale. Semmai, è l’attività che può presentare questo carattere. Il bisogno, invece, può ben essere di interesse generale. Anzi può esserlo in via immediata o mediata, in modo più o meno evidente, secondo graduazioni successive che finiscono per disorientare l’interprete o per indurlo a vedere, un po’ dappertutto, un che di interesse generale o di interesse pubblico.
Tutto questo non può che suscitare qualche preoccupazione. Pensiamo al fatto che, alla fine, l’identificabilità dell’organismo di diritto pubblico si riflette sui problemi di riparto della giurisdizione e che, dopo la sentenza della Corte Costituzionale n.204 del 2004, perché sia giustificabile la giurisdizione amministrativa bisogna che la controversia sia appuntabile sull’esercizio di un autentico potere pubblico, non bastando un flebile raccordo con un interesse di natura pubblica.
A dire il vero, la giurisprudenza comunitaria in una prima fase è apparsa anch’essa influenzata dal fatto che la “commercialità” stesse testualmente dalla parte del bisogno anziché dell’attività in senso oggettivo. Le prime sentenze (Corte di giustizia CE, 15 gennaio 1998, causa C-44/96, Mannesmann; Corte di giustizia CE, 10 novembre 1998, causa C-360/96, BFI Holding BV) hanno esplicitamente affermato la compatibilità tra organismo di diritto pubblico e qualità soggettiva di impresa privata, creando le premesse perché si creasse uno spazio di sovrapposizione tra due fenomeni ben distinti: quello dell’organismo di diritto pubblico e quello dell’impresa pubblica, di cui è menzione nella direttiva per i settori esclusi. Una volta ammessa la coincidenza tra i bisogni non industriali o commerciali e lo statuto soggettivo dell’impresa, è stato inevitabile che gli interpreti successivi finissero col ricercare il tratto distintivo dell’organismo in una proiezione finalistica dell’interesse pubblico. Tra i vari criteri utilizzabili per riempire di contenuto il requisito dei bisogni, ha avuto il sopravvento quello che potremmo dire funzionale: esso comprende nella nozione ogni ente che, pur operando con struttura oggettivamente imprenditoriale, con scopo di lucro e con l’obiettivo di conseguire un utile per distribuirlo agli azionisti, compia una attività funzionalmente collegata alla realizzazione di bisogni generali di rilievo pubblicistico. Basterebbero allora, per configurare un organismo di diritto pubblico, dei bisogni che abbiano una specialità pubblicistica, in quanto collegati ad interessi generali, a diritti fondamentali, a beni primari.
Anche in altre occasioni la Corte di giustizia ci ha abituato a soluzioni che hanno assicurato una sensibile espansione all’evidenza pubblica (penso a Corte di giustizia CE 12 luglio 2001 causa C-399/98, a proposito della realizzazione a scomputo delle opere di urbanizzazione nella lottizzazione convenzionata, la quale, ad un certo punto della motivazione, ammette persino che il privato proprietario lottizzante, non imprenditore, possa egli direttamente pubblicare il bando per la gara di soglia europea). Tuttavia, nelle decisioni del 1998, era possibile trovare le tracce di un atteggiamento di cautela, nel quale si calibrava la decisione sulle particolarità del caso di specie e si lasciava aperta la valutazione, in altri frangenti, delle reali condizioni del mercato. L’approccio del giudice amministrativo italiano, però, è sembrato più netto nel favor per l’evidenza pubblica e nel valorizzare la qualità non industriale o commerciale dei bisogni piuttosto che dell’attività.

2. E’ stato probabilmente un errore attribuire alle sentenze del 1998 un significato così ampio e definitivo. Se infatti si ammette davvero che ogni impresa che persegua, se del caso indirettamente, bisogni di interesse generale, possa essere poi qualificata come organismo di diritto pubblico e perciò assoggettata all’evidenza pubblica, si approda a un risultato molto discutibile. Non si tratta solo dei rischi e degli appesantimenti che possono derivare da un’eccessiva espansione del modello concorsuale. E’ proprio in gioco la corretta attuazione delle direttive sugli appalti pubblici.
E’ dunque il caso di riprovare con l’utilizzo di ogni utile canone di interpretazione.
In primo luogo, sul piano letterale non è possibile svuotare del tutto la rilevanza della non industrialità o commercialità del bisogno, come viceversa accade se si enfatizza l’importanza dell’interesse generale inteso in senso finalistico. Non è possibile che sia indifferente la “quantità di impresa” percettibile in una data attività.
In secondo luogo, l’interpretazione teleologica ci riporta alla ratio delle direttive. Esse impongono l’evidenza pubblica a quei soggetti che, da un lato, sono legati alla pubblica amministrazione e, dall’altro, non operano in regime di concorrenza alla pari con le altre imprese. Sono queste due condizioni che, congiuntamente, fanno sospettare di possibili discriminazioni a carico delle imprese degli altri Stati membri. Sicché, se tali condizioni non ricorrono, non v’è bisogno di imporre un’azione amministrativa qual è quella che risponde al modello dell’evidenza pubblica. Se sul piano testuale il requisito del carattere industriale o commerciale è riferito al bisogno, sul piano della ratio legis è riferito anche all’attività intesa in senso oggettivo. Il legislatore comunitario vuole salvaguardare il libero mercato in un settore che ritiene strategico e interviene imponendo il modello concorsuale di scelta oltre la sfera della soggettività pubblica solo perché possono esistere casi nei quali vi sono analoghi pericoli di discriminazione tra le imprese. Al di fuori di essi, non può che valere l’autonomia privata e la facoltà di scegliere liberamente i propri contraenti. Tale interpretazione teleologica, del resto, è coerente col principio dell’effetto utile, il quale è di ostacolo ad un’applicazione indiscriminata di un modello di impronta pubblicista come l’evidenza pubblica (secondo la giurisprudenza comunitaria, valutata con attenzione, le limitazioni all’esercizio dei diritti non rilevano mai in quanto tali, ma perché pregiudizievoli all’effettività dell’ordinamento comunitario, v. G. Morbidelli, La tutela giurisdizionale dei diritti nell’ordinamento comunitario, Milano, 2001, 45). Non può di certo dirsi che all’ordinamento comunitario stia a cuore l’applicazione di un regime amministrativo oltre lo stretto necessario. E lo stretto necessario in questo caso risponde alle premesse che si sono descritte. Riportando il carattere industriale o commerciale dal lato dell’attività, poi, si compie un passo che sembra anche in linea con la nozione comunitaria di pubblica amministrazione. Il diritto comunitario non recepisce una nozione unica e immodificabile. Talora utilizza in modo ampio il riferimento allo Stato o agli enti pubblici, talora accede a una lettura ben più restrittiva. Come è stato ben spiegato, si tratta di una qualificazione funzionale: si tenta di dare al concetto di pubblica amministrazione un effetto utile alla luce della normativa comunitaria che lo contempla. Si cerca il contenuto più adeguato per il conseguimento hic et nunc degli obiettivi che essa si prefigge (v. J.A., Antonio Moreno Molina, Le distinte nozioni comunitarie di pubblica amministrazione, Riv. it., dir. pubbl. com., 1998, 561).
Inoltre, dal punto di vista sistematico, l’intera disposizione comunitaria che stabilisce i tre requisiti dell’organismo di diritto pubblico deve potersi leggersi in modo unitario: la qualità industriale o commerciale del bisogno va ricostruita in armonia con gli altri elementi della figura e, tra di essi, soprattutto con il vincolo pubblicistico. Quest’ultimo può coincidere col finanziamento o con il controllo o con l’incidenza sull’amministrazione, direzione o vigilanza mediante organi costituiti in misura non inferiore alla metà da componenti designati da enti pubblici. Si tratta, qui, sempre di un’influenza di rilievo pubblicistico, che concerne l’attività e che sull’attività inevitabilmente si proietta.
Dunque, il canone teleologico e quello sistematico fanno aggio sul dato letterale e consentono di collocare il carattere industriale e commerciale dal lato dell’attività.

3. E’ importante, ancora, tornare sulla libera concorrenza come valore principale che ispira le direttive comunitarie in materia di appalti pubblici. Non è che si vogliano trascurare gli altri principi che reggono il modello concorsuale di scelta del contraente: imparzialità e buon andamento, ex art. 97 Cost., si congiungono a corrispondenti valori tutelati nell’ordinamento comunitario e si specificano nei precetti di trasparenza, efficienza, efficacia e pubblicità previsti anche nella legge n.241 del 1990. Solo che questi ultimi sono riferibili alla P.A. intesa in senso tradizionale, mentre l’espansione dell’evidenza pubblica è vicenda legata alla figura dell’organismo di diritto pubblico ed alle preoccupazioni circa la possibilità di turbamenti nel libero mercato dovuti a casi di discriminazione. Soprattutto, essi non possono arrivare al punto di sovvertire altri principi del diritto civile che devono poter svolgere un ruolo per le società private e con i quali non è possibile non fare i conti: su tutti il principio di autonomia privata.
Ebbene, la libera concorrenza non può essere intesa come un valore in positivo, confondibile con l’imparzialità o il buon andamento della P.A. o suscettibile di un riempimento ad opera del giudice chiamato a sindacare le scelte di un soggetto di diritto privato. La libera concorrenza è valore in negativo, perché muove da una condivisione dei valori del libero mercato, della sussidiarietà in campo economico, della riduzione della sfera pubblica e dell’intervento pubblico. La libera concorrenza, allora, sebbene troppo spesso utilizzata per identificare un fine contingente in positivo, non può certo replicare una nuova figura di interesse pubblico da affidare a una nuova stagione interventista, la quale, nei fatti, non vedrebbe neppure più l’amministrazione come protagonista, bensì un giudice che ne voglia impersonare imperscrutabili valori. La scelta verso la libera competizione nei rapporti economici, insomma, fa sì che il potere politico esercitabile sul mercato sia stato ridotto per intensità e per misura; non implica invece che tale potere sia rimasto intatto e che sia stata semplicemente cambiata la sede della sua titolarità.
Il libero mercato può effettivamente comportare, in alcuni specifici casi, persino una crescita del modello di azione amministrativa (G. Greco, Effettività del diritto amministrativo nel sistema comunitario -e recessività nell’ordinamento nazionale?-, Dir. amm. 2003, 277). Ciò è appunto accaduto con la creazione dell’organismo di diritto pubblico. Ma non può dirsi che la tendenza del libero mercato sia, in generale, quella di incentivare la sfera pubblica. Sicché un intervento di tipo pubblicistico e “regolatorio” nel settore dei pubblici appalti è giustificato solo se serve ad evitare i fallimenti del mercato: in altre parole, solo se uno dei suoi protagonisti (P.A. o organismo di diritto pubblico) non agisca sotto le ferree regole della competizione e possa esser tentato di discriminare tra le imprese comunitarie. Al di fuori di questi casi, non v’è spazio per altro che sia la libera iniziativa economica, l’autonomia privata, la libera scelta del contraente.
Tutto questo, dunque, conferma che l’organismo di diritto pubblico e le norme che lo regolano (al solo fine di imporgli l’evidenza pubblica) è figura da interpretare stricti juris. Di queste norme deve farsi una interpretazione ragionevolmente restrittiva, perché un allargamento del modello concorsuale che non sia puntualmente giustificato dalle ragioni che si sono esposte va contro la logica del diritto comunitario. E’ errato trarne una sorta di equiparazione tra organismo di diritto pubblico e impresa pubblica. E’ errato puntare solo sui bisogni per scovare la qualità industriale o commerciale del soggetto.

4. Che questa linea di interpretazione non sia affatto peregrina è testimoniato dall’evoluzione più recente della giurisprudenza comunitaria.
Nel caso che riguardava l’Ente Fiera di Milano (Corte di giustizia CE, 10 maggio 2001, causa C-223/99 e C-260/99) la Corte di giustizia ha ricordato che l’esistenza di una concorrenza articolata, e in particolare il fatto che l’organismo agisca in situazione di concorrenza sul mercato, è un indizio a sostegno del fatto che il bisogno di interesse generale non ha carattere industriale o commerciale. Inoltre, ha osservato che il tipo di attività espletata dall’Ente Fiera, vale a dire l’offerta di un ampio servizio organizzativo agli espositori dietro il versamento di un corrispettivo, soddisfa bisogni di natura commerciale, da un lato degli espositori i quali beneficiano della promozione dei beni o servizi esposti e, dall’altro, dei visitatori i quali desiderano raccogliere informazioni per le loro decisione di acquisto. L’accento è stato posto, con molta evidenza, sul dato oggettivo dell’attività svolta.
Nel caso Taitotalo Oy (Corte di giustizia CE 22 maggio 2003 causa C-18/01), il giudice comunitario si è occupato di una società partecipata e controllata da un ente locale e istituita per la trasformazione di un’area da adibire a polo di sviluppo tecnonologico mediante la vendita e locazione dei relativi immobili. In tale occasione ha affermato con chiarezza che, se l’organismo opera in normali condizioni di mercato, persegue lo scopo di lucro e subisce le perdite connesse all’esercizio della sua attività, è poco probabile che i bisogni che esso mira a soddisfare abbiano carattere non industriale o commerciale. Si perviene così a trarre la qualità del bisogno, con evidenza, proprio dalle condizioni oggettive dell’attività svolta. La stessa sentenza ritiene che, al fine di determinare se il bisogno sia privo del carattere industriale o commerciale, spetti al giudice nazionale valutare le circostanze nelle quali tali società è stata costituita e le condizioni in cui essa esercita la propria attività, tra cui, in particolare, l’assenza dello scopo principalmente lucrativo, la mancata assunzione dei rischi connessi a tale attività, nonché l’eventuale finanziamento pubblico dell’attività in esame.
Infine, la Corte, in un caso riguardante una società per azioni spagnola interamente in mano statale con finalità circoscritte all’edilizia penitenziaria (Corte di giustizia CE 16 ottobre 2003, causa C-283/00, Commissione contro Regno di Spagna), ha ribadito che il carattere di diritto privato di un ente non ne preclude la qualificazione come organismo di diritto pubblico, aggiungendo però che è necessaria un’indagine accurata sul carattere non industriale o commerciale dei bisogni. Ancora una volta, si è posto l’accento sulle circostanze che hanno indotto alla creazione della società, e alle condizioni in cui essa esercita la sua attività, ivi compresa la mancanza di concorrenza sul mercato, la mancanza del perseguimento di uno scopo di lucro a titolo principale, la mancanza di assunzione dei rischi collegati a tale attività nonché, ancora, l’eventuale finanziamento pubblico di essa.

5. Se si allontana il requisito del carattere industriale o commerciale dai bisogni e lo si avvicina all’attività, si corre però il rischio opposto a quello sopra denunciato, perché l’ambito applicativo delle direttive potrebbe restringersi troppo. Questo accadrebbe, in particolare, se fosse posta in discussione la compatibilità tra veste societaria e organismo di diritto pubblico. In verità, va sempre tenuta ferma la distinzione tra società, come veste giuridica e abito della soggettività, e impresa, come attività dinamica.
Possiamo cimentarci in un sillogismo e verificarne l’attendibilità: dove c’è impresa c’è l’assunzione di rischio-dove c’è organismo di diritto pubblico non c’è assunzione di rischio-dove c’è impresa non c’è organismo di diritto pubblico. Se il sillogismo fosse corretto, la separazione tra il fenomeno dell’impresa e quello dell’organismo di diritto pubblico sarebbe totale. Ma è davvero così? Probabilmente la realtà delle cose è più complessa.
Questa vicenda ricorda uno dei temi classici del diritto commerciale: se vi sia un’equazione necessaria tra società e impresa e se sia davvero esclusa l’esistenza di società che non diano anche luogo a un fenomeno imprenditoriale. Il problema è stato affrontato con riferimento alle c.d. società occasionali, costituite per il compimento di un singolo affare e sguarnite del requisito della professionalità che l’art.2082 c.c. comprende tra quelli costitutivi della realtà dell’impresa (per un resoconto del dibattito tradizionale: V. Buonocore, G. Castellano, R. Costi, Casi e materiali di diritto commerciale, Società di persone, I, Milano, 1980, 85 e ss.). Chi ha contestato l’esistenza di una tale equazione non solo ha sottolineato la plausibilità delle società occasionali, ma ha pure accusato l’opposta opinione di spietato atteggiamento di favore per il fallimento. La posta in gioco era infatti l’applicazione a “tutte” le società, per il solo fatto di esser tali e senza dover accertare in positivo i requisiti dell’impresa, dell’intero statuto dell’imprenditore commerciale: in particolare, obbligo di registrazione, tenuta delle scritture contabili, fallimento. Sicché l’identificabilità di una società, tout court, come impresa trovava la sua spiegazione recondita nel fatto che la costituzione di una società è un evento che impegna i soci nelle relazioni reciproche con i terzi, crea un affidamento, ingenera in costoro la convinzione di avere per interlocutore un soggetto che rispetta un certo regime di controllabilità e garanzia patrimoniale. In breve, è l’esigenza di una tutela dell’interesse del ceto creditorio e dei terzi in genere che ha suggerito l’applicazione più ampia possibile della disciplina sull’impresa. Ovviamente, è sempre all’attività che si è avuto riguardo in questo dibattito.
Nel nostro caso la situazione è simile dal punto di vista concettuale, ma diversa da quello dei valori in gioco. La chiave che porta alla qualificazione di una società come organismo di diritto pubblico e (nei limiti del regime comunitario) come “non impresa”, assoggettandola ai vincoli concorsuali, è la mancanza di una condizione obiettiva di competizione. Se l’organismo opera in un mercato competitivo e assume su di sé il rischio d’impresa, v’è il carattere industriale o commerciale (dei bisogni-attività) e non v’è organismo di diritto pubblico. Non è tanto l’esigenza di tutela del ceto creditorio e dei terzi in genere, al cospetto del rilievo reale del fenomeno societario, che induce alla qualificazione di organismo di diritto pubblico. Conta invece l’apprezzamento del rischio di impresa dal punto di vista delle ricadute che può avere all’interno della struttura societaria. Conta, insomma, il fatto che la logica del profitto possa realmente e costantemente incidere sulla concreta gestione dell’organo amministrativo. Potrebbe allora discenderne che si abbia una società che sia impresa dal punto di vista del nostro diritto privato, assoggettata all’intero statuto dell’imprenditore commerciale, e che però sia, nel contempo, organismo di diritto pubblico (e dunque non impresa pubblica) dal punto di vista del diritto pubblico comunitario. Come nel caso Mannesmann è stato indiscutibilmente affermato.
Del resto, è indiscutibile che per l’applicazione delle direttive gli indici dell’organismo di diritto pubblico debbano essere ricercati in concreto, mediante l’analisi attenta della vicenda e dei suoi protagonisti. Non è possibile indicare, una volta per tutte, un dato formale da cui segua necessariamente tale qualità. Potrà forse non piacere, perché ciò aggiunge un piccolo tassello al mosaico di incertezze che purtroppo affollano l’ordinamento, ma la scelta è di tal segno. La propensione ad una analisi pragmatica dei problemi è tipica del diritto comunitario e trova riscontro proprio nella visione funzionale della nozione di P.A..
La giurisprudenza comunitaria, inoltre, nel porre l’accento sugli indici dell’attività rifiuta una logica di tipo formale nella qualificazione del soggetto obbligato all’evidenza pubblica. La sentenza citata per ultima, ad esempio, nell’occuparsi della società operante nell’edilizia penitenziaria, non indugia sull’effettiva esistenza di un meccanismo ufficiale di compensazione delle sue eventuali perdite, ritenendo sufficiente un accertamento in fatto. Così, alla Corte appare poco probabile che tale società debba sopportare essa stessa i rischi economici collegati alla sua attività: dato che i compiti affidati alla società sono comunque strategici per la politica penitenziaria statale, si ritiene verosimile che lo Stato, nella sua qualità di azionista unico, finisca col prendere tutti i provvedimenti necessari ad evitarne un eventuale fallimento.
Anche la nostra Corte Costituzionale è sembrata favorevole a un approccio sostanziale e casistico quando si è trattato di discernere quanto di pubblico vi fosse in una società di capitali e quali segmenti della disciplina pubblicistica potessero ad essa adattarsi (a parte la nota sent. n.466 del 1993 a proposito del controllo della Corte dei conti sulle società privatizzate, va ricordata la più recente sent. 363 del 2003, a proposito di Italia Lavoro s.p.a. e della possibilità di attrarla nell’ambito della materia statale riferita dall’art.117, lett. g, Cost., all’ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali).

6. Pur in mancanza di certezze formali, possono segnalarsi due indici, la cui rispettiva presenza può portare a negare la qualità industriale o commerciale dell’attività ed a fondare così la figura dell’organismo di diritto pubblico. Si tratta di un tentativo che tiene conto delle premesse del discorso sin qui svolto e che si propone, con tutti i limiti di queste brevi note, di fornire un criterio empirico per l’interprete.
Il primo indice è costituito dalla creazione di un regime di esclusiva o monopolio che sottragga, nei fatti, l’impresa alla competizione.
Il secondo dall’assenza dello scopo lucrativo.
Credo sia pertinente, a quest’ultimo proposito, mettere da parte la nozione di lucro in senso oggettivo. Il lucro oggettivo sussiste quando l’attività è idonea, come tale, a procurare un profitto, quale che sia la sua destinazione. Che questo tratto possa trovare spazio anche in un organismo di diritto pubblico mi sembra pacifico. Viceversa, interessa qui il lucro in senso soggettivo, vale a dire l’intento rivolto al conseguimento e alla distribuzione di un utile ai soci. Questo secondo indice, però, deve esser valutato congiuntamente a un altro aspetto, che si può sostanziare in una prassi o in un obbligo o in un effettivo finanziamento pubblico a favore dell’organismo. Quando la società non si prefigge di distribuire gli utili e non avverte perciò la “pressione” degli azionisti o quando, pur avendo questo scopo, può fruire di risorse esterne provenienti dall’amministrazione, non “sconta” un vero rischio d’impresa nella sua azione quotidiana. Per rintracciare questi indici sarà utile ogni elemento, sia esso ricavabile dagli statuti o da contratti o da patti parasociali. Un appiglio potrebbe derivare anche dall’eventuale applicazione all’ente pubblico che controlla la società (sempre che la si ritenga possibile) delle norme del capo IX, libro V, cod. civ., sulla direzione e coordinamento delle società (in particolare, degli articoli 2497 bis, sulla pubblicità imposta alla società sottoposta all’altrui direzione o coordinamento, e 2497 ter c.c., sugli obblighi di motivazione delle sue decisioni).
Non è detto che così ogni incertezza svanisca, ma il risultato complessivo mi sembra sia abbastanza soddisfacente. Con l’uso solerte delle tecniche interpretative e una severa analisi del fatto possiamo, non senza fatica, provare a ricomporre il puzzle. Può consolarci allora che, in definitiva, valga ancor oggi, a dispetto degli eventi e delle complicazioni dei nostri tempi, l’insegnamento di Federico Cammeo, per il quale il diritto restava, in tutti i suoi diversissimi volti, un fenomeno unitario. Che come tale va studiato e ricostruito.

Note

L'articolo “Di interesse generale e non avente carattere industriale o commerciale”: il bisogno o l’attività?<br> (Brevi note sull’organismo di diritto pubblico) proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. I caratteri essenziali degli accordi di diritto pubblico ex art. 11; 2. I caratteri essenziali degli impegni; 3. Gli impegni non sono una species dell’art. 11; 4. La funzione amministrativa alla base delle decisioni con impegni; 5. Segue. Procedimento e limiti; 6. La dimensione dell’interesse pubblico.

1. Queste brevi note sono dedicate all’inquadramento dogmatico dell’istituto degli impegni, oggi disciplinato dall’art. 14 ter della legge n. 287 del 1990, e, quindi alla identificazione della funzione amministrativa svolta dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato.
Bisogna partire dalla distinzione tra due profili ricostruttivi.
Il primo ha carattere strutturale, riguarda anzitutto il rapporto con l’art. 11 della l. n. 241 del 1990 ed è destinato a stabilire se siamo davanti ad un atto unilaterale ovvero ad una ipotesi di accordo di diritto pubblico [1]. In particolare, è necessario appurare se l’art. 11 e gli accordi siano il modello generale di riferimento per l’istituto in esame e se la disciplina prevista dal medesimo art. 11 sia qui utilmente applicabile.
Il secondo profilo attiene, più direttamente, alla funzione. Si sostanzia nell’interrogativo volto a definire, appunto, quale funzione amministrativa venga esercitata, con quali limiti, e quali interessi pubblici vengano perseguiti e debbano essere realizzati dall’Autorità.
Esaminiamo i due profili distintamente in questo e nel prossimo paragrafo, anche se si deve sottolineare fin da adesso che l’uno e l’altro interferiscono reciprocamente.
Riepiloghiamo alcuni caratteri distintivi della fattispecie disciplinata dall’art. 11, al fine di porli a confronto con le decisioni di accettazione degli impegni [2].
Gli accordi sono la risultante di un proficuo dialogo procedimentale tra amministrazione e cittadino. In essi viene negoziata la stessa funzione amministrativa che sta alla base di un certo procedimento [3]. Grazie al disposto dell’art. 11, specie dopo la novella del 2005, la P.A. può sempre esercitare la pubblica funzione mediante un accordo sostitutivo anziché mediante provvedimento unilaterale. Sicché non vi è alcuna differenza, bensì assoluta identità, tra la funzione amministrativa che culmina nell’accordo e nei suoi effetti e la funzione amministrativa in nome della quale il procedimento è stato avviato.
Anche se l’accordo può contemplare alcune prestazioni a carico del privato, il punto centrale e qualificante rimane l’esercizio della funzione amministrativa e la produzione dei suoi effetti tipici.
L’art. 11 si applica alla potestà discrezionale della P.A. ed i poteri vincolati restano esclusi dal suo spettro applicativo [4].
L’accordo deve esser preceduto da una determinazione unilaterale dell’organo competente dell’amministrazione; ciò a seguito della modifiche introdotte dalla l. n. 15 del 2005, la quale ha inteso così apprestare un rimedio per facilitare le impugnazioni dei terzi controinteressati.
A seguito dell’accordo, la P.A. conserva la facoltà di recesso solo per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, ma è fatto salvo l’obbligo di corrispondere un indennizzo. La disposizione non prevede quale debba essere, in caso di recesso, la sorte del potere discrezionale che era stato negoziato nell’accordo; l’amministrazione dovrebbe ex officio riprendere in considerazione la situazione determinatasi dopo il recesso e dal canto suo il privato dovrebbe effettuare le proprie valutazioni; l’ipotesi che si abbia una riapertura del medesimo originario procedimento è eventuale, tutt’altro che sicura e dipende comunque dal tipo di procedimento amministrativo e dai casi concreti.
Va anche ricordato che agli accordi si applicano i principi del codice civile in tema di contratti ed obbligazioni, in quanto compatibili.
Infine, l’accordo di diritto pubblico è uno degli esiti tipici di quel modello di procedimento imperniato sulla garanzia di partecipazione del privato, in nome del c.d. giusto procedimento, nel corso della formazione della volontà amministrativa, e non può esser confuso con i più recenti modelli procedimentali – molto diffusi proprio tra le autorità indipendenti – basati invece sul contraddittorio su progetto di provvedimento [5].

2. Passando adesso ad esaminare, in stretta corrispondenza, l’istituto previsto dall’art. 14 ter, ci si accorge che le differenze sono profonde.
Nel caso della decisione di accettazione degli impegni, non è agevole sostenere e dimostrare, come si dirà tra breve, che vi sia identità tra la funzione amministrativa attuata con l’avvio dell’istruttoria (per la comminatoria della sanzione in caso di definitivo accertamento dell’illecito) e la funzione che si esprime nell’accettazione e nel successivo enforcement dell’impegno.
Il 14 ter non si innesta nell’esercizio di un potere discrezionale; o meglio, se pure tale disposizione desse luogo ad una vera e propria discrezionalità, non può dirsi tale la potestà nel cui esercizio è stata aperta l’istruttoria prima della presentazione dell’impegno, trattandosi di attività vincolata o tutt’alpiù di un esempio di discrezionalità tecnica [6].
Nella fattispecie dell’art. 14 ter la portata degli effetti sembra coincidere con l’oggetto degli impegni e dunque con la prestazione della parte, mentre la funzione amministrativa consisterebbe solo nell’accettarli e nel chiudere il procedimento: diversamente dall’art. 11, l’amministrazione assume insomma un ruolo perlopiù solo passivo.
L’art. 14 ter, così come applicato dall’Autorità in questo primo scorcio di esperienza, si compone dell’incontro tra una dichiarazione unilaterale di impegno ed una decisione unilaterale di accoglimento e non è prevista, né nella norma né nei criteri generali di questo sub-procedimento [7], l’adozione di una previa determinazione amministrativa unilaterale.
Non vi è alcun riferimento all’istituto del recesso, né alla corresponsione di un indennizzo, ma sono tipizzate tre ipotesi nelle quali all’Autorità è consentito di sciogliersi dalla decisione di accoglimento dell’impegno e dal suo effetto di chiusura anticipata del procedimento-base. I tre casi sono previsti nel comma 3 e riguardano, rispettivamente, la modifica della situazione di fatto rispetto ad un elemento su cui si fonda la decisione, il caso in cui le imprese contravvengano agli impegni e quello della decisione che risulti presa su informazioni incomplete, inesatte o fuorvianti della parte. In nessuno dei tre v’è un richiamo alla sopravvenienza di motivi di pubblico interesse e neppure il primo, imperniato sulla modifica della situazione di fatto, sembra agevolmente riconducibile al modello del recesso dagli accordi.
Inoltre, l’art. 14 ter si riferisce, per ciascuna di queste tre evenienze, alla facoltà di riapertura del procedimento sanzionatorio. Sembrerebbe trattarsi del procedimento originario, il che testimonierebbe la debolezza dell’effetto “novativo” della decisione di accoglimento degli impegni e dimostrerebbe anche che il grado di stabilità di quest’ultima non è comparabile a quello che viceversa deve riconoscersi agli accordi di diritto pubblico. Del resto, l’art. 9 del regolamento comunitario n. 1 del 2003 prevede persino che la decisione di accoglimento degli impegni possa essere presa “per un tempo determinato”.
Nella fattispecie dell’art. 14 ter non è previsto che si possa fare applicazione dei principi del diritto civile sul contratto e sulle obbligazioni; anzi, l’inadempimento dell’impegno è puntualmente sottratto alla disciplina privatistica, perché al comma 2 è stabilito che venga tenuto un procedimento sanzionatorio “in caso di mancato rispetto degli impegni” [8].
Infine, la natura del sub-procedimento che si apre con la presentazione degli impegni e si chiude con la loro accettazione o il loro rigetto sembra diversa da quella del procedimento tradizionale disciplinato nella l. n. 241 del 1990; così come diverso è il procedimento sanzionatorio base: gli impegni vengono a costituire il corpo essenziale di un “progetto di provvedimento”, sono esposti ad una consultazione pubblica mediante il market test e, solo dopo le eventuali modifiche accessorie, sono definitivamente accolti.

3. Questo rapido confronto conferma che l’art. 14 ter non è una species del genus disciplinato all’art. 11 della l. n. 241 del 1990. Tutt’al più, potrebbe affermarsi che nell’art. 14 ter riscontriamo un fenomeno (recte: un fatto giuridico) assimilabile a quello che caratterizza l’art. 11: perché in entrambi i casi, a seguito di un contatto nel procedimento, ne scaturisce una soluzione concordata; perché, qualora il privato non “adempia” all’impegno, si verifica una sorta di risoluzione della decisione che aveva chiuso il procedimento, inizialmente accogliendolo; perché, nell’una e nell’altra ipotesi, un mutamento sopravvenuto della situazione di fatto può portare allo scioglimento dell’assetto di interessi che si era concordato.
Tuttavia, una assimilazione di questo genere sembra arrestarsi ad un livello soltanto empirico. La si percepisce altresì come piuttosto flebile e generica. La circostanza che tra due istituti possa esservi una vaga somiglianza finisce per essere indifferente per il giurista se non vi è un collegamento tale da porre in luce la comunanza di ratio teleologica e di frammenti di disciplina. In breve, dire che i due istituti si assomigliano non è rilevante, di per sé, sul piano dogmatico, se non se ne può trarre argomento per applicare all’altro il regime dell’uno. Ebbene, non si vede quali punti di contatto, dal punto di vista teleologico, possano legittimare l’applicazione dell’art. 11; né si vede quali componenti del suo regime siano estensibili. Non è applicabile, neppure per analogia, la disciplina sul recesso, visto che i casi di riapertura del procedimento ex comma 3 sono tassativi e puntualmente regolati. Né può farsi spazio all’indennizzo. Non vi sono neppure i presupposti per dare applicazione ai principi del codice civile, perché, a tacer d’altro, la soglia di compatibilità con l’ordinamento privatistico appare elevatissima e sostanzialmente impossibile da raggiungere. Per essere più specifici, non vi sono i presupposti per richiamare i principi sulla formazione del consenso bilaterale nel contratto, né quelli sulla risoluzione per inadempimento, incompatibile col regime pubblicistico previsto per l’inottemperanza agli impegni. Non è possibile inserire una previa determinazione unilaterale amministrativa prima della decisione, perché, secondo i criteri-guida pubblicati dall’Autorità, essa si pronuncia solo al termine del sub-procedimento, dopo il market test e le eventuali modifiche accessorie. Né se ne ravvisa l’utilità. Infine, non vi è necessità di ricorrere all’applicazione analogica della disposizione dell’art. 11 relativa alla giurisdizione esclusiva, in quanto una corrispondente ed autonoma previsione è inserita nell’art. 33, comma 1, della l. n. 287 del 1990 ed essa vale sicuramente anche per le decisioni con impegni.
Per quanto attiene al profilo strutturale, possiamo allora concludere con due affermazioni. La prima è che l’art. 11 non trova applicazione alle decisioni con impegni. La seconda è che la decisione con impegni non ha la struttura di un accordo, perché si tratta, più semplicemente, di un provvedimento unilaterale che recepisce e cristallizza come giuridicamente efficace un atto endoprocedimentale di parte.

4. Rimane adesso il secondo profilo ricostruttivo, che concerne la natura della funzione amministrativa qui esercitata dall’Autorità.
La funzione cui si riferisce l’atto di avvio dell’istruttoria relativo ad una intesa ovvero ad un abuso di posizione dominante è sicuramente sanzionatoria e si conclude in forma tipica con la pronuncia di una diffida e con l’applicazione di una sanzione pecuniaria nei casi di gravità dell’illecito. Si può richiamare, in proposito, quella sottospecie di funzione amministrativa che Giannini definiva sanzionatorio-esecutiva, per il fatto che in essa erano compresi non soltanto uno scopo puramente afflittivo bensì anche il fine della realizzazione di un dato interesse pubblico [9]. L’interesse dell’amministrazione, egli diceva, “si rivolge essenzialmente a porre rimedio alla turbativa degli interessi” [10].
Ciò posto, dobbiamo chiederci anzitutto se tale funzione sia compatibile ed omogenea, dal punto di vista della natura giuridica, con quella che culmina nell’accettazione dell’impegno e nella chiusura anticipata del procedimento sanzionatorio.
Vi sono due dati preliminari da tenere in considerazione.
L’accettazione degli impegni comporta la chiusura del procedimento “senza accertare l’infrazione”. Sicché, mancando l’accertamento dell’illecito, non potrebbe fondarsi nessuna responsabilità amministrativa, né potrebbe individuarsi una funzione sanzionatoria nella decisione di accoglimento degli impegni. Si tratterebbe, piuttosto, di una causa di estinzione dell’illecito. Inoltre, dato che la portata oggettiva dell’impegno può sicuramente esorbitare l’effetto della diffida a non ripetere il contegno illecito, il potere che l’Autorità esercita accettandolo non è del tutto omologo a quello che viene attuato nelle forme ordinarie della funzione sanzionatoria.
Gli indici di una funzione diversa da quella sanzionatoria sono pertanto tangibili.
Per raggiungere un livello più approfondito di analisi, potremmo pensare a descrivere questo istituto separando, rispetto ad esso, in modo diacronico le due componenti della funzione sanzionatorio-esecutiva. Dunque, potremmo affermare che a seguito della presentazione degli impegni la componente afflittiva rimane sospesa, per restare definitivamente inerte dopo la decisione di accoglimento (e salvi i casi di riapertura ex officio previsti dal comma 3 dell’art. 14 ter). Ne deriverebbe che, rendendo obbligatori gli impegni, l’Autorità proseguirebbe nell’esercizio della funzione sanzionatoria per la sua componente “esecutiva”, allo scopo di dare attuazione ad un pubblico interesse.
Ovvero, dovremmo riconoscere che il legislatore, predisponendo questo speciale sub-procedimento e questo particolare epilogo, ha conferito all’Autorità una nuova funzione pubblica. Il che suscita l’interrogativo volto a comprendere se si tratti di un potere discrezionale puro ovvero di un caso di discrezionalità tecnica ed a stabilire quali siano le regole “tecniche” da tener presenti.
In verità, sembra che questi due punti di vista siano destinati a combaciare tra loro. Una simile scomposizione della funzione sanzionatoria ordinaria darebbe luogo comunque ad una funzione amministrativa nuova. Una volta convenuto che ci si trova in presenza di una nuova funzione, resta allora da stabilire quale sia l’interesse pubblico che l’Autorità è chiamata a realizzare e di che tipo di discrezionalità si tratti.
La possibilità che sia una discrezionalità tecnica presuppone che si possa far riferimento a regole tecniche (nel senso di regole non giuridiche) che vengano a condizionare la decisione dell’Autorità [11]. Tuttavia, non è dato cogliere quali siano, in tal caso, tali regole tecniche. I riferimenti alla “idoneità” degli impegni ed alla “eliminazione dei profili anticoncorrenziali” di cui al testo della norma, sono troppo vaghi e destinati a riempirsi di contenuti troppo diversi, di fattispecie in fattispecie, per poterne trarre regole economiche puntuali o per poter parlare, in linea con la tradizione tedesca, di una discrezionalità condizionata da “concetti giuridici indeterminati”.
Sicché saremmo di fronte ad un potere discrezionale in senso proprio. Rispetto al quale sorgono però alcune precise esigenze: di rimarcare l’importanza del procedimento come contenitore della sua attuazione, di coglierne i limiti e di identificare il pubblico interesse di riferimento.

5. In primo luogo, una “nuova” funzione, differente da quella sanzionatoria, deve a fortiori essere espletata in un contesto procedimentale ispirato ai principi di pubblicità e trasparenza [12]. Lo spostamento del punto focale dei poteri dell’Autorità implica un adeguamento del modello procedimentale. Si dà per scontato il richiamo al principio consolidato secondo cui il procedimento è, per le autorità indipendenti, un contrappeso indispensabile alla loro sottrazione al circuito dell’indirizzo politico e della sovranità popolare, nonché uno strumento di riequilibrio rispetto all’ampiezza dei poteri tecnici loro demandati dalla legge. Si è parlato in questo senso del procedimento come garante della loro neutralità e della democrazia partecipativa come di un sostituto della democrazia rappresentativa [13]. Il vincolo procedimentale ovviamente si accresce quando la funzione antitrust tende ad avvicinarsi a quella regolatoria, come si dirà. I criteri approvati dall’Autorità prevedono infatti, dopo la prima delibazione favorevole sulla non manifesta inadeguatezza, una consultazione pubblica sul contenuto degli impegni. Solo dopo di essa, è concesso all’interessato di fornire delle repliche e di proporre eventuali modifiche accessorie. Va da sé che, quando l’Autorità lo ritenesse necessario, nulla osta ad una riapertura della consultazione per approfondire le eventuali sopravvenienze.
In secondo luogo, alcuni limiti a tale funzione pubblica sono certamente presenti: riguardano l’an, il quid, il quomodo. Dato che, nella sostanza, il potere di accettare gli impegni contiene in sé il dialogo fisiologico con le parti (e dunque la possibilità di concorrere a definirli), se non vi fossero limiti avremmo un amplissimo potere discrezionale, oltretutto atipico. Lo scopo sarebbe, semplicemente, quello di accettare impegni che facciano bene al mercato. A parte il rischio di eccessi regolatori impliciti che un simile approccio comporterebbe (e che sembrano restare ben lontani dalla realtà), la crisi del principio di legalità potrebbe così tracimare in una sua vera e propria soppressione.
I limiti esistono, sono rilevanti ed anche evidenti, alla luce dell’esperienza comunitaria e della testuale disposizione di legge nazionale. L’istituto dell’art. 14 ter deve pur sempre essere inoculato in un sistema che ha previsto l’irrogazione di diffide e sanzioni pecuniarie come reazione all’illecito antitrust. Del resto, è proprio la possibilità di comminare una sanzione, anche elevata, che può indurre la parte a presentare un impegno rilevante ed “appetibile” per il mercato.
Scendendo più in dettaglio, abbiamo limiti che riguardano il profilo procedimentale, perché si è visto, soprattutto alla luce dell’esperienza comunitaria (non dimentichiamo che l’origine dell’istituto sta negli artt. 5 e 9 del reg. n. 1 del 2003) che in una lunga serie di casi l’accettazione degli impegni è possibile solo se si giustifica per una ragione di semplificazione procedimentale ovvero per assicurare maggiore efficacia, efficienza od economicità al procedimento ordinario. Vi sono poi limiti di tipo strutturale e contenutistico, perché l’impegno, al di fuori delle predette contingenze procedimentali, è possibile sempre che sia coerente con l’ipotizzato illecito e con le sue conseguenze economiche (valga un concetto di pertinenza, nel quale si potrebbero risolvere le cautele del legislatore). Inoltre, l’impegno non deve sostituire la sanzione nei casi di maggiore gravità (si pensi ai cartelli orizzontali segreti), per non compromettere il giusto grado di deterrenza del diritto antitrust.
Ricapitolando, avremmo una discrezionalità che investe l’an, la quale dovrebbe portare ad accettare l’impegno quando vi sia una convenienza procedimentale e sempre che non sia stato commesso un illecito di particolare gravità; ed avremmo altresì una discrezionalità che tocca il quid ed il quomodo, in forza della quale l’impegno ammissibile dovrebbe esser sempre pertinente alla fattispecie per la quale era stata aperta una certa istruttoria, in coerenza con quanto dispone l’art. 14 ter a proposito dell’idoneità degli impegni ad eliminare i profili anticoncorrenziali.

6. Così individuati i limiti, resta da definire la dimensione del pubblico interesse che l’Autorità deve soddisfare e da chiarire se siano stati devoluti all’Autorità antitrust nuovi e generali compiti di regolazione del mercato. Posto che la discrezionalità conferita dall’art. 14 ter serve ad attuare un pubblico interesse, è indispensabile appurare di quale pubblico interesse si tratti. E’ proprio questo il punto più delicato.
Riteniamo di scartare, alla luce delle difficoltà applicative che altrimenti ne seguirebbero, l’ipotesi che tale interesse sia quello di eliminare o riparare un danno alla concorrenza secondo la logica del risarcimento in forma specifica. Oltretutto, ciò che contraddistingue il diritto antitrust è la proprio la sua funzione di deterrenza: guarda al futuro e non al passato; mira a favorire comportamenti corretti nel mercato del domani e non si preoccupa di riparare in senso “chirurgico” le imperfezioni del tempo che è stato.
Il dubbio successivo è se la dimensione dell’interesse pubblico sia così ampia da collegarsi ad un fine e ad una funzione (aggiuntiva a quella antitrust tipica) di regolazione del mercato per la promozione della concorrenza.
La risposta è condizionata in primo luogo dal diritto comunitario e dal testo dell’art. 14 ter, i quali pongono in rilievo alcuni limiti che circoscrivono questo potere discrezionale. Ed essa è negativa.
Oltretutto, per ciascun mercato è individuabile un regolatore in altro soggetto istituzionale e, molto frequentemente, esso coincide con una autorità indipendente diversa dall’Antitrust. Si pensi al settore dell’energia ed a quello delle comunicazioni elettroniche. Altri regolatori indipendenti, poi, sono in cantiere, così come potrebbero arrivare allargamenti delle competenze di quelli esistenti [14]. Infine, è stata proprio l’Autorità garante della concorrenza e del mercato a coinvolgere in forma consultiva le altre autorità regolatrici nelle prime applicazioni dell’art. 14 ter. Attesa l’ampiezza dell’operato dei regolatori nei rispettivi mercati, non potrebbero neppure escludersi casi di sovrapposizione di una successiva regolazione generale di settore che viene ad incidere ed a modificare la portata di impegni accolti ai sensi dell’art. 14 ter. Gli impegni, dunque, tanto più possono avere una consistenza giuridica stabile, quanto più si riconosca loro una funzione peculiare alla disciplina antitrust, senza confusione con il compito del regolatore.
Sicché la dimensione dell’interesse pubblico è, di necessità, circoscritta e non può che misurarsi, ancora una volta, sulla fattispecie e sul suo disvalore antitrust. L’impegno si deve poter collegare alla distorsione concorrenziale che si è determinata e deve essere pertanto assicurata almeno la sua pertinenza alla fattispecie.
Possiamo allora concludere affermando che la funzione amministrativa che si esprime nella decisione di accoglimento con impegni è discrezionale e disomogenea rispetto a quella prettamente sanzionatoria. Essa, tuttavia, non corrisponde ad una funzione di regolazione tipica del mercato e deve presentare una connessione con le conseguenze economiche che il comportamento avrebbe determinato [15].
Con questo non si nega che nelle decisioni con impegni, nondimeno, sia insita una qualche componente regolatoria, se intendiamo la funzione di regolazione del mercato in senso sufficientemente lato e come rispondente, in estrema sintesi, all’insieme di quelle correzioni, connotate da elasticità, alta competenza tecnica e specialistica, che sono necessarie al libero mercato [16]. In questo senso, ben si comprende (e si condivide) l’impostazione che ha visto nella decisione di chiusura con impegni non solo il fondamento di un obbligo giuridico coercibile da parte dell’Autorità, ma anche la possibile fonte di un diritto di credito dei terzi coercibile ai sensi dell’art. 1411 c.c. [17].
La sovrapposizione tra tutela della concorrenza e regolazione è a tratti ineliminabile, sebbene non sia un fenomeno da incoraggiare per le complicazioni che determina sul piano sistematico. In tema di concentrazioni si tratta di una situazione assolutamente ordinaria. Persino nell’attività sanzionatoria possono esservi dei punti di incrocio con l’attività del regolatore ai fini della configurazione dell’illecito [18]. Questa convergenza caratterizzerà inevitabilmente anche l’istituto degli impegni, i cui frutti possono essere sicuramente positivi. L’importante, dopo averne preso atto, è definirne con puntualità i confini.

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* Questo scritto è uno stralcio di un più ampio saggio, in corso di pubblicazione, dal titolo Le nuove misure riparatorie del danno alla concorrenza: impegni e misure cautelari. Il saggio, a sua volta, riproporrà, con aggiornamenti e modifiche, la relazione svolta al convegno dal titolo Recenti innovazioni in materia di sanzioni antitrust, organizzato dalla Fondazione Cesifin-Alberto Predieri e tenutosi in Firenze il 2 marzo 2007. Le opinioni contenute nello scritto sono espresse dall’autore a titolo personale e non impegnano in alcun modo l’Autorità garante della concorrenza e del mercato.
[1] E’ favorevole a ricondurre l’istituto degli impegni alla fattispecie di cui all’art. 11 della l. n. 241 del 1990, M. LIBERTINI, Le decisioni “patteggiate” nei procedimenti per illeciti antitrust, Giorn. dir. amm., 2006, 1284 e ss.
[2] Sugli accordi di diritto pubblico, senza pretesa alcuna di esaustività e per i profili generali, si ricordano: G. FALCON, Convenzioni e accordi amministrativi (profili generali), ad vocem, Enc. giur., Roma, 1988, vol. IX; G. PERICU – M. GOLA, L’attività consensuale dell’amministrazione pubblica, in L. MAZZAROLLI-G. PERICU-A. ROMANO-F.A. ROVERSI MONACO-F.G. SCOCA (a cura di), Diritto amministrativo, I, Bologna, 2005, 310 e ss.; F.G. SCOCA, La teoria del provvedimento dalla sua formulazione alla legge sul procedimento, Dir. amm., 1995, 1 e ss.; Id., Autorità e consenso, Dir. amm. 2002, 431 e ss.; G. GRECO, Il regime degli accordi pubblicistici, in Autorità e consenso nell’attività amministrativa, Atti del XLVII convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Milano, 2002, 161 e ss.; Id., Accordi amministrativi, in Sistema del diritto amministrativo italiano diretto da F.G. SCOCA-F.A. ROVERSI MONACO-G. MORBIDELLI, Torino, 2003. Si segnalano altresì i seguenti studi: E. BRUTI LIBERATI, Consenso e funzione nei contratti di diritto pubblico, Milano, 1996; N. AICARDI, La disciplina generale e i principi degli accordi amministrativi: fondamento e caratteri, Riv. trim. dir. pubbl., 1997, 1 e ss.; F. CANGELLI, Potere discrezionale e fattispecie consensuali, Milano, 2004.
[3] SCOCA, Autorità e consenso cit., 441, sottolinea che gli accordi previsti dall’art. 11 sono il risultato di valutazioni discrezionali e sono quindi alternativi al provvedimento unilaterale.
[4] GRECO, Accordi amministrativi cit., 146.
[5] Sul contraddittorio come ratio ispiratrice del confronto procedimentale davanti alle autorità indipendenti, sulle peculiarità di questo modello rispetto a quello previsto in origine nella nostra l. 7 agosto 1990, n.241 e sull’influenza del diritto comunitario, F. MERUSI, Il diritto amministrativo comune nelle comunicazioni elettroniche. Il contraddittorio sul “progetto” dalla proprietà all’impresa, Riv. it. dir. pubbl. com., 2004, 1269 e ss.; Id., Diritti fondamentali e amministrazione (o della “demarchia” secondo Feliciano Benvenuti), Dir. amm., 2006, 543 e ss. In particolare, sul tema del procedimento e del contraddittorio per gli atti delle Autorità indipendenti cfr. M. RAMAJOLI, Il contraddittorio nel procedimento antitrust, Dir. proc. amm., 2003, 665 e ss.; M. CLARICH, Garanzia del contraddittorio nel procedimento, Dir. amm. 2004, 59 e ss.
[6] E’ un assunto consolidato, sia in dottrina che in giurisprudenza. Per tutti, si rinvia a F. MERUSI, Giustizia amministrativa e Autorità indipendenti, Annuario 2002 dell’Associazione italiana dei professori di diritto amministrativo, Milano, 2003, 178 e ss.
[7] Autorità garante della concorrenza e del mercato, delibera del 12 ottobre 2006, con la quale è stata adottata la “Comunicazione sulle procedure di applicazione dell’art. 14 ter della legge n. 287/90”, in www.agcm.it.
[8] Si segnala, in proposito, una difficoltà di coordinamento tra questo comma 2, che sembra tipizzare un procedimento ad hoc, con la previsione di una sanzione pecuniaria fino al dieci per cento del fatturato, ed il comma 3, lett. b), che consente all’Autorità di “riaprire il procedimento” (parrebbe dunque quello originario e non un procedimento sanzionatorio apposito) qualora “le imprese interessate contravvengono agli impegni assunti”. Forse questa antinomia potrebbe risolversi sostenendo che il secondo caso è riferibile non già alle decisioni di accettazione impegni con chiusura del procedimento, bensì a quei casi, ben radicati nella prassi, di presentazione spontanea di impegni in un procedimento sanzionatorio classico che si spinga sino all’accertamento dell’illecito, con la particolarità che il radicarsi degli impegni nel procedimento dà luogo ad una sorta di circostanza attenuante. Uno dei problemi più delicati postosi davanti all’Autorità era, infatti, quello di poter assicurare quantomeno la chance di riapertura del procedimento qualora l’impegno grazie al quale la sanzione era stata fortemente ridotta, non fosse stato poi onorato. Su questa fattispecie atipica di impegni preesistente all’art. 14 ter, cfr. E. BRUTI LIBERATI, La regolazione pro-concorrenziale dei servizi pubblici a rete, Milano 2006, 175.
[9] GIANNINI, Diritto amministrativo, Vol. II, Milano, 1988, 1249, il quale descrive una decisione che ha per oggetto una sanzione che, pur rimanendo affittiva, non è tuttavia esercizio d’una mera potestà punitiva, bensì si rivolge essenzialmente a porre rimedio alla turbativa degli interessi. Valorizza questo richiamo alla tesi di Giannini con riferimento alle sanzioni antitrust: P. LAZZARA, Autorità indipendenti e discrezionalità, Padova, 2001, 410 e ss., il quale parla di una funzione di ripristino della concorrenza in un dato mercato.
[10] GIANNINI op. cit., 1249.
[11] Sul tema della discrezionalità tecnica, rinvio a F. CINTIOLI, Giudice amministrativo, tecnica e mercato, Milano 2005.
[12] Tali principi sono solennemente enunciati dalla l. 7 agosto 1990, n. 241 ed oggi sono invocati anche dalla l. 28 dicembre 2005, n. 262, c.d. legge sul risparmio, in part. all’art. 19.
[13] Queste affermazioni sono ormai patrimonio comune della dottrina e sono state esposte in modo particolarmente convinto soprattutto per i poteri di regolazione. Ci si può limitare pertanto a richiamare, tra i molti scritti sul tema, A. PREDIERI, I procedimenti amministrativi, in Il procedimento davanti alle Autorità indipendenti, Quaderni del Consiglio di Stato, Torino 1999, 29 e ss.; S.A. FREGO LUPPI, L’amministrazione regolatrice, Torino, 1999, 175 e ss., con una ampia analisi sul tema; E. CHITI, La disciplina procedurale della regolazione, Riv. trim. dir. pubbl., 2004, 679 e ss.; M. CLARICH, Autorità indipendenti, Bilancio e prospettive di un modello, Bologna 2005, 149 e ss; S. VALENTINI, Diritto e istituzioni della regolazione, Milano 2005, in part. 45 e ss.
[14] Mi riferisco al disegno di legge di riforma delle autorità indipendenti approvato dal Governo nei primi mesi del 2007 e presentato al Senato della Repubblica presso cui sono in corso i lavori parlamentari.
[15] Potrebbe esservi la tentazione di obiettare che l’oggetto dell’impegno non dovrebbe sottostare ad alcun limite oggettivo, purché sia pro-concorrenziale, perché esso nasce sempre dal libero consenso della parte. Tuttavia, a parte il fatto che i limiti sono imposti dal diritto positivo, la libertà del consenso dell’impresa è solo apparente, dal momento che l’impegno è finalizzato ad evitare la prosecuzione del procedimento sanzionatorio. Sia pure dietro il contegno di mera accettazione dell’impegno, è innegabile l’esercizio di un potere pubblico fondato nella legge.
[16] La regolazione, in termini del tutto generali, può essere descritta come una funzione di controllo o vigilanza su un settore od attività considerata rilevante sul piano socio-economico, la quale si esprime in attività positiva (atti di indirizzo, regolamenti, autorizzazioni, misure accessorie ad atti autorizzativi), in attività successiva di verifica, ovvero anche in attività di moral suasion o di proposta. L’elemento distintivo di tale ampia funzione di regolazione non sta, dunque, nel profilo strutturale, perché coinvolge una tipologia amplissima di manifestazioni di volontà pubblica. Sta invece nel profilo (stricto sensu) funzionale: essa si spiega in un settore aperto al mercato; è esercitata da una agency pubblica indipendente e neutrale rispetto agli interessi in gioco; non persegue un interesse pubblico proprio e dato, bensì regola in modo neutrale gli interessi in conflitto; mira al riequilibrio delle posizioni asimmetriche nel mercato; riduce posizioni di eccessiva forza di mercato; cura la protezione di determinati interessi, valori e diritti di fondamento costituzionale che possano subire un vulnus; svolge un compito che presuppone una elevata competenza tecnica, perché incide su oggetti e discipline altamente specialistiche; è sempre complementare ed assiologicamente subordinata alla libertà di concorrenza che incarna la scelta di fondo dell’ordinamento. E’, la regolazione, in estrema sintesi, l’insieme di quelle correzioni, connotate da elasticità, alta competenza tecnica e specialistica, che sono necessarie al libero mercato.
[17] LIBERTINI, op. cit.
[18] Cons. Stato, 10 marzo 2006, n. 1271, relativa al caso A351 Telecom, Foro amm. CDS, 2006, 941.

(pubblicato il 31.5.2007)

Note

L'articolo Riflessioni sugli impegni antitrust, sulla funzione amministrativa e sull’art. 11 della legge sul procedimento* proviene da Giustamm.

(*) Relazione tenuta al convegno organizzato dalla Fondazione Cesifin Alberto Predieri in data 28 novembre 2014 su “Il modello italiano di intermediazione finanziaria, specificità, eredità e futuro”
 

 
1. Questo scritto è dedicato alla regolazione dei mercati finanziari e del credito in Italia e guarda, in modo particolare, all’attività delle principali istituzioni che hanno il compito di emanarla. Così, dopo aver ricordato le competenze (e le rilevanti novità) della Banca d’Italia e della Banca Centrale Europea nella dimensione dell’Eurozona, si guarderà alla Consob e all’Autorità garante della concorrenza e del mercato. Tuttavia, anche a causa dei limiti che riguardano questo scritto, si cercherà soprattutto di porre in luce alcuni caratteri che riguardano la regolazione italiana, aggregando intorno ad essi la considerazione dei regolatori: identificare le linee di tendenza, le quali sono oltretutto trasversali anche ad altri mercati, nonché le tecniche interpretative e le dinamiche istituzionali essenziali, allo scopo di verificare come esse, in verità, siano puntualmente replicate in questo settore e nell’attività delle istituzioni protagoniste.
La tesi di fondo è che il nostro Paese e, segnatamente, il nostro ordinamento giuridico sono (e sono divenuti, specie nell’arco dell’ultimo ventennio) un ambiente favorevole allo sviluppo della regolazione; una regolazione crescente e talvolta davvero imponente. Anzi, per la precisione questa tesi mi è stata rappresentata da chi mi ha affidato queste note come un dato dal quale partire, al fine di spiegare, specialmente ai non giuristi, perché ciò accada.
Un metodo regolatorio troppo prolifico non sempre può ricevere un giudizio favorevole.
Il che, se si guarda ai mercati finanziari, può sembrare quasi un dato contraddittorio ed una affermazione non corretta, se si pensa che la prima comune reazione alla gravissima crisi del 2008 è stata quella di denunciare la carenza di una regolazione adeguata, che potesse prevenire i fenomeni che ben conosciamo e che hanno condotto all’esplosione di una crisi cagionata, nelle sue cause dirette, dai mutui subprime e da una diffusa “leggerezza finanziaria” regnante nei mercati.
Questo dato italiano sulla regolazione, però, merita di essere comunque evidenziato, perché costituisce una specificità importante.
Oltretutto, un conto è registrare un eccesso regolatorio e, con esso, un problema di incertezza regolatoria e di potenziali ingessamenti, altro conto è avere una regolazione che procuri un’azione amministrativa efficiente e in grado di dare effettiva tutela agli interessi sensibili. Può esservi una regolazione poderosa che però non produce azioni parimenti efficienti. Quel che si vuol mettere in luce è che il problema che si percepisce sovente, di fronte ad una regolazione corposa sul piano quantatitativo, è sia il grado (inevitabile) di incertezza sia il livello non sempre soddisfacente di qualità della regolazione e, quindi, la difficoltà di assicurare una qualità adeguata di azione dei regolatori.
Questa linea di sviluppo, inoltre, ovviamente non deve creare nessuna confusione con altri profili regolatori che si pongono a un livello più elevato di quello nazionale.
In effetti, la regolazione dei mercati finanziari e dell’attività bancaria, ancor più che altri settori, ha una dimensione globale. Gli accadimenti di questi ultimi anni non avrebbero potuto provarlo in maniera più efficace. Il divampare della crisi ha prodotto molte conseguenze e importanti riforme. La sintesi dello status quo può essere ripresa da un autorevole periodico britannico, il quale ha segnalato di recente che, mentre negli USA il tratto più significativo della nuova stagione regolatoria è dato dall’applicazione di pesantissime sanzioni pecuniarie a chi non avesse rispettato i canoni regolatori, in Europa l’elemento più evidente del nuovo regime è dato da un controllo sulla stabilità e solidità degli istituti bancari particolarmente esteso e articolato [1]. Consapevole, però, del fatto che i fenomeni sociali ed economici non possono essere solo esaminati sotto spinte ideologiche, pur se comprensibili, e che richiedono invece analisi oggettive e sempre aggiornate, chi ha valutato questo sistema complessivo vi ha intravisto dei momenti di inefficienza. Sicché il sistema è stato definito dall’Economist “safer but duller”, ossia più sicuro, ma anche più “piatto” e monocorde. Un cambiamento netto rispetto alle abitudini che si erano consolidate prima del 2008 era di certo necessario (infatti si scrive pure che: “banks should be run as utilities not casinos”); e tuttavia questo mercato continua a richiedere anche altri caratteri: capacità innovativa, dinamicità, il giusto grado di flessibilità. L’insieme di ragioni che giustificano questo bisogno sono, a loro volta, molteplici, e vanno dal ruolo intrinsecamente primario da sempre svolto dall’innovazione sino al rilievo che lo sviluppo dell’attività bancaria, specie quella tradizionale di banca commerciale, assume in chiave sistemica nei periodi post-crisi, al fine di stimolare la fiducia e agevolare la crescita.
 
2. Il punto di equilibrio è difficile da trovare ed è, molto probabilmente, sempre in oscillazione: da un lato, vi è un’esigenza di assicurare il giusto grado di controllo e quindi di regolazione; dall’altro, è indispensabile lasciare che innovazione e dinamismo, appunto, abbiamo il loro spazio. Si pensi al fenomeno del c.d. shadow banking, ossia alle forme di intermediazione creditizia che, specie grazie all’evoluzione tecnologica ed alla diffusione del web, sono svolte da soggetti non istituzionali: il trade off necessario è verosimilmente quello che bilancia innovazione e il giusto grado di attenzione regolatoria, tale da non soffocare lo sviluppo di attività finanziarie consone al sistema socio-economico.
Non è difficile dare prova di quanto questo equilibrio sia difficile da raggiungere.
Ad esempio, le regole di Basilea 2 (Direttiva 48 e 49/2006) hanno pesato di più, in termini di assorbimento di capitale, il rischio di credito rispetto ai rischi connessi all’attività di trading proprietario. Proprio questo però è stato uno dei fattori che hanno indotto le banche (specie nel Regno Unito, Germania e Francia) a privilegiare gli investimenti finanziari, dando “fertilità eccessiva” all’innovazione finanziaria [2].
Oppure pensiamo ad un evento di pochissimo tempo fa. Il documento di consultazione EBA del novembre 2014 ha abbassato le soglie oltre cui i crediti diventano non performing (i c.d. crediti past due), in sostanza richiedendo, a garanzia della stabilità bancaria, sempre più alti requisiti di solidità di chi aspira al credito. Questo, però, ha subito fatto presagire il rischio di maggiori obblighi di accantonamento e ulteriore stretta all’erogazione del credito verso famiglie e imprese. E tutto ciò nonostante (e in apparente contraddizione) con le misure di Ltro (long term refinancing operation) e di erogazione di provvista finanziaria a favore delle banche dell’eurosistema deliberata nel medesimo tempo da parte della BCE.
 
3. La sensazione che talvolta si ha guardando al sistema italiano è che si sia soprattutto sviluppata negli ultimi anni una certa retorica nei confronti (ed a favore) della figura del consumatore e della tutela che dovrebbe essergli assicurata.
Tuttavia, il problema regolatorio nei settori qui in esame ha confini ben più ampi.
In primo luogo, la testimonianza della crisi è che le misure da adottare nei riguardi del sistema bancario devono essere anzitutto tali da prevenire gli eventi “sistemici” di crisi: (i) così l’esigenza di recuperare una visione di lungo termine nella corporate governance, incidendo sui sistemi retributivi del management, valorizzando le responsabilità degli amministratori in posizione apicale; (ii) la necessità di affrontare il problema della banca universale, inducendo a separare le attività commerciali di deposito ed erogazione del credito da quelle di investment banking; (iii) rivedere le regole di nomina e funzionamento della corporate governance, operando sul numero di mandati, sulla (effettiva) indipendenza degli amministratori, sulle quote di genere, sulla misurazione dell’impegno e sull’effettività dei controlli interni intesi come endogeni alla gestione [3]. Essendo questo il dibattito sui grandi problemi suscitati dalla crisi, sembra evidente che la logica prettamente consumeristica divenga quasi marginale, perlomeno nel senso che essa, pur importante, riceve in questo modo una tutela di tipo indiretto. Il consumatore è anzitutto tutelato mediante misure di questo genere anziché mediante misure regolatorie specifiche (e purtroppo sovente solo formali) mirate a forme di assistenza diretta del singolo.
In secondo luogo, una regolazione, pur poderosa, formalisticamente rivolta alla tutela del consumatore, se del caso con la somministrazione di moltissimi moduli e avvertenze da sottoscrivere, non assicura affatto una tutela effettiva e/o comunque di qualità sufficiente.
Cerchiamo, dunque, di andare ancora più a fondo per cogliere la specificità della nostra regolazione nazionale. E cerchiamo di capire quale ambito ha e come si sviluppa la regolazione per il mercato del credito e per i mercati finanziari.
 
4. La sensazione generale degli operatori può essere acquisita come un fatto notorio: la regolazione, di per sé, è molto consistente (il che, evidentemente, non significa che sia anche altrettanto efficiente) e non mancano talora i sintomi di eccessi regolatori.
Individuare le cause di ordine generale di questo fenomeno non è certo agevole e tantomeno lo è nello spazio di un breve scritto come questo.
Tuttavia, il tentativo può esser fatto.
Quando i regolatori italiani si rafforzano (quelli già esistenti), aumentano di numero (per via della nascita di nuove autorità) ed acquistano via via nuove competenze (su tutte le attribuzioni fatte nel corso del tempo a Consob, nel recepimento di una serie di direttive comunitarie, nonché all’Autorità garante della concorrenza e del mercato nel campo delle c.d. pratiche commerciali scorrette) la visione più diffusa sulla regolazione e sul suo ruolo sembrava basata su una notevole fiducia verso il mercato e la sua naturale autosufficienza. Vuoi il contesto storico, vuoi le esigenze di integrazione nel mercato interno nell’epoca immediatamente posteriore al Trattato di Maastricht, vuoi la formula intermedia dell’economia sociale di mercato hanno spinto, al tempo dell’«erompere delle autorità indipendenti» [4], verso l’idea che la regolazione avesse certi caratteri: (i) una regolazione pro-concorrenziale e che avesse come obiettivo principale, appunto, quello di assicurare un autonomo sviluppo del mercato; (ii) una regolazione che fosse condizionale, ossia destinata ad intervenire solo nei casi di effettivo fallimento del mercato; (iii) una regolazione non finalistica, ossia tale che, avendo come obiettivo unicamente l’assicurare che il mercato efficiente progredisse da solo, essa non avrebbe dovuto assumere un interesse pubblico proprio da realizzare.
La regolazione è però presto divenuta, nei fatti, finalistica, non condizionata, non necessariamente orientata in senso pro-concorrenziale. E soprattutto è visibile in quest’ultimo decennio l’enfasi posta sulla finalità consumeristica, come già detto.
E’ necessario aprire una breve parentesi.
Non si vuol qui prendere una posizione espressa sull’atteggiamento di fiducia verso l’autosufficienza e la (tendenziale) efficienza del mercato libero. Anzi, è ben comprensibile che dopo la grande crisi molte voci si siano levate a sostegno di visioni diverse e quindi favorevoli a regolazioni più incisive. Ad esempio, in materia bancaria, vi è stato chi di recente ha proposto di rivedere le interpretazioni tradizionali della clausola di utilità sociale ex art. 41 Cost. e di tutela del risparmio ex art. 47 Cost., al fine di inferirne la legittimazione per penetranti interventi legislativi sul sistema bancario; ad esempio nel segno di decretare la cessazione del modello della banca universale [5]. Però, mettendo in discussione l’approccio economico-sociale di fondo, non si perviene necessariamente ad un concetto di regolazione indipendente (ossia affidata ad enti privi di legittimazione democratica) né ad una regolazione minuta e dettagliatissima che segua, di scenario in scenario, il bisogno di tutela del consumatore. Piuttosto, penseremo a scelte di Governo, a leggi approvate dal parlamento e soprattutto a una tipologia di misure (ad esempio, una secca bocciatura della banca universale, visto quanto si diceva testé) che non sembrano del tutto assimilabili ai pacchetti regolatori e di interventi amministrativi odierni i quali ultimi, in verità, possono talora creare a loro volta un contesto sì imprevedibile e incerto da disincentivare innovazione e crescita, senza poi recare, alla fine, una speciale tutela al consumatore.
E torniamo così, appunto, alla tutela del consumatore, che sembra esser divenuta talvolta una finalità di tutela del soggetto debole assunta dalle autorità indipendenti (e non dalle Istituzioni munite di legittimazione democratica) quasi a realizzare, in vece di queste ultime, un compito di compensazione sociale.
 
5. Il dato finalistico produce le sue conseguenze e vicendevolmente si alimenta attraverso i due momenti attraverso cui la regolazione si forma:
(i) abbiamo numerose norme di “legge”, comunitarie e nazionali, le quali appaiono sovente pletoriche, persino barocche [6], le quali contengono principi generali, obiettivi, indirizzi, concetti indeterminati;
(ii) abbiamo poi regole elaborate direttamente dal regolatore sulla base di indirizzi “deboli”; la norma di mero indirizzo favorisce la moltiplicazione delle regole e si riconoscono al regolatore persino dei “poteri impliciti” di fare norme derivate, poteri basati sulla norma generale [7].
Un’influenza parimenti decisiva è stata, poi, svolta, dalle dottrine sull’interpretazione giuridica di questi anni.
Esse, in parte, sono figlie della stagione più matura del costituzionalismo e del riconoscimento e produzione di un numero sempre maggiore di diritti. I diritti crescono ed esigono proclamazione e protezione. Essi, però, diversamente dalle libertà negative, hanno una portata inesorabilmente individuale e puntiforme. Ogni individuo è portatore di interessi prima che di diritti e ciascun interesse aspira naturalmente a farsi diritto ed a pretendere un forma di protezione dallo Stato. La serie dei diritti sembra così senza confini ed essi paiono persino “autofagici”: si sovrappongono, si “mangiano” l’un con l’altro, tendono ad eliminarsi l’un con l’altro, a entrare in contraddizione [8]. L’ordinamento che li rispecchia non può che produrre perciò molte norme, le quali, a loro volta, entreranno sovente in conflitto tra di loro. Un certo modello utopico di sviluppo del sistema giuridico ha così influenzato in maniera carsica le interpretazioni dei giuristi [9]. L’obiettivo non sembra quello della tutela possibile, a condizioni date, bensì quello della tutela completa, ineccepibile, senza falle o sbavature.
Ebbene, quando si tratta della regolazione dei mercati, spostando l’accento sul consumatore e sui suoi “diritti”, si crea un legame tra la regolazione stessa e questa tecnica di protezione e si favorisce la proliferazione di norme.
Non è indifferente, poi, all’incertezza ed all’imprevedibilità delle (moltissime) regole anche la confluenza tra common law e civil law che si registra nel diritto europeo e le conseguenze che essa produce in un sistema nazionale come il nostro che, essendo frutto della costruzione napoleonica e del positivismo giuridico, si vede spoglio di quella cultura giurisdizionale dello stare decisis che sarebbe viceversa fondamentale per monitorare questo punto di incrocio.
Contribuisce altresì all’incertezza lo scarso rigore nell’uso del linguaggio giuridico. Molto spesso (in verità anche a causa della non resistibile – e inevitabile – semplificazione concettuale delle norme europee, destinate a valere per ordinamenti molto diversi tra loro) i concetti giuridici vengono abbandonati a favore di un linguaggio comune e/o di nozioni appartenenti a scienze diverse, specie quelle economiche. Dal momento che, tuttavia, è solo il concetto giuridico che a sua volta rimanda ad un significato puntuale, il quale ultimo, a sua volta, rinvia ad un certo regime, l’esito di questa tendenza non può che essere quello di rendere meno univoca la disciplina, aumentare il dubbio e rendere più difficoltosa l’interpretazione. E questo vale anche nel campo della regolazione dei mercati, dato che in essa: (i) l’influenza del diritto europeo è ancor più sentita; (ii) i concetti giuridici indeterminati ed a valenza tecnica sono particolarmente diffusi; (iii) il punto di incrocio con le scienze economiche è ancor più visibile.
Infine, le tecniche di interpretazione volte alla scoperta del “valore” custodito nella norma non possono che produrre regolazione e norme di tutela [10]. La formula del c.d. “diritto mite” non può non generare alla fine incertezza interpretativa, al pari della ricerca dei principi e dei sottoprincipi [11].
Beninteso, tutto questo accade per molte ragioni, che si legano a profondi processi di trasformazione economica, sociale e culturale e che, quindi, diventano un dato difficilmente resistibile. Quel che qui interessa, però, è prendere atto della realtà ordinamentale. Come si diceva in principio, mi si chiede di dare spiegazioni agli economisti (e ai “non giuristi” in generale) del perché di un certo assetto nel quale diventa così difficile districarsi.
I caratteri del quadro regolatorio che si sono detti provocano una conseguenza pressoché costante. Quando nasce (e ciò è tutt’altro che infrequente) un dubbio interpretativo, la soluzione del problema segue (quasi) sempre la strada che amplia la sfera di incidenza pubblica del regolatore (e dei suoi poteri). L’espansione del ruolo dei regolatori è stato così, in questi anni, un dato che si è accompagnato alla crisi delle istituzioni politiche.
Basti ricordare il curioso fenomeno della sovrapposizione di regolatori nel campo della tutela del consumatore quale si è determinato dopo l’attivismo di AGCM nel campo delle pratiche commerciali scorrette e che ha determinato l’intervento su una medesima vicenda di questa Autorità e di altri regolatori di settore, provocando nell’ordine: (i) situazioni nelle quali un dato comportamento imprenditoriale è stato ritenuto lecito da una autorità ed illecito dall’altra, generando incertezze anche gravi; (ii) situazioni nelle quali un dato comportamento imprenditoriale è stato ritenuto illecito da entrambe le autorità, con duplicazione di sanzioni pecuniarie e con palese violazione del divieto di bis in idem sancito sia dall’ordinamento dell’UE sia dalla CEDU; (iii) situazioni nelle quali un certo assetto regolatorio definito del regolatore di settore viene poi sovvertito da una prescrizione di AGCM che giudica pratica commerciale scorretta un contegno che a quel quadro regolatorio è però conforme.
Infine, vi è un complesso sistema delle responsabilità, che ha avuto anche una proiezione giudiziaria, specie nel caso dell’attività di vigilanza della Consob. Se, per un verso, l’efficienza del sistema di responsabilità è da assicurare senza tentennamenti, per altro verso, può diventare delicato l’assetto ordinamentale sul punto, se le azioni volte a far valere le responsabilità dovessero oltremisura risentire del predetto vincolo finalistico e consumeristico. Il “pericolo” della responsabilità potrebbe anche concorrere al rischio di una overdeterrence regolatoria e di vigilanza (specie in chiave sanzionatoria e di “prevenzione” delle responsabilità).
 
6. Il sistema regolatorio delle banche appare oggi alquanto articolato e profondamente scosso dalle vicende della crisi. In esso, in verità, l’intonazione pro-consumeristica è meno sensibile.
E’ bene ricordarne i tratti essenziali.
In primo luogo, esiste una regolazione che riguarda la corporate governance e sulla quale ha avuto un ruolo molto importante Banca d’Italia. Il regolamento sulla governance di istituti di credito e intermediari finanziari ha addirittura inteso distinguere tra modelli (tradizionali) di suddivisione delle competenze per organi e modelli innovativi di distinzione per funzioni [12]. Così, anziché classificare le competenze (e la contrapposizione secca tra gestione e controllo) secondo gli organi, si è fatto riferimento a tre principali funzioni: di supervisione strategica; di gestione; di controllo. Lo scopo è soprattutto incentivare le forme di controllo, rendendolo endogeno alla gestione amministrativa della società e connaturato ad essa. Il controllo di merito, il controllo di adeguatezza organizzativa e del rispetto del principio di correttezza gestionale e il controllo di legalità formale e sostanziale sono le tre categorie principali entro cui il controllo si sviluppa. Esse competono ad organi ad hoc, separati dai livelli gestionali, ma rientrano anche, specie per il secondo profilo, all’interno della stessa funzione di gestione amministrativa [13].
Si è già detto che in campo bancario resta il tema cruciale della sorte della banca universale, su cui le perplessità restano molte dopo la crisi, dato che proprio  il cumulo delle funzioni di banca commerciale e di investment banking avrebbe avuto un ruolo cruciale nell’indurre i comportamenti che hanno generato i problemi di tenuta dell’intero sistema. Il rapporto Liikanen contiene del resto le analisi critiche che riguardano questo problema [14].
I regolamenti dell’UE del 2010 (nn. 1093-1094-1095/2010, del parlamento europeo e del Consiglio del 24 novembre 2010) hanno istituito l’Autorità bancaria europea (EBA), cui si sono aggiunte l’Autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati, l’Autorità europea delle assicurazioni e delle pensioni aziendali e professionali, inserite nel sistema europeo di vigilanza finanziaria (SEVIF). L’EBA elabora però prevalentemente solo orientamenti e raccomandazioni destinati alle autorità nazionali di vigilanza bancaria. Inoltre svolge un compito di monitoraggio del funzionamento efficiente, efficace e uniforme dei board delle medesime autorità di vigilanza [15].
Il Single Supervisory Mechanism (meccanismo di vigilanza unico), di cui al Regolamento del Consiglio dell’Unione Europea 15 ottobre 2013, n. 1024, ha affidato rilevantissimi poteri alla BCE, com’è ben noto. E’ un sistema di vigilanza unico dell’eurosistema, derivato dall’art. 127 del TFUE, e che ha conferito alla BCE, oltre a funzioni di amministrazione da esercitare o direttamente, secondo meccanismi di avocazione, o mediante le autorità nazionali di vigilanza, anche poteri normativi e di indirizzo generale davvero incisivi (art. 6, par. 5, del regolamento) [16]. D’altra parte, anche per completare il quadro delle riflessioni che si vanno svolgendo, va ricordato in particolare il considerando 28 del Regolamento, che rimanda alle autorità nazionali affinché continuino ad esercitare la vigilanza sui servizi di pagamento, a prevenire l’uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio e finanziamento del terrorismo, nonché, non casualmente, alla protezione dei consumatori.
 
7. La Consob, a cavallo degli anni 2005-2007, è stata oggetto di significative riforme, le quali ne hanno molto rafforzato il ruolo e le competenze, facendola divenire una vera e propria “autorità indipendente”, regolatore dei mercati finanziari [17].
L’ampliarsi dei suoi compiti e delle sue funzioni tipiche ha generato sovente una convergenza con i corrispondenti compiti e funzioni di Banca d’Italia. Questo è accaduto nonostante, in verità, gli obiettivi istituzionali dei due enti sono sempre rimasti ben distinti: alla Banca d’Italia la garanzia della stabilità bancaria e il contenimento del rischio; alla Consob la salvaguardia della trasparenza dei mercati e della correttezza dei comportamenti. Questi rischi di sovrapposizione ha reso necessario il ricorso a protocolli di intesa e persino a casi di regolamenti congiunti delle due istituzioni. E’ significativo registrare che il rafforzamento progressivo di Consob quale regolatore non è stato tanto determinato dalla sottrazione di funzioni a Banca d’Italia quanto dall’attribuzione di nuovi compiti e dall’allargamento di quelli già esistenti a favore di Consob stessa. Oltretutto, è anche da registrare che il problema della convergenza di competenze di regolatori diversi (nel caso di specie, Isvap, Consob e Banca d’Italia) è anche stato determinato dal fatto che è aumentata a dismisura la diffusione di prodotti misti, finanziario-assicurativo-bancari, imponendo una convergenza dei compiti di vigilanza e regolazione.
Le leggi di riforma si sono comunque caratterizzate spesso per assumere alcune delle tecniche che si sono richiamate nei paragrafi precedenti, ossia il ricorso all’enunciazione di principi e indirizzi generali e il conferimento di un ampio potere regolamentare a Consob. Ad esempio, si richiama l’art. 74, comma 1, del tuf, che si riporta ad atti sostanzialmente innominati e atipici, con non pochi problemi sul fronte della compatibilità tra poteri impliciti e principio di legalità. Così, è anche di notevole rilievo la circostanza che la Consob sia, ex art. 95 tuf, titolare di una autonoma potestà sanzionatoria, senza più essere costretta a limitarsi a proporre l’irrogazione di sanzioni al Ministero dell’economia e delle finanze.
Si è registrata l’estensione della disciplina del tuf sui principali obblighi e vincoli per i servizi di investimento ai prodotti finanziari assicurativi e bancari.
Anche per reagire ad alcune vicende di particolare gravità (casi Cirio e Parmalat) si sono apprestate nuove garanzie e controlli per il regime di circolazione presso il pubblico di prodotti finanziari collocati inizialmente presso investitori professionali che li avessero acquistati in una offerta riservata.
La c.d. direttiva Mifid, poi, ha posto in luce una serie di nuove finalità, in sintonia con lo stile dell’enunciazione di indirizzi e obiettivi generali: salvaguardia della fiducia nel sistema finanziario; tutela degli investitori; garanzia della stabilità, del buon funzionamento e della competitività del sistema finanziario; osservanza delle disposizioni in materia finanziaria.
Un capitolo importante da ricordare, poi, è quello delle responsabilità. Si sono registrati alcuni importanti orientamenti giurisprudenziali sulla responsabilità di Consob per omessa vigilanza e il limite della colpa grave predisposto dall’art. 24 della l. n. 262 del 2005 (c.d. “legge sul risparmio”) è stato interpretato in maniera alquanto restrittiva dalla Corte di cassazione in una ben nota sentenza del 2009, allo scopo di ridurne la funzione di protezione di eventuali responsabili [18]. E del resto, è da dirsi che tale limitazione di responsabilità alla colpa grave aveva suscitato più di un dubbio nei commenti della dottrina.
Questo richiamo, pur estremamente sintetico, sull’evoluzione normativa che riguarda Consob, credo possa già confermare quanto si è scritto in precedenza. Incremento delle norme di indirizzo e di principio, anzitutto. Poi incremento della regolazione derivata e indiscussa caratura “finalistica” di quest’ultima, registrando un “massiccio processo di produzione regolatoria a cascata” [19]. Aumento delle funzioni e incrocio e talvolta sovrapposizione di competenze tra più regolatori. Problemi generali di qualità della regolazione, spinta verso l’apertura verso nuove forme di responsabilità del medesimo regolatore e rischio (inevitabile) di overdeterrence del regolatore a protezione (preventiva) di se medesimo.
 
8. A partire da un decennio a questa parte la tutela del consumatore ha acquistato una sorta di centralità quale obiettivo primario di AGCM, trasversalmente rispetto a tutti i settori di mercato e, tra questi, ovviamente, anche nel mercato del credito e degli intermediari finanziari.
Per riassumere questo percorso potremmo utilizzare due riferimenti: il primo di carattere giuridico e di teoria generale; il secondo legato ad un comparto specifico della disciplina di riferimento.
Sul primo. Una certa visione dell’azione antitrust induce a leggere la (pur indiscussa) centralità del consumatore quale destinatario della tutela della concorrenza, in termini tali da assicurare al consumatore una forma di tutela indiretta. Non si tratterebbe tanto di riconoscere al consumatore, quale conseguenza della repressione degli illeciti antitrust (artt. 101 e 102 TFUE; artt. 2 e 3 della l. n. 287 del 1990) la titolarità di un diritto soggettivo perfetto e autosufficiente, quanto di affermare che la garanzia di un mercato aperto ed efficiente fornisce al consumatore un beneficio indiretto, anche se non per questo poco efficace. La logica sarebbe questa: se la concorrenza nel mercato funzionerà, le condizioni per i consumatori saranno (tendenzialmente) le migliori possibili a condizioni date.
E’ però prevalsa una logica diversa, visibile sia nel processo di sviluppo del dibattito e della riforma comunitaria in tema di private enforcement sia nella giurisprudenza nazionale sui danni derivanti da altrettanti illeciti antitrust [20]. Essa tende ad attribuire al consumatore un diritto soggettivo pieno e derivato dalle norme antitrust: queste ultime, pur assumendo come oggetto solo i comportamenti delle imprese, vorrebbero anche assicurare direttamente al consumatore una libertà di scelta dei prodotti sulla quale, invece, il comportamento anticoncorrenziale inciderebbe di per sé in modo negativo.
Veniamo al secondo riferimento, adesso. Immediatamente dopo il periodo storico nel quale AGCM aveva assunto le competenze in materia antitrust nei confronti delle banche, sostituendosi a Banca d’Italia, la stessa AGCM ha acquisito per effetto della novella degli artt. artt. 18 e ss. del d.lgs. n. 206 del 2005, codice del consumo, disposta nel recepimento della direttiva 2005/29/CE, la nuova competenza sulla repressione delle pratiche commerciali scorrette. L’Autorità ha così di molto valorizzato, anche con parallele scelte organizzative e di comunicazione mediatico-istituzionale, questa forma diretta di tutela del consumatore. Inoltre, mentre sino a quel punto la repressione delle condotte di pubblicità ingannevole (competenza ristretta e originaria dell’Autorità assimilabile a quella così ex novo conferita) si era svolta sul piano della repressione di singole e circoscritte condotte individuali, invece con le pratiche scorrette si sono puniti dei comportamenti seriali e collettivi, verso la pluralità dei consumatori come corpo sociale. Sicché nel reprimere e vietare pratiche ingannevoli di tipo generale, l’Autorità ha finito per elaborare altrettante regole di comportamento per gli operatori. La tutela del consumatore si è così coniugata ad una accentuata propensione regolatoria di stampo consumeristico.
Questa visione, volta alla tutela diretta della classe dei consumatori, ha trovato uno spazio significativo anche in un altro istituto, quello delle c.d. decisioni con impegni, disciplinate dall’art. 14 ter della l. n. 287 del 1990, introdotto dal d.l. n. 223 del 2006. L’Autorità, per un lungo periodo (che sembra registrare negli ultimissimi anni una controtendenza) ha elevato le decisioni con impegni a strumento (quasi) ordinario di soluzione dei procedimenti avviati per l’accertamento di illeciti antitrust. E questo è accaduto anche in materia bancaria [21]. Sicché, optando per l’assunzione di impegni di comportamento delle imprese (o di associazioni di imprese) anziché per l’applicazione di sanzioni, l’Autorità ha spostato l’asse della sua azione dalla dimensione sanzionatoria a quella regolatoria. E questo con una certa ampiezza di scelte riguardo al contenuto degli impegni medesimi.
Nel frattempo, lo sviluppo dell’operato sul fronte delle pratiche scorrette e la sua spiccata propensione regolatoria ha provocato, proprio nel campo dei mercati finanziari, una sovrapposizione con Consob, la quale ha reso necessario al tempo l’intervento di un noto parere del Consiglio di Stato volto a regolare il problema del bis in idem [22]. Un problema questo che, nel volgere di pochissimo tempo, si è esteso anche agli altri regolatori di settore, generando dapprima una soluzione effettivamente piuttosto penalizzante per le competenze di AGCM disposta dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 16 del 2011 e poi un nuovo intervento riformatore nel 2014 volto a dirimere le sovrapposizioni ed oggi registrato all’art. 27, comma 1 bis, del codice del consumo. L’articolo 1, comma 6, lettera a), del d.lgs. n. 21 del 2014, ha introdotto siffatto comma 1 bis, secondo il quale: “Anche nei settori regolati, ai sensi dell’art. 19 comma 3, la competenza ad intervenire nei confronti delle condotte dei professionisti che integrano una PCS, fermo restando il rispetto della regolazione vigente, spetta, in via esclusiva, all’AGCM, che la esercita in base ai poteri di cui al presente articolo acquisito il parere dell’Autorità di regolazione competente. Resta ferma la competenza dell’Autorità di regolazione ad esercitare i propri poteri nelle ipotesi di violazione della regolazione che non integrino gli estremi di una PCS. Le Autorità possono disciplinare con protocolli di intesa gli aspetti applicativi e procedimentali della reciproca collaborazione, nel quadro delle rispettive competenze Va detto, però, che anche quest’ultima norma sembra ben lontana dall’aver risolto il problema della convergenza e moltiplicazione di azioni regolatorie nei vari campi di intervento dei regolatori.
Va altresì ricordato il divieto di interlocking directorates inserito dall’art. 36 del d.l. n. 201 del 2011, a carico di chi opera al vertice dei mercati del credito, assicurativo e finanziario rispetto alla imprese concorrenti. Questa disposizione, che a sua volta ha prodotto la produzione di ulteriori linee guida, sarebbe dovuta servire a sciogliere intrecci di incarichi gestionali aventi asseriti effetti anti-concorrenziali. Però è stata criticata in dottrina e considerata un “clamoroso overshooting”, perché queste regole di incompatibilità tra banche e assicurazioni, più che favorire la concorrenza, verrebbero a creare compartimentazioni settoriali e forme di dipendenza di gruppo; come nel caso dei sindaci che, non potendo assumere cariche in banche concorrenti, divengono sostanzialmente i sindaci del gruppo bancario di riferimento, con inevitabile diminuzione del grado effettivo di indipendenza [23].
Infine, la propensione regolatoria dell’azione di AGCM talora si arricchisce anche di comportamenti interventi non tipizzati, come quelli attraverso i quali l’Autorità, pur soprassedendo sull’avvio di una istruttoria antitrust (verosimilmente perché si dubita della sua fondatezza) fornisce comunque indirizzi alle imprese, esercitando una sorta di moral suasion la cui forza di persuasione è quantomeno proporzionale alla portata dei poteri sanzionatori di cui l’Autorità dispone.
Anche in questo caso, il quadro d’insieme sembra testimoniare, nel segno di una visione finalistica dell’azione istituzionale, una considerevole “virata regolatoria” dei compiti dell’istituzione e quindi una proliferazione della quantità delle regole, non senza visibili fenomeni di duplicazione delle attività di vigilanza nei confronti delle imprese. A questo si aggiunga una tendenziale (e statisticamente dimostrabile) spinta alla chiusura dei procedimenti sanzionatori con l’accertamento di un illecito, anziché con l’accertamento negativo; anche se è da dirsi che nell’ultimo periodo si registrano delle indicazioni di segno parzialmente diverso.

Note

L'articolo Regolazione e regolatori nazionali nei settori del credito e dei mercati finanziari (*) proviene da Giustamm.

SOMMARIO

1. Premessa. Oggetto della relazione; 2. Profili essenziali delle filiere dell’energia elettrica e del gas. L’assetto delle reti; 3. I rapporti tra antitrust e regolazione. Condizionamenti della regolazione e flessibilità dell’azione antitrust; 4. Segue. Espansione “regolatoria” dell’azione antitrust; 5. Mercato elettrico, mercato del gas, reti ed antitrust; 6. Misure di contenuto positivo e limiti della tutela antitrust; 7. Conclusioni.

1. Premessa. Oggetto della relazione

La mia relazione si propone di esaminare l’intervento antitrust nei settori dell’energia elettrica e del gas, con particolare riguardo ai profili della proprietà e gestione delle infrastrutture di rete e delle modalità di accesso ad esse da parte dei competitori sui mercati rilevanti.
Il tema prescelto appare, oltre che attuale, utile nel contesto del nostro convegno, per i motivi che seguono.
In primo luogo, aiuta a comprendere quali siano oggi, nel nostro Paese, le principali differenze economico-strutturali tra le due filiere dell’energia elettrica e del gas, nonché ad illustrare le possibili strade da intraprendere sul piano della politica legislativa (sia a livello comunitario che nazionale).
In secondo luogo, questo approccio ci offre un banco di prova molto efficace, sul quale misurare i rapporti, non sempre facili, che corrono tra regolazione ex ante e vigilanza antitrust ex post. Dunque ci trasmette tutte le difficoltà che il giurista deve affrontare per trovare la miglior linea di coordinamento possibile.
In terzo luogo, questo spaccato dei molti problemi che toccano il settore energetico pone in luce alcuni aspetti dell’azione antitrust i quali hanno una dimensione più generale e sono di estrema attualità. Mi riferisco, in particolare, alla questione dei limiti che essa incontra, specie per ciò che concerne la possibilità di imporre alle imprese obblighi di facere e comportamenti predeterminati in funzione pro-concorrenziale.
In quarto luogo, il discorso ci consentirà di richiamare alcuni recenti provvedimenti, di oggettivo interesse economico e giuridico, adottati dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato.

2. Profili essenziali delle filiere dell’energia elettrica e del gas. L’assetto delle reti

Il primo passo consiste nel richiamare alcuni aspetti del mercato elettrico e di quello del gas. Si tratta di cenni molto brevi, perché spetta alle relazioni introduttive scandirne i caratteri con maggiore puntualità.
Anzitutto, va ricordato un dato preliminare. In entrambi i settori, la sequenza che nel corso degli ultimi anni ha visto il susseguirsi di direttive comunitarie e di leggi nazionali si è ispirata, in chiave pro-concorrenziale e col dichiarato obiettivo di liberalizzare il mercato, ai tre rimedi classici: a) la previsione di un obbligo di accesso (regolamentato) alle reti di trasmissione, trasporto e distribuzione dell’energia elettrica e del gas (c.d. third party access); b) l’imposizione di misure di separazione tra le attività deputate al funzionamento della rete e le altre attività economiche della filiera, secondo la nota progressione dell’unbundling contabile, societario, gestionale e proprietario; c) l’imposizione di misure di dismissione e dei c.d. tetti antitrust all’operatore pivotale e dominante nei rispettivi mercati.
Nel mercato elettrico, durante il periodo 1998-2004, la misura di energia importata è stata pari al solo 14 % del fabbisogno complessivo nazionale. Il rimanente 86 % è stato coperto dalla produzione nazionale. Di tale ultima quota, ben il 39,9% corrisponde a produzione da utilizzo di gas naturale ed il 22,4 % da utilizzo di prodotti petroliferi (I dati sono presi dalla Indagine conoscitiva sullo stato della liberalizzazione dei settori dell’energia elettrica e del gas naturale, congiuntamente pubblicata nel 2005 dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato e dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas).
La rete di trasmissione ad alta e media tensione di elettricità è stata affidata ad un soggetto neutrale e terzo rispetto ai competitors, sottoposto ad un obbligo di accesso non discriminatorio pieno. Dapprima, com’è noto, con la distinzione tra un soggetto nudo proprietario (Terna, controllata da Enel) ed un soggetto incaricato della gestione. Più recentemente, con la fusione in un unico soggetto terzo e indipendente della piena proprietà della rete, dando così luogo ad una misura di completo unbundling proprietario. La legislazione degli ultimi anni ha infatti operato in due principali direzioni: quella di stimolare l’offerta di energia, favorendo la costruzione di nuovi impianti produttivi e di nuove linee di trasmissione elettrica (sia interne che di interconnessione con l’estero); e quella di rafforzare, appunto, terzietà e neutralità nella gestione delle reti di trasmissione e distribuzione.
Per quanto concerne la rete di distribuzione a bassa tensione in sede locale, il d. lgs. 16 marzo 1999, n.79, ha prescelto il modello della concorrenza per il mercato, nel presupposto (difficilmente confutabile sul piano tecnico e strutturale) che si fosse in presenza di altrettanti monopoli naturali, a causa della non duplicabilità delle reti locali. E’ stata prevista la gestione mediante concessione ad un unico operatore per una durata di ben 30 anni e ciò ha suscitato non poche critiche da quanti avrebbero preferito maggiore flessibilità per il mercato (v. D. SORACE, Il servizio d’interesse economico generale dell’energia elettrica in Italia tra concorrenza ed altri interessi pubblici, Dir. pubbl., 2004, 1032; G. TELESE, Il mercato dell’energia elettrica in Italia dalla nazionalizzazione alla graduale apertura alla concorrenza, in L. AMMANNATI -a cura di- Monopolio e regolazione proconcorrenziale nella disciplina dell’energia, Milano, 2005, 51, ove si richiamano anche le segnalazioni compiute dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato).
A partire dal 1° luglio 2007, in virtù della l. 30 luglio 2004 di “Riordino del settore energetico, nonché delega al Governo per il riassetto delle disposizioni vigenti in materia di energia”, la qualifica di cliente idoneo (abilitato, in quanto tale, a rivolgersi liberamente ad ogni fornitore operante sul mercato) sarà attribuita a qualsiasi cliente finale. Ad oggi, non si percepisce un problema per l’accesso alle reti locali da parte di altri fornitori di elettricità. Va da sé che il third party access è sempre garantito normativamente. Tuttavia, l’ampliamento della platea degli idonei, verosimilmente, potrà favorire la richiesta di accesso alla rete di nuovi fornitori ed il rischio di rifiuti aventi finalità escludenti. Il concessionario locale infatti cumula, di regola, la veste di distributore a quella di fornitore o comunque esistono fenomeni di integrazione verticale che escludono in radice la neutralità del gestore della rete distributiva. Questo aspetto, visto nella sequenza “politica locale-utilities locali-poteri di normazione territoriale”, lascia intravedere una serie di problematiche giuridiche di non poco conto, che potranno attrarre l’attenzione di esperti di antitrust e di diritto degli enti locali. Non si trascuri, poi, che gli economisti registrano una accettabile propensione del privato verso la mobilità e verso il cambiamento del fornitore, al pari di quanto è accaduto con le telecomunicazioni. Ben diverso è quanto invece si prevede per il gas, ove vi sono maggiori resistenze, dovute ad una maggiore fidelizzazione dell’offerta ed alle spontanee cautele del consumatore.
Il mercato del gas, se ci si limita alla lettura delle direttive comunitarie e dello stesso d. lgs. 23 maggio 2000, n. 164, non presenta rimarchevoli differenze rispetto a quello elettrico. La principale diversità concerne il ritardo circa una auspicata disciplina volta a regolare l’accesso alle infrastrutture di interconnessione tra gli Stati membri e circa l’attribuzione alla Commissione UE di diretti poteri regolatori.
Tuttavia, se si sofferma l’attenzione al piano del territorio e dell’economia nazionale, le differenze sono indubbie. Esse attengono proprio al funzionamento ed al controllo della rete, intesa in senso lato. Permane il controllo di ENI su Snam rete gas, la quale provvede alla gestione della rete di trasporto nazionale del gas, nonché il controllo sull’unico terminale di rigasificazione ad oggi funzionante. L’obbligo di consentire l’accesso ai terzi, poi, è escluso, tanto dalla direttiva comunitaria quanto dalla legislazione interna, nei seguenti casi: a) quando il gestore dell’infrastruttura non disponga della capacità necessaria per soddisfare tutte le richieste; b) quando l’accesso dei terzi impedirebbe di adempiere agli obblighi di pubblico servizio; c) quando dall’accesso deriverebbero gravi difficoltà economiche e finanziarie in relazione a contratti di tipo take or pay sottoscritti prima dell’entrata in vigore della direttiva 98/30/CE e salva un’autorizzazione da parte del Ministero per le attività produttive. Inoltre, l’esenzione totale o parziale dall’obbligo di accesso è prevista, a certe condizioni, a beneficio di chi abbia investito nella realizzazione di nuove infrastrutture.
Riassumendo, la scelta del d. lgs. n. 164 del 2000 è stata di riservare l’accesso preferenziale alla rete di trasporto nazionale alle imprese che si fossero già impegnate con contratti take or pay per la durata di almeno un quinquennio. E’ la porzione residua di capacità di trasporto che va agli altri operatori (i c.d. shippers). Si aggiunga che ENI, oltre a controllare la rete di trasporto e ad esibire impegni contrattuali take or pay per quantità assolutamente rimarchevoli rispetto all’intero fabbisogno nazionale, controlla anche alcune società che gestiscono, rispettivamente in territorio tunisino ed austriaco (TTPC e TAG), i gasdotti sui quali transita la gran parte del gas destinato all’Italia. Il riconoscimento del diritto di accesso alla rete di trasporto entro il territorio nazionale costituisce, dunque, un rimedio pro-concorrenziale nei fatti marginale rispetto all’intero quadro della filiera. E’ strategico per i competitors anche avere la facoltà di poter accedere alla rete di trasporto nel punto di interconnessione con l’estero e, prima ancora, di avere la possibilità di acquistare e far transitare il gas lungo i gasdotti che si trovano in territorio comunitario ovvero extracomunitario e che sono indirettamente ancora sotto il controllo dell’operatore dominante. Insomma, nella filiera del gas la competizione è condizionata ancor prima che dall’accesso alla rete nazionale, dalle concrete possibilità di accedere ai punti di interconnessione con l’estero e di lasciar transitare il gas acquistato all’estero lungo gasdotti internazionali la cui capacità di transito è strutturalmente limitata. Il problema del third party access si colloca via via ad un livello più alto, ma non per questo scema di intensità. Se, infatti, il competitor non riesce a portare proprie scorte di gas all’interno della rete nazionale, non potrà proporsi nel mercato nazionale come fornitore e lo standard di concorrenza sarà destinato a restare molto basso, con la conferma della dominanza di ENI. Resta solo la possibilità, anch’essa comunque rara, di cessione di quote contrattuali take or pay (c.d. capacity release), dall’incumbent agli shippers.
Questo assetto si è confrontato con la tesi, in più occasioni sostenuta dall’incumbent, secondo la quale si sarebbe verificato in Italia il rischio di una “bolla gas” o comunque di un fenomeno di sovrafornitura o sovradisponibilità, c.d. oversupply (v. le considerazioni contenute nella citata Indagine conoscitiva). Un rischio di tal genere, però, è stato smentito sia dagli accertamenti espletati nelle rispettive competenze, dall’Autorità di regolazione e dall’Antitrust, sia dagli eventi occorsi nell’ultima stagione invernale (v., da ultimo, la Deliberazione n. 31 del 15 febbraio 2006 dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas, pubblicata nella Gazzetta ufficiale del 7 marzo 2006).
Le reti di distribuzione locale sono state anch’esse sottoposte al regime della concorrenza per il mercato e gestite tramite il rilascio di concessioni, la cui iniziale durata quinquennale è stata poi prorogata. I dubbi sul nuovo municipalismo imprenditoriale e sul precario significato delle privatizzazioni in sede locale sono ben noti. Dal nostro punto di vista, interessa porre l’accento sulla gestione di queste reti e sulle esigenze di accesso da parte di terzi fornitori di fronte ad atteggiamenti di rifiuto. Molti problemi di questa natura sono stati risolti tramite interventi dell’Autorità di regolazione, che la legge consente di svolgere con una certa tempestività.

3. I rapporti tra antitrust e regolazione. Condizionamenti della regolazione e flessibilità dell’azione antitrust

Questa sommaria descrizione del funzionamento delle reti nel mercato elettrico e del gas ci porta a una considerazione più diretta dell’intervento antitrust. I settori in questione non solo danno luogo ad una serie di problemi concorrenziali che hanno reso necessaria l’applicazione delle norme in tema di concentrazioni e di abuso di posizione dominante, ma si caratterizzano per alcuni dati di fondo. Anzitutto per la centralità della rete come fenomeno strutturale e industriale; poi, per la rilevanza di interessi pubblici e dell’istituto dei servizi di interesse economico generale; poi, per la presenza di un operatore pivotale e dominante ed ex monopolista; infine, per la cruciale iniziativa di regolazione, affidata quasi esclusivamente ad una Autorità indipendente.
L’attività di vigilanza antitrust è fenomeno vasto e complesso. Mantiene nei diversi settori coordinate costanti. Però assume, di campo in campo, anche alcune prerogative particolari, le quali sono determinate e condizionate dai concreti problemi concorrenziali. Sicché è bene puntualizzare alcune di queste caratteristiche, in funzione dei problemi emersi nel mercato elettrico e del gas.
Soprattutto, è decisivo porre l’accento sul rapporto che corre tra compiti e funzioni della regolazione pro-concorrenziale ex ante, da una parte, e della vigilanza antitrust ex post, dall’altra parte.
Può apparire fin troppo banale rimarcare che la funzione antitrust non è regolatoria, non consiste nel dettare prescrizioni generali e astratte per condizionare gli sviluppi di un certo mercato, e che essa, viceversa, è sì trasversale, ma anche contingente, flessibile e sanzionatoria. L’Autorità nazionale, giova ricordare anche questo aspetto, non ha quei compiti regolatori che viceversa la Commissione cumula alla tutela antitrust. Il compito dell’antitrust italiano è di reprimere condotte anticoncorrenziali che l’ordinamento configura alla stregua di altrettanti illeciti. Anche nelle concentrazioni la componente regolatoria è solo accessoria e domina l’esigenza di impedire concreti eventi anticoncorrenziali. Ancorché contingente, la repressione comminata dall’autorità antitrust può ben orientare un certo progresso pro-concorrenziale, ma questo accade sempre grazie ad una incidenza legata al caso di specie e senza una effettiva valenza regolatoria.
Nondimeno, è riconosciuto da tutti gli osservatori e studiosi della materia che esiste una tendenza frequente alla sovrapposizione e confusione tra regolazione ex ante e vigilanza ex post.
Può accadere, in primo luogo, che il regolatore abbia emanato prescrizioni pro-concorrenziali che finiscono per ridurre il campo di azione antitrust. Si pensi alla regolazione dell’accesso alla rete, la quale verrebbe ad escludere che si possa ravvisare un comportamento discriminatorio rilevante come illecito, qualora l’operatore dominante ne avesse rispettato i singoli dettami. Ovvero, si pensi alla fissazione di tetti antitrust cogenti sulle quote di mercato, al di sotto dei quali potrebbero esservi difficoltà nel ravvisare, ad esempio in sede di concentrazione, effetti anticoncorrenziali (v. E. BRUTI LIBERATI, La regolazione pro-concorrenziale dei servizi pubblici a rete, Milano, 2006, 185). La regolazione, in casi di questo genere potrebbe condizionare l’intervento antitrust, sia dal punto di vista oggettivo (di configurabilità della singola fattispecie di illecito) che dal punto di vista soggettivo (della possibilità di imputare una colpevolezza all’autore del comportamento).
D’altra parte, proprio a causa della intrinseca estraneità della vigilanza antitrust alla funzione regolatoria, la regolazione non può in nessun caso inibirne lo spazio vitale. La trasversalità e la flessibilità dell’intervento antitrust fanno sì che esso possa sempre svolgere una funzione riparatoria (che potremmo anche dire “sussidiaria”) rispetto a persistenti anomalie anticoncorrenziali. La presenza di una regolazione pro-concorrenziale non può, di per sé, eliminare in radice qualsiasi disvalore rilevante ai fini degli artt. 81 ed 82 del Trattato. Né può provocare un simile effetto la rilevanza di interessi pubblici ed obblighi di pubblico servizio, come è testimoniato dallo stesso tenore letterale e dall’interpretazione consolidata dell’art. 86, par. 1, del Trattato.
Nel campo delle comunicazioni elettroniche, nel ben noto caso Telecom, il Consiglio di Stato ha dato indicazioni convergenti con quelle che qui si propongono: un insieme di regole dettate dall’Autorità competente può condizionare la connotazione di gravità dell’illecito, può incidere sul trattamento sanzionatorio o sulla soglia della colpevolezza, ma non può in nessun caso ridurre a zero l’azione di vigilanza ex post su vicende attinenti il medesimo campo così regolato (Cons. Stato, sez. VI, 10 marzo 2006, n. 1271).
Il passo da compiere è quello di affermare una vera autonomia della vigilanza antitrust, la quale verrebbe ad attuarsi (nei limiti anzidetti) sia al di sopra delle prescrizioni regolatorie pro-concorrenziali, sia contro il dettato di una misura di deroga alla libera concorrenza motivata da ragioni di interesse pubblico. Valga anche il richiamo del principio generale della prevalenza della vigilanza antitrust sulla regolazione.
Osservo infatti che dovrebbe venire in rilievo in ipotesi di questa natura il noto caso CIF: per dire che qualsiasi misura, sia pro-concorrenziale, sia misura pubblica (ed ancorché compatibile con l’art. 86, comma 1, del Trattato) potrebbe sempre esser disapplicata per sanzionare un comportamento illegittimo posto in violazione dell’art. 82 (Il caso CIF -Consorzio Italiano Fiammiferi- è stato deciso dalla Corte di giustizia CE con sentenza del 9 settembre 2003, C-198/01, Urb. e app., 2004, 151). La massima di questa sentenza stabilisce che in presenza di comportamenti anticoncorrenziali, i quali siano imposti o favoriti da una normativa interna che ne legittima o rafforza gli effetti, l’Autorità nazionale preposta alla tutela della concorrenza cui spetti il compito di vigilare sul rispetto dell’art. 81 CE ha l’obbligo di disapplicare tale normativa, adottando di conseguenza le misure repressive del caso, con alcune limitazioni soltanto per l’applicazione di vere e proprie sanzioni per i comportamenti pregressi. Questo principio implica, in breve, il potere-dovere dell’Autorità (nel nostro ordinamento l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, cui oltretutto si riferiva la controversia) di disapplicare la legge statale in contrasto con le norme comunitarie che garantiscono il libero mercato. Questo principio giurisprudenziale tende a rafforzare l’autonomia della funzione di vigilanza antitrust, la quale rinviene le premesse per la sua esplicazione unicamente nella configurazione tipica dell’illecito e nel concreto atteggiarsi del mercato.
Se si conviene sul fatto che, a dispetto di alcune contingenti sovrapposizioni, vigilanza e regolazione debbano restare ben distinte, non dovrebbe stupire che i presupposti del disvalore di un illecito anticoncorrenziale possano accertarsi sul piano dinamico, prescindendo da contingenti misure pubbliche regolatorie. La fluidità dei presupposti e dell’intervento sono tratti caratteristici dell’azione antitrust. L’istituto della disapplicazione, pur con le cautele dovute a presidio dei diritti e delle libertà fondamentali, è ad essi funzionale.
Le indicazioni che vengono da altri ordinamenti circa la potenziale compressione dell’intervento anticoncorrenziale provocata da una regolazione non smentiscono affatto quanto detto finora. Mi riferisco al caso Trinko (Corte Suprema degli Stati Uniti d’America, 13 gennaio 2004, Verizon vs. Trinko, Mercato conc. reg. 2004, 187). Nel valutare le affermazioni di questa sentenza e nel ponderare la presunta riduzione della dottrina delle c.d. essential facilities, si deve infatti tener conto non solo della diversità della fattispecie rispetto al settore di cui qui mi occupo, ma soprattutto della diversità dell’ordinamento economico ed istituzionale statunitense e della stessa particolare argomentazione utilizzata dal giudice Scalia, lì dove pone l’accento sui concreti benefici che può trarre il monopolista dal suo rifiuto di accesso e sull’effetto economico immediato delle misure antimonopolistiche.
D’altra parte, l’attività del regolatore ben può favorire, in nome del principio di leale collaborazione tra istituzioni pubbliche, la stessa azione di vigilanza, con la segnalazione di specifici comportamenti anticoncorrenziali. E’ il caso, riferito proprio al settore del gas, A371, attualmente pendente a seguito dell’avvio di istruttoria deliberato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato il 16 novembre 2005, e relativo ad un presunto abuso escludente nella gestione dell’impianto di rigassificazione GNL in Panigaglia commesso da parte di GNL Italia (controllata da ENI).

4. Segue. Espansione “regolatoria” dell’azione antitrust

Il fenomeno testé descritto si verifica anche a parti invertite. Vale a dire che anche l’azione antitrust tende ad espandersi e ad invadere spazi che sono prettamente regolatori. Questo accadimento, in parte inevitabile ed espressione, a sua volta, della medesima flessibilità che si è riconosciuta al c.d. diritto antitrust, si manifesta in maniera più evidente allorquando l’Autorità impone misure positive alle quali è sottoposta una concentrazione, ex art. 6, comma 1, l. n. 287 del 1990. Ma affiora anche in occasione di provvedimenti che accertano veri e propri illeciti anticoncorrenziali, siano essi abusi o persino intese. I politologi attribuiscono ad ogni potere pubblico la naturale tendenza ad espandersi, sicché anche da un punto di vista istituzionale questo fenomeno non dovrebbe stupire più di tanto.
Tuttavia, questo tipo di sovrapposizione tra vigilanza e regolazione va attentamente esaminata e guardata con cautela. Dietro essa si nascondono alcuni rischi che, secondo la dottrina (v. da ultimo BRUTI LIBERATI cit.), vanno evitati.
Il primo è che la missione istituzionale dell’Autorità ne risulti contaminata e che essa, ancorché incaricata di promuovere la libertà di concorrenza nei confronti di ogni potere pubblico e privato, finisca a causa di accenti regolatori invasivi con l’ingessare troppo le dinamiche competitive, ovvero col creare incertezza sommando misure regolatorie a misure regolatorie. Si rischierebbe insomma di comprimere anziché incentivare l’iniziativa economica privata e di pregiudicare l’ottimale efficienza allocativa delle risorse economiche. Inoltre, v’è il pericolo che l’Autorità finisca per compiere valutazioni di ordine politico-finalistico che esulano dall’ambito proprio delle sue funzioni e che minano le radici della sua neutralità. Il mercato, essendo una realtà instabile e nella quale campeggiano le conseguenze inintenzionali, non si presta di certo ad una vigilanza di stampo finalistico. Poiché non esiste un libero mercato unico e sempre identico a se stesso, quello da favorire è sempre il mercato migliore possibile a condizioni date. Non si può individuare un infallibile assetto ideale di libero mercato, unico, immodificabile e da conseguire ad ogni costo; si deve invece accettare l’idea che il miglior libero mercato possibile possa manifestarsi, di caso in caso, in fogge molto diverse, e che non ve ne sia uno solo.
Del resto, è la caratteristica genuina della tutela della concorrenza che, secondo i punti di vista, ne allarga (recte: ne rende flessibili) i confini ovvero li contiene. Trasversalità e flessibilità possono essere motivo di espansione al cospetto di una regolazione invasiva, ma sono anche causa di contenimento lì dove la tutela della concorrenza tendesse a snaturarsi.
Riassumendo, potremmo dire quanto segue. Per un verso, il pericolo che la regolazione invada e riduca lo spazio della tutela antitrust, va scongiurato mediante l’affermazione sia del principio generale di prevalenza di detta tutela sulla promozione della concorrenza, sia dei corollari di tale principio (su tutti, il canone della flessibilità e della disapplicazione). Per altro verso, il rischio opposto (che l’antitrust si faccia regolazione) va combattuto invocando il rispetto della missione istituzionale e, con esso, dei suoi limiti caratteristici.
Che infatti, a tale missione corrispondano dei limiti e che questi ultimi si traducano in altrettante norme ed istituti giuridici è indubbio. Ho già avuto modo di riconoscere nel procedimento e nel controllo giurisdizionale la qualità di garanti della neutralità (sia consentito rinviare al mio Autorità indipendenti ed equilibrio istituzionale, in Energia e comunicazioni, Le Autorità indipendenti a dieci anni dalla loro istituzione, a cura di S. MARIOTTI e P.G. TORRIANI, Milano, 2006, 289 e ss.). A parte questi due cardini, entro i quali si sviluppa l’azione antitrust e che sono il vero banco di verifica dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, deve tenersi conto di altri dati essenziali.
Se il limite della regolazione delle autorità indipendenti sta nel principio di legalità e nel rispetto dei principi costituzionali, ivi compreso quello posto a tutela della libertà di iniziativa economica ex art. 41 Cost., il limite della tutela della concorrenza, perlomeno nelle sue manifestazioni principali, sta nell’inquadramento dogmatico della funzione. Quando, in particolare, accerta un abuso di posizione dominante ovvero una intesa illecita (è lievemente diverso quando impone una misura positiva in sede di concentrazione), l’Autorità configura un fatto illecito di natura amministrativa. Ne segue che si applica una misura di tipo affittivo la quale, sia pur contraddistinta dal binomio diffida-sanzione pecuniaria, ha una primaria funzione repressiva e non ripristinatoria; ne segue che tale misura sconta il principio di necessaria tipicità e tassatività della fattispecie nonché quello di colpevolezza (al quale ultimo la stessa Corte costituzionale parrebbe oggi riconoscere, perlomeno nelle conseguenze concrete, una valenza costituzionale persino per alcuni illeciti amministrativi: Corte cost. 24 gennaio 2005, n. 27, la quale però basa le proprie argomentazioni sul canone di ragionevolezza ex art. 3 Cost., senza giungere all’affermazione esplicita di un simile principio generale). E’ soprattutto il connotato di tipicità del fatto che ispira, rafforza, ma anche limita il compito dell’Autorità preposta a tutelare la concorrenza.
Valgono per essa i canoni generali della materia (M.A. SANDULLI, Sanzione-sanzioni amministrative, ad vocem, Enc. giur.; M. RAMAJOLI, Giurisdizione e sindacato sulle sanzioni pecuniarie antitrust, Dir. proc. amm., 2005, 354), anche se proprio il principio di tassatività è alleggerito da quella operazione di necessaria (e ulteriore) concretizzazione della fattispecie normativa che l’Autorità compie al momento in cui accerta la concreta violazione della regola di buon funzionamento del mercato. Una operazione che, d’altra parte, la giurisprudenza amministrativa ha da tempo descritto e riconosciuto compatibile col principio di legalità e con gli altri principi costituzionali (Cons. Stato, sez. VI, 23 aprile 2002, n. 2199).
La tipicità, comunque, non può neppure costituire una troppo rigida veste entro la quale costringere il compito dell’Autorità antitrust.
Se infatti è indispensabile che il singolo e concreto fatto anticoncorrenziale abbia rispondenza con la fattispecie normativa (sia pure filtrata dalla detta opera di concretizzazione) e se la continuità con i precedenti è qui un valore particolarmente prezioso, nondimeno la configurazione in via di prassi di una certa tipologia di fatto illecito non impedisce di certo di affiancarne altri che presentino alcune lievi diversità. L’unico requisito è che possa rientrare, per altro verso, entro la previsione normativa così come resa vitale dalle interpretazioni succedutesi nel tempo e che si manifesti pertanto il disvalore sul piano anticoncorrenziale. Così, ad esempio, la dottrina delle c.d. essential facilities costituisce solo una delle possibili esemplificazioni degli abusi di posizione dominante che possono essere commessi dall’operatore verticalmente integrato che abbia la disponibilità della rete, ma non esclude che altri e diversi “tipi” di abuso possano venire in rilievo. Quel che serve è che la fattispecie normativa, nella sua successiva concretizzazione e nei suoi requisiti essenziali (tipicità e colpevolezza), sia sempre pienamente realizzata.

5. Mercato elettrico, mercato del gas, reti ed antitrust

Detto ciò, è possibile tornare alle caratteristiche dei mercati elettrico e del gas.
Ciò che si vuol rimarcare è che nel primo mercato la posizione strutturale della rete di alta e media tensione è fortemente caratterizzata dalla presenza di un gestore (oggi anche proprietario) terzo e neutrale. Non vi è solo una misura di unbundling proprietario, ma un vincolo di diritto positivo nel segno della terzietà e neutralità gestoria. A questo assetto ha contribuito anche una recente decisione dell’Autorità.
Va menzionato il caso Cassa depositi e prestiti spa / Terna – GRTN (Caso C7065, A.G.C.M., 4 agosto 2005, in www.agcm.it.). La concentrazione era congegnata per dar seguito al processo di unificazione della proprietà e gestione della rete elettrica nazionale di trasmissione e di privatizzazione del soggetto risultante dall’unificazione, previsto dall’art. 1 ter del d.l. 29 agosto 2003, n. 239. Era previsto che C.D.P. acquistasse: a) una partecipazione pari al 29,99 % di Terna attualmente detenuto da Enel; b) il ramo di azienda di GRTN preordinato all’esercizio delle attività di trasmissione e dispacciamento dell’energia elettrica. Il problema nasceva però dal fatto che proprio C.D.P. era titolare di una partecipazione in Enel spa pari a circa il 10 %. Ebbene, da un lato il predetto d.l. richiedeva la garanzia di una gestione neutrale della rete; dall’altro la partecipazione in Enel lasciava aperto il dubbio che una gestione neutrale della rete non potesse essere assicurato da parte di chi conservava un interesse obiettivo ad accrescere i dividendi quale socio Enel. Nella gestione della rete è infatti possibile compiere scelte che influenzano il mercato a favore dell’uno o dell’altro operatore. Questo aspetto della neutralità della rete è stato visto come prettamente legato alle esigenze antitrust: a ben vedere, l’imparzialità del gestore è strumentale proprio ad una più efficace e leale competizione sul mercato. Accanto a questo rilievo l’Autorità ha rimarcato che la concentrazione veniva comunque a costituire una posizione dominante sul mercato della trasmissione e del dispacciamento. Tutto ciò combinava i due requisiti previsti dall’art. 6, comma 1, primo inciso, della l. n. 287 del 1990: la costituzione della dominanza ed il rischio di un pregiudizio apprezzabile per la concorrenza. L’Autorità, dunque, ha chiesto ed ottenuto alcuni impegni alle parti: il rafforzamento del ruolo del comitato consultivo previsto nel c.d. codice di rete; la nomina da parte di C.D.P. di amministratori indipendenti in Terna, assumendo una nozione di indipendenza ben diversa da quella prevista nel c.d. codice Preda ed oggi nella c.d. legge sul risparmio (si tratta infatti di un’indipendenza legata agli obiettivi legislativi di gestione neutrale della rete, la quale si riflette, nel provvedimento dell’Autorità, nel conferimento agli amministratori di un mandato coerente con questo obiettivo). Inoltre, ha imposto a C.D.P. di alienare la partecipazione in Enel entro un termine di complessivi quattro anni.
Qui, come si vede, nelle considerazioni strettamente attinenti alla vigilanza antitrust si è opportunamente inserito un aspetto e una valutazione legata all’efficienza dei servizi di interesse economico generale, ossia alla qualità, accessibilità e diffusione: un mercato competitivo presuppone una rete neutrale senza più fenomeni di integrazione verticale. Il T.A.R. Lazio, che ha confermato il provvedimento dell’Autorità, ha sottolineato sia il collegamento tra le esigenze di neutralità e l’effetto anticoncorrenziale nei mercati della trasmissione e del dispacciamento, sia, di conseguenza, il carattere di trasversalità ed elasticità della disciplina antitrust, il quale va ben oltre la sfera di applicazione dell’art. 86, par. 1, del Trattato (T.A.R. Lazio, 13 marzo 2006, n. 1898).
Una volta raggiunto un assetto del genere, l’accesso alla rete appare garantito con strumenti così efficaci che lasciano solo sullo sfondo un intervento antitrust del tipo di quello che segue il solco delle essential facilities. Va ricordato, in proposito, che la nozione di infrastruttura essenziale, perché dia luogo a fattispecie di abuso, esige alcuni indefettibili presupposti: a) l’esistenza di una infrastruttura controllata in via esclusiva da un’impresa dal cui accesso dipende la possibilità di svolgere un’attività economica a valle; b) l’impossibilità per le imprese concorrenti nel mercato a valle di duplicare l’infrastruttura; c) il diniego di accesso all’infrastruttura opposto dal monopolista a coloro che sono concorrenti nel mercato a valle ovvero la concessione dell’accesso a condizioni inique; d) la mancanza di una valida ragione economica che possa giustificare il diniego. E soprattutto va ricordato che il punto di equilibrio tra protezione del mercato e disvalore della condotta, da un lato, e tutela della proprietà e libertà d’impresa, dall’altro lato, deve essere ricercato, di caso in caso alla luce delle sue peculiarità (verificando sempre i presupposti della fattispecie abusiva e valutando, ad esempio, se il concorrente intenda utilizzare la rete per mettere sul mercato un prodotto nuovo, se la facility sia già utilizzata per intero, se vi sia rischio di insolvenza del terzo, se vi sia rispondenza della richiesta agli standards tecnici e di sicurezza, se vi sia saturazione o l’esigenza di una migliore efficienza della facility, e simili).
Ebbene, la terzietà e neutralità del proprietario e gestore della rete appaiono come una garanzia che, nei fatti, tende ad assorbire un intervento di tal natura. Sembrano esse proiettate ad assicurare un diritto di accesso che trova nell’istituto civilistico dell’obbligo legale di contrarre una sua efficace tutela (v. in part. Cass., sez. un., 11 novembre 1998, n. 11350, la quale ammette, anziché un obbligo a stipulare un contratto, un obbligo ad assicurare direttamente l’esecuzione materiale della prestazione). Senza trascurare che la predetta nozione di indipendenza dell’amministratore sembra configurare un dovere di gestione neutrale di cui, perlomeno nei termini dell’art. 2395 c.c., ciascun competitor potrebbe pretendere l’osservanza.
I problemi di gestione e di accesso alla rete potranno forse risorgere per la distribuzione locale. Un altro tipo di illecito che l’operatore dominante potrebbe compiere consiste, poi, nell’adozione di comportamenti discriminatori ed escludenti destinati a danneggiare il consumatore finale (v. l’atto di avvio del caso A366, comportamenti restrittivi sulla Borsa elettrica, A.G.C.M. 6 aprile 2005). Il contesto attuale del mercato elettrico ripete infatti lo schema leader-follower, ma nel medio-lungo periodo potrebbe aprirsi un ben diverso scenario, nel quale alcune caratteristiche (trasparenza con domanda inelastica o scarsamente elastica al prezzo, capacità di reazione immediata ad eventuali comportamenti aggressivi, difficoltà di entrata per i nuovi entranti) potrebbero determinare un equilibrio collusivo tacito volto alla massimizzazione del profitto aggregato, se non al rischio di pratiche concordate (v. Indagine conoscitiva cit., 149).
Nel settore del gas, la situazione è molto diversa (v. G. NIZI, Concorrenza e monopolio nei servizi a rete: breve analisi della riforma del settore energetico, in Monopolio e regolazione cit., 268).
Il pericolo di contegni abusivi dell’operatore dominante deriva in primo luogo dal fatto che questi mantiene il controllo della rete nazionale e degli impianti di rigassificazione e stoccaggio (V. il caso Blugas-Snam, A.G.C.M., A329, 21 novembre 2002, in www.agcm.it, nel quale si è imputato ad ENI di aver posto in essere condotte abusive consistenti nel limitare o impedire l’ingresso sul mercato italiano di vendita di gas naturale da parte di operatori indipendenti. In questo caso l’impresa dominante, che disponeva della disponibilità della rete di approvvigionamento, tendeva a trarre dalla sua esclusiva effetti favorevoli su altri mercati ed aree non sottoposte a vincoli di servizio pubblico, mediante l’ostacolo alla fruizione di infrastrutture essenziali. Si ricorda, poi, ancora il citato caso A371 relativo al rigassificatore di Panigaglia).
In secondo luogo, il pericolo deriva dalla circostanza che tale operatore controlla anche le reti di trasporto internazionale e condiziona con le proprie scelte imprenditoriali la stessa capacità di transito. L’uno e l’altro aspetto, come si è spiegato, limita considerevolmente la portata della rete e la sua funzionalità. In questo contesto, la regolazione pro-concorrenziale non riesce a risolvere problemi che si ripercuotono nel mercato nazionale a valle, con evidenti conseguenze anticompetitive.
Il diritto antitrust è così chiamato a svolgere un compito più efficace di quanto non accada oggi per la rete elettrica. E la sua efficacia, in chiave di spinta propulsiva all’apertura del mercato, è confortata dal fatto che questo tipo di assetto economico svela direttamente le sue anomalie e, nei fatti, favorisce la configurazione del fatto tipico costituente illecito anticoncorrenziale. Si pensi al caso “TTPC”, nel quale l’illecito contestato dall’Autorità ad ENI si sostanzia nell’avere, senza giustificato motivo (che non fosse l’asserito pericolo di bolla gas o di oversupply), rifiutato di potenziare il gasdotto tunisino nonostante fosse stata già bandita una gara per l’assegnazione agli shippers della relativa maggiore capacità di trasporto (caso A358, A.G.C.M., 15 febbraio 2006, ENI/Trans Tunisian Pipeline). Siamo, come si vede in situazioni nelle quali il third party access e l’unbundling appaiono ben lontani dal proteggere i competitors da comportamenti abusivi derivanti da fenomeni di integrazione verticale nella filiera, comprendenti il controllo delle reti di trasporto e approvvigionamento. Non può certo, in casi di questo tipo, invocarsi la disciplina civilistica dell’obbligo legale di contrarre.
Non è casuale che la citata Indagine conoscitiva (p. 258) avesse proposto la cessione delle partecipazioni in Snam rete gas e Stogit e la costituzione di un Indipendent System Operator (ISO) che detenga e gestisca le infrastrutture di trasporto e stoccaggio sulla falsariga di quanto avvenuto per l’energia elettrica.

6. Misure di contenuto positivo e limiti della tutela antitrust

E’ necessario tornare al tema dei limiti che i provvedimenti di tutela antitrust devono, di necessità, osservare.
Quando l’azione a tutela della concorrenza si spiega in settori sottoposti a regolazione e nei quali la disponibilità della rete o è rimasta nel controllo dell’impresa verticalmente integrata ovvero gli è stata sottratta mediante la costituzione di un soggetto terzo e neutrale, è molto facile che i provvedimenti si spingano ai confini della funzione sanzionatoria. Viene in primo piano l’interrogativo se sia anche possibile imporre misure di contenuto positivo, o in sede di concentrazione o in sede di repressione di abusi di dominanza. Non a caso questo tema compare in molti dei precedenti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato che si sono prima richiamati.
Su questa problematica si è soffermata di recente la dottrina (BRUTI LIBERATI, cit.), la quale ha sentito l’esigenza di rimarcare che un limite dev’essere posto. Ciò specie quando la Commissione o l’Autorità nazionale manifestino la tendenza ad imporre misure positive le quali, anziché limitarsi a risolvere ed eliminare un’anomalia anticoncorrenziale puntualmente riscontrata, si spingono a realizzare un ulteriore risultato in nome del migliore assetto competitivo.
Si è già convenuto sul fatto che la propensione regolatoria della tutela antitrust dev’essere contenuta e disincentivata. Si è ricordato che è in gioco la salvaguardia della corretta funzione istituzionale dell’Autorità e che si rischia di compromettere proprio la libertà del mercato e di investire un’autorità indipendente di un compito finalistico e di valutazioni prettamente politico-discrezionali che non le spettano.
La citata dottrina ha ritenuto di individuare un criterio puntuale per descrivere il limite che l’Autorità incontra nell’imporre obblighi di facere alle imprese in chiave pro-concorrenziale. Il confine, si dice, è dato dalla necessaria aderenza della misura alla specifica operazione oggetto di valutazione ed ai suoi effetti sul piano concorrenziale, restando invece precluso all’Autorità di intervenire sul mercato in termini più generali. Si rinviene la fonte di questo criterio nella decisione del Consiglio di Stato resa nel caso Enel/Infostrada (Cons. Stato, sez. VI, 1 ottobre 2002, n. 5156) e lo si descrive come principio della necessaria corrispondenza tra la misura positiva e l’effetto anticoncorrenziale che la concreta operazione o vicenda giudicata dall’Autorità rischia altrimenti di provocare.
In verità, questo criterio potrebbe non essere sufficiente. In primo luogo, potrebbe dirsi tautologico, perché dire che le misure positive che l’Autorità può prescrivere sono solo quelle che tendono a ripristinare la corretta situazione anticompetitiva ed a riparare la lesione alla libera concorrenza equivale a dire che l’Autorità può imporre solo quelle misure che sono ammesse dalla legge, interna o comunitaria. In secondo luogo, si rimane forse sul piano di una affermazione piuttosto generica e, come tale, destinata a recare agli operatori un ausilio ancora troppo flebile. Si avverte così l’esigenza di definire un quadro più dettagliato, in modo da assegnare a questo limite un contenuto più puntuale e stringente.
Va ribadito ancora una volta che il compito della Commissione e delle Autorità nazionali non consiste nell’instaurare coattivamente un dato e prefigurato assetto di mercato, in nome della libera concorrenza. V’è da assicurare il rispetto del principio di legalità, della libertà di iniziativa economica tutelata dalla Costituzione e della missione istituzionale dell’Autorità. Compare in alcune recenti sentenze, pur pregevolissime, un curioso riferimento all’interesse superiore del libero mercato, individuato come chiave teleologica della l. n. 287 del 1990 o come fine puntuale dei provvedimento dell’Autorità. Questa personificazione dell’interesse superiore del mercato è doppiamente errata. In primo luogo, perché tende a spiegare la fattispecie negli stessi termini classici dello scrutinio della discrezionalità amministrativa, sostituendo all’interesse pubblico perseguito dalla P.A. tradizionale il superiore interesse del mercato assunto dall’Autorità come proprio scopo finalistico. E così si sottovaluta la distinzione che corre tra l’imparzialità della prima e la neutralità della seconda. In secondo luogo, perché si personifica ciò che non esiste. Il libero mercato non è, di per sé un unico e infallibile assetto e dunque non è mai “superiore”. Ciò che esiste è invece una scelta “costituzionale” a favore della libera concorrenza come metodo ordinatore dei rapporti economico-sociali. Questa critica, lungi dal restare astratta, ha una puntuale ricaduta sul piano dei contenuti del controllo giurisdizionale e, prima ancora, sul contenuto probatorio del provvedimento.
E’ anche vero, del resto, che l’esperienza concreta dimostra che ciascuna vicenda ha una complessità tale da coinvolgere una pluralità di interessi, di ordine economico, sociale, industriale e che essi con difficoltà possono dirsi davvero neutrali rispetto alla valutazione della fattispecie dal punto di vista del libero mercato. Questo è dimostrato persino dalla disciplina pro-concorrenziale, la quale, come si è visto, per favorire la nascita di nuove infrastrutture di rete, accorda esenzioni dall’obbligo di accesso a chi si determini a realizzarle. Il punto di coesione deve chiarire se di tali interessi si possa tener conto ed in quale misura. La soluzione che si propone è quello di assorbirli all’interno del procedimento e degli istituti previsti dall’ordinamento: dai criteri di misurazione della sanzione all’applicazione delle attenuanti; dalla considerazione dei c.d. impegni spontanei alla definizione del contenuto specifico della diffida (si rinvia ancora al mio Autorità indipendenti ed equilibrio istituzionale cit.).
Torna, a questo punto, decisivo quanto detto a proposito della necessaria tipicità e determinatezza dell’illecito antitrust. Per quanto concerne la sanzione pecuniaria applicata nei casi di maggiore gravità, va ribadito che la sua funzione è meramente repressiva e non ripristinatoria: sia perché una concezione che aprisse al carattere ripristinatorio della sanzione sarebbe contraddittorio con la sua natura pecuniaria, con la sua notoria funzione di deterrenza, nonché con il requisito della neutralità e con le garanzie apprestate dall’art. 41, comma 1 Cost.; sia perché la limitata funzione ripristinatoria compete, per diritto positivo, alla diffida e non alla sanzione pecuniaria.
Ciò posto, invocare il principio di tassatività dell’illecito implica che, nei casi di abuso e intesa, il vincolo positivo che può desumersi a carico delle imprese deriva, di necessità, solo dalla diffida e dunque dagli effetti che di essa sono propri. La stessa diffida diviene allora l’istituto entro il quale vanno ricondotti gli effetti positivi del pronunciamento dell’Autorità e contemporaneamente il guscio entro il quale si invera la regola della corrispondenza.
Per altro verso, la tipicità dell’illecito non può mai diventare, come si è già spiegato, una sorta di “gabbia”. Non può costringere le scelte dell’Autorità nel solco di una concreta figura ormai nota al c.d. diritto antitrust (si è già fatto l’esempio della essential facility doctrine). Richiede solo che il singolo illecito venga accertato in funzione del caso concreto e dei suoi connotati e mediante il puntuale riscontro di tutti gli elementi che lo compongono. Se del caso, sommando alla c.d. speciale responsabilità dell’operatore dominante (per fare un esempio) una severa ricognizione del disvalore della fattispecie. Queste ricadute interpretative del canone di tassatività si affiancano alla doverosa applicazione dei principi di proporzionalità e affidamento e danno ad essi medesimi un contenuto effettivo e tangibile.
E’ utile (e garantisce margini più ampi in sede di concentrazione) che le misure positive abbiano un riscontro in indirizzi o scelte fondate nel diritto positivo Quanto più saldo sarà un fondamento di questo genere, tanto più ampia potrà essere la latitudine della misura positiva imposta dall’Autorità. Si pensi ancora al caso Terna/CDP, nel quale la disciplina sulla neutralità del gestore ha dato impulso sia alla costruzione del provvedimento nella parte relativa alla individuazione del problema concorrenziale, sia alla previsione relativa all’indipendenza degli amministratori. In mancanza di agganci di diritto positivo, ovviamente, il vincolo del principio di corrispondenza e del parametro di proporzionalità si fa più stretto.
Un aspetto di cui è ancora necessario tener conto è costituito dagli impegni spontanei che le imprese assumono sia nei confronti della Commissione che dell’Autorità e che vengono, poi, trasfusi nel provvedimento finale. E’ da dire che la prassi di assumere impegni che importano contegni positivi nel mercato è stata finora più diffusa presso la Commissione. Tuttavia, è in incremento anche davanti all’Autorità nazionale, la quale nell’ultima relazione annuale ha anche enunciato formalmente l’importanza dell’interlocuzione procedimentale con le imprese. Gli impegni positivi possono in effetti risolvere alcuni problemi che attengono alla competizione e incrementare il livello di efficienza, con benefici concreti anche per i consumatori. Tale incremento è oltretutto testimoniato proprio da alcuni dei casi più recenti che si sono citati.
La proposizione di impegni spontanei delle imprese che subiscono l’apertura di una istruttoria è dunque sempre più frequente e talora si accompagna anche alla richiesta di chiusura del procedimento sulla base dell’accoglimento delle proposte. In verità, è opportuno distinguere tra varie ipotesi di impegni. Vi sono quelli che vengono assunti nelle istruttorie aperte su operazioni di concentrazione e che sono destinati, se condivisi, ad essere tradotti in puntuali misure positive (ad esempio, nel caso Terna /CDP). Poi, vi sono quelli che vengono proposti dalle imprese nel corso di istruttorie aperte per sospetti illeciti di abuso di dominanza o di intesa anticoncorrenziale e finalizzati ad ottenere la chiusura del procedimento senza l’applicazione di ulteriori sanzioni o diffide. Infine, vi sono quelli che, pur essendo proposti in istruttorie di quest’ultima categoria, non conducono alla chiusura anticipata del procedimento, ma finiscono per essere attratti nel provvedimento finale che accerta l’illecito, o per essere in qualche misura collegati alla diffida o per essere comunque riconosciuti dall’Autorità come assunti formalmente (v. ad esempio, il caso ENI/TTPC).
Nella prima ipotesi l’impegno è trasfuso nelle misure positive previste dall’art. 6 della l. n. 287 del 1990, sicché l’eventuale sua violazione legittima l’apertura di un procedimento sanzionatorio per inottemperanza.
Nella seconda ipotesi, l’accoglimento dell’impegno dovrebbe portare alla chiusura anticipata del procedimento e la violazione dell’impegno comportare l’applicazione di un trattamento sanzionatorio. In verità, questa tipologia di impegni è contemplata dagli artt. 5 e 9 e dal considerato 13 del regolamento n. 1 del 2003. Sebbene riferita alla Commissione ed ai suoi poteri, la disciplina in oggetto potrebbe probabilmente essere estesa anche all’Autorità. Del resto, T.A.R. Lazio n. 1713 del 2006, caso Merck, ha ammesso l’applicazione diretta dell’art. 5 per ciò che concerne il potere dell’Autorità di emanare misure cautelari e urgenti. Lo stesso art. 5 prevede che la autorità nazionali garanti della concorrenza possono “accettare impegni”. Tuttavia, mentre per gli impegni assunti dalla Commissione è espressamente previsto il potere sanzionatorio (art. 9, comma 2, del reg.), ciò non accade anche per le autorità nazionali (per le quali, anzi, l’art. 5, comma 1, stabilisce che possano “comminare ammende, penalità di mora o qualunque altra sanzione prevista dal diritto nazionale”). Sicché l’eventuale chiusura anticipata che si ritenesse possibile in applicazione diretta del reg. n. 1/2003 e sulla base della presentazione di impegni tali da eliminare l’illecito, sarebbe assistita da un successivo potere sanzionatorio per la violazione degli impegni di fondamento quantomeno dubbio e da ben verificare alla stregua del principio di legalità. Un principio che nel campo sanzionatorio, va rimarcato, è notoriamente di più severa attuazione. Infine non deve dimenticarsi che gli impegni dovrebbero avere sempre un riflesso positivo sul singolo problema concorrenziale, dato che il considerato 13 indica, tra l’altro, che “Le decisioni concernenti gli impegni dovrebbero accertare che l’intervento della Commissione non è più giustificato”. Lo stesso considerato 13 si conclude con l’inciso che “Le decisioni concernenti gli impegni non sono opportune nei casi in cui la Commissione intende comminare un’ammenda”, e dunque non sono opportune nei casi più gravi. Quest’ultima restrizione dovrebbe far dubitare che la strada degli impegni possa essere, per la Commissione, la strada maestra (prevalente o quasi assorbente) per reprimere le violazioni del diritto antitrust. Oltretutto, se si generalizzasse oltremisura la tecnica degli impegni sostitutivi delle sanzioni si rischierebbe di affidare solo ad una negoziazione tra Commissione ed operatori del mercato il trattamento degli illeciti concorrenziali. Persino il controllo giurisprudenziale sarebbe posto in secondo piano o del tutto eliminato. Se fosse vero ciò che è emerso nelle relazioni che hanno preceduto la mia (le quali hanno parlato di una storicamente contingente e preoccupante debolezza della Commissione al cospetto dei governi nazionali), la chiusura anticipata del procedimento e la sostituzione di impegni alle sanzioni non è detto che sempre finiscano con l’elevare la soglia di attenzione nella vigilanza antitrust. Il rischio potrebbe piuttosto anche essere, in alcuni casi, quello dell’abbassamento.
Nella terza ipotesi, l’accoglimento dell’impegno potrebbe esser sì collegato alla diffida. Ma probabilmente ciò potrebbe accadere solo se vi sia (ed entro i limiti della) corrispondenza. Ossia, è necessario che il contenuto dell’impegno elimini le stesse conseguenze anticoncorrenziali che la diffida a non reiterare il contegno illecito serve ad inibire. Sicché questo può funzionare solo per illeciti che consistono in un comportamento negativo: solo qui la diffida può avere un contenuto positivo.
Al di là di questa eventualità, l’assunzione dell’impegno può rilevare come circostanza attenuante (v. il citato caso ENI/TTPC). Torna, però, il problema delle conseguenze della violazione. E’ dubbio che possa essere aperta una procedura di inottemperanza ex art. 15, comma 2, l. n. 287 del 1990, e che si possa direttamente procedere ad applicare una sanzione. Se si ritenesse non configurabile una vera e propria inottemperanza al provvedimento, si dovrebbe o rinunciare, nei fatti, al rispetto dell’impegno, ovvero aprire una nuova istruttoria per comportamento abusivo, sempre che se ne ravvisino i presupposti.
Resta fermo che ogni impegno vive ed assume rilievo giuridico (di qualsiasi tipo) se ed in quanto venga inserito a pieno titolo nel procedimento e nel contraddittorio. Questo assicura il rispetto del principio di trasparenza, consente di mettere bene a fuoco gli interessi in gioco e concorre, nella ricca dialettica procedimentale, ad evitare che si debordi dal concreto problema concorrenziale.
Quanto esposto dovrebbe servire a temperare la tesi, anch’essa sostenuta, secondo la quale il predetto vincolo di corrispondenza non debba essere più osservato quando la misura positiva imposta dall’Autorità poggi su un impegno spontaneo dell’operatore. Si tratta della tesi che quindi ammette che si possa in questo caso imporre condotte positive che prescindono dal concreto problema concorrenziale di cui l’Autorità è chiamata inizialmente ad interessarsi. In verità, questa possibilità vale per le misure positive che assistono un’autorizzazione condizionata ad operazioni di concentrazione. Vale negli altri casi in maniera molto più limitata, a causa del basso grado di vincolatività che gli impegni stessi possono assumere. Nulla vieta all’impresa di assumere un impegno che va oltre il contenuto possibile della diffida e nulla vieta all’Autorità di darne atto e di tenerne conto. Problema del tutto diverso, come si è detto, è però stabilire se la violazione dell’impegno dia luogo ad una qualche conseguenza repressiva e sanzionatoria ex art. 15, comma 2, l. n. 287 del 1990.
A ben vedere, sul piano teleologico non convince neppure l’assunto per cui il criterio della corrispondenza incide solo nella sfera giuridica della singola impresa che è interessata dalla misura positiva (assunto che darebbe spazio al superamento di tale criterio quando vi sia un impegno spontaneo dell’impresa). E’ in gioco qui la funzione dell’Autorità e la sua missione istituzionale, nonché la tipicità dell’illecito ed i principi costituzionali che lo connotano, ivi compreso quello di necessaria legalità. E’ in gioco, del pari, un assetto di mercato che interessa tutti gli altri suoi protagonisti, in quanto una misura regolatoria per definizione interessa tutti gli operatori di un certo mercato. Sono anche questi aspetti dei quali è bene perlomeno tener conto prima di tracciare un giudizio finale.

7. Conclusioni

Il discorso che si fatto sui mercati dell’energia ovviamente ha guardato ad uno spaccato perlopiù nazionale ed ai problemi che collegano gestione della rete e tutela della concorrenza.
Va da sé che pressoché tutte le opzioni descritte sono, a loro volta, condizionate dalle scelte di fondo che saranno compiute dalle istituzioni comunitarie e nazionali in un terreno che continua a manifestarsi molto insidioso. Sappiamo che sullo sfondo campeggia la rinnovata attenzione di molti governi europei per i rispettivi campioni nazionali e le difficoltà dell’Unione Europea di compiere una scelta netta, riguardo ai nuovi protezionismi, riguardo alla creazione di un mercato interno dell’energia effettivamente aperto, riguardo ai criteri di sviluppo ed all’opportunità di creare un apposito regolatore dell’energia comunitario o di disciplinare con criteri omogenei i rapporti contrattuali con i fornitori extracomunitari di gas. Si vedrà se le scelte saranno nel segno di una ulteriore privatizzazione e liberalizzazione; quali politiche saranno condotte dagli Stati controllori delle partecipazioni nei “campioni nazionali”, se di conservazione della dominanza interna o di aggressività nei mercati esteri; e se le misure di unbundling saranno infine o no rafforzate.
Per il giurista, il punto di coesione dogmatica tra atti di legislazione e amministrazione (delle istituzioni politiche), atti di regolazione (delle Autorità di settore) ed intervento antitrust non può che essere l’art. 41 Cost., sebbene questa norma costituzionale non finisca di sollevare, ancor oggi, quesiti interpretativi.
I primi atti servono non solo a fornire indirizzi rilevanti per lo sviluppo dei mercati, ma anche per dare concretezza ad eventuali misure correttive fondate nei commi 2 e 3 dell’art. 41. Non si dimentichi infatti il posto di riguardo che gli interessi della collettività occupano rispetto alla fornitura di servizi come l’energia elettrica ed il gas.
I secondi atti svolgono ancora essenzialmente una funzione di promozione della concorrenza con misure asimmetriche, nella cornice della necessaria legalità (e salvo lo spazio che si voglia concedere ai c.d. poteri impliciti dell’Autorità di regolazione). Anche se nel nostro Paese l’intervento sulle tariffe si colora inevitabilmente di una funzione di tutela sociale e di correzione del libero mercato a fini sociali.
Il terzo intervento incide su problemi e vicende concrete, le quali presentano problemi per la libera concorrenza. Per questa via, e con le sue contingenti ma cruciali spinte, la tutela della concorrenza promuove la competizione. L’intervento antitrust non è strettamente vincolato, né dai primi atti né dai secondi, se non nei limiti che si sono descritti. Esso opera nel e con il procedimento e, tassativamente, con gli strumenti, gli istituti e gli effetti giuridici che l’ordinamento prevede. Esso infine fonda il suo ruolo costituzionale da una parte nell’ordinamento comunitario e dall’altra parte nell’art. 41, comma 1 Cost.. Proprio in un settore delicato come l’energia, posto al confine tra interessi privati e interesse pubblico, l’azione di tutela della concorrenza, pur forte della sua trasversalità e flessibilità, resta incastonata tra due fondamentali tasselli: da un lato, l’ordinamento comunitario, le sue regole, i suoi indirizzi, dall’altro, le correzioni che competono alle istituzioni politiche nazionali, per dare coesione ai diversi valori che nell’art. 41 Cost. sono compresi.

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* Il presente scritto riproduce, con alcune integrazioni, la relazione tenuta a Firenze il 5 maggio 2006, in occasione del convegno organizzato dalla Fondazione Cesifin Alberto Predieri su Il nuovo diritto dell’energia tra regolazione e concorrenza. Lo scritto contiene valutazioni personali dell’autore e, al di fuori delle citazioni e dei riferimenti in essa contenuti, non esprime la volontà dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato di cui egli è Segretario generale.

Note

L'articolo La tutela della neutralità dei gestori delle reti e l’accesso nei settori dell’energia elettrica e del gas* proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Le prestazioni sanitarie tra differenziazione ed uniformità; 2. Amministrazione multilivello, sistema delle conferenze e federalismo “collettivo”; 3. Diritto alla salute e bilanciamento; 4. Programmazione ed atti generali regionali; 5. Il diritto finanziariamente condizionato ed il valore di solidarietà ex art. 2 Cost.; 6. Interesse legittimo e contenuto essenziale del diritto al trattamento sanitario; 7. Livelli essenziali, uniformità degli standard e ruolo dello Stato; 8. Segue. Vincoli statali all‟uniformità di erogazione; 9. I vaccini tra differenziazione e concorrenza; 10. Tetti di spesa e garanzia dell‟equilibrio economico-finanziario.

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Note

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SOMMARIO: 1. Introduzione; 2. Le ordinanze del giudice a quo; 3. La sentenza n. 271 del 2008 della Corte costituzionale; 4. Il quadro dei precedenti. I livelli essenziali di assistenza sanitaria ed in confini della potestà statale. 5. Segue. La riserva di amministrazione e la legge provvedimento. 6. Segue. L’interferenza della funzione legislativa sui processi in corso. 7. Ancora sulla sentenza n. 271: il rilievo dell’art. 117, comma 2, lett. m); 8. I confini della materia trasversale e la riserva di amministrazione imposta alla Regione per legge statale; 9. L’effettività della tutela giurisdizionale: rilievo del giudicato e comparazione tra processo amministrativo e giudizio di legittimità costituzionale. 10. Segue. Il possibile sindacato sulla motivazione della legge regionale. Conclusioni.

1. Il tempestoso punto d’incontro tra le due correnti s’arricchisce d’un nuovo fenomeno. Le correnti sono, rispettivamente, la legislazione statale “trasversale” e la legislazione regionale [1]. Il nuovo fenomeno, addirittura, sembra esser quello della riserva di amministrazione.
E’ questa la sensazione che il lettore potrebbe trarre dalla lettura della sentenza n. 271 del 2008 della Corte costituzionale, che qui si annota.
Essa infatti si pone in bilico tra la tematica delle “materie” statali e regionali, che dopo la riforma del 2001 occupa ormai un posto primario (almeno per quantità) nella sua giurisprudenza, e la teoria delle fonti. La decisione merita attenzione soprattutto perché sembra unire questi due profili nel suo ragionamento, finendo per aprire persino una breccia nel solido principio secondo cui la funzione legislativa non soffre il limite della riserva costituzionale di amministrazione. Sicché l’ormai consueta dialettica tra le materie legislative mostra, qui, una capacità espansiva a sua volta del tutto inconsueta, dato che, come si dirà, attrae nelle sue logiche altri principi costituzionali e veri e propri capisaldi della forma di Stato. Non sappiamo se questa tendenza andrà a consolidare una sorta di “precedenza argomentativa” da riconoscersi all’art. 117 Cost. (il quale, ad esempio, è già stato utilizzato dalla Corte per affermare in via definitiva, anche a livello costituzionale interno, il primato del diritto comunitario, relegando in posizione quasi marginale il classico art. 11); crediamo comunque che questa decisione debba attirare, di necessità, l’attenzione della comunità scientifica e stimolarne il dibattito.

2. Prima di tutto veniamo a descrivere, sia pur per sommi capi, il caso.
La Corte è stata chiamata a pronunciarsi sulla legittimità dell’art. 13 della l.r. Liguria 3 aprile 2007, n. 15, dal T.A.R. Liguria con una serie di ordinanze di analogo tenore.
E’ da dirsi che, ancor prima, la stessa Regione Liguria aveva emanato un provvedimento amministrativo in materia sanitario-farmaceutica. In particolare, aveva preso in considerazione una categoria terapeutica omogenea di farmaci (gli inibitori di pompa protonica, di seguito, più semplicemente IPP), la quale già beneficiava, per volontà dell’AIFA (Agenzia italiana del farmaco) dell’ammissione alla c.d. classe “A” nel prontuario farmaceutico, ossia era compresa tra i farmaci considerati “essenziali” e rimborsabili per intero da parte del Servizio sanitario. Il detto provvedimento amministrativo regionale, dopo aver così delimitato il suo oggetto di riferimento, aveva preso atto dell’esaurimento del brevetto e perciò aveva stabilito che la spesa addebitabile al Servizio sanitario regionale dovesse esser limitata al costo del c.d. “farmaco generico”, assumendo altresì l’equipollenza terapeutica dei farmaci compresi nella detta categoria. In questo modo, il provvedimento regionale aveva posto sostanzialmente al di fuori dell’area del rimborsabile i farmaci più costosi tra quelli nel complesso rientranti nella categoria. Il T.A.R., investito del ricorso contro tale provvedimento, ne aveva però disposto la sospensione in via cautelare, valorizzando il motivo d’impugnazione legato all’insufficienza di istruttoria circa l’effettiva equivalenza terapeutica tra il farmaco generico e gli altri e più costosi farmaci appartenenti alla relativa categoria degli IPP.
E’ a questo punto che la Regione Liguria ha emanato la legge impugnata. In particolare, il predetto art. 13, l.r. n. 15 del 2007, dopo aver testualmente richiamato, per un verso, il regime generale relativo alla rimborsabilità di cui all’art. 6 del d.l. 18 settembre 2001, n. 347, e, per altro verso, sia un parere espresso dalla Commissione tecnico scientifica dell’AIFA in data 20 febbraio 2007 sia l’accordo perfezionato il 6 marzo 2007 con il Ministero della salute ed il Ministero dell’economia e delle finanze sul contenimento della spesa farmaceutica, ha così disposto: nell’ambito della categoria terapeutica degli IPP, ha posto a carico del Servizio sanitario solo il costo del farmaco generico incluso in tale categoria, ammettendo solo le deroghe eventualmente previste con appositi provvedimenti amministrativi. In breve, la Regione Liguria con l’art. 13 in questione ha legificato il contenuto del provvedimento amministrativo sub iudice.
Il T.A.R. Liguria, puntualmente destinatario dei ricorsi promossi contro i primi atti attuativi dell’art. 13, ha ravvisato gli estremi di una non manifestamente infondata questione di legittimità costituzionale. Ha lamentato una violazione della competenza legislativa statale fondata sui livelli essenziali delle prestazioni concernenti diritti civili e sociali ex art. 117, comma 2, lett. m), una violazione del diritto alla salute ex art. 32, nonché la violazione degli artt. 24 e 113 Cost. lì dove la legge, definita come “legge-provvedimento”, avrebbe vanificato la tutela cautelare accordata dal giudice competente sui provvedimenti amministrativi precedentemente impugnati, depotenziando, tramite una loro posteriore legificazione, l’effettività della tutela giurisdizionale.

3. Passiamo dunque alla risposta data dalla Corte.
La Corte ha preso le mosse dalla legislazione statale, la quale si è espressa entro il confine mobile segnato dall’art. 117, comma 2, lett. m), a proposito dei “livelli essenziali”. Il regime della rimborsabilità integrale dei farmaci è, appunto, parte integrante di questo oggetto, attiene ai livelli essenziali di assistenza definiti in altrettanti d.P.C.M., presuppone un godimento assicurato a tutti in condizioni di uguaglianza sul territorio nazionale, affinché non accada che alcuni utenti possano essere assoggettati ad un livello di assistenza sanitaria inferiore, per qualità e quantità, a quello che lo Stato afferma come intangibile [2]. Ebbene, secondo la Corte, manifestazione di tale legislazione statale, caratterizzata da un’evidente connotazione finalistica [3], è appunto il predetto art. 6 del d.l. n. 347 del 2001. Quest’ultimo ammette che, entro una data categoria terapeutica di farmaci ammessi alla classe “A”, e perciò suscettibili di rimborso integrale perché classificati come “essenziali”, a parità di comprovata equipollenza terapeutica, possa essere esclusa in modo totale o parziale la rimborsabilità dei medicinali più onerosi per le finanze pubbliche. Secondo l’interpretazione sistematica fatta dalla Corte, questa norma, in primo luogo, non è stata in nulla scalfita dal sopravvenuto art. 48 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269, relativo ai tetti di spesa ed ai criteri di rimborso (contraddicendo così quanto sostenuto dal giudice a quo, che invece aveva letto in questa sopravvenienza un ampliamento dei diritti dei singoli a fruire del rimborso per tutti i farmaci della categoria). In secondo luogo, l’art. 6 citato avrebbe devoluto proprio alle singole regioni tale potere di esclusione del farmaco di costo superiore dal novero di quelli rimborsabili. Ed il legislatore statale, sempre all’art. 6 – ha osservato la Corte –, ha stabilito che la Regione debba esercitare tale potere mediante “provvedimento amministrativo”.
Dopo aver ricostruito nei termini descritti il sistema vigente, la Corte ha negato che vi fosse stata, nel caso sottopostole, una violazione del diritto alla salute. La Regione, secondo la Corte, aveva infatti il potere di identificare, entro l’ambito dei farmaci della categoria aventi equivalente efficacia terapeutica, quelli maggiormente costosi ed eccedenti il c.d. farmaco generico, al fine di escluderne la rimborsabilità. Non soltanto la Corte ha assunto che la scelta della Regione Liguria, dal punto di vista della sostanza del diritto alla salute e della garanzia dei livelli essenziali, fosse stata conforme alla legislazione statale ed alla Costituzione, ma ha altresì riconosciuto che (fatta eccezione per quel che si dirà tra un attimo) l’istruttoria sostanziale e le competenze amministrative statali (spettanti all’AIFA, in tal caso), erano state rispettate. Infatti, la Regione aveva ottenuto il parere favorevole della Commissione tecnico scientifica dell’AIFA, testualmente riportato nella norma censurata, ed aveva concluso l’accordo a livello ministeriale volto ad assicurarsi dei margini di contenimento della spesa pubblica.
Lì dove è caduta la legge regionale è nel punto in cui l’art. 6 del d.l. n. 347 del 2001 (considerato come la disciplina statale-quadro sulla limitazione del rimborso di farmaci essenziali, ma equipollenti e più costosi del farmaco generico) ha previsto che il potere di esclusione dalla rimborsabilità dovesse essere esercitato dalla Regione con “provvedimento amministrativo” anziché con legge. Si noti, non si è accolta nessuna censura che potesse minare alla radice il potere regionale di intervento, né si è dato spazio alla prospettiva che avesse visto in questa vicenda una compromissione del diritto alla salute o dei livelli essenziali di assistenza da assicurare a tutti gli aventi diritto nel territorio della Repubblica. Anzi, la Corte ha riconosciuto che la legge regionale era stata arricchita da una motivazione, analogamente a quel che accade per gli atti amministrativi, e nessuna censura è stata sollevata nei confronti di tale motivazione. Sì è invece ritenuto che l’illegittimità stesse proprio nel fatto che la Regione avesse legificato una volontà che poteva essere espressa invece solo a livello amministrativo.
Vi è ancora un passaggio decisivo che va rimarcato: il vincolo per la Regione a pronunciarsi con provvedimento anziché con legge non derivava, secondo la Corte, dalla Costituzione, bensì dalla legge statale fondata sulla materia ex art. 117, comma 2, lett. m). L’aver stabilito l’esclusione di alcuni farmaci IPP con una legge “in sostituzione del provvedimento amministrativo” (benché con una motivazione ad hoc, aggiungiamo), per la Corte è avvenuto “in espresso contrasto con quanto previsto dal secondo comma dell’art. 6, nell’ambito di una materia, concernente la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni sanitarie riservata in via esclusiva al legislatore statale, che quindi è pienamente competente anche a determinare le forme tramite le quali la Regione può esercitare le attribuzioni riconosciutele in tale ambito dalla normativa dello Stato”. Nel caso in esame, prosegue la Corte, l’esclusione dalla rimborsabilità è configurata dal legislatore come “il punto di arrivo di uno speciale procedimento amministrativo, in particolare caratterizzato dal determinante ruolo valutativo di un apposito organo tecnico nazionale sulla base dei criteri determinati dal legislatore statale. Procedimento che evidentemente garantisce pure i soggetti direttamente interessati, anche attraverso la possibilità di ricorrere agli ordinari strumenti di tutela giurisdizionale, consentendo il soddisfacimento delle tutele richieste fin dalla fase cautelare, ove ne ricorrano i presupposti, e comunque con immediatezza da parte del giudice competente a conoscere della legittimità dell’atto amministrativo”. Ha concluso la Corte che è stata, appunto, la sostituzione della legge al provvedimento amministrativo, in sé e per sé, a dar luogo alla violazione di quanto stabilito dal legislatore statale ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. m), in contrasto col dettato costituzionale, e che restava perciò ferma la possibilità della Regione di adottare il provvedimento amministrativo anziché la legge.
Sia concessa ancora una chiosa, prima di procedere oltre. La Corte, benché ne abbia richiamato la competenza nella parte cruciale delle sue argomentazioni, non si è doluta dell’estromissione del parere tecnico dell’organo statale. E ciò per il semplice fatto che tale parere era stato acquisito dalla Regione e che su tale circostanza la Corte non ha espresso alcuna obiezione, piuttosto soffermandosi sulla tipologia di procedimento e sulla sequenza voluta dal legislatore statale (e, qui, appunto, apparentemente rispettata, salvo la menzionata “legificazione”).
Sicché quel che resta a giustificare l’illegittimità costituzionale è, da una parte, la sostituzione della legge al provvedimento e, dall’altra, il depotenziamento della tutela giurisdizionale. Il tutto sotto l’egida della competenza legislativa statale in tema di livelli essenziali, ex art. 117, comma 2, lett. m), Cost.

4. Per valutare il portato di questa sentenza è opportuno anzitutto richiamare alcuni principi formatisi nella giurisprudenza della Corte.
Segnatamente, si pone l’attenzione: i) sui modi (e limiti) che il legislatore statale ha di esprimersi in materia di tutela della salute e di salvaguardia dei livelli essenziali relativi all’assistenza sanitaria e farmaceutica; ii) sulla configurabilità di una riserva di amministrazione quale limite all’esercizio del potere legislativo; iii) sull’equilibrio che corre tra la funzione legislativa e la salvaguardia del diritto di difesa e dell’effettività della tutela giurisdizionale nei giudizi che siano già in corso al momento di entrata in vigore di una nuova legge.
Prendiamo in esame il primo profilo.
Allorquando affida al legislatore statale, nel regolare i livelli essenziali delle prestazioni inerenti alla sanità ed all’assistenza farmaceutica, il potere di “determinare le forme tramite le quali la Regione può esercitare le attribuzioni riconosciutele … dalla normativa dello Stato”, la sentenza qui commentata conferma una linea di tendenza che effettivamente ben si coglie nei precedenti della Corte.
Si è affermato infatti che nel legiferare ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. m) (e, del pari, nel dettare i principi fondamentali della legislazione concorrente sulla tutela della salute ex art. 117, comma 3 [4]) allo Stato spetta, non solo di determinare il concreto standard della prestazione essenziale ed omogenea [5], ma anche di stabilire “adeguate procedure e precisi atti formali per procedere alle specificazioni ed articolazioni ulteriori che si rendano necessarie nei vari settori” [6], nonché di dettare “norme di organizzazione e procedura o norme concernenti l’uso delle risorse pubbliche in questo campo [7], o determinare “adeguate procedure e precisi atti formali” [8].
Tuttavia, se si guarda al contenuto di tali precedenti, si nota che l’espansione della legge statale alla fissazione di norme organizzative e procedimentali è sempre stata intesa, comprensibilmente, come legata e spiegabile sempre alla luce del medesimo valore sostanziale e non certo in omaggio ad un formalismo privo di motivazione concreta. Vale a dire che allo Stato compete, vuoi a titolo di fissazione dei livelli essenziali, vuoi a titolo di determinazione dei principi fondamentali sulla tutela della salute, di vincolare le modalità d’azione della Regione sempre se (e solo se) tale vincolo sia funzionale a realizzare l’obiettivo che il legislatore statale ha inteso raggiungere per assicurare una certa soglia omogenea di assistenza sanitaria nel territorio nazionale. E’ così che si spiega, ad esempio, il perché la legge statale possa imporre che siano ascoltati ed investiti di determinate funzioni amministrative alcuni organi centrali muniti di riconosciuta competenza tecnica, con l’ulteriore particolarità che tali compiti sono persino opponibili alla funzione giurisdizionale che volesse ad essi sovrapporsi in nome di una più efficace protezione del diritto alla salute [9].
Del resto, che un’indicazione vincolante sull’organizzazione, sulle competenze, sulla forma delle decisioni e sulle procedure possa ammettersi solo quando ciò sia necessario per assicurare un regime di assistenza non inferiore ad una soglia ritenuta intangibile da parte dello Stato, è nella logica del rapporto tra le materie ed è consono al corretto modo di operare del riparto di funzioni legislative secondo il criterio della competenza. Dato che una potestà legislativa statale è contrassegnata da un dato ambito sostanziale (ed assiologico) di riferimento (tutela della salute, livelli essenziali di assistenza sanitaria), i suoi confini saranno sì mobili, come la Corte ricorda nella medesima sentenza qui commentata, ma dovranno pur sempre essere coerenti con un tale ambito.

5. Passiamo adesso al secondo profilo.
E’ noto che la Corte costituzionale ha sempre escluso che esista una riserva di amministrazione opponibile al potere legislativo, superando in tal modo le obiezioni mosse tradizionalmente da una parte della dottrina [10].
Guardando per un attimo solo ai filoni principali dei contributi scientifici, ricordiamo che gli studiosi hanno posto l’accento sull’esigenza che la determinazione concreta, produttiva di effetti costitutivi, modificativi o estintivi di determinati rapporti giuridici, e suscettibile di incidere nella sfera giuridica del destinatario, fosse appannaggio esclusivo dell’amministrazione [11]. Il principale argomento posto a fondamento di questa tesi è stato ravvisato nella garanzia costituzionale dei diritti e interessi e nell’effettività della tutela giurisdizionale, la quale sarebbe stata depotenziata qualora la legge si fosse sostituita al provvedimento. E proprio tale obiezione, non a caso, ha indotto l’illustre maestro che invece ammise l’emanazione di leggi-provvedimento, negando al contempo la riserva di amministrazione, a porre quale condizione della loro legittimità l’espletamento di un controllo di costituzionalità adeguato al caso e modellato sulla falsariga di quello esercitato dal giudice amministrativo [12]. In altri contributi di pari autorevolezza, la dottrina, pur mirando sempre al parametro dell’art. 113 Cost., ha fatto leva sul principio del giusto procedimento, cui il Costituente avrebbe rimesso di realizzare la garanzia effettiva dei diritti dei singoli, sì da assicurare il necessario “stacco” tra legge e provvedimento e da precostituire un termine di confronto (la legge, appunto) onde esercitare il sindacato di legittimità ed attuare il principio costituzionale di legalità [13]. Infine, va menzionata la ricostruzione che ravvisava nell’art. 97 Cost. il fondamento di una funzione amministrativa di tipo organizzativo, da esercitare principalmente con l’emanazione di altrettanti regolamenti [14].
La Corte, tuttavia, come anticipato, non ha condiviso l’esistenza di una riserva costituzionale della funzione amministrativa.
La Costituzione, si è affermato, non conferisce peculiari potestà decisionali, in esclusiva, all’amministrazione, sicché la legge è abilitata a sostituirsi alle determinazioni che, secondo le competenze ordinarie (anch’esse con legge fissate), di consueto vengano esercitate con provvedimento amministrativo. Nella giurisprudenza costituzionale il disconoscimento di una riserva di funzione amministrativa verso la legislazione si è saldato, dunque, col tema “classico” della legge provvedimento: mancando nella Costituzione una riserva alla Pubblica Amministrazione degli atti aventi contenuto particolare e concreto, la legge, sia statale che regionale, può anche non essere generale ed astratta e consistere in un provvedimento puntuale. E così, ad esempio, una legge può espropriare fondi, o approvare un piano urbanistico o disporre una revoca di atto amministrativo. La forza ed il valore di legge nell’ordinamento costituzionale prescindono da vincoli materiali e derivano solo dalla “forma” di legge.
La legge-provvedimento che abbia, in quanto tale, un contenuto particolare e concreto, è ovviamente sottoposta al controllo della Corte costituzionale.
L’unico limite posto alla legge provvedimento è quello che impedisce scelte che siano palesemente irragionevoli od arbitrarie, per l’ovvia ragione che una legge che regolasse una vicenda concreta, relativa ad uno o più soggetti, in modo difforme dal regime previsto per tutti gli altri, si esporrebbe ad una possibile violazione dell’art. 3 Cost. qualora tale diversità di disciplina fosse arbitraria o addirittura capricciosa [15].
Secondo la Corte, dunque, la natura di legge-provvedimento non provoca, in sé, nessuna violazione dell’art. 3, né dell’art. 97, né degli articoli 24 e 113 Cost., dato che in questi casi le garanzie del giusto procedimento si trasferiscono alla sede legislativa e il diritto di difesa di coloro che si ritenessero lesi non viene affatto cancellato, ma si connota secondo il regime tipico dell’atto legislativo, trasferendosi dall’ambito della giustizia amministrativa a quello della giustizia costituzionale [16]. Il significato dell’art. 113 infatti non è quello di esigere che ogni atto particolare e concreto, quale che ne sia la veste formale, debba essere sottoposto ai controlli giurisdizionali previsti per gli atti amministrativi, bensì solo ribadire un principio costituzionale secondo il quale il regime delle impugnazioni segue la natura giuridica degli atti oggetto di contestazione: il giudice amministrativo per l’atto avente forma amministrativa e la Corte costituzionale per l’atto avente forma legislativa.
La Corte nel corso degli anni ha perfezionato il suo controllo di ragionevolezza sulle leggi provvedimento. Se, di norma, tale controllo è stato calibrato per escludere una palese o manifesta irragionevolezza [17], in un fase più recente la Corte ha incidentalmente ha affermato che le leggi-provvedimento, a causa del loro speciale contenuto, meritano uno scrutinio stretto o rigoroso [18]. Comunque, è giunta ad annullare una legge-provvedimento solo in casi-limite: quando la legge aveva elargito un contributo od ausilio finanziario arbitrario ad alcuni soggetti [19], o disposto proroghe contrattuali od assunzioni pubbliche senza concorso [20], o disatteso il principio di rappresentatività sindacale [21] o disconosciuto il principio di indennizzabilità della reiterazione di vincoli espropriativi [22] o violato un particolare giudicato formatosi con riferimento a due immobili oggetto di procedure di alienazione [23].
Tentando di trarre da tale insieme di decisioni un principio comune, possiamo dire che, secondo la Corte, per poter dichiarare costituzionalmente illegittima una legge-provvedimento, sono necessarie due condizioni: i) in primo luogo, dev’essere accertata la lesione di un parametro costituzionale specifico (nei casi poc’anzi citati: la violazione del canone di imparzialità soggettiva, art. 97, comma 1, o l’accesso agli impieghi pubblici mediante concorso, art. 97, comma 3, o la tutela delle libertà sindacali, art. 39, o la tutela della proprietà privata, art. 42, o la salvaguardia del giudicato, artt. 24 e 113); ii) in secondo luogo, deve riscontrarsi, in maniera tangibile, l’irragionevolezza ed arbitrarietà.

6. Veniamo così al terzo profilo, il quale, a sua volta, è strettamente collegato a quello testé richiamato. Anche se tale collegamento non ha carattere di esclusività; infatti il problema della legittimazione del legislatore ad intervenire ed interferire con riguardo a diritti e interessi per i quali sia stata già promossa la funzione giurisdizionale non concerne solo le leggi provvedimento in senso stretto. Si è frequentemente posto anche per le leggi interpretative e per le leggi di sanatoria, le une e le altre connotate da efficacia retroattiva e proiettate così ad incidere sulla regolamentazione di un dato rapporto giuridico nonostante questo (ed a prescindere dal fatto che questo) sia stato già sottoposto o addirittura deciso da un giudice. Diremo più avanti se, nel nostro caso, la legge dichiarata illegittima avesse davvero i caratteri della legge provvedimento (come ritenuto dal T.A.R.) o della legge retroattiva di sanatoria. Per il momento, ci proponiamo solo di riprendere e sintetizzare il pensiero espresso dalla Corte costituzionale circa i limiti della salvaguardia della funzione giurisdizionale in corso rispetto all’esercizio della funzione legislativa.
In una serie di precedenti la Corte si è mostrata piuttosto preoccupata di far salva la funzione interpretativa e di tutela delle situazioni soggettive svolta dalla giurisdizione rispetto ai processi in corso (anche se con rimedi piuttosto contingenti e “non definitivi” rispetto alla vicenda concreta) [24]. Tuttavia, non è mai giunta ad affermare che la mera pendenza di un giudizio sia sufficiente a rendere illegittima, per violazione degli artt. 24 e 113 Cost., la nuova legge che si ponga come regola della fattispecie controversa [25]. A parte i criteri il cui rispetto assicurerebbe, di per sé, la legittimità della legge interpretativa [26], la sintesi dei precedenti sembra corrispondere ad un principio di ben maggiore cautela.
Fatta eccezione per dei casi, del tutto peculiari, nei quali la legge sia intenzionalmente diretta ad incidere su concrete fattispecie sub iudice [27], o nei quali la formazione di un titolo esecutivo si sia accompagnata ad un consistente dispendio di attività difensiva [28] ovvero alla formazione di un rilevante affidamento dei consociati [29], l’interferenza della legge è stata dichiarata illegittima solo quando avesse inciso su provvedimenti giurisdizionali passati in giudicato [30].
Di regola, dunque, è la formazione della cosa giudicata lo spartiacque oltre il quale il contemperamento tra pienezza e sovranità della legge, da una parte, ed effettività della tutela giurisdizionale, dall’altra parte, si risolve a vantaggio della seconda [31].
Riassumendo, possiamo constatare che, secondo la giurisprudenza costituzionale: i) la potestà legislativa statale in tema di livelli essenziali di assistenza sanitaria può sì imporre alle regioni il rispetto di particolari modalità organizzative, procedimentali e formali, ma sempre che ciò sia coerente con la finalità di tutela sostanziale perseguita; ii) la riserva di amministrazione verso la legislazione non ha fondamento costituzionale e l’unica breccia a questo principio riguarda il controllo stretto di ragionevolezza da esercitare sulle leggi provvedimento, il quale mira comunque sempre a cogliere l’eventuale lesione sostanziale di valori costituzionali; iii) l’interferenza della funzione legislativa con la tutela giurisdizionale in corso di svolgimento pone una seria questione di legittimità costituzionale, per violazione degli artt. 24 e 113 Cost., nei casi di leggi interpretative, di sanatoria o di leggi provvedimento, solo quando la decisione del giudice sia passata in giudicato ovvero, mancando la cosa giudicata, in altri casi limite ed eccezionali nei quali il processo sia progredito ad una fase particolarmente avanzata.

7. Ultimata questa rassegna, torniamo alla decisione che si commenta. E segnaliamo, anzitutto, quel che la sentenza, a ben vedere, non ha affermato.
La sentenza non dice che la legge regionale abbia violato il diritto alla salute o leso, nella sostanza, i livelli essenziali ed omogenei di assistenza sanitaria prescritti dallo Stato. Su questo punto possiamo rinviare a quanto osservato in precedenza.
La sentenza, poi, non classifica la legge regionale alla stregua di legge provvedimento.
In verità, è piuttosto dubbio che tale qualità, pur ravvisata dal T.A.R., fosse pertinente al nostro art. 13. Così come è molto dubbio che a questa legge regionale si confacesse il nomen di legge di sanatoria: nel disciplinare le modalità di rimborso degli IPP, la legge regionale disponeva per il futuro e non esibiva una volontà retroattiva.
E’ pur vero che la legge, qui, mostrava una vera e propria motivazione, con rinvio al parere della Commissione tecnico scientifica dell’AIFA ed all’accordo concluso con i Ministeri competenti. Ed è indubbio che, nei fatti, la Regione è intervenuta in seconda battuta su un oggetto che, nell’immediata precedenza, era stato regolato con un provvedimento amministrativo. Tuttavia, tale circostanza, molto probabilmente, non basta a conferirle i caratteri propri della legge provvedimento. Questi consistono nell’assenza della generalità ed astrattezza e nella tendenziale autoapplicatività della legge al rapporto giuridico concreto. Ebbene, se guardiamo alla generalità, non può dirsi che l’art. 13 avesse ad oggetto una cerchia chiusa e ristretta di destinatari, essendo moltissimi e non predeterminabili ex ante i fruitori degli IPP. Se guardiamo all’astrattezza, la legge concerneva, parimenti, un numero di casi non predeterminato ed elevatissimo in numero. Dunque, anziché particolarità e concretezza, che sono i connotati del “provvedere”, possiamo desumerne, all’opposto, proprio generalità ed astrattezza, che invece caratterizzano il “prevedere” [32]. E possiamo altresì aggiungere, mutuando l’espressione dal dibattito dottrinale, che qui non troviamo una legge che abbia disciplinato un evento concreto, una “legge che disciplina tipi di evento o tipi di stato di cose” e che perciò non è legge provvedimento [33]. Né l’art. 13 era autoapplicativo, ossia in grado di esaurire direttamente la disciplina del rapporto del singolo utente col Servizio sanitario: dunque non vi era una legge che avesse effettivamente disposto un immediato effetto costitutivo, modificativo od estintivo di un dato rapporto giuridico.
Infine, si vuol rimarcare che la sentenza ha sì sottolineato che la sostituzione di una legge al provvedimento avrebbe, nella sostanza, indebolito la tutela giurisdizionale, privando gli interessati di una tutela cautelare già conseguita nel caso di specie contro i precedenti provvedimenti, ma non ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 13 per violazione dell’art. 24 o dell’art. 113 Cost.. La Corte ha ravvisato solo la violazione dell’art. 117, comma 2, lett. m), e pertanto ha risolto la questione della possibile frizione tra legge nuova e giudizio in corso passando per il filtro della competenza legislativa trasversale dello Stato, la quale, definendo un certo percorso di tipo amministrativo, avrebbe posto alla Regione un vincolo insormontabile.
E’ proprio quest’ultimo il punto più delicato del ragionamento fatto dalla Corte ed è ad esso che vanno dedicate le considerazioni che seguono.

8. La sensazione è che in questa vicenda la trasversalità della materia statale sia stata spinta al suo estremo limite e, forse, persino oltre.
Quando lo Stato intende disciplinare il modo di tutelare i livelli essenziali delle prestazioni concernenti l’assistenza sanitaria, ha la facoltà, come si è spiegato, di scegliere anche peculiari modalità organizzative e procedimentali, di imporre determinate forme, di inserire nella sequenza decisoria competenze amministrative di organi statali. I precedenti della Corte non lasciano alcuna ombra su tale aspetto (v. supra, sub 4). Tutto questo, però, deve essere giustificato in funzione dello scopo che la legge statale si propone. L’illegittimità costituzionale presuppone la lesione di un valore costituzionalmente apprezzabile, come dimostra anche la giurisprudenza testé citata in tema di leggi provvedimento. Se invece, la legge statale imponesse tali forme per ragioni che appaiono prive di un contenuto sostanziale preciso o comunque per finalità che nulla hanno a che vedere con l’elemento teleologico che connota la materia (la garanzia dei livelli essenziali, per l’appunto), dovremmo dire che tale imposizione non si può più fondare, nei confronti della Regione, sull’art. 117, comma 2, lett. m).
La legge statale, dunque, può sì imporre che la scelta di escludere alcuni farmaci dalla rimborsabilità abbia luogo con provvedimento anziché con legge, ma è necessario che ciò risponda ad un interesse sostanziale, ad una valutazione e ad un effetto giuridico che attengano all’effettiva garanzia dei livelli essenziali. Se, invece, questa prescrizione rimane caratterizzata da una dimensione meramente formale, delle due l’una: o la legge statale non è vincolante per la Regione, che può scegliere liberamente di provvedervi con atto amministrativo ovvero anche con legge; oppure, se vincolante, il fondamento del vincolo va ricercato al di fuori dell’art. 117, comma 2, lett. m). Altrimenti, sostenendo che, in ogni caso, movendosi il legislatore statale da una competenza di propria attribuzione, sia possibile imporre alla Regione di pronunciarsi con provvedimento anziché con legge, si rischia di spingere la materia trasversale oltre se stessa. E il ragionamento non cambia se, anziché guardare alla potestà legislativa esclusiva, si guardi alla fissazione, da parte della legge statale, dei principi fondamentali in materia di tutela della salute.
La conclusione della Corte, che sembra inequivocabilmente legare l’illegittimità costituzionale dell’art. 13 della legge ligure all’art. 117, comma 2, lett. m), appare dunque in distonia rispetto al quadro che si trae dai precedenti richiamati nel precedente paragrafo 4.
Si potrebbe controbiettare che, in fondo, indicando la strada che porta al provvedimento in luogo di quella che conduce alla legge, il legislatore statale avrebbe sempre garantito dei livelli essenziali, sotto il profilo dell’effettività e prontezza della tutela giurisdizionale.
Tuttavia, a parte che, nel caso di specie, non risulta con sicurezza che questa tutela sia stata invocata dai destinatari dell’assistenza sanitaria, con l’effettività della tutela giurisdizionale si introduce una questione diversa, della quale si dirà tra breve.
L’allargamento della trasversalità, poi, produce una conseguenza ancor più dirompente sul piano sistemico. Se si ammette che la legge statale, in nome del riparto di competenze legislative, possa condizionare le forme della decisione, obbligando la Regione ad adottare un atto amministrativo ed inibendo di pronunciarsi con legge, si viene ad incidere su una potestà legislativa costituzionalmente garantita. In nome dell’art. 117, comma 2, si sacrifica l’autonomia legislativa regionale che lo stesso art. 117 solennemente intende fondare. E su tale sacrificio, nonché sul relativo bilanciamento dei valori in conflitto emergenti nel caso di specie, potrebbe aprirsi un dibattito ampio e denso di insidie. Inoltre, ed è quel che colpisce di più in questo precedente, si finisce lungo questa via per legittimare la legge statale ad introdurre una vera e propria riserva di amministrazione. Un conto è ampliare il confine della materia statale trasversale, altro conto è concedere ad essa di modificare l’autonomia legislativa riconosciuta alle Regioni direttamente dalla Costituzione, coniando un’inedita riserva di funzione amministrativa. Nemmeno l’egida dei livelli essenziali dovrebbe bastare allo scopo. E’ molto dubbio che un simile effetto possa derivare dalla competenza per materia dello Stato e che il predetto bilanciamento possa ridondare a vantaggio di questa “trasversalità”, perché, quando viene in gioco l’autonomia legislativa, viene anche in gioco il principio della sovranità popolare e la stessa centralità del “valore di legge” nell’ordinamento repubblicano.

9. Guardando alla sostanza della motivazione, è lecito però ancora chiedersi se l’esordio di questa inedita riserva di amministrazione di origine legislativa statale sia davvero privo di un contenuto sostanziale e se, dunque, venga in rilievo solo il problema della forma di provvedimento amministrativo, la quale è stata imposta, di per sé, come preferibile a quella della legge regionale.
In verità, la sostanza sta nella particolarità della vicenda: nel fatto che la legge ligure è intervenuta su di un oggetto che era stato poco prima regolato mediante provvedimento amministrativo, a sua volta già impugnato e sospeso in via cautelare dal giudice amministrativo. La Corte, pur collegando l’accoglimento dell’eccezione di incostituzionalità alla violazione di una legge emanata ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. m), sottolinea che, quando l’esclusione dalla rimborsabilità di un certo farmaco avviene mediante provvedimento amministrativo, gli interessati hanno “la possibilità di ricorrere agli ordinari strumenti di tutela giurisdizionale … fin dalla fase cautelare … e comunque con immediatezza da parte del giudice competente a conoscere della legittimità dell’atto amministrativo”.
Insomma, l’evidente preoccupazione della Corte è stata (anche) quella di evitare che mediante la legificazione potesse essere sottratta agli interessati una tutela giurisdizionale (che sembrerebbe essere stata considerata) più efficace e tempestiva di quella conseguibile tramite il giudizio di costituzionalità. Sicché, benché non abbiano avuto esplicita centralità nel decisum, emergono sullo sfondo della motivazione gli artt. 24 e 113 Cost.
Anche questa circostanza, tuttavia, non sopisce del tutto le perplessità sull’esito della decisione.
Il problema dei limiti entro i quali è consentito al legislatore di interferire con l’esercizio della funzione giurisdizionale in corso di svolgimento è sicuramente aperto. Come tale, esso ben può essere “rilanciato” e posto al centro del dibattito con accenti innovativi; specie riguardo al significato dell’art. 113 (v. supra, par. 5). Questo porrebbe i conseguenti legittimi interrogativi e ci si dovrebbe chiedere, in particolare, se questa problematica possa essere posta solo per le leggi retroattive (di interpretazione o di sanatoria) e per le leggi provvedimento ovvero anche per altro tipo di leggi, nonché se, in luogo del giudicato, il punto di equilibrio tra funzione giurisdizionale e funzione legislativa possa esser trovato nella pronuncia di una decisione di merito avente effetti esecutivi o addirittura in una mera pronuncia di tipo cautelare. Ovvero, ci si potrebbe ancora interrogare sulla portata che dovrebbe assumere il principio di affidamento in questo campo.
Va da sé, comunque, che un tale dibattito dovrebbe passare per la via maestra del confronto tra il diritto di difesa ed il principio di effettività della tutela giurisdizionale, da un lato, e le prerogative della funzione legislativa nell’ordinamento costituzionale, dall’altro. Il che porrebbe in giusta luce, oltretutto, le ragioni che hanno finora indotto la Corte a privilegiare la tesi secondo la quale, perché possa esser sacrificata la potestà legislativa ed il connaturato principio di sovranità popolare, è necessario che in sede giurisdizionale si sia già formata la regola del caso concreto con una sentenza passata in giudicato.
Quel che appare inadeguato ad affrontare la tematica dei rapporti tra legislazione e giurisdizione è il grimaldello dell’art. 117, comma 2, calibrato sull’estensione della singola materia statale. Quest’ultimo parametro costituzionale, infatti, è pressoché neutro rispetto a detta tematica. Senz’altro aggiungere, basterebbe considerare che, se si motivasse la preferenza per la giurisdizione sulla legislazione passando per il filtro di una legge statale (in materia trasversale) che provvedesse in questo senso, si creerebbe una discriminazione ingiustificabile in tutti gli altri casi nei quali un’identica frizione tra legge e giurisdizione si fosse comunque verificata. Si vuol dire che, se si postula di anticipare (a prima del giudicato) la linea di “resistenza” della funzione giurisdizionale rispetto all’interferenza legislativa, è necessario trarne un principio valido per tutti i casi e non solo per quelli nei quali vi sia stata l’intermediazione di una previa legge statale che abbia posto alle regioni una sorta di riserva di amministrazione od altre simili condizioni.

10. Una considerazione ulteriore attiene alla non dichiarata, ma intuibile nelle righe della sentenza, preferenza per la tutela offerta dal giudice amministrativo sul provvedimento rispetto a quella del giudice costituzionale sulla legge.
La legge ligure esibiva, come riconosciuto dalla stessa Corte, una motivazione ad hoc, la quale oltretutto comprendeva la relatio al parere di un organo tecnico statale, a sua volta prescritto dalla legge statale disciplinante l’intero procedimento di esclusione del farmaco dalla rimborsabilità. La sentenza ha avuto modo di appurarlo, così come ha avuto modo di puntualizzare che il contenuto della legge regionale impugnata era rispondente al percorso disegnato dal legislatore statale, confutando, in alcuni passaggi, il ragionamento svolto dal giudice a quo. Siamo dunque al cospetto di una legge regionale che era probabilmente consapevole di intervenire su di un tema già “arato” con un provvedimento amministrativo a suo tempo impugnato e sospeso dal T.A.R. e che, pertanto, ha voluto esplicitare le ragioni del suo precetto. Sicché questo appare come uno dei casi in cui la Corte avrebbe potuto svolgere sulla legge un controllo approfondito, analogo o quantomeno assimilabile a quello espletato dal giudice amministrativo sugli atti della P.A.. Vi erano, verosimilmente, tutte le condizioni perché il Giudice delle leggi esercitasse un sindacato adeguato alla fattispecie, così come auspicava Mortati nella sua indimenticata monografia sulla legge provvedimento [34]. Che sia il modello dell’eccesso di potere legislativo quello preferibile ovvero quello dello scrutinio stretto di ragionevolezza (quest’ultimo sicuramente più in linea con l’evoluzione giurisprudenziale della Corte), il nostro art. 13 della legge ligure, se si fosse superato l’ostacolo della riserva di amministrazione, avrebbe forse potuto esser scrutinato con una puntualità assimilabile a quella caratteristica del processo amministrativo; così smentendo l’ombra di una “scontata” preferenza per quest’ultimo.
Anzi, stando alla motivazione della sentenza, si percepisce un rischio pratico ulteriore: che, rimettendo la soluzione della controversia sostanziale al giudice amministrativo in nome della predetta riserva di amministrazione, si finisca per risolverla secondo criteri ricostruttivi diversi da quelli definiti dalla stessa Corte costituzionale. Parrebbe infatti che le ordinanze di rimessione, facendo leva sulle modifiche introdotte dall’art. art. 48 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269, relativo ai tetti di spesa ed ai criteri di rimborso, abbiano proposto un quadro sostanziale diverso dei poteri regionali, mettendo in dubbio alla radice il potere regionale di escludere dalla rimborsabilità farmaci rientranti nella categoria terapeutica ammessa alla classe “A”. La Corte, viceversa, su questo punto è stata molto chiara: la legge statale, nel definire i livelli essenziali delle prestazioni, ha ammesso l’esistenza di tale potere della Regione, imponendo solo di esercitarlo mediante provvedimento amministrativo. Se così davvero fosse, avremmo che l’esito della controversia potrebbe dipendere da un quadro ricostruttivo diverso da quello fatto proprio dalla Corte in relazione a quella stessa legge statale che ha condotto alla dichiarazione di illegittimità costituzionale.
La conclusione ci riporta al punto di partenza.
La fattispecie concreta presentava dei punti obiettivamente critici, che la decisione ha opportunamente posto in luce. Tuttavia, l’impostazione della Corte ha forse risentito in misura eccessiva dei metodi interpretativi utilizzati per ordinare le materie statali e regionali; il che ne ha distolto l’attenzione da altri profili che potevano assumere una vera e propria centralità. L’esito appare decisamente innovativo, specie per la parte in cui dal groviglio delle materie sembra nascere un’inedita riserva di funzione amministrativa regionale derivante dalla fonte legislativa statale ed un’obiettiva dequotazione della legge regionale.

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[1] Sulle c.d. materie trasversali, G. SCACCIA, Le competenze legislative sussidiarie e trasversali, Dir. pubbl., 2004, 461 e ss.; G. ARCONZO, Le materie trasversali nella giurisprudenza della Corte costituzionale dopo la riforma del titolo V, in N. ZANON – A. CONCARO (a cura di), L’incerto federalismo, Milano, 2005, 181 e ss; F.S. MARINI, I criteri di interpretazione delle materie, in G. CORSO – V. LOPILATO (a cura di), Il diritto amministrativo dopo le riforme costituzionali, parte generale, Milano 2006, in part. 90 e ss.
[2] Corte cost., sent. n. 387 del 2007, puntualmente citata dalla decisione che si annota.
[3] L’art. 117, comma 2, lett. m), è infatti uno degli esempi più frequentemente citati di potestà legislativa statale trasversale, caratterizzata più dal perseguimento di uno scopo che dalla circoscrizione di un settore statico e impermeabile dell’ordinamento positivo. Cfr., ad esempio, Corte cost., sent. n. 282 del 2002, la quale nega che essa sia una materia in senso stretto, costituendo piuttosto una competenza del legislatore statale idonea ad investire tutte le materie. Su questo tema, cfr. A. ROVAGNATI, I livelli essenziali delle prestazioni concernenti il diritto alla salute: un primo esempio di attuazione della previsione di cui alla lettera m), II comma, art. 117, Cost., Reg., 2006, 1156.
[4] In senso più ampio, sul ruolo dei principi come limite alla legislazione, anche con riguardo specifico al ruolo dell’Amministrazione, cfr. A. ROMANO TASSONE, Legislatore e limite dei principi, in Annuario 2004 dell’Associazione italiana dei professori di diritto amministrativo, Milano, 2005, 209 e ss.
[5] Corte cost., sent. n. 134 del 2006.
[6] Corte cost., sent. n. 387 del 2007.
[7] Corte cost., sent. n. 338 del 2003.
[8] Corte cost., sent. n. 88 del 2003.
[9] Corte cost., sent. n. 188 del 2000; Id. n. 185 del 1998.
[10] Per la dottrina, si richiamano: V. CRISAFULLI, Principio di legalità e “giusto procedimento”, Giur. cost., 1962, 130; Id., Fonti del diritto (dir. cost.), ad vocem, Enc. Dir., XVII, Milano, 1968, 950; Id., Lezioni di diritto costituzionale, V ed., Padova, 1984, 68; C. MORTATI, Le leggi provvedimento, Milano, 1968, che costituisce indubbiamente lo studio organico più significativo dedicato a questo fenomeno; L. PALADIN, La legge come norma e come provvedimento, Giur. cost., 1969, 871; Id., Le fonti del diritto italiano, Bologna 1996, 180; A. FRANCO, Leggi provvedimento, principi generali dell’ordinamento, principio del giusto procedimento, Giur. cost., 1989, II, 1041-1085; G. MORBIDELLI, La riserva di atto amministrativo nella disciplina delle modifiche di destinazione d’uso senza opere, Giur. cost., 1991, 2445; Id., Note sulla riserva di procedimento amministrativo, in Studi in memoria di F. Piga, vol. I, Milano, 1992, 675; F. MODUGNO, Appunti dalle lezioni sulle Fonti del Diritto, Torino, 1999, 23 e ss.; F. SORRENTINO, Le fonti del diritto amministrativo, in G. SANTANIELLO (diretto da) Trattato di diritto amministrativo, XXXV, Padova, 2004, 90 e ss.; D. VAIANO, La riserva di funzione amministrativa, Milano, 1996, 1 e ss., ove può trovarsi un ampio resoconto della dottrina sull’argomento; R. DIKMANN, La legge in luogo di provvedimento, Riv. trim. dir. pubbl., 1999, p. 917; F. CINTIOLI, Posizioni giuridicamente tutelate nella formazione della legge provvedimento e “valore di legge”, Dir. proc. amm., 2001, 33 e ss., e in part. a pag. 35 e ss. per una esposizione della giurisprudenza costituzionale sull’argomento. Da ultimo, per un saggio che ha un respiro ricostruttivo e che, diversamente da un approccio tout court favorevole alla c.d. riserva di amministrazione, sceglie una linea articolata e “intermedia” facendo salva la legittimità costituzionale di molte tra le leggi che vengono classificate comunemente come leggi provvedimento: G.U. RESCIGNO, Leggi-provvedimento costituzionalmente ammesse e leggi-provvedimento costituzionalmente illegittime, Dir. pubbl., 2007, 319 e ss. Per un quadro di riferimento più ampio, che attiene ai limiti della funzione legislativa, cfr. F.G. SCOCA, Condizioni e limiti alla funzione legislativa nella disciplina della pubblica amministrazione, in Annuario 2004 cit., 3 e ss.
[11] Si richiama, in particolare, la vicenda legata al contenzioso sulla legittimità dei decreti legislativi di esproprio di riforma fondiaria: Cons. Stato, Ad. Plen., 20 marzo 1952, n.6, Giur. it., 1952, III, 65 e ss., con nota di E. GUICCIARDI; Cass., sez. un., 15 gennaio 1953, n.107, Foro it., I, 173 e ss.; Corte Cost. 25 maggio 1957, n.59 e n.60, Giur. cost., 1957, 676 e 684. In dottrina, G. GUARINO, Profili costituzionali, amministrativi e processuali delle leggi per l’Altopiano Silano e sulla riforma agraria e fondiaria, Foro it., 1952, IV, 73 e ss.; G. AZZARITI sr., Le controversie sulla legittimità costituzionale dei decreti delegati, Foro it., IV, 1952, 33 e ss.; A. AMORTH, La costituzionalità della delegazione legislativa per la riforma fondiaria e la impugnativa dei decreti espropriativi avanti il Consiglio di Stato, Giur. it., 1952, IV, 73 e ss.
[12] MORTATI, Le leggi provvedimento cit.
[13] Cfr. CRISAFULLI, Principio di legalità e “giusto procedimento” cit.., in nota alla decisione della Corte Cost. 2 marzo 1962, n.13. L’autore osservava che la garanzia effettiva dei diritti dei singoli, esige che “tra la legge e l’atto applicativo, tra la norma ed il provvedimento, sussistano un margine, uno stacco, tali da consentire quei rimedi in sede amministrativa e in sede giurisdizionale che non sarebbero possibili nei confronti della legge, e in definitiva quella raffrontabilità dell’atto, di volta in volta posto in essere, alla norma, che lo prevede e lo regola, senza la quale sarebbe parallelamente vanificato lo stesso principio di legalità, assunto nel suo più pregnante significato garantista”. Cfr. anche, su questo specifico profilo, L. CARLASSARE, Garanzia dei diritti e leggi-provvedimento, Giur. cost., 1986, 1488.
[14] M. NIGRO, Studi sulla funzione organizzatrice della Pubblica Amministrazione, Milano, 1966.
[15] Per citare solo le più recenti, v. Corte cost., n. 143 del 1989, n. 346 del 1991, n. 62 del 1993, n. 306 del 1995, n. 347 del 1995, n. 492 del 1995, n. 134 del 1996, n. 205 del 1996, n. 2 del 1997, n. 153 del 1997, n. 211 del 1998, n. 225 e 226 del 1999, n. 429 del 2002, n. 267 del 2007.
[16] Corte cost., n. 143 del 1989, n. 62 del 1993.
[17] Corte cost. n. 306 del 1995, n. 347 del 1995, n. 492 del 1995, n. 134 del 1996.
[18] Corte cost., n. 2 del 1997, n. 153 del 1997, n. 211 del 1998, n. 429 del 2002, n. 267 del 2007.
[19] Corte cost. n. 492 del 1995, n. 205 del 1996.
[20] Corte cost. n. 2 del 1997, n. 153 del 2007.
[21] Corte cost. n. 492 del 1995.
[22] Corte cost., n. 314 del 2007.
[23] Corte cost., n. 267 del 2007.
[24] Corte cost. n. 492 del 1995, n. 346 del 1991, n. 211 del 1998, nn. 225 e 226 del 1999.
[25] cfr. A PUGIOTTO, Nulla di nuovo, o quasi, sul fronte costituzionale delle leggi interpretative, Giur. Cost., 2005, 5145.
[26] La funzione della norma di interpretazione è di chiarire il senso di norme preesistenti, o di imporre una delle possibili varianti di senso compatibili con il tenore letterale, e ciò al fine di eliminare eventuali incertezze interpretative e di rimediare ad interpretazioni giurisprudenziali divergenti con la linea di politica del diritto voluta del legislatore: Corte cost., n. 155 del 1990; n. 455 del 1992, n. 397 del 1994.
[27] Corte cost., sent. n. 397 del 1994.
[28] Corte cost., sent. n. 364 del 2007.
[29] Corte cost., sent. n. 525 del 2000, a proposito della sottoposizione della legge di interpretazione autentica al limite costituito dal principio di legittimo affidamento.
[30] Corte cost., sent. n. 267 del 2007; Id., n. 282 del 2005; Id., n. 15 del 1995; Id., n. 397 del 2004; Id., n. 155 del 1990.
[31] Condivide la configurabilità di tale principio come portato della giurisprudenza costituzionale, Cons. Stato, sez. IV, 19 ottobre 2004, n. 6727.
[32] S. SPUNTARELLI, Leggi provvedimento, funzione giurisdizionale e cartolarizzazione del patrimonio immobiliare pubblico, Giur. cost., 2007, 2619 e ss.
[33] RESCIGNO, Leggi-provvedimento cit., 343, il quale si affida anche all’uso concettuale della distinzione tra Type e Token (Tipo ed Occorrenza).
[34] MORTATI, Le leggi provvedimento cit.

(pubblicato il 20.8.2008)

Note

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SOMMARIO: 1. Regolazione e tutela della concorrenza. Le ragioni della reciproca contaminazione; 2. La definizione e la distinzione tra regolazione ed antitrust secondo la tradizione; 3. La integrazione tra regolazione e tutela della concorrenza; 4. La sovrapposizione tra regolazione e tutela della concorrenza. Chiave oggettivo-funzionale e chiave soggettiva; 5. La chiave oggettivo-funzionale della sovrapposizione. Il rapporto tra gli artt. 81 e 82 e l’art. 86 del Trattato. Il caso CIF; 6. Segue. Caso CIF e SIEG. Caso CIF e tendenze dell’Autorità nazionale; 7. La chiave oggettivo-funzionale ed il limite della competenza: il caso Telecom; 8. La chiave soggettiva della sovrapposizione. Il controllo sulle concentrazioni; 9. Segue. Le decisioni con impegni; 10. Segue. Il parere nei servizi pubblici locali; 11. Segue. Il divieto delle pratiche commerciali scorrette; 12. Considerazioni conclusive.

1. I servizi di interesse economico generale (che in appresso, più semplicemente, chiameremo “SIEG”) costituiscono un angolo visuale privilegiato per esaminare le interferenze reciproche tra la funzione amministrativa di regolazione dei mercati e la funzione di tutela della concorrenza.
Il primo motivo di ciò sta nel fatto che in questo campo l’ordinamento, sia quello comunitario sia quello nazionale, ammettono la rilevanza di un interesse collettivo che viene tutelato da un peculiare regime (quello che tradizionalmente imputiamo al servizio pubblico) e dalla presenza di un decisore pubblico, il quale di solito assume un certo servizio come di interesse generale e svolge, in frequente raccordo con la Commissione, una funzione di regolazione del mercato che è destinata a riservare a questa componente “pubblica” una attenzione non marginale. Nel contempo, l’ordinamento comunitario ha imperniato, come ben sappiamo, la disciplina antitrust sul pilastro del public enforcement, lasciando, nei fatti, al private enforcement un ruolo decisamente residuale (nonostante gli auspici che periodicamente riemergono nel dibattito), sicché la tutela della concorrenza è affidata ad un decisore pubblico che, sotto il coordinamento della Commissione, opera mediante procedimento amministrativo, emette provvedimenti amministrativi ed è sottoposto, anch’egli al pari del regolatore, al sindacato del giudice amministrativo.
Vi è allora quanto basta perché si colga il formarsi di una cultura comune, che nell’ordinamento nazionale finisce sovente per ricadere, dal punto di vista soggettivo, entro l’indistinta trattazione sulle autorità indipendenti.
La seconda ragione di una tendenza alla commistione tra le due funzioni deriva dalla peculiare situazione in cui si sono trovati i mercati interessati dai SIEG nel momento in cui l’ordinamento comunitario, forte della svolta compiuta tra il 1986 (Atto unico) ed il 1992 (Maastricht) e delle relative contingenze storiche e geopolitiche, esprimeva la sua più forte spinta alla creazione di un mercato unico aperto alla libertà di concorrenza. In paesi come l’Italia e la Germania, le utilities erano dominate da monopoli pubblici che rappresentavano il prodotto più diretto della concezione dello Stato sociale interventista nell’economia. Quindi, da un lato, si è avvertita la necessità di privatizzare per poter avviare la concorrenza e, dall’altro, si è affermata la libertà dei rapporti di mercato eliminando ogni esclusiva: privatizzazione e liberalizzazione erano così una endiadi necessitata per questo tipo di realtà economiche.
Sennonché, questo processo richiedeva una regolazione accurata, che potesse coniugare la continuità del servizio pubblico con gli obiettivi di privatizzazione e liberalizzazione e poneva, nel contempo, il problema di contenere la speciale forza di mercato assunta dai nuovi soggetti aventi veste privata e societaria che avevano preso il posto dei monopolisti pubblici. Si pensi, a titolo di esempio, alla trasformazione dei principali enti pubblici economici, sovente monopolisti del settore di riferimento, in società per azioni, che è stata effettuata nel nostro ordinamento con la l. n. 474 del 1994. Senza questo contenimento, infatti, non era possibile sviluppare il ruolo di altri competitori e non era possibile la nascita del mercato.
Perciò la regolazione si proponeva come improntata anche, se non essenzialmente, a promuovere la concorrenza con peculiari misure asimmetriche a carico degli ex monopolisti.
Nel contempo, però, questa considerazione della speciale forza di mercato inoculava nel sistema della regolazione nozioni e principi tipici del diritto antitrust, da sempre mirato a contenere quel potere di mercato che finisca per turbare il libero gioco della concorrenza. Inoltre, il modo migliore per favorire lo sviluppo dei processi di liberalizzazione era comunque quello di assicurare l’applicazione immediata della disciplina a tutela della concorrenza anche a questi settori, in armonia con l’art. 86 del Trattato. Sicché l’accertamento degli illeciti antitrust era inevitabilmente destinato ad incrociarsi con l’insieme delle disposizioni regolatorie volte a favorire la concorrenza ed in special modo con quelle misure orientate a correggere e comprimere la speciale forza di mercato.
A quanto osservato si aggiunga che il contesto culturale dell’Europa continentale era poco propenso a fare delle nuove discipline una (forse troppo repentina) svolta a favore delle libertà di mercato. Il sostrato culturale infatti non vedeva come patrimonio comune la convinzione che ogni intervento pubblico di correzione di tale libertà fosse eccezionale e da giustificare con severa puntualità. Ordinamenti che, come il nostro, addirittura avevano scelto la strada maestra dell’interventismo di Stato erano strutturalmente ostili a concezioni liberali che confinassero la presenza del decisore pubblico ad un compito effettivamente marginale e di mera correzione. Potremmo dire che, mentre un tratto di penna del legislatore era stato sufficiente a trasformare l’ente pubblico economico in società e che, parimenti, una puntuale regolazione asimmetrica potesse bastare a creare un nuovo competitor, né l’uno né l’altro fattore avrebbero potuto mutare il radicato convincimento sociale (vero e proprio costume collettivo, che risale al costituzionalismo giacobino) che l’intervento della sfera pubblica rappresenta una sorta di naturale orientamento dei rapporti tra consociati, anche a scapito delle libertà economiche.
Del resto, già solo la notevole complessità della transizione alla concorrenza dei mercati interessati dai SIEG poteva, a ben vedere, giustificare e testimoniare che l’attività dello Stato (inteso in senso lato, ovviamente) fosse ancora necessaria.
Tutto ciò ha fatto sì che due funzioni apparentemente lontane, per radici culturali e per finalità, quella regolatoria e quella antitrust (la prima che postula il bisogno di un decisore pubblico, la seconda che assume invece il dominio delle libertà economiche e l’assoluta eccezionalità dell’intervento statuale, possibile solo per la repressione di veri e propri illeciti) finissero per essere contigue.

2. Fin qui, ci si è limitati ad una mera descrizione delle ragioni “sostanziali” della convergenza, di tipo socio-economico e politico-istituzionale. Adesso, è necessario inquadrare il tema dei rapporti tra regolazione ed antitrust nei SIEG in termini giuridici, utilizzando strumenti e canoni che consentano di porre in luce i problemi interpretativi ed il regime delle rispettive funzioni, sino ad appurare se una tale distinzione esista, ed in qual misura, ancor oggi.
Esamineremo anzitutto un modello che propone una integrazione tra le due funzioni, la quale implica una fisiologica distinzione di competenze, di poteri e di finalità tra le autorità rispettivamente chiamate ad esercitarle. Successivamente, descriveremo un fenomeno, diffusosi negli anni più recenti, di sovrapposizione, in chiave sia oggettiva che soggettiva di regolazione ed antitrust.
Per dire della integrazione, dobbiamo però prendere le mosse da una più sicura definizione delle due funzioni, per agevolare il lettore e per garantire all’interprete un punto di partenza più solido.
Poiché nell’ordinamento italiano l’affacciarsi di questi modelli di azione amministrativa risale agli inizi degli anni ’90, di pari passo con l’erompere delle autorità indipendenti [1], quali nuove figure soggettive di diritto pubblico, la definizione può avere un piano oggettivo-funzionale ed un piano, appunto, soggettivo-istituzionale.
La distinzione tradizionale e “ortodossa” tra l’attività di regolazione dei mercati liberalizzati e la tutela della concorrenza definisce la regolazione come attività ex ante, la quale consiste nella emanazione di prescrizioni di tipo regolamentare e/o provvedimentale le quali incidono ed orientano il comportamento delle imprese, è ispirata [prevalentemente] da finalità di promozione della concorrenza e dalla concomitante esigenza di correzione dei fallimenti del mercato, è imperniata [prevalentemente] su misure asimmetriche contro gli ex monopolisti pubblici, spetta [prevalentemente] ad Autorità indipendenti [2].
Il prevalentemente è una chiave per tentare di caratterizzare questa funzione e di rimarcare, per contrapposizione, i tratti della tutela della concorrenza, senza nel contempo pretendere di chiudere la regolazione stessa entro un mondo che viva solo di concorrenza ed ammettendo così la rilevanza di altrettanti profili che ben possono connotarla e che non possono essere, di certo, considerati come altrettanti compartimenti stagni. Così, in primo luogo, la regolazione dei mercati mira a favorire la concorrenza, ma non assume esclusivamente essa come tratto qualificante della sua azione finalistica. Accanto alla promozione del libero mercato, le autorità che svolgono compiti regolatori proteggono altri interessi pubblici: dalla garanzia degli standard quantitativi e qualitativi di servizio pubblico alla vigilanza sui livelli tariffari; dalla cura di interessi tematici (ad esempio, il pluralismo nell’informazione) alla tutela del risparmio ed alla trasparenza dei mercati [3]. In secondo luogo, se la promozione della concorrenza sovente (e specie in una prima fase) si è manifestata con le misure volte al c.d. livellamento del campo di gioco (esempio di scuola, il roaming che nel campo della telefonia mobile consentì nella prima metà degli anni ’90 l’ingresso del secondo operatore nazionale [4]), per altro verso la regolazione pro-concorrenziale si è espressa anche con altre misure: ad esempio quelle relative alla gestione della rete ed alla salvaguardia del principio di separazione, oppure il controllo sui livelli tariffari. In terzo luogo, se sono state create (e adeguate al nuovo scenario) autorità indipendenti ad hoc, per la regolazione tematica di alcuni mercati (Autorità di garanzia per le comunicazioni elettroniche, Autorità per l’energia elettrica e il gas, Isvap, Consob), in altri settori i compiti di regolazione sono rimasti assegnati ad amministrazioni tradizionali o comunque ad enti pubblici cui non compete la qualifica di autorità indipendente. Così, ad esempio, nel mercato postale e nel mercato dei trasporti, il regolatore è il Ministero rispettivamente competente. Considerato l’amplissimo spettro applicativo della distinzione tra regolazione e tutela della concorrenza, possiamo dire allora che compiti regolatori, di volta in volta, sono stati assegnati a figure soggettive che, pur rientrando indubbiamente nella nozione di pubblica amministrazione, hanno i tratti più disparati: il Comune è, per molti profili, titolari di compiti di regolazione dei servizi pubblici locali aperti al mercato; l’Autorità portuale è regolatore dei rapporti di mercato che si svolgono in ambito portuale; l’Enac ha funzioni di regolazione nel settore aeroportuale.
La tutela della concorrenza è invece attività ex post, attività contingente e flessibile, attività [prevalentemente] sanzionatoria, che presuppone l’accertamento di un fatto lesivo del libero gioco della concorrenza e che mira ad esercitare un controllo sul potere di mercato. Essa è basata sull’accertamento di comportamenti anticoncorrenziali costituenti altrettanti illeciti.
In questo caso il prevalentemente lascia aperta la possibilità, congenita al sistema, che la funzione antitrust si avvalga di poteri non sanzionatori, i quali, anziché restare ancorati alla logica ex post, schiudono una prospettiva ex ante e danno vita, come vedremo, a veri e propri poteri di regolazione.
La distinzione ha avuto dei riflessi sul piano soggettivo, come si è preannunciato. E’ emerso sin da principio infatti che la diversità dei compiti segnasse una diversità dei profili istituzionali delle autorità chiamate ad esercitarli. La funzione di regolazione, imperniata sull’analisi ex ante, su altrettante correzioni poste del decisore pubblico, sulla modifica degli assetti dello scenario competitivo, esprimeva una potenzialità e dei tratti tipici della funzione amministrativa vera e propria [5]. Dietro la maschera della indipendenza ed apoliticità, la regolazione reca in sé un’alta connotazione decisoria, intendendo per tale la capacità di ordinare e di far sintesi tra gli interessi in conflitto, nella ricerca dell’interesse pubblico che esprime, appunto, il miglior equilibrio possibile in un dato contesto storico. Sovente, nella fase più recente, si riconosce così che le autorità di regolazione seguono una loro linea “politica”. La distinzione, ormai classica, tra l’imparzialità, propria delle amministrazioni tradizionali, le quali hanno sempre un dichiarato interesse pubblico finalistico ispiratore della loro azione, e l’indipendenza, propria delle autorità, conosce sul terreno della regolazione una ben visibile crepa [6]. Viceversa, nei compiti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato si sono ravvisati i tratti autentici dell’indipendenza e della neutralità; e ciò grazie soprattutto al fatto che la sua funzione antitrust è apparsa di tipo giudiziale o quasi-giudiziale, o, se si preferisce, aggiudicatorio (nel senso derivante dal termine anglosassone adjudication [7]) consistente nell’accertare un fatto illecito, appunto, e nel sanzionarlo; e senza che residuassero spazi per lo sviluppo di un certo disegno o assetto del mercato. La tutela della concorrenza, insomma, diversamente dalla promozione, non compie mai valutazioni “politiche”, non esercita una discrezionalità in senso gianniniano, non pondera gli interessi pubblici e privati al fine di segnare la linea del loro contemperamento. E’ per questo che la dottrina ha proposto la distinzione tra il modello dell’autorità indipendente, riferibile solo ad AGCM, e quello delle autorità semindipendenti, riferibile alle autorità di regolazione [8].

3. Il modello della fisiologica integrazione tra la regolazione e la tutela antitrust nel campo dei SIEG si è potuto attuare anzitutto grazie ad una serie di principi generali che la Corte di giustizia CE ha avuto modo di enunciare in occasione della interpretazione dell’art. 86, par. 1, del Trattato.
Tali principi sono stati la chiave per scardinare gli assetti monopolistici pubblici, per eliminare diritti di esclusiva non giustificabili e per avviare la fase della libertà di mercato in segmenti economici che, come si è visto, erano dapprima al mercato del tutto estranei. Essi hanno sostanzialmente formato un insieme di linee-guida della “prima regolazione” nei SIEG [9].
Si pensi al principio che postula, a fini pro-concorrenziali, l’esigenza di separazione tra l’attività di gestione della rete, che deve essere improntata a criteri di neutralità per favorire l’accesso plurisoggettivo, e l’attività di impresa a valle: la prima condizionata dal favor per lo sviluppo della concorrenza e dalla logica del c.d. third party access, la seconda proiettata nel vero e proprio confronto competitivo [10].
Si pensi, ancora, al principio che impone (o incentiva) l’unbundling contabile, societario o proprietario, nei casi di integrazione verticale nella filiera e di contitolarità della gestione della rete e dell’attività d’impresa [11].
Poi, si ricordi il principio che, dovendo confrontare il (neo) mercato dei SIEG con la posizione di speciale forza dell’ex monopolista, ha addossato una posizione di speciale responsabilità all’impresa che fosse stata già titolare di diritti di esclusiva, quasi predisponendo un suo naturale dovere (di tipo regolatorio, per l’appunto) verso lo sviluppo della concorrenza. Il che ha anche determinato, nel nostro ordinamento (nel settore del gas e dell’energia), misure consistenti nella fissazione di un tetto massimo della quota di mercato assorbibile dall’incumbent.
Infine, va menzionato il principio che ha consigliato e predisposto dei congegni di vigilanza sulle tariffe quando vi fosse il pericolo che la speciale forza di mercato inducesse fenomeni di sfruttamento abusivo, nonché l’esigenza di attuare meccanismi trasparenti per la loro determinazione.
L’influenza di questi principi è stata significativa ed evidente nel formarsi degli orientamenti di tutela della concorrenza. Le istruttorie ed i provvedimenti sanzionatori pronunciati da AGCM con riferimento ai settori economici che sono stati aperti al mercato durante quest’ultimo ventennio sono imperniate su costruzioni teoriche e su valutazioni concrete che si alimentano direttamente da tali principi. Essi sono penetrati nell’argomentare dell’Autorità in modo da concorrere a definire quel disvalore su cui l’illecito antitrust, in definitiva, si concentra, corroborando altresì la distinzione tra la sfera del lecito e quella dell’illecito. Chi voglia esaminare i precedenti in questo campo, potrà notare che nella gran parte dei casi la violazione della normativa antitrust (perlopiù dell’art. 82 del Trattato) si intreccia con un assetto che vede un operatore dominante il quale, per un verso, è verticalmente integrato nella filiera industriale e, per altro verso, è titolare o direttamente o tramite società controllata, della rete unica (o difficilmente replicabile) necessaria all’erogazione del servizio agli utenti.
I suddetti principi, quindi, combinandosi con istituti, regole e criteri di interpretazione formatisi nell’esperienza prettamente antitrust (in Europa, come oltre Atlantico), hanno forgiato una tipologia e peculiari modelli di violazioni anticoncorrenziali. Si pensi, ad esempio, ai collegamenti che si sono instaurati tra i principi relativi alla separazione, al third party access, all’unbundling ed alla gestione neutrale della rete, da una parte, e la essential facility doctrine, dall’altra parte, che costituisce un insieme di concetti mediante i quali identificare, secondo una logica per se rule, quando il titolare di una infrastruttura essenziale non replicabile (o difficilmente replicabile) commette un illecito antitrust lì dove neghi l’accesso o lo consenta a condizioni gravose o discriminatorie. Talvolta, l’Autorità ha utilizzato proprio la speciale forza nella gestione della rete (e le sue proiezioni al di fuori dello stesso territorio dell’Unione Europea) per accertare un abuso di posizione dominante persino quando non vi fossero tutti i requisiti classici della essential facility doctrine, suscitando non poche obiezioni nel dibattito dottrinale [12].
I tipi di illecito stratificatisi nel tempo non soltanto possono ricondursi ad altrettante categorie generali, nel segno della continuità e della consecuzione dei precedenti che connota il diritto antitrust quale esempio di case law in costante evoluzione, ma addirittura potrebbero dirsi corrispondenti ai principi della “prima regolazione” che si sono testé evidenziati.
In numerosi casi l’illecito è consistito in un divieto di accesso alla rete o in un accesso discriminatorio alla rete contestato all’operatore che, oltre ad essere dominante in uno dei mercati di riferimento, godesse di una integrazione verticale e della sostanziale disponibilità della rete medesima. Questo, a titolo di esempio, è accaduto nel mercato del gas [13], come in quello del trasporto [14] e della telefonia mobile [15]. A testimonianza del fatto che siamo al cospetto di una integrazione che connota profondamente la funzione antitrust e che continua a caratterizzarne l’azione, alcuni di tali casi sono recentissimi, come ad esempio quello con cui l’Autorità ha posto la sua attenzione sul rischio di un accesso discriminatorio e/o iniquo alla piattaforma satellitare per le comunicazioni televisive digitali [16]. Un caso, quest’ultimo, che dimostra come questi temi si siano anche via via arricchiti delle novità tecnologiche che l’esperienza concreta ha portato con sé e che introduce, ad esempio, il problema dell’adattamento di queste tecniche argomentative ai casi in cui il mercato presenti una pluralità di reti concorrenti e nei quali dunque si innesta l’ulteriore quesito circa la chirurgica individuazione del singolo mercato rilevante.
In altri casi, la classica regola antitrust che vieta i c.d. sussidi incrociati, con cui un operatore dominante trae dalla sua posizione di speciale forza le risorse per condizionare impropriamente la concorrenza in un altro mercato (il c.d. effetto di leva), è stato adattato alla situazione di controllo della rete non replicabile, in tal caso coincidente con il c.d. ultimo miglio [17].
Sempre procedendo sulla linea di corrispondenza con i principi regolatori prima citati, va ricordato che la Commissione e l’Autorità nazionale, sulla scia della giurisprudenza comunitaria, hanno fatto della posizione di particolare forza dell’incumbent, qui di regola coincidente con l’ex monopolista, la premessa per costruire la tesi della sua speciale responsabilità. Una tesi che sostanzialmente ha elevato la soglia di punibilità dei relativi comportamenti sul mercato, allargando notevolmente la sfera dell’illecito e consentendo sovente di pervenire all’accertamento dell’abuso di posizione dominante sulla base di elementi pressoché solo presuntivi. Quale che sia l’opinione che si abbia riguardo a questa prassi, resta il fatto che essa, grazie al consenso giurisprudenziale, è divenuta “diritto vivente” ed ha creato, proprio nel campo dei SIEG, una peculiare convergenza tra l’art. 86.1 e l’art. 82 del Trattato, da cui è derivata una potente spinta in senso pro-concorrenziale (ed anzi, sarebbe più corretto dire pro-concorrenziale e pro-competitors). Del resto, questa impostazione, dopo un lungo dibattito apertosi nel panorama comunitario a seguito del Discussion paper del 2004 pubblicato dalla Commissione sugli abusi escludenti, sembra sostanzialmente confermata dal documento che dovrebbe costituire il suo epilogo, ossia le Linee guida rese pubbliche dalla Commissione il 3 dicembre 2008 [18].
Infine, a completare il quadro delle predette corrispondenze, non sono mancate le ipotesi in cui l’abuso di posizione dominante di sfruttamento è stato ricostruito ed ipotizzato, nella sua struttura essenziale, nella violazione dei livelli tariffari predisposti a livello regolatorio, sia nel mercato aeroportuale [19] che in quello postale [20].

4. Dopo aver detto della integrazione, si deve passare alla sovrapposizione tra regolazione ed antitrust.
Questo passaggio è ricco di implicazioni. Non si tratta infatti solo di dimostrare che, nella stagione più recente, la linea distintiva lentamente elaborata dagli studiosi e dai giudici agli inizi degli anni ’90 si è mostrata decisamente permeabile, dando luogo ad incursione dell’una funzione nel campo dell’altra, il che crea, per il diritto amministrativo, anzitutto un problema di limite della competenza dell’ente pubblico. Viene in gioco, in verità, una più profonda crisi “identitaria” della distinzione, sicché le due funzioni finiscono, reciprocamente, per assumere dei contenuti diversi da quelli che la classificazione originaria gli riservava. Per il giurista registrare questo dato è tutt’altro che irrilevante o meramente descrittivo. Esso è invece la premessa per inferirne conseguenze sul regime giuridico applicabile alla funzione. Basti ricordare, a titolo di esempio, che lo sviamento di potere, quale potente valvola di sviluppo del sindacato di ragionevolezza [21], potrà avere spessore diverso a seconda di quali contenuti si vogliano e si possano riconoscere ad una data funzione amministrativa e che la classificazione che si voglia accogliere per ciascuna funzione condiziona anche la configurazione dei limiti alla relativa discrezionalità amministrativa (assumendo che essa sia tale).
Per cogliere i termini della sovrapposizione, si utilizzeranno due chiavi di lettura: l’una oggettivo-funzionale; l’altra soggettiva.
Con la prima si intendono sottolineare i casi nei quali la funzione di regolazione, sia essa imperniata su provvedimenti amministrativi o su vere e proprie disposizioni normative e regolamentari, incide, dichiaratamente o solo potenzialmente, nel campo di sviluppo dell’azione di tutela ex post. Qui sembra che sia la regolazione a voler invadere o comprimere il quadro delle competenze antitrust.
Che ciò possa accadere è implicito nella considerazione che abbiamo fatto in sede introduttiva (supra sub 1). Si noti che in alcuni mercati, ad esempio quello delle comunicazioni elettroniche col pacchetto di direttive del 2002, l’ordinamento comunitario ha affidato all’autorità di regolazione una disciplina tutt’altro che episodica ed anzi puntuale e dettagliata basata sulla identificazione degli operatori aventi, nei singoli mercati rilevanti, uno speciale potere, facendone discendere corpose misure regolatorie. In questo modo il regolatore è stato costretto a muovere da concetti tipici del diritto antitrust ed a creare così i presupposti per una sovrapposizione oggettiva, se non addirittura per una confusione circa la rispettive funzioni. Del resto, va ricordato che nell’ordinamento comunitario le funzioni di regolazione e quelle di vigilanza spettano ad un medesimo organismo, la Commissione, ed anche questa circostanza concorre al fenomeno che si sta descrivendo.
Inoltre, è proprio il settore dei SIEG che favorisce una tale sovrapposizione. L’art. 86, par. 2, consente le deroghe alla concorrenza che siano richieste dalla salvaguardia della specifica missione di interesse pubblico e quindi dalla piena attuazione degli oneri di servizio pubblico e dalla continuità del servizio universale. In altre parole, l’interesse pubblico qui in gioco ammette che gli Stati membri (ed i regolatori che in essi operano) dettino misure normative e/o amministrative con le quali si derogano le regole di concorrenza, il che equivale a dire le disposizioni degli artt. 81 ed 82. E’ proprio nel Trattato, dunque, che si profila un tormentato punto d’incontro tra disciplina antitrust e disciplina regolatoria di protezione della componente pubblica del servizio, con tutto quel che ne segue in termini di possibile conflitto.
La chiave soggettiva della sovrapposizione invece guarda all’operato delle singole istituzioni. E guarda, stando all’esperienza italiana, soprattutto all’azione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, la quale è andata assumendo competenze che, se pure non possano dirsi strettamente regolatorie, certamente manifestano una attitudine a sconfinare nel campo regolatorio. Qui, sembra che, al contrario, sia l’antitrust a voler invadere o comprimere le competenze del regolatore.

5. La chiave oggettivo-funzionale di esame della sovrapposizione dunque ci riconduce direttamente al rapporto tra gli artt. 86, da una parte, ed 81 ed 82 del Trattato, dall’altra parte. Se lo Stato membro adotta misure lesive della concorrenza che non sono giustificabili ai sensi dell’art. 86 incorre in responsabilità, così come accade a fortiori quando con esse abbia anche provocato la violazione degli artt. 81 od 82.
Il giudice comunitario ha distinto nettamente tra la responsabilità dello Stato per l’adozione di una misura illegittima e la responsabilità dell’impresa che sia incorsa nella violazione degli artt. 81 od 82. Egli, dopo qualche iniziale tentennamento, è giunto alla conclusione che le due evenienze sono autonome e che quindi non vi è tra di esse alcuna interdipendenza. Per dimostrare la violazione dell’art. 86.1 non è necessario accertare anche una violazione dell’art. 82. Reciprocamente, può esservi violazione dell’art. 82 (od 81) anche se non vi è stata violazione dell’art. 86.1. ed anche se sussiste una fattispecie di SIEG che, ex art. 86.2, manifesta una certa tensione anticoncorrenziale dipendente dalla speciale missione di interesse pubblico [22].
Se l’accertamento della violazione antitrust può aver luogo in autonomia rispetto alla verifica della legittimità della misura che interferisce in essa, parrebbe che si siano poste le basi per rafforzare la linea distintiva tra tutela della concorrenza e regolazione. Ma questo risultato concettuale è solo apparente, perché resta il fatto che, quando esiste una disciplina regolatoria sulla missione di servizio pubblico, è fatale che essa sconfini in quell’arena entro la quale l’azione antitrust va alla ricerca dell’illecito e del suo peculiare disvalore. Sicché il problema diventa quello di stabilire se una tale regolazione, anche a prescindere dall’accertamento della responsabilità diretta dello Stato membro per violazione del Trattato, condizioni l’esistenza e la configurabilità dell’illecito.
Si accede quindi ad una tematica tradizionale e di scuola per gli studiosi di diritto della concorrenza: quella che indaga sugli effetti che possono essere provocati da una disciplina regolatoria nazionale la quale offre copertura ad un comportamento che, in mancanza di essa, dovrebbe dirsi in contrasto con gli artt. 81 ed 82.
I primi orientamenti del giudice comunitario si preoccupavano di identificare, col maggior grado possibile di certezza, quei casi in cui, grazie alla detta copertura, l’impresa dovesse dirsi esentata da qualsiasi tipo di responsabilità. Casi, quindi, nei quali si ammetteva che gli artt. 81 ed 82 non trovassero applicazione a causa della concorrente ed antinomica disposizione dello Stato membro. Si distingueva, pertanto tra due ipotesi di massima: i) quella in cui la misura statale renda vincolante un certo comportamento e non lasci margini di discrezionalità nel suo compimento, nel quale si escludeva l’applicazione degli artt. 81 e 82 a carico dell’impresa, lasciando aperta, ovviamente, la possibilità di contestare la violazione del Trattato a carico dello Stato membro; ii) quella in cui la misura statale non renda vincolante un certo comportamento (ma solo lo favorisca o lo incoraggi) o comunque lasci apprezzabili ed effettivi margini di discrezionalità e quindi lasci anche una scelta alternativa al compimento di un atto anticoncorrenziale, nel quale si confermava l’applicazione degli artt. 81 e 82 a carico dell’impresa.
Questo ragionamento, però, ammetteva implicitamente una soccombenza della norma comunitaria rispetto a quella nazionale. Non solo quindi era apparsa incompatibile col primato del diritto comunitario, ma era anche stata considerata distonica con l’altrettanto consolidato principio secondo cui oltre al giudice nazionale anche l’amministrazione (e quindi le Autorità nazionali di concorrenza) devono disapplicare il diritto interno in caso di contrasto col diritto comunitario.
La Corte di giustizia, nel notissimo caso CIF (Consorzio Italiano Fiammiferi) è così giunta ad un revirement che ha allargato la sfera d’azione del diritto antitrust anche ai casi di piena copertura (vincolante) di un dato contegno anticoncorrenziale offerto dal diritto nazionale [23].
Tuttavia, dal momento che la disapplicazione si sarebbe combinata qui con l’accertamento di un illecito e con l’applicazione di sanzioni anche potenzialmente molto elevate, lì dove fosse stata appurata la natura grave del comportamento, il giudice comunitario si è preoccupato di mitigare nei casi di più completa copertura offerta dalla norma nazionale quantomeno il trattamento sanzionatorio. In essi, dunque, si è ammessa una vera e propria divaricazione tra effetto sanzionatorio ed effetto “conformativo” del provvedimento antitrust (dove quest’ultimo è rappresentato dalla diffida a non reiterare il comportamento costituente illecito). Si è sancita, pertanto, la seguente distinzione: i) pur dovendosi sempre accertare la violazione degli artt. 81 e 82, quando la misura statale abbia eliminato la possibilità di una concorrenza effettiva e la possibilità di scelta alternativa dell’impresa, non si applica la sanzione e rimane fermo solo l’accertamento di illegittimità, la diffida e la sanzionabilità futura per il caso di reiterazione del contegno vietato; ii) quando invece la misura statale non abbia del tutto eliminato la possibilità di una concorrenza effettiva e di una scelta alternativa dell’impresa, si applica anche la sanzione, salva l’eventualità di una sua attenuazione.
Il caso CIF è ormai parte integrante del diritto antitrust ed ordina in modo piuttosto chiaro i rapporti tra ordinamento nazionale e comunitario nel caso vi siano questo genere di interferenze. Ai fini del nostro discorso, le conseguenze che esso produce nell’ordinamento sono visibili e meritano una sottolineatura.
Dopo la giurisprudenza CIF, abbiamo rispetto al quadro di partenza (supra par. 2) una conferma e una novità. La conferma concerne la tutela della concorrenza come funzione contingente e flessibile, che si adegua alla specificità del caso ed al suo concreto disvalore. La novità attiene al fatto che qui la funzione perde la sua connotazione sanzionatoria e non sembra più tanto rilevante come fenomeno di accertamento ex post di un illecito visto nella sua dimensione individualistica; ne scaturisce, infatti, al posto della sanzione, la centralità della diffida. E la diffida, poiché implicitamente corregge una misura (normativa o provvedimentale) di tipo regolatorio, concorre anch’essa ad innovare proprio nel campo della regolazione intesa in senso vasto.
Del resto, dal punto di vista comunitario, che ciò possa accadere è più che comprensibile. Grazie alla giurisprudenza CIF, gli artt. 81 ed 82 trovano attuazione immediata con l’applicazione della Autorità Nazionale di concorrenza, nel sistema a rete nel contempo delineato dal Reg. n. 1 del 2003, e non devono passare per la complessa procedura di inadempimento dello Stato membro. E’ in gioco insomma l’effetto utile, sicché si preferisce una strada più rapida l’applicazione del diritto comunitario. Il che però, se ci si riflette bene, conferma che questo tipo di disapplicazione finisce proprio per dare alla funzione antitrust anche una atipica vocazione regolatoria: si accerta l’illecito per ribadire il primato del diritto comunitario ed anche per evitare che nel prossimo futuro la misura di regolazione illegittimamente assunta dallo Stato membro possa ancora orientare (in buona fede) il comportamento degli operatori di mercato.

6. Che la giurisprudenza CIF abbia specialmente nei SIEG il suo campo elettivo di applicazione è intuibile alla luce di tutte le considerazioni che precedono. Le misure regolatorie spesso sono dovute proprio alla considerazione degli interessi pubblici che si collegano al SIEG. In altre parole, sovente è la specifica missione, l’assolvimento effettivo degli oneri di servizio pubblico e la continua erogazione del servizio universale che sono alla base, quanto meno dichiaratamente, delle misure che sembrano condizionare e invadere il campo antitrust.
Gli indirizzi seguiti dall’Autorità nazionale, d’altra parte, sembrano non soddisfarsi della concessione fatta dalla Corte di giustizia e talvolta si spingono anche oltre il caso CIF, nel segno della concreta punibilità del contegno vietato.
La tecnica argomentativa utilizzata consiste, di regola, nel ritagliare degli spazi di “concorrenza possibile” al di fuori ed a prescindere dalla norma che avrebbe potuto garantire la copertura di un certo comportamento e nel collegarvi comunque la contestazione di violazione degli artt. 82 od 81. Si menzionano, in proposito, un caso relativo al mercato postale, nel quale il contegno in violazione dell’art. 82 sarebbe stato sostanzialmente legittimato, secondo la parte, da un decreto ministeriale [24], e soprattutto uno, recentissimo, relativo al mercato del riciclaggio delle batterie esauste, nel quale la contiguità col caso del Consorzio italiano fiammiferi e la concorrente rilevanza dell’interesse di tutela dell’ambiente, nel contesto di una ripartizione di quote prevista dalla legge e da fonti regolamentari, non ha impedito all’Autorità di esercitare il proprio potere sanzionatorio [25].
Che questo approccio possa determinare una accentuata tensione col principio di legalità e con quello di tipicità dell’illecito è tra le righe. Esso, tuttavia, non sminuisce di certo la portata della giurisprudenza CIF ed il suo impatto sistematico. Anzi, va aggiunto che, quando la misura regolatoria di copertura del comportamento è ispirata dall’art. 86 e quando dunque pretenderebbe di trovare il suo fondamento nella legittima deroga alle regole di concorrenza necessaria a salvaguardare la specifica missione, il potere di disapplicazione è tenuto a sciogliere un nodo ancor più complesso. Infatti esso presuppone che il contrasto coinvolga, da una parte, una norma nazionale e, dall’altra parte, il diritto comunitario. Nel caso di specie, invece, l’antinomia ben potrebbe riguardare due norme entrambe comunitarie, mettendo in discussione gli stessi presupposti della disapplicazione: l’art. 81 (od 82) e l’art. 86, quale diretta fonte di legittimazione della misura regolatoria. Questa prospettiva carica la ponderazione dell’Autorità di ulteriori difficoltà. L’Autorità, per poter disapplicare, deve probabilmente riuscire a dimostrare che la misura, benché dichiaratamente ispirata all’art. 86, non rispetta la linea di equilibrio che tale norma ha voluto dettare. Diversamente, il congegno CIF non dovrebbe poter funzionare e la funzione antitrust dovrebbe effettivamente subire una battuta d’arresto. Quel che non convince è invece un atteggiamento volto a negare, sempre e comunque, grazie alla concretezza e minuzia dei particolari, la copertura derivante dalla misura statale e la conseguente antinomia, risolvendo la questione con l’accertamento della violazione e con l’irrogazione della sanzione.
Del resto i confini della speciale missione di cui fa menzione l’art. 86.2 sono indubbiamente mobili e storicamente variabili. La misura dell’interesse pubblico è condizionata, a sua volta, dalle scelte di sviluppo del servizio pubblico che siano condotte dagli stati membri e che vengano ad influenzare, in un dato contesto storico, l’humus culturale che permea di sé le istituzioni europee. Ad esempio, la stagione della crisi economico-finanziaria di questi anni è una cartina di tornasole utile a riscontrare una simile variabilità e ad accettare che persino i cardini centrali dell’impianto comunitario possano subire delle varianti interpretative, in estensione e in diminuzione. Ma se ciò è esatto, nondimeno sono avvalorate le considerazioni testé fatte, circa la complessità e la necessità di una accurata ponderazione nel confronto tra l’art. 86.2 e gli artt. 81 ed 82.

7. Il problema che abbiamo poc’anzi esaminato sotto la lente d’ingrandimento della legittimità e della sanzionabilità del contegno anticoncorrenziale si è posto anche sotto il diverso profilo della competenza amministrativa e della possibile illegittimità per vizio d’incompetenza del provvedimento assunto dall’Autorità antitrust “nonostante” una contraria regolazione dettata da altra istituzione a ciò competente.
La questione, tutt’altro che rara a verificarsi alla luce della entità del fenomeno della sovrapposizione che andiamo descrivendo, è sorta a proposito di un noto caso antitrust, condotto negli anni scorsi nei confronti dell’operatore incumbent nel mercato delle comunicazioni elettroniche [26].
Un certo comportamento, considerato illecito dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, era stato nel contempo disciplinato come legittimo dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni. Sicché l’operatore invocava, dapprima davanti all’Autorità antitrust e successivamente, dopo l’irrogazione della sanzione, davanti al giudice amministrativo, la conformità del proprio comportamento economico alla disciplina regolatoria. Ne pretendeva la duplice conseguenza che il comportamento non potesse dirsi contra jus (e che fosse quindi illegittimo per violazione di legge il provvedimento antitrust) e che il comportamento stesso fosse conforme alla prescrizione che l’unica autorità competente aveva emanato (e che fosse quindi illegittimo il provvedimento antitrust anche per incompetenza).
Secondo il Consiglio di Stato [27], questa sovrapposizione funzionale è possibile e non provoca la perdita di competenza dell’una o dell’altra istituzione, né induce l’illegittimità per incompetenza del provvedimento antitrust. Si riconosce in tale sentenza, ancora una volta, il carattere flessibile e contingente della funzione di tutela della concorrenza e la sua diversità, per questa sua ineliminabile funzione ex post, dalla funzione regolatoria. Sicché si esclude che l’una funzione possa mai assorbire l’altra.
Tuttavia, sulla falsariga della stessa giurisprudenza CIF, il giudice amministrativo si è posto il problema della necessità di dimostrare la colpevolezza quale requisito essenziale della sanzionabilità del comportamento. Ed ha pertanto ritenuto che, stante la conformità del comportamento alla prescrizione regolatoria, non si potesse affermare la gravità della infrazione e non fosse possibile irrogare la sanzione.
Così come nel caso CIF, anche in questa vicenda, la funzione antitrust ha potuto sopravvivere alla “invasione di campo” regolatoria, ma ha dovuto mutare i tratti del suo public enforcement; non più imperniato sul poderoso apparato sanzionatorio e sull’effetto di deterrenza, ma calibrato essenzialmente sull’accertamento e sulla diffida e quindi, con prevalenti venature ex ante. La funzione antitrust si spiega sino in fondo, ma non al fine di sanzionare, bensì al fine di orientare diversamente nel futuro (grazie alla diffida e senza più future concessioni alla buona fede soggettiva) il comportamento dell’impresa. Quanto una simile funzione possa poi avere una capacità effettivamente regolatoria di un certo mercato, allorché riguardi un operatore incumbent (specie se titolare della rete) o quando riguardi i principali (e pochi) operatori di un mercato oligopolistico, è agevole comprendere [28].

8. E’ tempo adesso di prendere in esame il caso in cui la sovrapposizione ha un accento soggettivo. Lo si è descritto come l’ipotesi in cui è l’antitrust (nel nostro ordinamento, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato) che sembra voler invadere il campo della regolazione.
E’ da ricordarsi che una parziale connotazione regolatoria è congenita ai compiti della nostra Autorità. E’ sufficiente ricordare, in proposito, la (fondamentale) funzione di controllo sulle concentrazioni che, per scelta fatta dalla l. n. 287 del 1990, ha caratterizzato sin da principio i suoi compiti. Il legislatore, infatti, le ha affidato il compito di provvedere, con una evidente ponderazione ex ante, ad autorizzare o meno o ad autorizzare con condizioni e con misure (strutturali o comportamentali) un’operazione di tipo concentrativo. Le valutazioni che l’Autorità è chiamata ad espletare, stando alla disposizione dell’art. 6 della l. n. 287 del 1990, consistono nell’accertamento se una data operazione possa costituire una posizione dominante ovvero se possa rafforzare una posizione dominante già esistente in modo da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza. In questo tipo di discrezionalità è insita una diagnosi prognostica dell’effetto di una data operazione economica, la quale non soltanto deve impegnarsi nell’accertamento di una deminutio alla struttura della concorrenza futura (anziché quella passata, come nell’ordinaria repressione degli illeciti anticoncorrenziali) ma deve anche accuratamente esercitarsi nel test della dominanza.
L’ordinamento comunitario segna, a quest’ultimo proposito una sua lieve diversità, perché nella ultima disciplina sulle concentrazioni di spessore europeo, risalente al 2004, ha esplicitamente accostato all’analisi sulla dominanza quale requisito costitutivo della fattispecie suscettibile di divieto un’analisi economica volta essenzialmente ad accertare la c.d. SLC (Substantial Lessening of Competition) [29].
Nonostante questo dato e nonostante rimanga necessaria la verifica condotta in ambito nazionale da AGCM, e sul mercato rilevante e sulla dominanza (attuale o futura), la sua funzione autorizzatoria conserva spiccati tratti regolatori, che ne rimarcano la distanza dal tipo di accertamento che sui medesimi concetti (mercato rilevante, posizione dominante) viene effettuato ai fini della repressione delle intese e degli abusi.
E’ proprio confrontando queste ultime fattispecie con le concentrazioni che si coglie bene la contrapposizione concettuale e funzionale tra il provvedere ex post ed il provvedere ex ante.
Del resto, accanto a questa distinzione strutturale e funzionale, è agevole percepire che il potere di autorizzazione delle concentrazioni si colloca al livello prettamente amministrativo e comporta l’esercizio di una tipica discrezionalità (la quale talora tocca persino la soglia dell’alta amministrazione e dell’attività di indirizzo). Ancora una volta vediamo la simmetria tra regolazione-attività ex ante-discrezionalità amministrativa; ed ancora una volta riconosciamo che il regolatore, quale che ne sia la veste soggettiva, è inevitabilmente tenuto alla ponderazione di interessi pubblici altri che non sia quello alla libertà della concorrenza. E’ per questo che in altri ordinamenti, ad esempio quello francese, questo compito è sottratto all’Autorità Nazionale di Concorrenza per essere affidato al Ministro; è per questo che l’art. 25 della l. n. 287 del 1990 ha previsto che il Governo possa e debba (sebbene non vi abbia ancora provveduto) determinare in linea generale e preventiva i criteri sulla base dei quali l’Autorità può eccezionalmente autorizzare, per rilevanti interessi generali dell’economia nazionale nell’ambito dell’integrazione europea, operazioni di concentrazione altrimenti vietate; è per questo che nella ben nota vicenda del salvataggio di Alitalia il legislatore, in mancanza dei predetti generali criteri, ha ritenuto di limitare notevolmente il potere autorizzatorio di AGCM, seppure tra forti perplessità sollevate nel dibattito [30].

9. Se il controllo delle concentrazioni è una funzione regolatoria che, sin da principio, è stata riconosciuta, come tale, di sicuro appannaggio dell’Autorità antitrust ed in qualche modo ritenuta compatibile ed armonica rispetto al cuore della vigilanza ex post sulla concorrenza, vi sono altre e più recenti figure che hanno scosso il quadro delle competenze in maniera più forte, testimoniando come la versione soggettiva della sovrapposizione andasse divenendo sempre più una linea di tendenza dell’ordinamento.
Il primo e più significativo caso è quello delle decisioni di chiusura del procedimento antitrust, avviato per intesa od abuso di posizione dominante, mediante accettazione di impegni proposti dalla parte.
Questo strumento, dopo aver vissuto nella concreta esperienza e nel ben diverso campo dell’autorizzazione delle concentrazioni [31], è stato inizialmente disciplinato, a proposito dei veri e propri illeciti antitrust, dall’art. 9 del Reg. n. 1 del 2003. Solo a seguito del d.l. n. 223 del 2006, che ha introdotto un apposito art. 14 ter nella legge n. 287 del 1990, l’istituto è entrato nel novero delle possibilità concesse alla Autorità nazionale, la quale ne ha fatto un larghissimo utilizzo, a tal punto da voler diversamente connotare, come è stato reso esplicito, la stessa funzione di repressione degli illeciti antitrust.
Ricordiamo che, secondo l’art. 9 del Reg., gli impegni devono essere tali da far cessare l’infrazione e da rispondere alle preoccupazioni espresse dalla Commissione nella sua valutazione preliminare, e che, secondo l’art. 14 ter, gli impegni devono esser tali da far venir meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria.
Ai fini che qui interessano, l’istituto va menzionato allo scopo di stabilire se con esso si manifesti o meno una innovativa funzione regolatoria ex ante dell’Autorità.
Una domanda, come si intuisce, di non poco momento.
Dato che una percentuale molto alta di impegni sono stati accolti in questi anni da AGCM e che quindi lo strumento può considerarsi come una forma di trattazione fisiologica dei procedimenti per illeciti antitrust, la risposta positiva confermerebbe che la distinzione classica tra regolazione ed antitrust è, nei fatti, parzialmente tramontata e che la funzione di tutela della concorrenza ha ormai mutato profondamente i suoi tratti.
Nel quadro di una considerazione più ampia, chi scrive ritiene di ravvisarvi i tratti di una discrezionalità amministrativa che, pur se disomogenea rispetto alla funzione sanzionatoria, non possa sostanziarsi, tout court, in una troppo generica funzione di regolazione del mercato in senso pro-concorrenziale, se del caso solo dichiaratamente volta al benessere dei consumatori; sicché si è proposto e di condizionarne l’applicazione all’osservanza di puntuali presupposti di pertinenza alla fattispecie ed al suo disvalore, e di vincolarne l’attuazione al previo accertamento circa la non gravità della contestazione [32]. Una tale discrezionalità avrebbe così incontrato precise limitazioni: in ordine al quid ed al quomodo, senza potersi adagiare su una non meglio definita finalità di accrescimento del consumer welfare. Del resto, prendendo a prestito le recenti parole di uno studioso della materia, “considerare il benessere del consumatore quale esito predefinito inietta [nell’azione antitrust] discrezione politica, assieme al rischio di volgere la politica della concorrenza in chiave regolamentare” [33].
A distanza di tempo, è però utile registrare il formarsi di alcuni orientamenti nella giurisprudenza che possono, per comodità sistematica, riassumersi in due tendenze.
La prima sembra propensa ad un’interpretazione restrittiva dell’istituto [34]. In essa si rafforzano i limiti alla possibilità di accogliere gli impegni, limiti legati alla identificazione dei presupposti individuati dalla disposizione (sicché gli impegni devono legarsi ai profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria). Ne segue una concezione dell’istituto, se non proprio marginale, quantomeno contraria ad una fisiologica sostituzione dell’impegno alla sanzione, sovente preoccupata di un indebolimento della funzione di deterrenza che proprio la sanzione assolve nel sistema del public enforcement. E ne segue soprattutto un’attenuazione della sua propensione regolatoria, dato che, se i presupposti di accoglimento degli impegni convergono sullo specifico contenuto del singolo illecito antitrust, si restringono anche gli spazi valutativi dell’Autorità e la stessa possibilità di concepire come ammissibili tutti gli impegni che (secondo una valutazione inevitabilmente molto opinabile) facciano comunque il bene della concorrenza in un certo mercato.
Secondo questa linea interpretativa, anzitutto, deve riconoscersi che, sebbene la stesura formale dell’impegno sia un atto di parte, la chiusura del procedimento, con l’obbligatorietà dell’impegno, deriva unicamente da un atto unilaterale di esercizio del potere. Con questa premessa, si pone al centro del fenomeno la funzione dell’Autorità e si responsabilizza il suo compito, oltre ad ammettersi la sua impugnabilità davanti al giudice amministrativo. D’altra parte, sta nella logica e nell’esperienza concreta dell’istituto, oltre che nella sua disciplina regolamentare [35], il potere dell’Autorità di orientare il contenuto dell’impegno, sia nella fase di apertura del relativo sub procedimento, sia in quella della valutazione posteriore al market test, che ha visto sovente l’intervento di ulteriori modificazioni al contenuto degli impegni.
Poi, si afferma esplicitamente che l’impegno, per poter essere accettato e reso obbligatorio, deve avere un contenuto strettamente pertinente e proporzionale all’illecito antitrust identificato nell’atto di avvio, dal che sembra escludersi tassativamente che vi sia il potere di innovare l’ordinamento, prerogativa propria degli atti nomativi: “ … deve esser dimostrata non solo l’idoneità della misura, ma anche la sua adeguatezza, nel duplice senso della corrispondenza alla situazione presa in considerazione e della non eccedenza rispetto ad essa, in modo da risultare corrispondente a quanto è strettamente necessario per raggiungere lo scopo del ripristino della situazione conforme al diritto; … l’accettazione degli impegni non deve introdurre all’interno delle regole di funzionamento del mercato un quid novi … ma deve, piuttosto, svolgersi in un ambito meramente “ripristinatorio”… ” [36].
Del pari, si afferma il principio di necessaria omogeneità tra la funzione amministrativa di accettazione degli impegni e la funzione sanzionatoria, sino ad esplicitare che “ … è inammissibile l’assimilabilità del ruolo dell’AGCM a quello proprio di un’Autorità di regolazione” [37].
La linea di tendenza opposta sembra invece ammettere un maggior distacco dell’istituto rispetto ai caratteri specifici della funzione sanzionatoria. Sicché se ne ammette un’applicazione con criteri di maggiore larghezza e soprattutto ne risulta una più spiccata sua propensione regolatoria, finalizzata appunto alla introduzione di una regola ex ante ed all’orientamento di un dato comportamento per finalità pro-concorrenziali. Insomma, la libertà di mercato viene concepita come un valore in sé, da declinare in funzione delle singole fattispecie, e l’orientamento (ad opera del decisore pubblico) del comportamento delle imprese verso un risultato pro-concorrenziale viene considerato equivalente al risultato che si sarebbe altrimenti ottenuto con la combinazione della diffida e della sanzione [38].
Non si rinuncia allora all’applicazione del principio di proporzionalità, ma gli si riserva una declinazione diversa da quella poc’anzi illustrata. La proporzionalità richiede che l’impegno ovviamente si colleghi alla fattispecie ed al suo disvalore. Tuttavia, non si potrebbe pretendere un grado di corrispondenza eguale a quello che vale per le decisioni con cui le autorità nazionali di concorrenza accertano l’illecito e comminano la sanzione. Nel caso di accettazione degli impegni la discrezionalità di AGCM sarebbe dunque significativamente più ampia e tale da poter assorbire finanche fattispecie gravi, lì dove l’accento di gravità, ovviamente, è inteso in senso potenziale, anche a causa della non infrequente genericità della contestazione mossa nell’atto di avvio: “ … la valutazione preliminare di “gravità” dell’abuso è solo un limite di opportunità ai fini dell’adozione di una decisione con impegni e non già un vincolo imposto ex lege … ” [39].
Inoltre, viene anche chiarito che la funzione di accettazione degli impegni è disomogenea dalla funzione sanzionatoria, essendo piuttosto assimilabile alla funzione di controllo sulle concentrazioni: “ … non sussiste alcuna differenza fondamentale fra il procedimento previsto dall’art. 9 del regolamento n. 1/2003 e la procedura di controllo delle operazioni di concentrazione. In entrambi i casi, infatti, la Commissione è chiamata ad adottare una decisione di carattere prognostico, nella quale occorre stimare come si configurerà il futuro svolgimento del mercato tenuto conto degli impegni … ” [40].
Nel contrapporre queste due visioni, si è prima parlato, consapevolmente, di minore o maggiore propensione regolatoria, e ciò al fine di sottolineare che, quale che sarà l’evoluzione dell’istituto, è innegabile che una connotazione regolatoria ex ante appaia qui comunque forte e marcata: sia perché, a tacer d’altro, l’istituto degli impegni stempera la funzione sanzionatoria, che restava il perno della vigilanza ex post; sia perché l’accettazione dell’impegno equivale pur sempre a stabilire una regola di comportamento per il futuro, in nome ed al fine di un miglioramento pro-concorrenziale di un dato mercato.
Se poi si guarda ai dati dell’esperienza fatta in questi ultimi anni direttamente da AGCM, questa diagnosi ne esce confortata. Anzi, potremmo dire, traendo spunto ancora una volta proprio dai SIEG, che la prassi testimonia di una considerevole propensione regolatoria delle decisioni di chiusura con accettazione di impegni.
Vi sono stati casi nei quali la inevitabile commistione di funzioni col regolatore ha fatto sì che AGCM adottasse un provvedimento nel quale l’accettazione degli impegni si combinava con il rinvio ad una emananda disciplina dell’autorità di regolazione. Questa circostanza, per un verso concretava un peculiare fenomeno di anticipazione regolatoria da parte dell’Autorità antitrust e, per altro verso, creava i presupposti per un ulteriore intreccio che sarebbe potuto derivare nella fase di attuazione e di ottemperanza all’impegno [41].
Nel caso finito sotto le censure del TAR Lazio [42], che vi ha ravvisato un eccesso di ardore regolatorio [corsivo mio], AGCM ha accettato impegni aventi la dichiarata funzione di aprire il mercato del servizio di soccorso stradale e di eliminare il contributo spese per l’attività della sala radio imposto dai concessionari [43]. Con tali prescrizioni avrebbe, a parere del giudice amministrativo, introdotto regole nuove e di presunta portata generale, tendendo addirittura ad innovare nell’ordinamento.
Ancor più interessante è analizzare la vicenda che ha riguardato gli impegni relativi ai rapporti tra Poste Italiane SpA e gli ex concessionari del servizio di recapito e le agenzie di recapito [44].
In sede di avvio era stato contestato a Poste un abuso nella configurazione del bando di gara per l’aggiudicazione di servizi di agenzia di recapito (in particolare, con riferimento alle clausole di non concorrenza e di gradimento, ed agli effetti escludenti in mercati liberalizzati). Poste Italiane aveva presentato una dichiarazione di impegni. Nel frattempo, era stato autonomamente stipulato un “memorandum” tra Poste, Ministero delle Comunicazioni ed agenzie di recapito (recante sia l’impegno di Poste ad emanare un nuovo bando per la stipula di contratti privi della clausola di non concorrenza e di gradimento, sia l’impegno del Ministero a rivedere gli aspetti fiscali della normativa sulla liberalizzazione, nonché l’ambito del servizio universale ed a ridefinire l’area di riserva anche alla luce della sopravvenuta riduzione dei costi del servizio universale). In breve, si trattava di un accordo programmatico e istituzionale di rilevanza pubblicistica, che aveva una intrinseca rilevanza regolatoria e che finiva con l’intrecciarsi con il concomitante sub procedimento in materia di impegni. Infine, erano state presentate una serie di modifiche accessorie agli impegni, le quali erano valutate positivamente dall’Autorità ai fini della chiusura del procedimento. Si riportano alcuni passaggi del provvedimento finale, con i quali si esprimono valutazioni favorevoli sul contenuto degli impegni: “ … Si tratta di asset necessari per l’instaurarsi di condizioni di concorrenza effettiva da parte di concorrenti attuali e potenziali di PI nell’offerta di servizi postali una volta pervenuti alla completa liberalizzazione dei mercati postali. … Tale circostanza [la rimodulazione dei lotti posti a gara] unitamente alla rimozione della clausola di gradimento a favore di PI, potrebbe incentivare fenomeni di crescita e aggregazione delle imprese locali, creando le basi per la nascita di operatori titolari di reti capillari su tutto il territorio italiano ed effettivamente alternative a quelle di PI … ”.
Da queste espressioni si evince che le valutazioni che sorreggono l’accettazione degli impegni sono prettamente regolatorie. Anzi, hanno addirittura un respiro generale e di indirizzo che si stacca nettamente dal concreto disvalore della fattispecie. Sicché, per dimostrare che ci si trova al cospetto di una funzione di regolazione ex ante non è più neppure necessario rimarcare la notevole corrispondenza che era intercorsa tra l’accordo programmatico predisposto dall’Autorità di regolazione (il Ministero) e gli impegni finali accolti da AGCM o l’intreccio tra i due procedimenti, regolatorio ed antitrust, sul piano strettamente cronologico.
Piuttosto, proprio da quest’ultimo caso potrebbe forse risultare che la funzione regolatoria di AGCM tende a svilupparsi ancor di più quando manca un regolatore indipendente del mercato di riferimento. Nel mercato postale questo compito, sebbene direttamente discendente dalla disciplina comunitaria, compete infatti al Ministro. In definitiva, la “forza” istituzionale che deriverebbe dalla veste di autorità indipendente finirebbe per sottrarre ulteriore spazio al decisore pubblico “politico” e non indipendente. Sicché all’erompere delle autorità indipendenti si sarebbe aggiunta oggi una (opinabilissima) sorta di superlegittimazione istituzionale delle stesse.

10. Il quadro delle speciali e “nuove” competenze regolatorie di AGCM si è ampliato a seguito della riforma dei servizi pubblici locali, disposta dall’art. 23 bis del d.l. n. 112 del 2008, ulteriormente riformato dall’art. 15 del d.l. n. 135 del 2009.
All’Autorità è stato demandato di rilasciare un parere obbligatorio agli enti locali che volessero affidare in via diretta la gestione di un servizio pubblico locale ad una società interamente pubblica ed avente i requisiti del c.d. in house providing. Altrove si sono già commentati il fenomeno, la disciplina vigente ed il tipo di attività che l’Autorità è chiamata ad esercitare [45].
Inizialmente, il legislatore aveva cumulato al parere di AGCM il parere dell’autorità di regolazione competente per settore. Questa sommatoria aveva creato non pochi problemi interpretativi, perché, a parte la difficoltà di identificare, di volta in volta, il regolatore effettivamente competente, la sovrapposizione di quest’ultimo col compito consegnato all’Autorità antitrust era ben difficile da sciogliere. Sicché, nella riforma della riforma attuata nel 2009, l’unico parere rimasto in vigore è quello di AGCM. E’ un fatto, di per sé, molto importante la scomparsa dell’intervento delle autorità di regolazione: in primo luogo, perché dimostra che la funzione espletata da AGCM non è affatto una funzione antitrust (che avrebbe altrimenti lasciato lo spazio per il regolatore e per una sua supposta diversità di ruolo), bensì una funzione regolatoria, benché fortemente legata all’obiettivo della privatizzazione tout court; in secondo luogo, perché attesta che il legislatore considera ormai AGCM come una Autorità perfettamente in grado e “naturalmente portata” ad assumere ruoli da regolatore puro.
L’Autorità, del resto, ha dimostrato nelle sue applicazioni di interpretare la nuova funzione in linea con un obiettivo politico precipuo assunto dall’ordinamento nazionale e dal suo legislatore, vale a dire la privatizzazione del mercato e la riduzione del fenomeno in house, per favorire la concorrenza per il mercato. L’Autorità si è mostrata particolarmente severa nel valutare i profili di ammissibilità degli affidamenti diretti ed ha sostanzialmente del tutto eliminato questa possibilità per gli enti locali. Basti ricordare che, di fronte alle argomentazioni dell’ente locale volte a dimostrare l’utilità ed efficienza dell’affidamento diretto, AGCM più volte ha obiettato che, per pervenire ad una convincente prova di tali circostanze, l’ente avrebbe dovuto piuttosto prima effettuare un sondaggio pubblico del mercato, vale a dire quello che proprio mediante la gara (e verrebbe da dire, solo mediante la gara) può essere effettuato [46].
Il parere, il cui peso specifico rispetto alla scelte dell’ente locale è molto significativo, dà vita dunque ad una funzione regolatoria del tutto peculiare che, anziché essere a favore della libertà di mercato in quanto tale, dovremmo dire essere a favore della privatizzazione.
La circostanza che proprio alle autorità indipendenti (prima) ed ad AGCM soltanto (dopo) sia stato attribuito questo compito di controllo ci conferma che il legislatore in alcuni casi mostra sfiducia nei confronti degli enti pubblici tradizionali, dotati di poteri di indirizzo politico-amministrativo, e che invece preferisce l’operato delle autorità indipendenti, sebbene, a loro volta, i poteri di questi ultimi vadano caricandosi sempre più di “politicità regolatoria”.
E’ rimarchevole che l’ente locale, il regolatore del mercato in questione (il servizio pubblico locale, sovente un monopolio naturale), debba sostanzialmente abdicare alla vigilanza dell’Autorità quando la sua scelta (che dobbiamo supporre imperniata su una particolare considerazione dell’interesse pubblico nel territorio dato) consista nell’affidamento diretto ad una società pubblica determinata, che molto spesso opera da tempo e con strutture consolidate. Nondimeno, questa vicenda non sarebbe ben compresa se non si ricordassero anche gli abusi cui la vicenda dell’in house providing ha dato luogo e la scarsa prova di lungimiranza politico-istituzionale che in più occasioni è stata offerta dalle nostre amministrazioni locali.
Dobbiamo ancora chiederci come si assesteranno i rapporti tra Comune ed AGCM nelle scelte ulteriori. Se è vero, infatti, che questo parere obbligatorio è previsto dalla legge solo a proposito degli affidamenti diretti alle società in house, nondimeno il campo di intervento dell’Autorità, con pareri e segnalazioni, è stato da sempre molto ampio e particolarmente attivo nei confronti di tutti gli enti territoriali. Una volta che il legislatore ha riconosciuto il suo ruolo di regolatore (in nome della concorrenza) dei mercati di tali servizi pubblici, l’Autorità ben potrebbe allora tentare di rivendicare questo ruolo nei confronti degli enti locali, anche al di fuori della specifica ipotesi prevista dall’art. 23 bis. Si aprirebbe insomma la possibilità di un conflitto latente tra due regolatori: il Comune, da una parte, l’Autorità, dall’altra (è vero che il parere o la segnalazione non ha effetto vincolante, ma, provenendo da AGCM, potrebbe avere un peso decisivo in ambito locale, o in via immediata o per il tramite di una eventuale iniziativa contenziosa). Questa tensione potrebbe avere anche effetti positivi, ad esempio per stimolare soluzioni favorevoli alla concorrenza nel mercato lì dove fosse possibile sul piano morfologico ed economico, andando così anche al di là dell’afflato legislativo che pare confinato oggi alla mera privatizzazione ed alla concorrenza per il mercato. Ma potrebbe anche determinare confusione sui ruoli, specie per quel tipo di decisioni che, per l’impatto che producono sul territorio, hanno una connotazione politico-amministrativa più spiccata. Si pensi, ad esempio, ai profili che riguardano la gestione delle reti per l’erogazione dei servizi.

11. L’incrocio tra i compiti del regolatore e le funzioni di AGCM si manifesta anche su un altro terreno, che ha assunto negli ultimi anni un rilievo sempre più evidente.
Si tratta della disciplina che vieta le pratiche scorrette, di cui agli artt. 20 e ss. d. lgs. 6 settembre 2005, n. 206, così come modificati dal d. lgs. 2 agosto 2007, n. 146, e che affida all’Autorità il potere di accertare questo tipo di illeciti, di sanzionarli e di impedirne la ripetizione.
Questa disciplina apparentemente potrebbe dirsi che abbia una carica innovativa limitata, per il fatto che costituisce una sorta di prosecuzione normativa della ormai tradizionale normativa sul divieto della pubblicità ingannevole, da tempo saldamente compreso nelle competenze dell’Autorità.
Invece, l’innovazione è apparsa da subito e si è manifestata nei fatti davvero dirompente, avendo anche l’Autorità dichiarato di voler valorizzare il settore ed avendo a questo fine mosso anche coerenti scelte organizzative.
Vi sono almeno tre ragioni che sottolineano questa novità.
Le prime due derivano direttamente dalla disciplina testuale e consistono, in primo luogo, nell’allargamento del divieto dalle sole pratiche ingannevoli alle pratiche aggressive (col connesso aggravamento sanzionatorio) ed, in secondo luogo, nella procedibilità d’ufficio.
Il divieto di porre in essere pratiche pubblicitarie ingannevoli, vigente sino al 2007, aveva una dimensione circoscritta quanto al tipo di lesione rilevante e quanto alla portata soggettiva della fattispecie. Il problema nasceva per il fatto che una certa segnalazione pubblicitaria aveva tratto in inganno uno o più consumatori. Il procedimento, a sua volta, era attivato su impulso di costoro e si atteggiava, di conseguenza, come basato su un contraddittorio tra privati, che vedeva l’Autorità in posizione di terzietà, e quasi-giudiziale [47].
Dopo la riforma, l’area dell’illecito si è ampliata alle pratiche aggressive, le quali tenderebbero a recare pregiudizio ad intere categorie di consumatori, alterandone le libere scelte di mercato (secondo la formula inevitabilmente molto vaga, che si trova nell’art. 20). Inoltre, non si procede più su istanza di parte, bensì d’ufficio, il che non solo enfatizza il disvalore della fattispecie di illecito, ma anche onera l’Autorità ad un accertamento completo dei fatti, facendola scendere dal ruolo di quasi-giudice a quello di istituzione incaricata di appurarne il disvalore e di reprimerlo. Ed in questo passaggio non è da sottovalutare l’implicita apertura alla attività di denuncia delle associazioni di consumatori accanto a quella dei singoli consumatori.
La terza ragione consiste nel tipo di repressione che l’Autorità ha ritenuto di effettuare nel corso dei primi anni di attuazione di questa disciplina. Le sue attenzioni si sono rivolte, più che a episodi individuali di pregiudizio delle posizioni dei consumatori, alle pratiche commerciali che avessero una capacità seriale di pregiudicare (ancorché per micro-lesioni sul piano economico) interi gruppi di consumatori. Molto spesso queste fattispecie hanno riguardato proprio il campo dei SIEG, ad esempio nelle comunicazioni elettroniche come nella fornitura di energia e gas [48]. Ed, in effetti, è diffusa l’opinione che quello dei servizi di pubblica utilità sia uno dei settori nei quali è opportuno che la disciplina per la tutela diretta del consumatore intervenga in aggiunta rispetto alla garanzia del processo competitivo che spetta all’azione antitrust, in considerazione di una esigenza di continuità ed efficienza che contrassegnerebbe i servizi stessi anche al di fuori della quota specificamente imputabile al servizio universale [49]. L’Autorità ha svolto così una funzione che mira alla tutela non tanto del singolo consumatore, come di regola accadeva sotto la vigenza del divieto della sola pubblicità ingannevole, bensì dei consumatori “come gruppo” e come entità collettiva.
Ebbene, questo insieme di novità, e, segnatamente, soprattutto questa dimensione di tutela collettiva degli interessi dei consumatori, hanno fatto sì che l’Autorità, nel sanzionare ed inibire una certa pratica, finisse per impartire indirizzi e prescrizioni aventi proiezione futura e portata generale. In breve, delle vere e proprie misure regolatorie con funzione ex ante.
Che fossero tali è dimostrato dall’ulteriore circostanza che esse si sono sovente sovrapposte a quelle emanate dalle autorità di regolazione, le quali, dal canto loro, andavano ad enfatizzare la propria concomitante finalità di tutela dei consumatori [50]. Questo ha determinato nuovi conflitti di competenza tra AGCM e regolatore ed ha alimentato il sospetto che, nell’assumere una troppo evidente connotazione regolatoria, la prima potesse avere invaso l’altrui competenza.
In alcuni indirizzi di giurisprudenza si prospetta la possibile illegittimità per vizio d’incompetenza dei provvedimenti dell’Autorità antitrust, perlomeno nei casi in cui quest’ultima abbia con il suo provvedimento sostanzialmente integrato una disciplina regolatoria già esistente [51].
Sembra così che quella elasticità della funzione tipica antitrust che era stata riconosciuta dal giudice amministrativo e che le aveva consentito di sovrapporsi al regolatore, con l’unica conseguenza della non sanzionabilità del comportamento, possa non essere confermata a proposito del rapporto tra repressione delle pratiche scorrette e regolazione. Che questa conclusione sia esatta è difficile dirlo, perché si potrebbe anche obiettare che è stato il legislatore a configurare in termini molto ampi il potere repressivo dell’Autorità a proposito delle pratiche scorrette. Tuttavia, andrebbe ancora replicato che, per quanto ampia possa essere la previsione normativa che assegna all’Autorità antitrust una certa competenza, è indubbio che essa debba armoniosamente incastonarsi nel sistema, rispettando le altre competenze amministrative e sviluppandosi negli spazi lasciati liberi dai principi generali dell’ordinamento, così come è certo che il compito di ritagliare la sua corretta dimensione appartenga proprio all’interprete.

12. L’analisi che precede consente di formulare alcune conclusioni di massima.
Il quadro iniziale che si è tratteggiato circa le differenze tra regolazione e concorrenza è oggi profondamente mutato. Anzi risulta davvero scompaginato.
Sul piano oggettivo sono frequenti e molto significative le contaminazioni tra la funzione di regolazione dei mercati e la funzione antitrust. Sul piano soggettivo i conflitti di competenza e le sovrapposizioni “patologiche” tra autorità di regolazione ed Autorità antitrust sono all’ordine del giorno e sembrano talora aver preso bruscamente il posto della fisiologica e reciproca loro integrazione.
Questo è accaduto anzitutto a causa di due fenomeni: la penetrazione di concetti tipici del diritto antitrust nel quadro delle competenze regolatorie e l’aumento delle competenze a contenuto regolatorio di AGCM (impegni, pareri ex art. 23 bis, repressione delle pratiche scorrette).
Nel contempo, l’ideale (e fors’anche troppo enfatizzata) purezza delle finalità di promozione e tutela della concorrenza affidati alle autorità indipendenti è apparsa, a sua volta, visibilmente compromessa dall’ingresso inevitabile di una serie di altri interessi pubblici: tutela dell’ambiente, della salute, della sicurezza, tutela del lavoro e dei livelli occupazionali, salvaguardia di assetti imprenditoriali rilevanti, etc.
Inoltre la tutela del consumatore, che per lungo tempo era stata considerata quasi un predicato implicito della libertà di concorrenza, una sorta di effetto indiretto delle liberalizzazioni, è stata assunta in una fase più recente in una chiave diversa. Compito delle autorità sarebbe stato, in una con la promozione della libertà di mercato, la cura e tutela diretta dei consumatori come gruppo; e soprattutto (andando anche oltre le teorizzazioni sull’assunzione del consumer welfare ad obiettivo dell’antitrust) come gruppo “debole”, esposto a deficit informativo. Questo compito ha dato vita ad un intento regolatorio che non è più condizionale, nel senso che l’intervento pubblico avviene nella misura strettamente necessaria a garantire la libertà di mercato e la sussidiarietà nei rapporti economici, bensì è finalistico, perché vuole tutelare una categoria di soggetti nell’ambito di determinati rapporti economici seriali. E si è già ricordato, per altro verso, che l’assunzione del benessere del consumatore come esito dell’azione antitrust comporta “il rischio di volgere la politica della concorrenza in chiave regolamentare” (supra, sub 9).
La concezione finalistica di tutela del consumatore è stata assunta indifferentemente dall’autorità antitrust come dalle autorità di regolazione, con risvolti mediatici oltretutto rimarchevoli, ed ha così contribuito a quella sovrapposizione delle due funzioni che già altri fenomeni (tra cui la stessa spinta del legislatore) avevano avviato. Questa coesione tra regolazione ed antitrust sul terreno della tutela del consumatore ha, in verità, dei tratti che sono specifici dell’esperienza italiana. Essa, al di là della più ampia tematica di quale ruolo debba avere il consumer welfare nel diritto antitrust, spinge entro una cornice unitaria (di tipo finalistico, appunto) due funzioni che avrebbero dovuto essere, su questo piano, intrinsecamente differenti. Va ancora ricordato, infatti, che, secondo la visione tradizionale, la regolazione dovrebbe mirare ad un obiettivo specifico di correzione del mercato (i c.d. market failures), mentre l’antitrust dovrebbe muoversi nel presupposto che “la concorrenza non è un obiettivo in quanto tale, rappresenta piuttosto uno strumento per raggiungere altri scopi (preservare gli incentivi degli attori del mercato ad innovare, migliorare, massimizzare l’efficienza e la produzione) e tra questi vi è ovviamente l’obiettivo di soddisfare le preferenze e l’interesse dei consumatori” [52].
Un altro aspetto da sottolineare, che attiene specificamente alla tipica azione antitrust, consiste nell’attenuarsi della funzione sanzionatoria, causato in parte dal sopravvento dell’istituto degli impegni ed in parte anche dalla esaltazione del ruolo della diffida che il caso CIF ha recato in sé.
Di fronte al moltiplicarsi dei momenti di sovrapposizione ed ai potenziali vizi di incompetenza sino ad oggi l’unico arbitro capace di scioglierli si è dimostrato il giudice amministrativo, il quale ha escogitato anche soluzioni originali, volte a combinare insieme le due funzioni e senza negarne del tutto nessuna delle due, come nel citato caso Telecom. Sennonché, egli interviene ex post, quando il “conflitto” si è già verificato ed ha prodotto le sue conseguenze.
Ci si potrebbe interrogare allora sulla possibilità di individuare soggetti e strumenti ulteriori, al fine di realizzare un migliore coordinamento. La qualità di autorità indipendente dei soggetti coinvolti rende problematico allocare questo compito alla sede governativa. Si potrebbe tutt’alpiù (e forse) solo ipotizzare l’emanazione di criteri generali e preventivi, sulla falsariga di quelli previsti ad altro fine dall’art. 25 della l. n. 287 del 1990. Il raccordo col Parlamento è poi così flebile da rendere irrealistica una soluzione alternativa che abbia in esso il suo fulcro [53]. Lì dove sono coinvolte competenze di diretta ascendenza comunitaria potrebbe infine valutarsi la possibilità che una simile funzione di coordinamento fosse espletata dalla Commissione, anche se le difficoltà operative (insieme a quelle di “legittimazione”) potrebbero rendere un tale esercizio solo teorico.

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(*) L’articolo riprende, con ampliamenti ed integrazioni, la relazione dal titolo Regolazione e tutela della concorrenza, tenuta al convegno su La regolazione dei servizi di interesse economico generale, organizzato dalla Fondazione Cesifin Alberto Predieri e svoltasi in Firenze il 6 novembre 2009.

[1] E’ voluto l’omaggio ad Alberto PREDIERI ed al suo L’erompere delle autorità amministrative indipendenti, Firenze, 1997.

[2] Si rinvia, in particolare, agli scritti contenuti in G. TESAURO-M. D’ALBERTI, Regolazione e concorrenza, Bologna, 2000. Sulle difficoltà che si incontrano per isolare il concetto di regolazione, cfr. A. ZITO, Mercati (regolazione dei), in Enc. Dir., Annali, II, Milano 2008.

[3] Cfr. F. MERUSI-M. PASSARO, Autorità indipendenti, Enc. Dir., agg., VI, Milano, 2002, 143 e ss.; G. MORBIDELLI, Sul regime amministrativo delle autorità indipendenti, in Scritti di diritto pubblico dell’economia, Torino, 2001, 165 e ss.

[4] Cfr. S. CASSESE, La crisi dello Stato, Roma-Bari, 101 e ss.

[5] Cfr. MORBIDELLI cit.

[6] Questa distinzione tra neutralità delle autorità e imparzialità della P.A. la dobbiamo a V. CAIANIELLO, Le Autorità indipendenti tra potere politico e società civile, Foro amm., 1997, 341.

[7] Cfr. L. BARRA CARACCIOLO, Funzione amministrativa e amministrazione neutrale nell’ordinamento USA, Torino, 1997, 72

[8] G. AMATO, Autorità semi-indipendenti ed Autorità di garanzia, Riv. trim. dir. pubbl. 1997, 645.

[9] Cfr. F. MUNARI, Concorrenza e servizi pubblici, in A. TIZZANO (a cura di), Il processo d’integrazione europea: un bilancio 50 anni dopo i Trattati di Roma, Torino, 2008, 101 e ss.

[10] Su questo principio di separazione, quale “genesi” del diritto delle reti, cfr. F. DIPORTO, La disciplina delle reti nel diritto dell’economia, Padova, 2008, 99 e ss.

[11] E. BRUTI LIBERATI, La regolazione pro-concorrenziale dei servizi pubblici a rete, Milano, 2006, 83 e ss.

[12] Cfr. il caso A358, AGCM, 15 febbraio 2006, su cui sia concesso il rinvio a F. CINTIOLI, La tutela della neutralità dei gestori delle reti e l’accesso nei settori dell’energia elettrica e del gas, in E. BRUTI LIBERATI-F. DONATI (a cura di), Il nuovo diritto dell’energia tra regolazione e concorrenza, Torino, 2007, 141 e ss.

[13] Cfr. il caso Blugas-Snam, A329, AGCM 21 novembre 2002; nonché il caso Gestione ed utilizzo della capacità di rigassificazione, A371, AGCM 6 marzo 2007.

[14] Cfr. il caso Cesare Fremura Assologistica /F.S., A227 AGCM 24 febbraio 2000; nonché il caso NTV-RFI/ Accesso al nodo di Napoli, A409, avvio di AGCM 2 ottobre 2008.

[15] Cfr. il caso Tele2/Tim-Vodafone-Wind, A357, avvio AGCM, 23 febbraio 2005 e 31 marzo 2005, decisione di chiusura 3 agosto 2007, chiuso in parte con accettazione di impegni; caso nel quale addirittura l’Autorità aveva inizialmente ipotizzato l’esistenza di una posizione dominante collettiva da parte dei tre operatori di telefonia mobile titolari di una rete propria, in relazione al rifiuto di concedere l’accesso a condizioni eque a terzi, ossia ai cosiddetti operatori virtuali MVNO (Mobile Virtual Network Operator).

[16] Cfr. il caso Conto TV/Sky Italia, A407, avvio AGCM 2 ottobre 2008.

[17] Cfr. il caso Comportamenti abusivi di Telecom Italia, A351, AGCM 16 novembre 2004.

[18] Guidance on the Commission’s Enforcement Priorities in Applying Article 82 EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings, reperibile in www.eur-lex.europa.eu.

[19] Cfr. il caso SEA – Tariffe aeroportuali, A377, AGCM 26 novembre 2008; ed il caso ADR – Tariffe aeroportuali, A376, AGCM 23 ottobre 2008.

[20] Cfr. il caso Poste Italiane – Aumento commissione bollettini c/c, A414, avvio AGCM 23 aprile 2009.

[21] Così lo descrive a proposito del sindacato giudiziale sulle autorità indipendenti e rimarcandone l’utilità, F. MERUSI, Giustizia amministrativa e autorità indipendenti, in AIPDA, Annuario 2002, Milano, 2003, 191.

[22] Questo principio è stato il portato della c.d. teoria dell’abuso inevitabile o abuso necessitato: quando lo Stato membro conferisce un diritto speciale o di esclusiva non giustificabile secondo il diritto comunitario, crea una situazione che induce alla commissione dell’abuso e quindi pone in essere un comportamento illecito, ma questo anche se l’abuso di posizione dominante, in concreto non venga accertato. Sicché quando lo stato commette l’illecito, ne risponderà senza bisogno che si vada ad accertare la concreta violazione antitrust. Per converso, una tale violazione può sempre essere accertata autonomamente quando una impresa l’abbia commessa in carenza della copertura che solo l’art. 86 del Trattato può garantirgli.

[23] Corte di giustizia CE, C-198/01, 9 settembre 2003, la quale ha provveduto sulla questione pregiudiziale sollevata dal T.A.R. del Lazio.

[24] Caso Poste Italiane/Posta elettronica ibrida, A365, AGCM 29 marzo 2006.

[25] Caso Cobat-Riciclaggio delle batterie esauste, I697 AGCM del 29 aprile 2009.

[26] Si tratta del citato caso Comportamenti abusivi di Telecom Italia.

[27] Consiglio di Stato, sez. VI, 10 marzo 2006, n. 1271, in www.giustizia-amministrativa.it

[28] Si pensi al caso deciso dal Consiglio di Stato, che riguardava, per l’appunto, Telecom Italia, e, per restare sempre nel campo delle comunicazioni elettroniche, a quello già citato sugli MVNO: Tele2/Tim-Vodafone-Wind, A357.

[29] Regolamento CE n. 139 del 2004, del Consiglio del 20 gennaio 2004, GUCE, n. L 24 del 29 gennaio 2004.

[30] Cfr. L. STECCHETTI: Law cost: ripercussioni della legge “salva Alitalia”, Mercato conc. reg., 2008, 513 e ss.

[31] P. MENGOZZI, Decisioni con impegni e diritto comunitario, in F. CINTIOLI-G. OLIVIERI (a cura di), I nuovi strumenti di tutela antitrust, Milano, 2007, 1 e ss.

[32] Cgr. F. CINTIOLI, Le nuove misure riparatorie del danno alla concorrenza: impegni e misure cautelari, Giur. comm., 2008, I, 109 e ss.

[33] Cfr. H. SCHWEITZER, Tutela della concorrenza e tutela dei consumatori. Due fini configgenti?, Mercato conc. reg., 2009, 389.

[34] Cfr. TAR Lazio, sez. I, 8 maggio 2009, n. 4994, in www.giustamm.it; Tribunale di primo grado UE Alrosa c. Commissione/De Beers, causa T-170/06, 11 luglio 2007, reperibile in www.eur-lex.europa.eu.

[35] Per la consultazione del relativo regolamento adottato dalla stessa Autorità, cfr. www.agcm.it.

[36] TAR Lazio n. 4994/09 cit.

[37] TAR Lazio n. 4994/09 cit.

[38] TAR Lazio, sez. I, 7 aprile 2008, n. 2900, in www.giustizia-amministrativa.it; Conclusioni dell’Avv. Generale presentate il 17 settembre 2009 nella causa C-441/07, Commissione/Alrosa/De Beers, reperibili in www.eur-lex.europa.eu.

[39] TAR Lazio n. 2900/2008 cit.

[40] Cfr. le Conclusioni dell’Avv. Gen. cit.

[41] Ci si riferisce alla decisione relativa al caso A357 Tele2/Tim-Vodafone-Wind.

[42] TAR Lazio n. 4994/09 cit.

[43] Si tratta degli impegni relativi ai servizi di soccorso autostradale: caso A391, Servizi di soccorso autostradale, AGCM 23 ottobre 2008.

[44] Si tratta del caso A388, Poste Italiane – Concessionari servizi postali, AGCM 27 febbraio 2007.

[45] Rinvio al mio I servizi pubblici locali tra perentoria privatizzazione e incerta liberalizzazione. Note sull’art. 23 bis, in www.giustamm.it.

[46] Si rinvia ancora ai dati riportati nel cit. I servizi pubblici locali tra perentoria privatizzazione e incerta liberalizzazione, parte II.

[47] Cfr. M. CLARICH, Autorità indipendenti, Bologna 2005, 102 e ss.

[48] A titolo di esempio, si veda il caso delle c.d. telefonate satellitari e addebiti per forniture non richieste, AGCM 30 ottobre 2008, prot. 55340, sempre in www.agcm.it.

[49] Cfr. G. AMATO, Tutela della concorrenza e tutela dei consumatori cit., 382.

[50] Per l’Autorità di garanzie per le comunicazioni, si ricorda la delibera AGCOM n. 418/07/CONS del 2 agosto 2007 e di quelle che ad esse sono seguite, sulla quali cfr., da ultimo, T.A.R. Lazio, sez. III ter, 10 dicembre 2008, n. 11194, in www.giustizia-amministrativa.it.

[51] Cons. Stato, sez. VI, ord. 24 marzo 2009, n. 1515, Opitel SpA/AGCM, in www.giustizia-amministrativa.it, il quale ha rilevato proprio un simile vizio di incompetenza: “Ritenuto che il ricorso appare, allo stato, sorretto da sufficiente fumus boni iuris, in quanto la condotta richiesta all’appellante (peraltro, anche con riferimento al passato) sembra integrare una nuova regola, estranea al contenuto della disciplina regolatoria posta in essere dall’Agcom con deliberazione 664/06/CONS (Adozione del regolamento recante disposizioni a tutela dell’utenza in materia di fornitura di servizi di comunicazione elettronica mediante contratti a distanza) e tale regola non appare poter essere introdotta dall’AGCM, autorità con competenze sanzionatorie, ma priva di diretti poteri regolatori”.

[52] Cfr. H. SCHWEITZER, Tutela della concorrenza e tutela dei consumatori cit., 385.

[53] Le aspirazioni della dottrina, volte alla istituzione di un efficace canale di dialogo istituzionale tra autorità indipendenti e Parlamento, sono rimaste infatti pressoché inascoltate. Su questi auspici, cfr. M. MANETTI, Poteri neutrali e Costituzione, Milano, 1994.

(pubblicato il 29.12.2009)

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(pubblicato il 14.12.2009)

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(pubblicato il 23.8.2010)

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