L’ordinanza in commento ([1]) si segnala per l’insorgere, negli ultimi anni, di un peculiare contrasto giurisprudenziale che vede, all’interno della stessa Sezione giurisdizionale per la Regione Campania della Corte dei conti, l’emergere di due contrapposti indirizzi in merito alla possibilità per la Procura erariale di ricorrere al rimedio cautelare atipico, di cui all’art. 700 c.p.c., per ingiungere alla P.A. danneggiata l’adozione di atti, misure o comportamenti, anche di natura pubblicistica, finalizzati all’inibizione o alla rimozione di gravi inadempimenti o disfunzioni di carattere organizzativo, produttivi o potenzialmente produttivi di danni erariali.
La vicenda posta all’attenzione del giudice contabile campano trae origine da un ricorso cautelare ante causam con il quale la Procura regionale campana chiedeva l’adozione di provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c. a contenuto ingiuntivo-inibitorio nei confronti di numerose amministrazioni pubbliche del sistema sanitario della Regione Campania, nonché del commissario ad acta per il piano di rientro del disavanzo sanitario regionale (previsti dall’art. 2, comma 77, L. 191/2009), al fine di scongiurare il prodursi o l’aggravarsi dei pregiudizi erariali asseritamente derivanti dalla mancata, ritardata o non corretta attuazione del piano medesimo. In particolare, la Procura regionale chiedeva all’organo giudicante l’adozione, in via cautelare, di ordini ingiuntivi, con i quali intimare alle suddette amministrazioni pubbliche l’immediato adeguamento degli organici ai parametri fissati dal commissario ad acta regionale, individuando il numero massimo delle unità operative necessarie, con immediata soppressione di quelle in esubero e con altrettanto immediata sospensione della retribuzione dovuta al personale dirigenziale delle suddette unità in esubero, nonché di tutta una serie di misure di carattere organizzativo finalizzate al contenimento della spesa, entro un termine perentorio e chiedendo altresì la nomina di un apposito commissario ad acta in caso di inottemperanza. Lo stesso ricorso ante causam ex art. 700 c.p.c. veniva dalla Procura regionale notificato, quale invito a dedurre, anche ai funzionari ed ai dirigenti che, a vario titolo, avrebbero concorso alla mancata attuazione del piano di rientro. A sostegno della richiesta ingiuntiva, la Procura campana adduce il disposto di cui all’art. 26 R.D. 1038/33 (recante il regolamento di procedura per i giudizi innanzi alle Sezioni giurisdizionali della Corte dei conti), ai sensi del quale “nei procedimenti contenziosi di competenza della Corte dei conti si osservano le norme ed i termini della procedura civile ([2]) in quanto siano applicabili e non siano modificati dalle disposizioni del presente regolamento”, nonché il disposto di cui all’art. 1, comma 174, L. 266/2005, ai sensi del quale “al fine di realizzare una più efficace tutela dei crediti erariali, l’art. 26 R.D. 1038/33 si interpreta nel senso che il procuratore regionale della Corte dei conti dispone di tutte le azioni a tutela delle ragioni del creditore previste dalla procedura civile, ivi compresi i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale di cui al libro VI, titolo III, capo V, del codice civile”, e quindi anche i provvedimenti d’urgenza di cui all’art. 700 c.p.c.
In precedenti analoghe occasioni, la stessa Sezione ([3]), proprio facendo leva sull’atipicità contenutistica che caratterizza il rimedio cautelare previsto dall’art. 700 c.p.c., senza tuttavia affrontare le sottese gravi implicazioni di ordine processuale che ne scaturiscono, era giunta ad avallare l’adozione, in via cautelare, anche nei giudizi di responsabilità erariale, di provvedimenti giurisdizionali a contenuto atipico, diretti ad imporre specifici obblighi comportamentali, anche di natura pubblicistica, alla P.A. danneggiata, finalizzati ad impedire la verificazione o l’ulteriore aggravamento di possibili danni erariali.
Ribaltando tale precedente indirizzo, invece, la medesima Sezione campana ha dichiarato l’improponibilità per difetto assoluto di giurisdizione con argomentazioni ampiamente condivisibili.
Sembra affiorare, in controluce, un certo disagio di fondo, probabilmente dovuto al fatto che, nonostante si sia al cospetto di prospettate gravi irregolarità gestionali, da cui potrebbero verosimilmente scaturire danni erariali di ingentissima entità, il rimedio della responsabilità amministrativa continua a presentare una sua insopprimibile, fisiologica e congenita inadeguatezza.
Ciò è in larga parte dovuto essenzialmente al fatto che, mentre in passato le amministrazioni pubbliche svolgevano attività di carattere prevalentemente burocratico, tese all’adozione di atti di natura provvedimentale, finalizzati alla gestione ed al mantenimento dell’ordine pubblico, ed erano quindi dotate di una struttura organizzativa molto meno articolata e complessa, con un impatto finanziario di portata molto più contenuta e con un riparto delle competenze delineato secondo criteri molto più netti, che rendevano molto più agevole non solo l’identificazione delle singole responsabilità individuali, ma anche la risarcibilità dei danni erariali, viceversa, oggi l’attività delle amministrazioni pubbliche è essenzialmente preordinata all’erogazione di servizi pubblici e alla realizzazione di infrastrutture, con un apparato organizzativo molto più complesso, dilatato, disomogeneo e spesso articolato in forme aziendalistiche o paraimprenditoriali, e con un impatto finanziario sulla spesa pubblica di proporzioni ben più ragguardevoli rispetto a quelle del modello di Stato liberale di tradizione ottocentesca. Con la conseguenza, da un lato, di una non sempre agevole identificazione delle specifiche responsabilità individuali, sempre più diluite e spersonalizzate all’interno dell’apparato organizzativo in cui il singolo funzionario è incardinato; e dall’altro, della sempre più frequente produzione di danni erariali di entità enormemente superiori rispetto alle capacità patrimoniali del danneggiante e che, quindi, anche laddove accertati, rischiano molto spesso di restare, di fatto, concretamente irrisarcibili.
Se queste sono le ragioni che hanno mosso l’iniziativa processuale della Procura campana (ossia: impedire che il protrarsi sine die di situazioni di cronicizzata illiceità possano condurre alla progressiva lievitazione di danni erariali di ammontare talmente ingente che nessuno strumento risarcitorio potrà mai essere ragionevolmente in grado di compensare), tuttavia, adducere inconveniens non est solvere argomentum: avallare una simile torsione interpretativa avrebbe non solo determinato uno stravolgimento della configurazione dogmatica del sistema della responsabilità erariale per come attualmente congegnato dal legislatore, ma anche minato in radice lo stesso principio costituzionale della separazione dei poteri e creato, oltretutto indebite interferenze e commistioni tra funzioni inquirenti della Procura e funzioni di controllo della stessa Corte dei conti (su cui v. infra).

Nessuno ormai dubita più del fatto che, in base al combinato disposto degli artt. 24 e 111 Cost. e 6 CEDU, il rimedio cautelare sia imprescindibile strumento tecnico di garanzia di pienezza ed effettività tutela giurisdizionale, che innerva qualsiasi sistema processuale, forse addirittura immanente al concetto stesso di giurisdizione ([4]) e riassumibile nella celeberrima massima, di chiovendiana memoria ([5]), secondo cui “la durata del processo non può ridondare a detrimento della parte vittoriosa del giudizio”.
Caratteristica precipua dei provvedimenti cautelari ([6]) è la loro strumentalità funzionale: sono finalizzati a prescrivere gli accorgimenti necessari affinché possa essere garantita la fruttuosità del giudizio di merito o dell’azione esecutiva, ossia ad ovviare alla sopravvenienza di possibili fattori che possano rendere in tutto o in parte inattuabile la decisione finale del giudizio principale ([7]). Da ciò discende altresì il connotato della loro necessaria interinalità, nel senso cioè che non sono provvedimenti suscettibili (almeno in linea di massima) di passare in giudicato; e pertanto, in quanto tali, sono sempre suscettibili di revoca o modifica, laddove le esigenze cautelari (periculum in mora) ([8]), per il soddisfacimento delle quali sono stati possono essere adottati, dovessero cessare o modificarsi. Ne discende altresì il carattere della loro necessaria provvisorietà, essendo il loro contenuto destinato ad essere assorbito o eliso da quello del provvedimento finale che definisce il merito del giudizio principale ([9]). Tali esigenze cautelari possono (ma non necessariamente devono) essere soddisfatte attraverso la peculiare tecnica dell’anticipazione, in tutto o in parte, degli effetti finali della decisione del merito ([10]). Si distinguono, quindi, provvedimenti cautelari a carattere anticipatorio ([11]) e provvedimenti cautelari a carattere non anticipatorio ([12]).
Dai principi di effettività e pienezza della tutela giurisdizionale deriva altresì l’ulteriore corollario della loro necessaria atipicità contenutistica: benché il legislatore provveda spesso a tipizzare espressamente i provvedimenti cautelari più frequenti nella prassi, tuttavia, innumerevoli (e quindi non aprioristicamente ed astrattamente tipizzabili) possono essere i fattori materiali che, ipoteticamente, possono all’atto pratico compromettere il fruttuoso esperimento della tutela giurisdizionale. E pertanto, proprio in ragione di ciò, l’art. 700 c.p.c., con norma di chiusura del sistema, contempla un rimedio cautelare, denominato provvedimento d’urgenza ([13]), di carattere generale e sussidiario, utilizzabile cioè soltanto laddove il legislatore non abbia espressamente tipizzato altri specifici rimedi cautelari oppure questi non siano, nel caso specifico, idonei a soddisfare tutte le possibili esigenze di cautela. In particolare, l’art. 700 c.p.c. stabilisce che, in assenza di un diverso e specifico rimedio contemplato dal legislatore, “chi ha fondato motivo di temere che durante il tempo occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile, può chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d’urgenza, che appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito”.
E siccome questa non tipizzabilità in via legislativa di ogni possibile esigenza cautelare accumuna ogni forma di giurisdizione (e quindi non soltanto quella civile) ([14]), è da reputarsi implicita in ogni sistema processuale la possibilità di adottare provvedimenti cautelari contenutisticamente atipici, ossia recanti le prescrizioni volta per volta necessarie a scongiurare le situazioni di periculum in mora che possono in concreto presentarsi, ove vi sia il sentore (fumus boni iuris) che la domanda possa essere fondata. L’atipicità della tutela cautelare è cioè coessenziale allo stesso diritto di azione, in quanto strumento imprescindibile di garanzia dell’effettività della tutela giurisdizionale: una volta individuati dal legislatore i tratti caratteristici della giurisdizione, ne deriva, come conseguenziale effetto naturale, l’attribuzione al giudice anche di un potere cautelare atipico, quale necessario completamento della tutela giurisdizionale, che consenta di mantenere la res adhuc integra sino al passaggio in giudicato della decisione di merito.
Tali considerazioni debbono valere, in linea di principio, anche per la giurisdizione contabile ([15]), ed in particolare anche per le azioni di responsabilità erariale. In linea di massima ed in via puramente teorica, quindi, non sussistono ragioni apparenti per impedire al giudice contabile l’adozione di provvedimenti cautelari atipici, in base all’art. 700 c.p.c., il quale verrebbe quindi, in tal senso, ad estrinsecare un principio generale di ordine processuale, implicitamente ricavabile dal combinato disposto degli artt. 24 e 111 Cost. e 6 CEDU ([16]) e analogicamente estensibile a qualsiasi ambito di giurisdizione ([17]). A sostegno di tale conclusione militerebbe, secondo un certo orientamento, la stessa norma di interpretazione autentica di cui all’art. 1, comma 174, L. 266/2005, ai sensi del quale “al fine di realizzare una più efficace tutela dei crediti erariali”, il rinvio mobile alle norme sul processo civile, contenuto nell’art. 26 R.D. 1038/33 (recante il regolamento di procedura innanzi alle sezioni giurisdizionali della Corte dei conti), si interpreta nel senso che “il procuratore regionale della Corte dei conti dispone di tutte le azioni a tutela delle ragioni del creditore previste dalla procedura civile, ivi compresi i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale di cui al libro VI, titolo III, capo V, del codice civile”, e quindi anche i provvedimenti d’urgenza di cui all’art. 700 c.p.c.
Certo, ciò potrebbe sembrare a prima vista corretto ma solo in linea puramente teorica ed astratta. All’atto pratico, in concreto, essendo l’azione erariale annoverabile nel genus delle azioni di natura risarcitoria (sebbene connotata da alcune specifiche peculiarità), i margini per l’applicazione del rimedio di cui all’art. 700 c.p.c. appaiono assai ristretti o pressoché nulli, posto che, in linea di massima, le misure del sequestro conservativo (art. 48 R.D. 1038/33 e art. 5 D.L. 453/94, conv. in L. 19/94) e della ritenuta cautelare (art. 73, comma 2, R.D. 2440/23, art. 58 R.D. 1214/34 e art. 1 R.D.L. 295/39, conv. in L. 739/39) dovrebbero essere in grado di soddisfare ogni possibile periculum in mora in ordine alla riscossione del credito erariale ([18]). Un conto è la praticabilità in concreto del rimedio cautelare atipico, un conto è la sua astratta ammissibilità teorica (che in linea di principio non può essere ragionevolmente negata) ([19]).
L’ordinanza 63/2016, richiamando la giurisprudenza delle Sezioni riunite, della Sezione Lazio e delle Sezioni unite, evidenzia che del comma 174 è stata fornita un’interpretazione strettamente letterale (escludendosi che esso possa fondare il potere della Procura regionale di esperire azioni di nullità o di agire per la prevenzione dei danni erariali).
L’ordinanza 63/2016, poi, evidenzia che il rimedio propulsivo innominato di cui all’art. 700 c.p.c. sarebbe incompatibile con il giudizio di responsabilità amministrativa nel quale l’unico strumento cautelare espressamente contemplato dal Legislatore è quello del sequestro conservativo, con funzioni strumentali rispetto alla tutela di merito, attesa la convenzione delle statuizioni di condanna in pignoramento.
Il principio di necessaria atipicità della tutela cautelare, quindi, non è però assoluto, ma rinviene un proprio ontologico e connaturato temperamento nei caratteri di urgenza, interinalità e, soprattutto, di strumentalità che, parimenti, devono contraddistinguere tutti provvedimenti cautelari. Per quanto atipico possa essere il loro contenuto, i provvedimenti cautelari devono comunque essere finalizzati, da un lato, a garantire il fruttuoso esperimento di un’azione astrattamente esperibile in via principale; e dall’altro, a soddisfare esigenze cautelari che, altrimenti, non potrebbero essere soddisfatte mediante altre tipologie di rimedi cautelari tipici. È quindi proprio questo nesso di strumentalità, accessorietà ed interinalità (che lega il rimedio cautelare alla decisione sul merito) a circoscrivere e temperare l’ambito di atipicità di tali provvedimenti, sia sotto il profilo oggettivo, che sotto quello soggettivo.
Sotto il profilo oggettivo, il nesso di strumentalità tra merito e cautela comporta che il provvedimento cautelare non può essere utilizzato per attribuire alle parti utilità che esse non potrebbero conseguire attraverso il giudizio di merito. Per quanto atipico, il rimedio cautelare deve essere comunque finalizzato ad assicurare l’effettività di una sentenza di merito, in linea di massima astrattamente adottabile dal giudice in base al diritto sostanziale: deve cioè svolgere una funzione servente rispetto al giudizio di merito, ossia essere finalizzato alla salvaguardia del diritto ipoteticamente vantato dall’attore per il tempo necessario ad accertarne in giudizio l’esistenza e a portarlo ad esecuzione. L’atipicità dei provvedimenti cautelari investe il loro contenuto, non i presupposti in virtù dei quali ne è consentita l’adozione ([20]). È quindi la natura del diritto sostanziale, a cautela del quale la misura d’urgenza viene disposta, a modulare e limitare, caso per caso, i margini di atipicità contenutistica del provvedimento cautelare ex art. 700 c.p.c. ([21]).
E sotto il profilo soggettivo, questo nesso di strumentalità (sia strutturale che funzionale) tra cautela e merito e questo connotato di interinalità e provvisorietà che deve necessariamente caratterizzare il contenuto (per quanto atipico) dei provvedimenti cautelari ex art. 700 c.p.c., comportano che, da un lato, con il provvedimento cautelare non possano essere varate misure che, laddove portate ad esecuzione, comportino effetti irreversibili sulla sfera giuridica di chi li subisce e, dall’altro, che destinatari di tali misure non possono essere soggetti terzi rispetto a quelli nei confronti dei quali viene azionato il giudizio di merito ([22]).
L’atipicità del rimedio cautelare ex art. 700 c.p.c. non può perciò essere artatamente manipolata e strumentalizzata per ampliare surrettiziamente gli ambiti della giurisdizione riservata al giudice speciale ([23]) o per contrabbandare come rimedi cautelari quelle che, in realtà, sarebbero forme di tutela non contemplate o non consentite dal diritto sostanziale ([24]), quali appunto un’azione di esatto adempimento (pubblicistico o privatistico) da parte del pubblico ministero contabile nei confronti non dei funzionari coautori del danno, bensì direttamente contro la P.A. danneggiata, analoga a quella recentemente introdotta dall’art. 31 c.p.a. nell’ambito del processo innanzi al giudice amministrativo per le ipotesi di attività amministrativa vincolata ([25]) oppure ancora analoga a quella della c.d. class action pubblicistica, introdotta dal D.Lgs. 198/2009.
Non convince, quindi, il contrario orientamento della stessa giurisprudenza contabile campana ([26]), avallato da autorevolissima ma isolata dottrina ([27]), che invece reputa tale possibilità implicitamente sottesa al potere del giudice contabile di pronuncia condanna al risarcimento del danno erariale anche in forma specifica, ai sensi dell’art. 2058 c.c. Si può pur convenire in ordine all’affermazione che il danno erariale sia risarcibile anche in forma specifica, alle condizioni contemplate dall’art. 2058 c.c. Il risarcimento in forma specifica è infatti quel rimedio a mezzo del quale il danno viene eliminato imponendo al danneggiante, laddove possibile, il ripristino della situazione quo ante (c.d. restitutio in integrum) oppure l’esecuzione di una prestazione diversa e succedanea, in grado di surrogare l’utilità di cui il danneggiato è stato privato. Ma si tratta di una prestazione risarcitoria (equipollente, ma diversa) che comunque viene imposta al danneggiante, e mai al danneggiato: l’art. 2058 c.c., benché analogicamente estensibile anche alla responsabilità erariale (come, del resto, ad ogni altra tipologia di obbligo risarcitorio), non può essere quindi richiamato per motivare statuizioni di condanna rivolte (non al danneggiante ma) al danneggiato stesso o addirittura ad ulteriori soggetti terzi, che invece l’ordinamento processuale non consente al giudice contabile di adottare. E ciò a prescindere dalla natura vincolata o discrezionale, pubblica o privata, dell’attività amministrativa, non potendo, già a livello logico, la P.A. essere condannata a risarcire un danno a se stessa.
A prescindere dalla natura pubblicistica o privatistica, vincolata o discrezionale, dell’azione amministrativa, il giudice contabile campano dichiara l’improponibilità per difetto assoluto di giurisdizione, evidenziando come il giudice contabile (e, più in generale, qualsiasi altra autorità giurisdizionale) non possa travalicare i limiti delle proprie attribuzioni, andando ad invadere quelli riservati all’autorità amministrativa, sostituendosi ad essa nello svolgimento dell’azione amministrativa attraverso l’adozione di ordini o provvedimenti giurisdizionali che le impongano un facere o un non facere specifico.

Sotto le apparenti sembianze di un’istanza di provvedimento cautelare atipico ex art. 700 c.p.c., la domanda avanzata dalla Procura viene quindi ad atteggiarsi alla stregua di una vera e propria azione preventiva (una sorta di azione di danno erariale temuto) ([28]), ossia un’azione finalizzata ad inibire, in via preventiva, alla P.A. o ai suoi organi il compimento di azioni o omissioni da cui possa scaturire un danno erariale per la P.A. stessa.
La dottrina processualcivilistica annovera nel concetto di azioni preventive tutti quegli strumenti di tutela processuale finalizzati ad impedire la futura commissione di illeciti, a prescindere dal loro essere o meno occasionati da illeciti già precedentemente commessi ([29]). Dal punto di vista strutturale, gli strumenti di tutela giurisdizionale preventiva non presentano una fisionomia diversa da quella di qualsiasi altro provvedimento giurisdizionale di accertamento o di condanna ad un facere o ad un non facere. Sicché, la dottrina largamente prevalente nega che, dal punto di vista contenutistico, tali provvedimenti siano suscettibili di una loro specifica autonomia concettuale. La loro peculiarità risiede infatti non nel profilo contenutistico, bensì in quello funzionale, ossia nell’essere finalizzati non a porre rimedio ad un pregiudizio già sofferto, ma a scongiurare la possibile insorgenza del pregiudizio stesso. Volendo tracciare un parallelo con la materia penalistica, si può dire che, mentre l’azione di condanna o accertamento successiva interviene a sanzionare un illecito di danno, l’azione di condanna o accertamento preventiva interviene a sanzionare un illecito di pericolo, anticipando cioè l’accesso alla tutela giurisdizionale ad un momento addirittura antecedente alla verificazione del pregiudizio stesso. Si tratta cioè di azioni per le quali, in deroga al principio generale di cui all’art. 100 c.p.c., l’interesse ad agire in giudizio viene, ope legis, reputato sussistente ancor prima che l’illecito giunga a consumazione, sufficiente essendo la mera potenzialità del pregiudizio stesso, vale a dire la mera sussistenza non del danno ma del pericolo di danno.
Dal punto di vista contenutistico, quindi, l’azione di accertamento o di condanna preventiva in nulla differisce dalle ordinarie azioni di accertamento o di condanna successiva. E pertanto, come le azioni di condanna successive, anche l’azione di condanna preventiva può avere ad oggetto tanto un obbligo (positivo) di facere, quanto un obbligo (negativo) di non facere. Non di rado, infatti, le azioni preventive presentano un contenuto inibitorio, ossia sono finalizzate ad imporre al condannato un obbligo comportamentale di natura omissiva, nella misura in cui, dalla sua eventuale futura trasgressione, possa scaturire un danno o un pericolo di danno. Le azioni preventive a contenuto inibitorio vengono solitamente denominate azioni inibitorie. Tuttavia, se è vero che non tutte le forme di tutela processuale preventiva presentano un contenuto necessariamente inibitorio, è però altrettanto vero che, in genere, le azioni di carattere inibitorio sono anche azioni di carattere preventivo, nella misura in cui sono finalizzate non solo a rimuovere il pregiudizio derivante dal perdurante mantenimento di condotte illecite ancora in corso, ma anche ad impedirne in futuro il compimento di altre omologhe ([30]).
Nel nostro sistema di diritto processuale vige il principio generale di necessaria tipicità delle forme di tutela processuale di natura preventiva: essendo l’illecito civile strutturalmente configurato come illecito di danno, e non di pericolo, la legittimazione ad agire in giudizio è, in via generale, subordinata alla presenza di un pregiudizio concreto ed attuale, scaturente dalla lesione di interessi giuridicamente rilevanti. Sono cioè, in linea di massima, civilisticamente irrilevanti i c.d. illeciti di pericolo, perché ciò che radica l’interesse ad agire in giudizio (art. 100 c.p.c.) non è tanto la violazione di una norma giuridica o la lesione in sé di un interesse giuridicamente rilevante ([31]), bensì il pregiudizio (di natura patrimoniale o non patrimoniale) subito dalla vittima a causa di tale violazione ([32]). Le azioni di tutela preventiva presentano quindi un connotato di anticipazione di tutela, viceversa non ravvisabile nelle ordinarie azioni processuali (tanto di accertamento che di condanna), che solitamente intervengono non a monte, ma a valle della commissione di un illecito, ossia all’esito di un pregiudizio attuale, effettivo e concretamente sofferto, anziché meramente potenziale.
Derogando a tale principio di ordine generale, in quanto finalizzate a reagire non alla verificazione concreta ed attuale di un danno, ma ad un mero pericolo di danno, le forme di tutela giurisdizionale preventiva sono quindi soltanto quelle eccezionalmente tipizzate dal legislatore. Non appare, infatti, condivisibile quel minoritario orientamento ([33]), secondo cui, siccome il connotato dell’antigiuridicità sarebbe predicabile anche al cospetto di condotte non dannose ma comunque illecite, le forme di tutela preventiva sarebbero ammissibili, in via generalizzata, anche al di là dei casi esplicitamente tipizzati dal legislatore, rinvenendo il fondamento costituzionale di tale generalizzata tutela preventiva nei principi di effettività e pienezza della tutela giurisdizionale, desumibile dall’art. 24 Cost.
Per quanto suggestivo, tale minoritario orientamento non appare però convincente. E ciò per un duplice ordine di ragioni. In primo luogo, perché, in ambito civilistico, il concetto di antigiuridicità non può essere sovrapposto a quello di illiceità: mentre l’antigiuridicità attiene alla condotta e delinea la sua contrarietà a precetti di natura giuridica, l’illiceità attiene invece alla conseguenza (cioè al danno o al pericolo) che da tale condotta scaturisce ([34]). Mentre l’illiceità penale è solitamente polarizzata attorno alla violazione della regola di condotta (cioè al comportamento contra jus) ([35]), viceversa, l’illecito civile è invece essenzialmente polarizzato attorno all’ingiustizia del danno inferto (sine iure) alla vittima: l’art. 2043 c.c. (ma lo stesso dicasi per gli artt. 1218 e 1337 c.c., nonché per l’illecito erariale, comunque qualificabile come una particolare tipologia di illecito civile, sebbene con connotazioni del tutto peculiari) struttura l’illecito civile essenzialmente come un illecito di danno, non di mero pericolo ([36]). Ed in secondo luogo, perché non appare corretto l’assunto secondo cui la tutela giurisdizionale può reputarsi piena ed effettiva soltanto laddove esperibile anche in via preventiva: affinché un interesse possa dirsi giuridicamente tutelato e, quindi, l’art. 24 Cost. possa dirsi rispettato, non è affatto necessario che l’ordinamento processuale ne anticipi la tutela giurisdizionale approntando rimedi di tipo preventivo, sufficiente essendo che garantisca l’integrale ristoro dei pregiudizio che possono derivare dalla sua lesione.
Del resto, siccome ogni azione preventiva si sostanzia, in una qualche misura, in una limitazione dell’altrui libertà individuale, non giustificata dall’esigenza di rimuovere un pregiudizio ingiustamente inferto ad altri, appare ragionevole (artt. 3 e 13 Cost.), sotto il profilo dell’equo bilanciamento dei contrapposti interessi in gioco, che la sua esperibilità venga rimessa all’apprezzamento politico del legislatore, l’unico al quale spetta, entro i limiti della ragionevolezza, il contemperamento tra l’interesse ad agire preventivamente in giudizio per scongiurare l’insorgenza di possibili pericoli per i propri interessi e quello a non subire ingiustificate limitazioni alla propria libertà personale, sulla base del mero ed ipotetico pericolo che le proprie azioni possano arrecare danno ad altri ([37]).
Certo, è innegabile che, a fronte di interessi giuridici di primaria importanza, spesso di carattere immateriale o dalla cui lesione potrebbero scaturire danni irreparabili o comunque di ingenza tale da renderne pressoché impossibile ogni forma di ristoro in forma specifica o per equivalente pecuniario, il legislatore (sia nazionale che europeo) ha negli ultimi anni notevolmente incrementato le ipotesi in cui è consentito l’accesso a forme di tutela processuale anche di carattere preventivo. Ma è altrettanto innegabile che proprio da questa crescente proliferazione legislativa di forme di tutela processuale preventiva testimonia, a contrario, l’attuale vigenza di un principio di carattere opposto, ossia quello che, al di fuori dei casi espressamente tipizzati dalla legge, subordina l’accesso alla tutela giurisdizionale soltanto a fronte dell’effettiva e concreta sussistenza di un pregiudizio attuale subito a causa della lesione di un interesse giuridicamente protetto ([38]). Pertanto, è quindi il legislatore a tipizzare specifici rimedi preventivi a fronte di specifiche ed altrettanto tipizzate situazioni di pericolo ([39]).
Molto spesso, però, ma non necessariamente, il carattere inibitorio della tutela accomuna l’azione preventiva all’azione cautelare. E ciò spiega la confusione concettuale soventemente riscontrabile, sia in dottrina che in giurisprudenza, tra questi due (apparentemente simili ma in realtà) profondamente diversi istituti processuali ([40]). Sia la tutela preventiva che quella cautelare sono, in via di principio, entrambe preordinate ad ovviare ad una situazione di pericolo latente. Ma si tratta di due distinte e profondamente diverse tipologie di pericolo: mentre l’azione preventiva mira a scongiurare il pericolo che dalla lesione di un interesse giuridicamente rilevante possano scaturire conseguenze pregiudizievoli per la vittima, l’azione cautelare mira invece a scongiurare il c.d. periculum in mora, ossia il rischio che nelle more dello svolgimento del processo possano sopravvenire fattori (anche non addebitabili a responsabilità del convenuto) in grado di vanificare o compromettere l’effettivo soddisfacimento della pretesa dell’attore, che possano cioè sopravvenire ostacoli futuri alla concreta eseguibilità del giudicato. Sicché, non tutte le azioni preventive svolgono, per definizione, (anche) una finalità necessariamente cautelare ([41]).
Richiamando un orientamento già espresso dalle Sezioni unite della Cassazione ([42]) e dalle stesse Sezioni riunite della Corte dei conti ([43]), viene fatto notare come nessuna norma di legge attribuisca un siffatto potere di inibizione preventiva nei confronti della P.A. danneggiata in capo al giudice contabile, al quale non è dall’ordinamento riconosciuto alcun potere di prevenzione dell’insorgere di eventuali ed ipotetici futuri danni erariali([44]).
Oltretutto, il giudicante mette in evidenza come, al di fuori delle limitatissime, eccezionali e tassative ipotesi di giurisdizione estesa al merito, per il principio di separazione dei poteri (artt. 4 e 5 LAC), nessun organo giurisdizionale (a prescindere dal plesso giurisdizionale di appartenenza) potrebbe sostituirsi alla P.A. nell’adozione di atti o nel compimento di attività di carattere eminentemente discrezionale([45]), quali quelli attinenti all’adozione di atti di indirizzo, programmazione e pianificazione della propria articolazione organizzativa interna, soprattutto laddove al compimento di scelte di carattere organizzativo sia sotteso un giudizio di valutazione e contemperamento di confliggenti interessi di primario rilievo costituzionale, quali appunto quelli inerenti alla garanzia degli equilibri di bilancio e di sostenibilità dei livelli di spesa e quelli inerenti al buon funzionamento e alla determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni sanitarie, da garantire a tutte le fasce della popolazione.
Pertanto, non essendo riconosciuto al giudice contabile alcun potere di coartazione o sostituzione nei confronti dell’operato della P.A., specie laddove si tratti di atti o attività ad elevato contenuto discrezionale, e nemmeno per perseguire l’obiettivo di rimuovere in radice o non aggravare danni erariali in itinere, il giudicante non può che rilevare il proprio difetto assoluto di giurisdizione.

Tali considerazioni sarebbero già di per sé sufficienti a giustificare la correttezza argomentativa dell’ordinanza con la quale il giudice contabile campano dichiarato l’improponibilità per difetto assoluto di giurisdizione dell’istanza cautelare della Procura, segnalando le responsabilità civili e disciplinari insorgenti dall’adozione da parte del Giudice contabile di provvedimenti cautelari abnormi del tipo di quelli richiesti dalla Procura regionale ([46]).
Tuttavia, ad ulteriore rafforzamento della decisione, la Sezione campana sottolinea come, agendo il P.M. contabile in sostituzione della P.A. danneggiata (che è la sola titolare sostanziale della pretesa risarcitoria), un’azione di responsabilità erariale intentata dalla Procura contro l’ente pubblico asseritamente danneggiato darebbe adito ad un assurdo “corto circuito processuale”, che il giudice campano non esita a definire come una sorta di “processo con se stesso”.
Si tratta di un’affermazione condivisibile che richiede, tuttavia, alcune fondamentali precisazioni di ordine concettuale, perché la collocazione ordinamentale ed il ruolo istituzionale del P.M. contabile sono al centro di un atavico dibattito, mai del tutto sopito, sul quale l’ordinanza in commento si pone con un approccio innovativo.
Secondo l’orientamento tradizionale ([47]), la funzione del P.M. contabile non sarebbe integralmente riassumibile in quella di un mero sostituto processuale della P.A., in quanto l’azione di responsabilità erariale non sarebbe preordinata soltanto alla salvaguardia dell’interesse patrimoniale (soggettivo) dell’ente pubblico (in sostituzione del quale agisce il P.M. contabile), ma anche alla tutela di un interesse (oggettivo) di carattere generale, riferibile non ad uno specifico soggetto entificato, ma indistintamente all’intera collettività o, più in generale, all’ordinamento giuridico nel suo complesso, ossia l’interesse al rispetto del principio di legalità nella gestione delle risorse pubbliche (reperite tramite il prelievo fiscale). La posizione giuridica della P.A. danneggiata non sarebbe quindi, in base a tale orientamento, perfettamente sovrapponibile a quella del P.M. contabile, ma manterrebbe un suo, seppur minimo, margine di differenziazione ([48]). Secondo quest’impostazione, la carenza di legittimazione processuale in capo alla P.A. e l’indisponibilità del suo credito risarcitorio ([49]) si giustificherebbero non (tanto) per il rapporto di sostituzione processuale (art. 81 c.p.c.) tra P.A. e Procura, quanto (piuttosto) per il fatto che l’interesse generale alla refusione del danno erariale non potrebbe mai porsi in conflitto con quello patrimoniale della P.A. danneggiata, la quale non potrebbe quindi mai avere un interesse a resistere in giudizio contro la Procura ([50]). Tale indirizzo, nella sua formulazione più pura, traeva ispirazione anche da quell’ormai tramontata concezione sanzionatoria o parapenalistica, anziché riparatoria, dell’illecito civile([51]), ereditata dalla tradizione romanistica, ed oggi però definitivamente abbandonata([52]).
Questa tradizionale ricostruzione, benché riecheggi ancora autorevolmente in giurisprudenza ([53]), è stata rivisitata e corretta dall’ordinanza in commento, per far luce su quegli aspetti di ambiguità che sempre l’hanno caratterizzata.
Viene infatti criticamente osservato che la pretesa risarcitoria, sulla quale il P.M. contabile instaura l’azione di responsabilità erariale, è sia nell’an che nel quantum rapportata e parametrata non ad un generico e non meglio precisato pregiudizio alla finanza pubblica latamente inteso, ma al pregiudizio (patrimoniale e, nei casi ammessi dalla legge, non patrimoniale) inflitto dalla condotta illecita del danneggiante alla sfera giuridica soggettiva della P.A. danneggiata. Con la conseguenza che, laddove sia possibile ipotizzare che dalla condotta illecita del danneggiante derivino pregiudizi non solo alla sfera giuridica soggettiva della P.A., ma anche ad interessi generali, di rango superindividuale, ma non radicati (soggettivizzati) in capo alla titolarità di alcun ente pubblico, la pretesa erariale resta comunque limitata al pregiudizio subito dalla P.A.: non è cioè possibile la risarcibilità in sede erariale di pregiudizi diversi ed ulteriori rispetto a quelli soggettivamente subiti dalla P.A. Ciò lascia chiaramente intendere che l’azione del P.M. contabile è rivolta alla tutela non di un interesse astrattamente generale, facente capo all’intera ed indistinta collettività, ma alla tutela di un interesse soggettivo e specificatamente ben individuabile in capo alla P.A. Il danno risarcibile è cioè non quello inflitto alla collettività in generale, bensì quello inflitto alla P.A., in sostituzione della quale il P.M. (appunto) agisce. Egli fa quindi valere una pretesa risarcitoria riferibile non alla collettività indistinta, ma all’ente pubblico danneggiato ([54]). E che la pretesa azionata in giudizio dal P.M. contabile corrisponda a quella sostanziale della P.A. danneggiata emerge anche dal fatto è la stessa P.A. a subire tutte le conseguenze, sia positive che negative, del giudicato, ivi compresa anche l’eventuale soccombenza per le spese processuali ([55]) ed il diritto/dovere (de iure condito) di portare ad esecuzione la sentenza di condanna.
Certo, nessuno dubita del fatto che sussista astrattamente un interesse generale della collettività a che i danni arrecati alle amministrazioni pubbliche vengano risarciti ([56]). Ma ciò non è di per sé sufficiente per poter fondatamente affermare che il P.M. contabile agisce a tutela di questo interesse generale. Questa è semmai la ratio legis che ha indotto il legislatore ad attribuire al P.M. contabile questo peculiare potere di sostituzione processuale nei confronti della P.A., la quale però, dal punto di vista sostanziale, resta comunque l’unica titolare della pretesa risarcitoria azionata in giudizio. In altri termini, l’interesse generale è già a monte tutelato dal legislatore intestando l’azione risarcitoria in capo al P.M. e sottraendola alla disponibilità della P.A. danneggiata. Ma si tratta comunque di un interesse che rimane estraneo al giudizio erariale, che non entra nel processo, ma che resta soltanto latente, in ombra, sullo sfondo. E che viene ad essere soddisfatto nel momento stesso in cui il danno erariale viene risarcito. È cioè un interesse metaprocessuale, che, pur giustificando l’attribuzione legislativa dello speciale potere di sostituzione processuale in capo al P.M., tuttavia resta in disparte, senza andare ad influenzare la natura giuridica della pretesa risarcitoria e dell’interesse soggettivo dedotto in giudizio, l’unico del resto sulla base del quale viene riscontrata la sussistenza o meno dell’interesse ad agire ex art. 100 c.p.c.
Non è quindi l’interesse patrimoniale soggettivo della P.A. danneggiata a refluire in quello generale, di più ampia portata e di più ampio respiro, dell’intero ordinamento giuridico, la cui tutela sarebbe istituzionalmente demandata in via esclusiva alla Procura erariale ([57]). Ma esattamente il contrario: è cioè l’interesse generale a ridondare su quello soggettivo della P.A. danneggiata ([58]). Non è l’interesse soggettivo individuale della P.A. ad essere tutelato attraverso il perseguimento dell’interesse generale ma, viceversa, è l’interesse generale ad essere perseguito attraverso la soddisfazione e la tutela dell’interesse soggettivo individuale della P.A., in sostituzione della quale il legislatore stabilisce sia il P.M. contabile ad agire, in quanto la stessa viene, per diverse ed ampiamente note ragioni, ritenuta inadeguata a farlo correttamente. È proprio questa (per così dire, connaturata) incapacità o inadeguatezza delle amministrazioni pubbliche ad agire per il ristoro dei danni ad esse stesse arrecati dai propri funzionari o amministratori a giustificare, a livello ordinamentale, attraverso questo peculiare e speciale meccanismo di sostituzione processuale, l’esercizio della pretesa risarcitoria alla procura erariale, ossia ad un organo dotato di quella posizione di autonomia ed indipendenza dagli altri poteri che connota gli organi magistratuali) ([59]).
L’orientamento più recente ([60]), al quale l’ordinanza in commento mostra di volersi conformare, ritiene quindi che, in virtù di questa del tutto speciale e peculiare ipotesi di sostituzione processuale (art. 81 c.p.c.) ([61]), il P.M. contabile è parte soltanto in senso processuale del giudizio di responsabilità erariale, ma non anche in senso sostanziale, perché l’interesse azionato in giudizio è comunque un interesse di cui è titolare la P.A. danneggiata, la quale resta l’unica a subire le conseguenze sostanziali (sia favorevoli che sfavorevoli) del giudicato ([62]).
Conformandosi a questo orientamento più recente ed innovativo, che vede nel P.M. contabile una particolare tipologia di sostituto processuale della P.A. danneggiata, in capo alla quale si producono gli effetti sostanziali e processuali del giudicato, l’ordinanza del giudice campano conclude nel senso che, siccome il P.M. agisce (non contro ma) in favore della P.A., un’eventuale azione di condanna intenta dalla Procura contro la stessa P.A. si risolverebbe nell’assurdo logico (monstrum, per usare le parole dell’estensore) di un processo intentato dal danneggiato contro se stesso, essendo la posizione sostanziale dedotta in giudizio dalla Procura indistinguibile da quella della P.A. convenuta.
Che la giurisprudenza contabile più recente stia procedendo sulla stessa linea ricostruttiva indicata dall’ordinanza in commento traspare plasticamente anche da taluni dati formali oramai consolidati nella prassi giudiziaria. Non è un caso, del resto, che, a livello formale, le Procure regionali siano solite redigere gli atti di citazione menzionando espressamente, nelle conclusioni, l’ente pubblico (spesso indicandone persino il codice fiscale) in favore del quale viene (quale soggetto titolare del diritto sostanziale alla pretesa risarcitoria) espressamente chiesta la condanna. E lo stesso dicasi per le sentenze di condanna, non più pronunciate a favore dell’“Erario” (né, tantomeno, a favore del pubblico ministero), dando così adito, in passato, a non poche incertezze in sede di esecuzione del giudicato; bensì a favore dell’ente pubblico danneggiato, cui compete (appunto) la riscossione della somma liquidita. Tali dati formali emergenti dalla prassi giudiziaria più moderna sono il sintomo dell’ormai maturata consapevolezza che il P.M. contabile non agisce astrattamente a vantaggio di un vago ed impalpabile interesse generale alla legalità finanziaria, ma a tutela della posizione giuridica soggettiva della P.A. danneggiata, in favore della quale viene refluito il danno.
Tale aspetto è ancor meglio delineato da un interessante parallelismo tra processo amministrativo e processo contabile, su cui l’ordinanza in commento si sofferma: il processo erariale è infatti, al pari del processo amministrativo, anch’esso un processo di giurisdizione soggettiva, e non oggettiva, essendo, al pari di questo ([63]), rivolto alla tutela non del generico interesse al rispetto in astratto della legalità, ma alla salvaguardia di una posizione giuridica soggettiva sostanziale dell’attore). E ciò spiega anche perché l’art. 26 R.D. 1038/33 cit. rinvia, per il completamento della disciplina processuale, proprio alle norme sul processo civile (che è l’archetipo della giurisdizione soggettiva), anziché a quelle sul processo penale (che è invece l’archetipo della giurisdizione oggettiva).
Senza indugiare ulteriormente su tale complessa ed ancora non pacificamente risolta questione, a prescindere da quale dei due orientamenti si intenda accogliere in merito alla ricostruzione teorica dei rapporti tra P.M. contabile e P.A. danneggiata, sta di fatto che, per le ragioni ampiamente illustrate in precedenza, la fattispecie concreta, sottoposta al vaglio del giudice contabile campano, a ben vedere, non può essere tecnicamente inquadrata nel paradigma di un’azione di responsabilità erariale. Essa andrebbe piuttosto qualificata alla stregua di una sorta di azione (atipica) preventiva, a contenuto in parte inibitorio ed in parte propulsivo, di adempimento pubblicistico, intentata dalla Procura contabile verso l’amministrazione sanitaria e finalizzata all’imposizione di misure di carattere macro-organizzativo per il ripristino della correttezza e del buon andamento della gestione finanziaria dell’ente pubblico, per certi versi concettualmente assimilabile alla c.d. class action pubblicistica, di cui al D.Lgs. 198/2009 ([64]): ossia, un’azione giudiziaria diretta ad emendare le inefficienze organizzative della P.A., laddove da tali inefficienze possa derivare, nel caso del D.Lgs. 198/2009, uno scadimento qualitativo o quantitativo del servizio erogato verso l’utenza; ovvero, nel caso in questione, una grave compromissione degli equilibrio di bilancio. In entrambi i casi, si tratterebbe di uno strumento di tutela giurisdizionale finalizzato ad impedire che le inefficienze organizzative degli apparati pubblici vengano scaricati, rispettivamente, sugli utenti o sui contribuenti; e nulla avrebbe a che vedere con il risarcimento in forma specifica del danno erariale (v. supra).

Una siffatta azione non solo non appare configurabile de iure condito; ma non sarebbe nemmeno auspicabile de iure condendo.
L’ordinanza 63/2016 rientra nel novero di quei pochi provvedimenti giurisdizionali contabili fondati anche su un’indagine di diritto comparato.
Il Giudice campano evidenzia che nessuna Corte dei conti straniera titolare di poteri giurisdizionali simili a quelli intestati alle Procure contabili (come è noto gli Istituti superiori di controllo non sono generalmente titolari dell’azione di responsabilità) risulta attributaria di compiti di prevenzione di danni erariali futuri, ipotetici, eventuali ed in itinere. Si evidenzia che il diritto globale che caratterizza del Democrazie evolute è fondato sul principio di separazione tra poteri dello Stato, principio che potrebbe essere minato alle fondamenta dalla previsione di siffatti compiti di prevenzione che si risolverebbero nell’esercizio di poteri amministrativi da parte della Magistratura contabile.
La non auspicabilità de iure condendo, peraltro, emergerebbe anche dalle interferenze che si verrebbero ad innescare tra le competenze istruttorie della Procura e quelle delle Sezioni di controllo della Corte dei conti: da soggetto istituzionalmente preposto al perseguimento degli illeciti contabili produttivi di danno erariale compiuti da funzionari pubblici o da chiunque altro risulti legato da un rapporto di servizio con una P.A., il pubblico ministero contabile verrebbe a trasformarsi in organo di controllo sulla regolarità e sul buon andamento della gestione finanziaria dell’ente pubblico, andando così ad invadere ambiti di competenza viceversa riservati alle sezioni di controllo della Corte dei conti.
Senza contare, oltretutto, che né la Procura erariale, né tantomeno la Sezione giurisdizionale (a differenza delle sezioni di controllo) appaiono adeguatamente attrezzate, sotto il profilo organizzativo, a compiere valutazioni di questo tipo.
Inoltre, è la stessa fisionomia strutturale del processo erariale ad apparire, con le sue ferree formalità e le sue drastiche preclusioni, palesemente inadatta a permettere all’organo giudicante di imbastire un’adeguata e completa istruttoria per il compimento di una valutazione di questo tipo.
Del resto, anche la stessa giurisprudenza costituzionale ([65]) ha già in passato avuto modo, in altre occasioni, di chiarire come l’azione di repressione degli illeciti contabili, demandata alla Procura, non può tradursi in una surrettizia e larvata forma di controllo generalizzato, globale ed indeterminato sul buon andamento dell’azione amministrativa dell’ente, che vada a scavalcare le competenze delle Sezioni di controllo.

In chiusura, va anche messo in evidenza come l’ordinamento giuridico non possa dirsi completamente sguarnito di strumenti repressivi di intervento sulle illegalità finanziare perpetrate dagli enti territoriali e, nel caso in questione, dalle Regioni e dagli enti del SSN.
In primo luogo, è lo stesso legislatore a predisporre, con specifico riferimento all’inadempimento dei piani di rientro dal disavanzo sanitario, appositi meccanismi di reazione, essenzialmente incentrati sull’esercizio del potere di intervento sostitutivo del Governo ex art. 120, comma 2, Cost.
In particolare, la disciplina dei piani di rientro dal disavanzo sanitario è attualmente contenuta nell’art. 2, comma 77, L. 191/2009, il quale stabilisce che, laddove dal rendiconto consuntivo regionale emerga un “disavanzo sanitario strutturale” eccessivo (alla luce di predefiniti “standard dimensionali”), la Regione interessata è tenuta a presentare entro il successivo 10 giugno un “piano di rientro di durata non superiore al triennio”, che contenga sia “le misure di riequilibrio del profilo erogativo dei livelli essenziali di assistenza”, sia “le misure per garantire l’equilibrio di bilancio sanitario in ciascuno degli anni compresi nel piano stesso”. Il piano di rientro, approvato dalla Regione, su parere della Conferenza permanente Stato-Regioni, è sottoposto ad un controllo di adeguatezza da parte del Consiglio dei Ministri. Se ritenuto adeguato, il piano di rientro viene approvato dal Governo e diviene immediatamente efficace ed esecutivo per la Regione. Viceversa, in caso di riscontro negativo ovvero di mancata presentazione del piano, il Consiglio dei Ministri esercita il potere sostitutivo ex art. 120, comma 2, Cost. e nomina il Presidente della Regione commissario ad acta per la predisposizione del piano di rientro e per tutta la durata della sua successiva attuazione; sono automaticamente sospesi i trasferimenti erariali a carattere non obbligatorio (individuati con apposito DPCM, sentita la Conferenza permanente Stato-Regioni); ed altrettanto automaticamente decadono i direttori generali, amministrativi e sanitari degli enti del servizio sanitario regionale, nonché dell’assessorato regionale competente; le addizionali regionali IRPEF subiscono aumenti ope legis, congiuntamente ad altre restrizioni finanziarie di vario tipo. La corretta attuazione del piano di rientro è verifica con periodicità trimestrale e annuale. I provvedimenti regionali di spesa e programmazione sanitaria, e comunque tutti i provvedimenti aventi impatto sul servizio sanitario regionale indicati nel piano, sono sottoposti al parere preventivo del Ministero della salute, di concerto con il MEF.
E sempre l’art. 2, comma 77, L. 191/2009 prevede che, qualora dall’esito delle verifiche periodiche emerga l’inadempienza della Regione, il Consiglio dei Ministri, sentita la Conferenza permanente Stato-Regioni, “diffida la Regione interessata ad attuare il piano”, adottando altresì “tutti gli atti normativi, amministrativi, organizzativi e gestionali idonei a garantire il conseguimento degli obiettivi in esso previsti”. E in caso di perdurante inadempienza, il Consiglio dei Ministri esercita nuovamente il potere sostitutivo ex art. 120, comma 2, Cost. e nomina il Presidente della Regione o un altro soggetto commissario ad acta per l’intera durata del piano di rientro; i trasferimenti erariali a carattere non obbligatorio sono automaticamente sospesi; sempre in via automatica, decadono i direttori generali, amministrativi e sanitari degli enti del servizio sanitario regionale, nonché dell’assessorato regionale competente; le addizionali regionali IRPEF subiscono ulteriori aumenti e le altre restrizioni finanziarie si inaspriscono.
È altresì stabilito che, qualora il Presidente della Regione, nominato commissario ad acta, non adempia in tutto o in parte all’obbligo di redazione del piano o agli obblighi, anche temporali, derivanti dal piano stesso, indipendentemente dalle ragioni dell’inadempimento, il Consiglio dei Ministri interviene in via sostitutiva ex art. 120, comma 2, Cost. e adotta tutti gli atti necessari ai fini della predisposizione del piano di rientro e della sua attuazione, nonché, nei casi di riscontrata difficoltà in sede di verifica e monitoraggio nell’attuazione del piano, nomina uno o più commissari ad acta di “qualificate e comprovate professionalità ed esperienza in materia di gestione sanitaria” per l’adozione e l’attuazione degli atti indicati nel piano e non realizzati.
Non meno importante è, in tale contesto, il nevralgico ruolo che proprio le sezioni regionali di controllo della Corte dei conti sono chiamate a svolgere in ordine al rispetto ed al mantenimento degli equilibri di finanza pubblica degli enti territoriali.
Come noto, infatti, con l’inasprimento dei vincoli alla finanza pubblica e alle politiche di bilancio e di contenimento della spesa, imposti dalle istituzioni europee a salvaguardia della stabilità della moneta unica e recentemente culminati nella L. cost. 1/2012, negli ultimi anni il sistema dei controlli esterni sugli enti territoriali è stata oggetto di numerosi interventi legislativi di potenziamento, aventi proprio l’obiettivo di rendere più incisiva l’opera statale di armonizzazione e coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario, anche laddove ciò possa comportare limitazioni dirette o indirette all’autonomia finanziaria di entrata e di spesa delle Regioni e degli enti locali, il cui fondamento va rinvenuto nello stesso art. 119 Cost., specie alla luce delle modifiche ad esso apportate dalla L. cost. 1/2012.
Per effetto di questi recenti interventi legislativi (ed in particolare con le importantissime novità introdotte dal D.L. 174/2012, conv. in L. 213/2012), il sistema dei controlli esterni sulle autonomie territoriali (esercitati dalle sezioni regionali della Corte dei conti, già a partire dall’art. 3, comma 4, L. 20/94 e dall’art. 7, comma 7, L. 131/2003) sembra aver perso o quantomeno notevolmente attenuato il suo carattere collaborativo (originariamente imposto dall’esigenza di salvaguardare l’autonomia finanziaria ed amministrativa costituzionalmente riconosciuta agli enti territoriali), per assumere invece connotati sempre più spiccatamente sanzionatori e repressivi, giustificati da quell’esigenza di tutela della stabilità dei conti pubblici e di rispetto degli obblighi e dei vincoli assunti in ambito europeo, che l’art. 117 Cost. (sul punto lasciato immutato dalla L. cost. 1/2012) demanda alla competenza legislativa concorrente tra Stato e Regioni in materia di coordinamento della finanza pubblica, a tutti i livelli territoriali di governo, soprattutto dopo gli ampi margini di autonomia di entrata e di spesa che la L. 49/2009, in attuazione delle modifiche a suo tempo apportate all’art. 119 Cost., riconosce oggi a Regioni ed enti locali (^[66]).
Il primo intervento legislativo in questa direzione si è avuto con l’art. 1, commi 166-171, L. 266/2005 (legge finanziaria per il 2006), che ha istituto il controllo finanziario della Corte dei conti sui bilanci ed i rendiconti consuntivi degli enti locali e degli enti del SSN, all’esito del quale, laddove siano riscontrati comportamenti non in linea con i criteri di una “sana gestione finanziaria”, la Corte dei conti adotta “specifica pronuncia”, vigilando affinché l’ente adotti le “necessarie misure correttive”. Questa nuova forma di controllo finanziario ex art. 1, commi 166 e ss.,^. L. 266/2005 sviluppa e completa il controllo sugli equilibri di bilancio e sul rispetto del PSI, introdotto dall’art. 7, comma 7, L. 131/2003 e con il quale si pone in linea di continuità, rappresentandone un’evoluzione ed un potenziamento (^[67]), introducendo un controllo diffuso di regolarità contabile degli enti locali e del SSN, teso a sollecitare (ove necessarie) l’adozione di misure correttive, finalizzate ad evitare danni irreparabili agli equilibri di bilancio, ed il cui fondamento è rinvenibile nell’esigenza di tutela dell’unità economica della Repubblica (art. 5 Cost.), in riferimento ai parametri costituzionali (artt. 81, 119 e 120 Cost.) e ai vincoli derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea (artt. 11 e 117 Cost.) (^[68]).
Una delle principali carenze riscontrate in passato nel controllo successivo sulla gestione era stata inoltre ravvisata nel fatto che questo potesse essere svolto soltanto “a valle”, ossia a consuntivo, della gestione pubblica, di cui la Corte dei conti era, ai sensi dell’art. 3, comma 4, L. 20/94, chiamata a verificarne i risultati conseguiti, rispetto agli obiettivi fissati e alle risorse utilizzate. Non consentiva invece alla Corte dei conti di intervenire “a monte”, ossia in via preventiva, per scongiurare l’insorgere di disfunzioni, che in questo modo non potevano essere prevenute, ma soltanto, ove ancora possibile, riparate. In altri termini, essendo concepito come controllo successivo, anche laddove esercitato “in corso di esercizio”, il controllo sulla gestione non era ritenuto idoneo a condizionare ed orientare in via preventiva l’andamento della azione amministrativa, ma al più soltanto a riparare e rimediare a danni già insorti o cagionati, a fronte dei quali non era oltretutto affatto scontata la possibilità di porvi rimedio attraverso la postuma predisposizione di meccanismi correttivi, posto che in molti casi il danno potrebbe essere irreparabile.
Per rafforzare e potenziare in chiave preventiva l’effetto di stimolo alla predisposizione di meccanismi autocorrettivi da parte delle amministrazioni controllate, l’art. 11, commi 2 e 3, L. 15/2009 ha anche previsto che le sezioni regionali di controllo della Corte dei conti possano esercitare, anche su richiesta delle rispettive assemblee elettive, un c.d. controllo concomitante sulle gestioni pubbliche (statali, regionali e locali) in corso di svolgimento; e ove siano accertate gravi irregolarità gestionali ovvero gravi deviazioni da obiettivi, procedure o tempi di attuazione stabiliti da norme nazionali o comunitarie oppure emergano rilevanti ritardi nella realizzazione di piani e programmi, nell’erogazione di contributi ovvero nel trasferimento di fondi, la Corte ne individua, in contraddittorio con l’amministrazione, le cause e provvede, con decreto motivato del Presidente, su proposta della competente sezione, alla sospensione dell’impegno di somme stanziate sui pertinenti capitoli di spesa e alla segnalazione agli organi di governo dell’amministrazione, affinché vengano adottati i provvedimenti idonei a rimuovere gli impedimenti, sempre sotto al sua vigilanza e supervisione, ferma restando la facoltà degli organi di governo, con proprio provvedimento da comunicare alla presidenza della Corte dei conti, di sospendere il termine stesso per il tempo ritenuto necessario ovvero di comunicare al Consiglio e alla presidenza della Corte le ragioni che impediscono di ottemperare ai rilievi formulati dalla Corte. Si tratta di un controllo volto a promuovere e favorire l’attivazione di meccanismi autocorrettivi anche in corso di gestione, al fine di prevenire, piuttosto che correggere o riparare, eventuali possibili disfunzioni (^[69]). Ma anche in questo caso, la discrezionalità che la legge rimette all’organo politico di adottare o meno le misure idonee a rimuovere le irregolarità o le disfunzioni rilevate dalla Corte, fa assumere a tale controllo una finalità essenzialmente collaborativa, senza quindi incidere sull’autonomia o sulle competenze riservate all’amministrazione controllata (^[70]).
Da ultimo, però, la materia del controllo finanziario sugli enti territoriali è stata ridisciplinata e sensibilmente rafforzata, anche in chiave più marcatamente sanzionatoria e non più soltanto collaborativa, dal D.L. 174/2012 (conv. in L. 213/2012) (^[71]), affinché l’attività di controllo esterno della magistratura contabile possa essere davvero in grado di orientare l’azione amministrativa e stimolare meccanismi di autocorrezione da parte degli enti controllati.
Nel corso degli anni passati, infatti, il fatto che l’esito del controllo esterno sulla gestione potesse sfociare in una mera attività di referto della Corte dei conti alle assemblee elettive, si era rivelato debole ed alquanto inadeguato rispetto alle crescenti responsabilità che lo Stato è chiamato ad assumere verso l’UE in ordine al rispetto dei sempre più stringenti vincoli alle politiche di bilancio imposti dalle norme comunitarie al fine di garantire stabilità alla moneta unica europea(^[72]).
Sicché, anche in ragione della irresponsabilità al riguardo manifestata nel corso degli anni da molte amministrazioni territoriali, l’art. 1, comma 7, D.L. 174/2012, oltre ad estendere il controllo finanziario ex art. 1, commi 166 e ss., L. 266/2005 anche ai bilanci preventivi e ai rendiconti consuntivi delle Regioni(^[73]) (e non più solo degli enti locali e degli enti che compongono il SSN) e dei loro enti strumentali, ha anche previsto che “l’accertamento, da parte delle competenti sezioni regionali di controllo della Corte dei conti, di squilibri economico-finanziari, della mancata copertura di spese, della violazione di norme finalizzate a garantire la regolarità della gestione finanziaria o del mancato rispetto degli obiettivi posti con il PSI comporta per le amministrazioni interessate l’obbligo di adottare, entro sessanta giorni dalla comunicazione del deposito della pronuncia di accertamento, i provvedimenti idonei a rimuovere le irregolarità e a ripristinare gli equilibri di bilancio”. Tali provvedimenti sono trasmessi alle sezioni regionali di controllo della Corte dei conti che li verificano nel termine di trenta giorni dal ricevimento. E qualora la regione non provveda alla trasmissione dei suddetti provvedimenti o la verifica delle sezioni regionali di controllo dia esito negativo, “è preclusa l’attuazione dei programmi di spesa per i quali è stata accertata la mancata copertura o l’insussistenza della relativa sostenibilità finanziaria”. Per effetto dell’art. 1, comma 7, D.L. 174/2012, il controllo esterno della Corte dei conti sui bilanci ed i rendiconti consuntivi degli enti territoriali viene modulato in chiave essenzialmente interdittiva, ponendo in capo all’amministrazione controllata l’obbligo di adottare tutti gli atti necessari al ripristino della regolarità contabile, pena altrimenti il blocco automatico dei programmi di spesa.
In tale quadro, i controlli delle sezioni regionali di controllo della Corte dei conti, a differenza di quanto previsto in passato, hanno progressivamente assunto ([74]) una portata non più soltanto collaborativa, ma incisivamente sanzionatoria e cogente nei confronti degli enti territoriali, proprio per prevenire o contrastare gestioni contabili scorrette, suscettibili di alterare gli equilibri di bilancio (artt. 81 e 97 Cost.) e di vanificare in rispetto dei vincoli di finanza pubblica europei. La stessa giurisprudenza costituzionale (^[75]), nel vagliare la legittimità di tali nuove forme di controllo sugli enti territoriali, ivi compresi quelli ad autonomia differenziata, ha affermato che i principi costituzionali di armonizzazione dei conti pubblici e di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario possono legittimare forme di controllo esterno accompagnate anche da misure atte a prevenire pratiche finanziarie scorrette, capaciti di compromettere gli equilibri di bilancio dell’ente: la neutralità ed indipendenza che caratterizzata questa forma di controllo magistratuale sui bilanci preventivi ed i rendiconti consuntivi degli enti territoriali, incentrato sul rispetto del PSI e del principio dell’equilibrio, escludono, in linea di massima, la possibilità di ravvisare qualsiasi ingerenza nella discrezionalità delle scelte politiche ed amministrative costituzionalmente riservate all’ente controllato, mirando esclusivamente a garantire la sana gestione finanziaria, prevenendo o contrastando pratiche non conformi ai richiamati principi costituzionali.

 

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