Questo incontro con le Autorità che rappresentano la comunità lombarda ai suoi più alti livelli politici, giudiziari, amministrativi e religiosi vuole essere, tramite loro, un incontro con la collettività dei cittadini che vada aldilà di una formalità rituale ed assuma i caratteri di un doveroso rendiconto finalizzato a consentire una pubblica verifica dei risultati del nostro impegno di lavoro al servizio della comunità, anche nell’intento di esaminare insieme i più importanti aspetti positivi e negativi dell’organizzazione giudiziaria amministrativa nella quale operiamo.
Con il vostro permesso mi consentirò anche di farvi partecipi di qualche considerazione sulla giustizia amministrativa in generale in questo momento di cambiamenti continui con l’intento di sollecitare una comune ed aperta riflessione sulle scelte legislative ed amministrative che interessano il nostro campo di attività.

2.- La mancata definizione durante l’anno appena concluso di nuove procedure concorsuali per l’immissione di altri magistrati nei ruoli ancora parzialmente scoperti della magistratura amministrativa non ha consentito che durante l’anno 2005 l’organico previsto per il nostro tribunale venisse, se non integralmente, almeno più ampiamente coperto. Il conseguente disagio, che non permette di affrontare con adeguata efficienza la richiesta di giustizia proveniente dai cittadini, è stato, però, più contenuto rispetto agli anni precedenti per effetto della circostanza che, se non altro, non si è dovuto lamentare l’anno scorso quel vorticoso turn-over di magistrati cui questo tribunale soggiace abitualmente ogni volta che si presenta la possibilità di disporre trasferimenti ad altre sedi. Mi rendo conto che le cause di questi ricorrenti trasferimenti dipendono, talvolta, da considerazioni obbiettive e, più spesso, da interessi personali di cui i responsabili dell’organizzazione della nostra struttura devono comunque tenere adeguatamente conto; continuo a ritenere, però, che la previsione di un obbligatorio periodo di permanenza nella sede, sia essa di prima nomina o di assegnazione per trasferimento o promozione, periodo che potrebbe essere quantomeno di tre anni (che è la stessa durata temporale di permanenza obbligatoria che la legge espressamente prevede, sia pure solo per i presidenti di T.A.R.) potrebbe essere ragionevolmente imposta in sede regolamentare dal Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa nell’esercizio di un potere e nel perseguimento di finalità organizzatorie di valore preminente rispetto alle aspirazioni personali degli interessati.
Per quasi tutto l’anno abbiamo potuto contare, in conclusione, sull’apporto di 20 magistrati (essendo il 21° rimasto ancora fuori ruolo, perché assegnato ad altro incarico), anche se attualmente il numero è sceso a 19, dopo che al cons. Leo sono state assegnate le funzioni di presidente di una sezione interna presso il T.A.R. di Catania.
Mi auguro che nel corso di quest’anno il completamento delle procedure concorsuali in atto consenta di acquisire nuovo personale di magistratura in quantità adeguata al lavoro che grava su questo Tribunale ed alla ben nota importanza della sede.
Mi auguro anche che il Consiglio di Presidenza, al fine di non ulteriormente ridurre le potenzialità produttive della nostra struttura, voglia tenere adeguatamente conto di alcuni aspetti propri dell’organizzazione della giustizia amministrativa, ed in particolare del fatto che è consentito un accentuato pendolarismo dei giudici, i quali sono anche esonerati dall’obbligo di rispettare un orario d’ufficio, il che consente che la loro attività lavorativa venga svolta principalmente nei rispettivi luoghi di abitazione. E’ per questi motivi che l’intenzione recentemente emersa di imporre una riduzione del carico di lavoro a pretesa tutela della cosiddetta “genitorialità” si presenta, a mio avviso, come una forzatura della normativa in materia, totalmente disancorata dalle concrete finalità perseguite dalla legislazione a tutela della maternità e sembra tradursi piuttosto in un privilegio di categoria, difficilmente giustificato se rapportato alla ridotta produttività del sistema ed ancor meno accettabile se si pensa che tali benefici vengono ritenuti compatibili con lo svolgimento di attività extragiudiziarie. Sarebbe opportuna, forse, una maggiore considerazione per il carattere sinallagmatico del rapporto che ci lega allo Stato.
Non credo di indulgere ad un malinteso spirito di corpo se a questo punto sento, invece, il dovere di ringraziare i presidenti delle sezioni e tutti i magistrati di questo tribunale per il lavoro svolto con dedizione e capacità, lavoro tradottosi in una produzione quantitativamente elevata e meritevole di sincero apprezzamento.
Insieme a loro desidero formalmente dare atto della collaborazione fornita dal personale di segreteria, guidato con persistente entusiasmo e grande capacità dalla segretaria generale dott.ssa Briccarello. Anche a livello di segreteria non sono mancate, però, alcune difficoltà, conseguenti al numero troppo esiguo di persone in servizio presso i nostri uffici. Anche dopo l’istituzione della quarta sezione, infatti, il numero degli addetti alle segreterie è rimasto irragionevolmente immutato, così come purtroppo avviene in occasione di analoghi cambiamenti strutturali anche presso gli altri tribunali, con il risultato che l’aumento del numero delle sezioni crea abitualmente problemi organizzativi interni di difficile soluzione. A ciò si aggiunga, poi, che accade, talora, che le regole necessariamente elastiche del lavoro di gruppo, soprattutto in strutture numericamente ridotte come la nostra, fatichino a coordinarsi con il persistente rigore della interpretazione dei mansionari, ostinatamente difesi nella loro letteralità sia a livello individuale sia a livello sindacale, forse per una visione un poco sclerotizzata delle norme che regolano l’impiego presso le pubbliche amministrazioni, nelle quali fatica ad infiltrarsi la necessaria duttilità, nonostante i declamati effetti e vantaggi della privatizzazione del rapporto di pubblico impiego. Di qui non infrequenti disarmonie, che inevitabilmente si riflettono sul pieno utilizzo delle potenzialità della struttura.
Ed alla fine sembra giusto chiedersi se, in attesa di più adeguate proporzioni fra la struttura amministrativa e quella magistratuale, non sarebbe forse opportuno rimeditare la stessa diffusa propensione ad aumentare il numero delle sezioni interne, anche al fine di verificare se alla loro moltiplicazione corrisponda effettivamente un proporzionale aumento della produttività o se non si tratti invece di un modo per attutire i malcontenti che serpeggiano all’interno di un sistema giudiziario ancora diviso in due tronconi disomogenei.

3.- Sottopongo ora alla vostra considerazione alcuni dati statistici, limitatamente alle sezioni milanesi di questo tribunale amministrativo, in quanto la sezione staccata di Brescia illustrerà autonomamente in altra occasione i risultati della propria attività.
Ritengo di poter dire che anche quest’anno il nostro impegno abbia dato risultati sufficientemente confortevoli, anche se il lavoro arretrato continua ad essere numericamente elevato, benché non debba trascurarsi il fatto che, in realtà, gran parte delle controversie non definite sopravvivono a sé stesse più come pratiche inevase che come liti ancora attuali.
I ricorsi pendenti alla data del 1° gennaio 2005 erano 32.855; nel corso dell’anno ne sono sopraggiunti n. 3.676 e ne sono stati definiti n. 5.856. La pendenza alla fine dell’anno trascorso risulta, quindi, di n. 30.675 ricorsi.
Ciò ha comportato una riduzione percentuale dell’arretrato del 6,6 % circa.
A questo risultato si è pervenuti attraverso il deposito di n. 2.300 sentenze definitive, delle quali 556 rese in forma semplificata, e di n. 3.359 decreti presidenziali.
Sono state emanate inoltre n. 198 ordinanze collegiali e n. 95 ordinanze presidenziali, nonché ben 2.933 ordinanze cautelari.
I decreti cautelari monocratici emessi sono stati 245, dei quali 134 di accoglimento e 111 di rigetto.
Sono stati emanati, infine, 10 decreti ingiuntivi.
Una sola ordinanza di rimessione degli atti alla Corte costituzionale. E’ l’ordinanza n. 160, con la quale il collegio giudicante della III sezione ha sottoposto al giudizio della Corte costituzionale la questione di costituzionalità dell’art. 3 c. 1 della legge 19 febbraio 1991, n. 27 nella parte in cui esclude, durante il periodo della astensione obbligatoria dal lavoro per maternità e puerperio, la corresponsione dell’indennità giudiziaria alle donne magistrato prevista, invece. per le lavoratrici addette alle cancellerie ed alle segreterie giudiziarie, dove la novità della questione (sotto altri profili già ritenuta infondata dalla Corte costituzionale) deriva dal fatto che la sospettata disparità di trattamento sarebbe la conseguenza del contrasto fra la previsione legislativa contestata ed i contratti collettivi che regolano i dipendenti delle cancellerie e delle segreterie giudiziarie. Si tratta nei fatti di una evidente disparità di trattamento che è alla ricerca di argomenti che consentano di superare le difficoltà formali che si frappongono all’accoglimento della questione, difficoltà derivanti dalla considerazione che sembra improbabile si possa attribuire al contratto di lavoro dei dipendenti delle cancellerie e segreterie giudiziarie l’effetto di creare una disparità di trattamento capace di determinare l’illegittimità costituzionale di una norma di legge. La questione, dunque, indubbiamente non priva di un suo sostanziale fondamento, sembra destinata a trovare la sua soluzione più corretta in un apposito ed auspicabile intervento legislativo.

4.- L’esame di questi dati induce innanzitutto a richiamare l’attenzione sulla imprevista e sensibile riduzione della litigiosità. La tendenza ad un suo costante aumento, che aveva portato dai 3.982 ricorsi del 2002, ai 4.042 ricorsi del 2003 fino ai 5.365 ricorsi del 2004 ha subito una brusca contrazione nel 2005 a soli 3.676 ricorsi, con una riduzione rispetto all’anno precedente superiore al 32 %.
Sfuggono alla possibilità di una nostra analisi le cause di questo imprevisto fenomeno, che sembra si sia verificato più o meno in tutti i tribunali amministrativi.
Mi limito ad osservare che le sopravvenienze relative alle materie che maggiormente assorbono l’impegno lavorativo del tribunale hanno riguardato il contenzioso relativo alla immigrazione clandestina e sua regolarizzazione, la materia dell’edilizia e dell’urbanistica, i contratti della pubblica amministrazione, i ricorsi contro provvedimenti dell’Autorità dell’energia elettrica e del gas e quelli in materia di commercio e problemi ad esso connessi.
Fa piacere richiamare l’attenzione sul numero relativamente elevato dei ricorsi sopraggiunti nel 2005 che si è riusciti a definire nel corso dello stesso anno. Si tratta di ben 593 ricorsi, pari al 16,2% delle sopravvenienze annuali. E’ una conferma della utilità degli strumenti processuali forniti dalla legge 21 luglio 2000, n. 205 ed in particolare della sentenza in forma semplificata, alla quale si è fatto ricorso senza risparmio di energie ogni qualvolta ciò risultasse possibile e utile ai fini di una corretta soluzione delle controversie.
Sempre molto e mi permetterei di dire troppo elevato il numero delle istanze cautelari proposte. A mantenere alto questo numero, e forse addirittura ad incrementarlo, può essere stata anche da un lato proprio l’introduzione della “sentenza breve”, l’accesso alla quale presuppone appunto l’istanza cautelare, e dall’altro lato la pressoché assoluta e generalizzata resistenza dei giudici amministrativi ad applicare già in sede cautelare la condanna al pagamento delle spese processuali, che pure è espressamente prevista dalla normativa vigente e che, quando concretamente non inopportuna, sarebbe forse giusto disporre più diffusamente di fronte ad istanze assolutamente infondate come quelle che troppo frequentemente vengono presentate.
Quanto ai decreti cautelari presidenziali, il cui numero –come si è visto- è rimasto sostanzialmente invariato, va sottolineato con compiacimento come l’organizzazione in atto consenta di regola la loro emissione lo stesso giorno del deposito della richiesta in segreteria: un traguardo temporale impensato rispetto ad altri tempi, che comprova la piena utilizzazione ed utilità dei nuovi strumenti processuali e tecnici messi a disposizione degli organi giudiziari.
Sottolineo con soddisfazione che questi provvedimenti hanno continuato ad essere in concreto motivati facendo pressoché esclusivo riferimento alla sussistenza di un danno grave ed irreparabile, escludendo valutazioni approfondite sulla fondatezza del ricorso. Tale mia soddisfazione si fonda sulla considerazione che, a ben vedere, la funzione di tali provvedimenti è soltanto quella di accertare se l’attesa al massimo di una diecina di giorni, quanti ne occorrono di regola perché l’istanza cautelare possa essere portata all’esame del collegio, possa essere fonte di un pregiudizio così grave da rendere necessario un intervento immediato, quasi inevitabilmente destinato, però, a comprimere totalmente o parzialmente l’esercizio pieno del diritto di difesa. Anche per quest’ultima ragione una valutazione del genere non può che essere incentrata pressoché esclusivamente sull’elemento danno, da verificare ovviamente alla luce di tutti gli interessi in gioco, per cui un approfondimento che pretendesse di valutare in forma circostanziata il merito della causa suonerebbe in effetti soltanto come una invasione individuale del presidente sulla competenza collegiale ed un condizionamento obbiettivo delle future scelte del collegio, come tale da evitare ed evitato. Il che, oltretutto, sottrae al pericolo di indebite sovraesposizioni personali, rispettando al contempo l’autonomia e la libertà del giudizio, che il legislatore vuole preferibilmente collegiale.
Sottolineo anche quest’anno questa mia personale predilezione e, quindi, questo rispetto per la collegialità delle decisioni perché in questo momento sembra che stia emergendo all’interno della magistratura amministrativa la tendenza ad esaltare la figura del giudice monocratico, almeno per le cause minori (come se poi davvero ne esistessero e non fosse invece vero che tutti i ricorsi sono importanti, se il valore lo si fa dipendere, come si deve, dal personale interesse del ricorrente), senza pensare che una volta introdotta questa regola essa tenderebbe ineluttabilmente ad estendersi oltre gli eventuali limiti originariamente previsti, sempre in nome dell’efficienza –naturalmente- salvo poi trovarsi esposti alla garanzia senza dubbio minore di un giudice singolo, cui potrebbe poi anche seguire, quasi inevitabilmente, una indecorosa caccia al giudice preferito. Senza dire che anche dal punto di vista dell’efficienza la scelta del giudice monocratico potrebbe risultare alla fine scarsamente utile, perché chiaramente ciò che ritarda la definizione dei giudizi non è certo il tempo richiesto dalla discussione collegiale. Per questo mi sembra giusto manifestare questa mia personale contrarietà verso il giudice singolo e la preferenza per una collegialità, che ritengo vada fin da ora rispettata anche dalle decisioni monocratiche cautelari.
Sempre in tema di decisioni monocratiche va sottolineato come a Milano non siano stati richiesti decreti presidenziale cautelari “ante causam”, verso i quali continuo a tenere fermo il mio personale orientamento negativo per ragioni cui penso di dovere accennare, sia pure soltanto brevemente.
Innanzitutto va ricordato che la nostra Corte costituzionale, con sentenza 10 maggio 2002, n. 179, ha ritenuto che il sistema di tutela cautelare previsto dall’ordinamento processuale amministrativo italiano sia del tutto sufficiente a garantire una tutela piena e costituzionalmente corretta. Ne deriva che, prima di dare attuazione alle decisioni della Corte di giustizia della comunità europea che hanno affermato l’esigenza che negli ordinamenti nazionali vi sia la possibilità di ricorrere al giudice a fini cautelari anche prima e senza che sia stato instaurato un giudizio, sembra opportuno e possibile, anche per il rispetto dovuto alle valutazioni fatte dalla nostra Corte costituzionale, verificare in concreto se nell’ordinamento nazionale e nel caso su cui si è chiamati a decidere sussista veramente un vuoto di tutela cautelare che necessiti di un immediato superamento e se tale eventuale vuoto possa poi essere colmato mediante semplici interventi interpretativi quali quelli che sono consentiti a livello giurisdizionale.
Credo che entrambe le verifiche portino ad una valutazione conclusiva negativa.
Quanto alla necessità di dare applicazione al nuovo istituto di origine comunitaria va detto che il tempo necessario per chiedere al giudice in forma motivata un intervento immediato non si differenzia da quello richiesto per la stesura di un ricorso sia pure sommario, sempre suscettibile poi di una successiva integrazione dei motivi. Non vi è, dunque, di regola una ragione pratica che giustifichi una duplicazione di istituti giuridici.
Quanto poi alla trasfusione della normativa procedurale dettata per l’art. 700 c. p. c. all’interno del processo amministrativo essa mi sembra tale da richiedere uno sforzo creativo che, a mio giudizio, va aldilà dei poteri che un giudice italiano può correttamente esercitare.
Queste sommarie considerazioni, che non mi pare opportuno approfondire ulteriormente in questa sede, mi convincono che alla base della presunta esigenza di una tutela “ante causam” si collochi una insufficiente lettura delle norme nazionali, dalla quale è derivata una divergente valutazione da parte della Corte costituzionale italiana da un lato e della Corte di giustizia delle comunità europee dall’altra, divergenza di lettura dietro la quale si intravede anche una invasione comunitaria delle competenze nazionali in materia processuale, cui non sarebbe quindi nemmeno giusto indulgere senza un vero e concreto bisogno.
Per questo, dunque, credo che in attesa dei necessari chiarimenti normativi sarebbe inopportuno dare corso ad interpretazioni di dubbio bisogno e di difficile inserimento nel vigente sistema processuale.
Voglio concludere queste considerazioni sul lavoro svolto e su alcuni aspetti riguardanti il metodo cui il tribunale si è rifatto nello svolgimento della sua attività richiamando l’attenzione sul numero veramente enorme di ricorsi proposti da cittadini extracomunitari contro i provvedimenti di vario genere assunti nei loro confronti dalla prefetture e dalle questure lombarde.
Nel corso del 2005 una sezione di questo tribunale, vale a dire un quarto delle strutture lavorative disponibili, ha lavorato pressoché esclusivamente per l’esame delle istanze di sospensione relative a questi ricorsi, così garantendo per tutti i ricorsi e senza ritardi quantomeno un primo sommario esame in sede giudiziaria. In tale occasione si è cercato, poi, relativamente a quei ricorsi che non potevano essere definiti con sentenza in forma semplificata, di effettuare la valutazione interinale dei singoli casi con l’approfondimento necessario al fine di ridurre al minimo –per quanto possibile- l’eventualità che la futura sentenza possa discostarsi dalla decisione cautelare assunta. L’impressione che abbiamo ricevuto da questa esperienza è che molto gioverebbe un potenziamento delle strutture amministrative addette a questo ramo di attività al fine di consentire un miglioramento dei tempi e della qualità dell’attività amministrativa; il che si tradurrebbe in un alleggerimento ed in uno sveltimento anche della nostra attività giudiziaria.

5.- Non mi sembrerebbe giusto concludere questo incontro dedicato all’esame dello stato della giustizia amministrativa sia pure nell’ambito limitato della regione Lombardia senza richiamare l’attenzione su alcune recenti innovazioni legislative in materia di azione amministrativa e di giustizia amministrativa aventi portata generale e che mi sembra dovrebbero suscitare serie preoccupazioni in chiunque abbia a cuore le sorti di un equilibrato sistema normativo degno di uno stato di diritto. Si tratta, infatti, di norme destinate a diminuire notevolmente il grado o a modificare sostanzialmente le forme della tutela riservata ai cittadini di fronte alla pubblica amministrazione, a porre le premesse per poco auspicabili interferenze dei giudici nell’azione amministrativa ed anche –forse- ad alterare significativamente la gerarchia dei valori propri della nostra civiltà giuridica.
Le ragioni di queste preoccupazioni, accompagnate anche da un grave sconcerto per un modo spesso approssimativo di legiferare, non sono meno serie (ed anzi sono forse tanto più gravi) per il fatto che la recente normativa sulla quale mi soffermerò sembra recepire, adeguandovisi, quella moda, che autorevoli studiosi hanno già qualificato come “smania di privatizzazione”, che tende a diventare di uso comune e che, di conseguenza, spesso non è adeguatamente vigilata, ma semmai acriticamente condivisa.
Penso a norme che si ispirano a principi che già erano emersi nel progetto di riforma costituzionale elaborato dalla commissione bicamerale e che dunque non sono il frutto di occasionali o improvvise distrazioni. Su di esse, quindi, vale la pena di soffermarsi, ispirate come sono al diffuso convincimento, all’opinione o, meglio, all’illusione che un certo sacrificio della legalità possa consentire un graduale recupero dell’efficienza delle amministrazioni.
Mi riferisco ancora una volta all’art. 14 del d. lgs. 20 agosto 2002, n. 190, emanato in attuazione della legge 21 dicembre 2001, n. 443, riguardante la realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionale, cui avevo già fatto cenno nella relazione dell’anno scorso: una norma che consente, una volta che l’amministrazione abbia stipulato il contratto con l’aggiudicatario dei lavori, che il contratto rimanga ugualmente produttivo di tutti i suoi effetti nonostante la sospensione o l’annullamento giurisdizionale della aggiudicazione, rimanendo a carico dell’amministrazione solo l’obbligo di risarcire i danni.
Una norma di questo genere può essere così sinteticamente riassunta: l’amministrazione pubblica è svincolata dall’obbligo di rispettare nei fatti la legalità. Tutto questo per la sottaciuta convinzione che il costo della legalità sia eccessivo. E così, invece di curarsi di rendere possibile una celere definizione del contenzioso, che non intralci più di tanto l’azione amministrativa, si svuota di contenuto la necessaria carica di effettività che deve avere il processo amministrativo e si sostituisce la correzione della illegittima condotta dell’amministrazione con una taumaturgica somma di denaro.
Un’altra norma più recente si inserisce su questo filone normativo: è l’art. 21 octies comma 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241 nel testo recentemente modificato dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15. Stabilite le norme sul procedimento e sulla forma degli atti, che rimangono ferme, la norma esclude l’annullabilità del provvedimento che le violi qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Sostanzialmente alle stesse conclusioni si perviene, poi, anche quando ad essere violate siano le norme che prescrivono la comunicazione dell’avvio del procedimento (con buona pace, naturalmente, della declamata partecipazione). E’ chiaro che in questo modo si sgombera il campo da eccezioni del tutto formali, sentite come meri intralci sulla strada di una efficiente azione amministrativa. E’ altrettanto chiaro, però, che in questo modo –come la dottrina più sensibile non ha mancato di rilevare subito- l’interesse a dare garanzia ed effettività al principio di legalità dell’azione amministrativa, sanzionandone la violazione sul piano dell’efficacia, non è più considerato così primario ed assoluto come lo si riteneva finora, a conferma che il principio di legalità va riscuotendo sempre minori simpatie. Senza dire che nel contempo si erode il principio della riserva amministrativa, spingendo il giudice verso valutazioni sul merito dell’azione amministrativa, attribuendogli il compito di stabilire se nel caso in esame la decisione dell’amministrazione avrebbe potuto essere diversa o meno.
Il dubbio più grave è, però, che sulla via della prevalenza dei dati di ordine economico, che non costituiscono un valore, rispetto alla legalità, che è invece un valore vero e proprio o comunque un qualcosa che si avvicina al mondo dei valori, si possa ritenere di essersi già avviati con la previsione della risarcibilità della lesione degli interessi legittimi, introdotta dalla legge 21 luglio 2000, n. 205.
Vero è, però –e qui sta la ragione dell’attenzione che dedico a queste norme- che forse il rischio della monetizzazione della legalità dell’azione amministrativa più che direttamente da tale legge possa derivare dalla interpretazione che pare voglia dare di essa chi vuol vedere nel risarcimento per equivalente un puro e semplice surrogato della legalità e non solo un rimedio estremo, da riservare a quelle situazioni nelle quali la legalità nella sua effettività non sia più integralmente recuperabile.
L’auspicio che credo di poter ragionevolmente formulare è che il travaso del diritto amministrativo nel diritto civile o viceversa, anche o, meglio, proprio perché sta diventando una moda, non trascuri le peculiarità della pubblica amministrazione e non dimentichi che, almeno finora, nell’ordinamento – ma oso credere anche nel sentire comune- il senso della legalità è un valore in sé.
Meriterebbe, quindi, di essere ricordato, valutato e magari anche completato l’orientamento che il Consiglio di Stato ha manifestato dapprima, sia pure in forma quasi incidentale, in un paio di sentenze della IV sezione (la n. 2280/2002 e la n. 950/2004), che hanno trovato poi una più approfondita conferma nella decisione dell’Adunanza plenaria n. 2 del 20 aprile 2005, sentenze nelle quali viene affermato il carattere sussidiario della tutela risarcitoria rispetto alla reintegrazione in forma specifica. Tale affermazione viene fatta discendere dal principio della necessaria effettività della tutela del cittadino e da quest’ultima si deduce che perché sia consentito l’accesso al mero risarcimento per equivalente occorre che il ricorrente abbia espressamente limitato la propria domanda a detta modalità risarcitoria.
Sviluppando e mettendo meglio a fuoco queste considerazioni della plenaria e coordinando in un più equilibrato rapporto l’esigenza di effettività della corretta azione amministrativa con l’esigenza di effettività della tutela del cittadino si potrebbe pervenire alla conclusione che la prima non può essere rimessa all’iniziativa e quindi all’interesse del privato e si potrebbe concludere, facendo un passo avanti sulla strada solo delineata dal Consiglio di Stato, affermando che il privato cittadino non ha una libera scelta fra le varie forme di risarcimento, ma deve prima, in conformità all’interesse generale, prendere tutte le iniziative necessarie per un ripristino effettivo della legalità, e solo in un secondo momento e come “extrema ratio” accedere al risarcimento per equivalente, da intendersi dunque come limitato ai soli casi di obbiettivo, impossibile ripristino di una legalità sostanziale.

6.- Siamo stati lieti di avere posto anche quest’anno a disposizione della Scuola di specializzazione per le professioni legali istituita dall’Università di Pavia e dalla libera Università Bocconi i nostri uffici perché potessero essere frequentati dai giovani laureati in conformità alle esigenze sempre nuove dei nostri tempi e della nostra società.
Ha preso contatto con noi ora anche l’Università cattolica di Milano per una iniziativa analoga, che sarà presto sottoposta all’approvazione del Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa.
Nei limiti modesti entro i quali ci sarà consentito di concorrere agli sforzi di rinnovamento e di adeguamento che la scuola persegue saremo sempre lieti di dedicare un po’ del nostro tempo per lavorare insieme a quei giovani laureati che vorranno approfondire i problemi del diritto e del processo amministrativo, ai quali va conclusivamente il nostro augurio più cordiale.

7.- A questo punto non mi resta che ringraziare tutti per la gradita presenza e per la benevola attenzione prestata e dichiarare quindi aperto l’anno giudiziario 2006 per il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia.

Note

L'articolo INAUGURAZIONE ANNO GIUDIZIARIO 2006 T.A.R. MILANO<br> RELAZIONE DEL PRESIDENTE:EZIO MARIA BARBIERI<br> <i>(Milano,27 gennaio 2006)</i> proviene da Giustamm.

1.- Con sentenza 23 marzo 2007, n. 104 (in Mass. giur. lav. 2007, 324 con nota di Vallebona, “Spoils system: solo per il vertice”) la Corte costituzionale aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 71 commi 1, 3 e 4 lett. a) della legge regione Lazio 17 febbraio 2005, n. 9 e dell’art. 55 comma 4 della legge della regione Lazio 11 novembre 2004, n. 1 nella parte in cui prevedeva la decadenza automatica dei direttori generali delle a. s. l. il novantesimo giorno successivo alla prima seduta del Consiglio regionale.
La regione Lazio, prima ancora che si concludesse il procedimento giurisdizionale per l’annullamento dei provvedimenti assunti in applicazione delle succitate norme dichiarate costituzionalmente illegittime, nell’evidente intento di sottrarsi alle conseguenze della dichiarazione di incostituzionalità delle leggi regionali succitate approvava la legge regionale 13 giugno 2007, n. 8 con la quale disponeva che la Giunta regionale, nei confronti dei componenti di organi istituzionali di enti pubblici dipendenti (e quindi fra essi anche i direttori generali delle a. s. l.) decaduti dalla carica per effetto di norme legislative dichiarate costituzionalmente illegittime, era autorizzata alternativamente a reintegrarli nelle loro cariche, ripristinando quindi i loro contratti di lavoro, ovvero ad offrire loro un equo indennizzo. Quando comunque il rapporto di lavoro fosse stato interrotto di fatto per oltre sei mesi, era consentita soltanto l’attribuzione di un equo indennizzo.
Anche di questa norma, però, la Corte, con sentenza 24 ottobre 2008, n. 351, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale, ritenendola contrastante con l’art. 97 della Costituzione.

2.- Gli argomenti addotti dalla Corte a sostegno della propria decisione, formulati in termini di lapidaria schiettezza, non valgono soltanto a delimitare il campo di possibile applicazione dello spoils system, prescindono dalla natura giuridica della riparazione economica prescritta (che cioè si tratti di indennizzo o di risarcimento) e quindi dall’ammontare di essa e, inquadrando esemplarmente la funzione dell’azione amministrativa, mettono a fuoco con particolare lucidità anche quella degli interventi giudiziari possibili con considerazioni che delineano una praticabile composizione del conflitto che da qualche tempo oppone i giudici ordinari ai giudici amministrativi sulla questione della pregiudizialità o meno dell’annullamento dei provvedimenti illegittimi (ma forse sarebbe meglio dire del ripristino effettivo della legalità) rispetto alla domanda di risarcimento dei danni prodotti dai provvedimenti medesimi. Un conflitto, questo, che ha preso l’avvio con le ordinanze delle Sezioni unite della Corte di Cassazione 13 giugno 2006, n. 13659, 13 giugno 2006 n. 13660 e 15 giugno 2006, n. 13911, cui ha replicato l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza 22 ottobre 2007, n. 12, e che è ancora ben lungi dall’essere superato (sull’argomento si vedano, ex multis, Giacchetti, Problemi esistenziali della giustizia amministrativa, in www.giustizia-amministrativa.it; Greco, Inoppugnabilità e disapplicazione dell’atto amministrativo nel quadro comunitario e nazionale (note a difesa della c. d. pregiudizialità amministrativa) in Riv. ital. dir. pubbl. comunitario 2007, 529; Barbieri, Funzione del giudice, funzione dell’amministrazione ed interessi del cittadino alla luce della pregiudizialità amministrativa, in Dir. proc. ammin. 2008, 949).
Secondo la Cassazione, “siccome deve escludersi la necessaria dipendenza del risarcimento dal previo annullamento dell’atto illegittimo e dannoso, al giudice amministrativo può essere chiesta……anche la sola tutela risarcitoria, senza che la parte debba osservare il termine di decadenza pertinente all’azione di annullamento”. Secondo il Consiglio di Stato, invece, il carattere consequenziale ed ulteriore della tutela risarcitoria espressamente ed inequivocabilmente posto, in armonia con gli art. 103 e 113 comma 3 della Costituzione, dall’art. 35 commi 1 e 4 del d. lgs. 31 marzo 1988, n. 80 e confermato dal successivo comma 5 comporta incontestabilmente che il risarcimento del danno possa essere chiesto solo dopo l’annullamento dell’atto amministrativo illegittimo e lesivo.

3.- La Corte costituzionale nella sentenza n. 351/2008 che ha fornito lo spunto per queste considerazioni afferma che l’imparzialità ed il buon andamento dell’azione amministrativa esigono che la posizione del direttore generale sia circondata da garanzie, le quali non mirano a proteggere soltanto il direttore generale come dipendente, ma anche e proprio quelle regole di imparzialità e di buon andamento con le quali contrasta una automatica cessazione dell’incarico che non rispetti il giusto procedimento e che prescinda dall’accertamento dei risultati conseguiti.
A queste considerazioni, specificamente ricollegate al caso della automatica sostituzione dei direttori generali delle a. s. l., la Corte aggiunge però una precisazione suscettibile di una più generale applicazione, laddove afferma che forme di riparazione economica non possono rappresentare, nel settore pubblico, strumenti efficaci di tutela degli interessi collettivi lesi da atti illegittimi in quanto il ristoro economico non attenua in alcun modo il pregiudizio arrecato da scelte (nel caso: di rimozione automatica del dipendente) lesive dell’interesse collettivo, il quale ultimo subisce addirittura un pregiudizio aggravato in quanto alla scelta amministrativa illegittima si affianca un aggiuntivo costo finanziario, costituito dal risarcimento del danno spettante al dipendente ingiustamente cessato dall’incarico.
La Corte in sostanza afferma che il corretto esercizio di un potere attribuito ad una pubblica amministrazione, che nel caso in esame è il potere di procedere al licenziamento di un dipendente, non può essere sostituito da una semplice forma di riparazione economica, perché la funzione della pubblica amministrazione è sempre anche quella di curare l’interesse collettivo, che è un interesse non monetizzabile, la cui cura può avvenire primariamente solo mediante un’azione concretamente legittima. Vi è spazio, quindi, per il risarcimento del danno solo quando, per ragioni giuridiche o fattuali, non sia più possibile ripristinare nei fatti un’azione amministrativa legittima capace di restituire all’interessato tutte quelle utilità che egli avrebbe conseguito se la condotta amministrativa fosse stata fin dall’inizio legittima e corretta. Che è poi la logica conseguenza di quanto la Corte aveva già affermato nella sentenza 6 luglio 2004, n. 204 secondo la quale l’azione di risarcimento dei danni costituisce “uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello classico demolitorio e/o conformativo, da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione”, uno strumento quindi accessorio che completa ed integra la tutela fondamentale e primaria rappresentata dal recupero dell’effettualità di una corretta amministrazione.
Le considerazioni ora svolte dalla Corte costituzionale sono di particolare rilevanza per la ragione che esse si riferiscono ad un caso in cui, per effetto della contrattualizzazione dei rapporti di pubblico impiego, il potere illegittimamente attribuito e gestito dall’amministrazione era un potere sostanzialmente privatistico. Ebbene, nonostante questo la Corte ha ritenuto che la funzionalizzazione dell’azione amministrativa non venisse meno; che non venisse meno, cioè, il suo vincolo alla cura dell’interesse pubblico e che, di conseguenza, dovesse ritenersi inammissibile la sostituzione della correttezza delle scelte amministrative con un ristoro pecuniario, sia nella forma del risarcimento che in quella dell’indennizzo.
Se questo è stato affermato in relazione alla gestione di un potere che si collocava all’interno di un rapporto di lavoro privatizzato a più forte e maggior ragione uguali conclusioni non possono non imporsi allora anche nell’esercizio di tutti gli altri poteri pubblicistici nella forma e nella sostanza mediante i quali si esplica di regola l’azione amministrativa.
Per queste ragioni ritengo che le affermazioni della Corte costituzionale possano essere autorevolmente e persuasivamente utilizzate a favore della tesi della pregiudizialità amministrativa. Esse avallano, infatti, la convinzione che già altre volte avevo espresso che “l’azione amministrativa, in quanto finalizzata al perseguimento di interessi superindividuali, non può riscattare le proprie scorrettezze ed illegittimità mediante semplici risarcimenti individuali, perché in questo modo si lascerebbero molteplici altri interessi ricompresi nella categoria dell’interesse generale violati, irrisarciti ed irrisarcibili” (Barbieri, op. cit. pag. 958).
Dalla sentenza n. 351/2008 sembra debba trarsi pertanto la conclusione che, indipendentemente dalla natura privatistica o pubblicistica del potere che la pubblica amministrazione è chiamata ad esercitare, essa deve in ogni caso esercitare la sua funzione secondo le regole proprie della sua natura pubblica, non essendole consentito di esercitare illegittimamente la sua funzione avvalendosi del risarcimento dei danni prodotti dalla sua condotta scorretta. Parallelamente il cittadino, che abbia patito un danno ingiusto a causa di un provvedimento amministrativo illegittimo, non può limitarsi a chiedere il risarcimento di questo danno, ma deve previamente pretendere il ripristino di una corretta azione amministrativa, stante la potenzialità plurioffensiva della condotta della pubblica amministrazione, salvo poi chiedere per sé stesso il risarcimento di quei soli eventuali danni che non possano essere recuperati mediante il ripristino effettivo della legalità.

(pubblicato il 17.11.2008)

Note

L'articolo Spoils system, risarcimento del danno e pregiudiziale amministrativa proviene da Giustamm.

1.- L’ENAC -Ente Nazionale per l’aviazione civile – aveva affidato, per la durata di 40 anni, la gestione in uno scalo aeroportuale di tutti i servizi generali e di carattere collettivo, compresi gli indotti servizi di carattere commerciale, ad una società senza procedere preventivamente alla indizione ed all’espletamento di una pubblica gara finalizzata alla scelta del contraente ed aveva stipulato a tal fine una convenzione con la società prescelta. Dopo di che era stata avviata la gestione dei servizi senza attendere l’adozione del decreto ministeriale di concessione, previsto dall’art. 1 del d.l. 251/1995 e dall’art. 7 del d.m. 521/1997.
Altra società interessata alla gestione degli stessi servizi impugnava la convenzione suddetta mediante ricorso al TAR, adducendo principalmente il mancato rispetto delle norme comunitarie sull’affidamento dei servizi mediante gara pubblica.
Il TAR di Brescia, con sentenza n. 853/2009 accoglieva il ricorso. Questa sentenza, però, è stata annullata in sede di appello dalla VI sezione del Consiglio di Stato con decisione in data 3 marzo 2010, n. 1250. Il supremo organo di giustizia amministrativa ha ritenuto, infatti, di dover dichiarare l’inammissibilità del ricorso, rifacendosi al tradizionale principio secondo il quale gli atti endoprocedimentali non sono di norma impugnabili disgiuntamente dal provvedimento terminale del procedimento in cui si inseriscono, in quanto atti preparatori e come tali sforniti di autonoma capacità lesiva immediata. Di conseguenza gli eventuali vizi dell’atto interno, ridondando in vizi dell’atto terminale, possono essere fatti valere soltanto in sede di impugnativa del provvedimento finale conclusivo del procedimento.
Le uniche eccezioni che la giurisprudenza riconosce a questa regola sarebbero le seguenti: a) quando l’atto interno determini un arresto del procedimento ovvero preveda lo svolgimento di una determinata attività, ma senza predeterminazione temporale, lasciando l’interesse pretensivo esposto sine die all’arbitrio dell’amministrazione; b) quando l’atto interno modifichi l’ordinato e corretto iter decisionale, alterando la sequenza disegnata dalla disciplina di settore;
c) quando sia esso stesso conclusivo di una fase autonoma, sotto il profilo giuridico, del procedimento generale in cui si inserisce, producendo effetti esterni o anticipando gli effetti del provvedimento terminale.
Non ricorrendo nessuno di questi casi eccezionali il Consiglio di Stato ha ritenuto che la convenzione fra l’ENAC e la società prescelta fosse stata prematuramente impugnata, in quanto si sarebbe dovuto attendere di impugnarla unitamente al decreto ministeriale di concessione dei servizi, concludendo che pertanto il ricorso fosse inammissibile.
La decisione del Consiglio di Stato non presenta sul piano dei principi un particolare interesse, in quanto conferma un orientamento interpretativo ampiamente consolidato. Credo, però, che la sentenza meriti di essere segnalata in quanto da essa emergono con evidente chiarezza i limiti entro i quali gli interpreti amano talvolta continuare a circoscrivere la giustizia amministrativa, pur quando questo avvenga a scapito della sua effettività.

2.- Che non tutti i provvedimenti amministrativi possano essere fatti oggetto di impugnazione e quindi di controllo giurisdizionale è stato sempre pacificamente ammesso, nonostante l’art. 113 della Costituzione disponga che “contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi” e nonostante molteplici interventi della Corte costituzionale abbiano dato di questa norma una lettura favorevole ad estendere sia l’impugnabilità di atti sia la disponibilità di strumenti processuali a favore dei cittadini. La conciliazione fra norma costituzionale ed interpretazioni giurisprudenziali che in concreto ne limitano la portata (come quella recepita dal Consiglio di Stato nella sentenza che ha offerto lo spunto per queste considerazioni, della quale deve riconoscersi in astratto la ragionevolezza) richiede allora che si individui quale sia il momento in cui deve essere garantita l’impugnabilità di un atto e cioè il momento in cui si fa attuale l’utilità e quindi l’esigenza dell’intervento giurisdizionale. Questo momento che apre l’accesso alla giustizia va chiaramente individuato nel verificarsi di una lesione della sfera soggettiva dell’interessato attribuibile all’emanazione di un atto amministrativo produttivo di effetti giuridici che egli ritenga contrari al suo interesse. Si possono dunque ammettere “categorie di atti non impugnabili perché inidonei a turbare la posizione giuridica del cittadino e in quanto tali non interpretabili come una limitazione incostituzionale della tutela giurisdizionale” (Berti, Corso breve di giustizia amministrativa. Padova 2004, pag. 179). Tali sono, oltre agli atti meramente interni, così detti perché esauriscono la loro efficacia all’interno dell’amministrazione, tutti quegli atti che, appartenendo ad un procedimento amministrativo, considerati singolarmente non producono effetti esterni in quanto costituiscono solo il presupposto di atti successivi. In questo caso è solo l’atto terminale del procedimento quello produttivo di effetti esterni e quindi anche di una possibile lesione di interessi; esso solo, di conseguenza, è impugnabile, seppure unitamente a tutti gli altri atti ad esso presupposti che possano essere causa della sua illegittimità. Dice bene, dunque, Berti quando afferma che “non è possibile generalizzare escludendo in toto l’impugnabilità degli atti cosiddetti endoprocedimentali, perché comunque è necessario valutare la qualità e la direzione dei loro effetti” ( op. cit. pag. 180 ).
E in verità anche il Consiglio di Stato nella citata sentenza n. 1250/2010 non nega in forma generalizzata l’impugnabilità di tutti gli atti endoprocedimentali, ma anzi ammette ed elenca espressamente ben tre categorie di eccezioni, già indicate all’inizio di questo scritto. Quello che riesce difficile condividere è la esclusione dell’appartenenza del caso sottoposto a giudizio ad almeno una di queste categorie.
Infatti l’affidamento in concessione della gestione in uno scalo aeroportuale di tutti i servizi generali e di carattere collettivo, compresi gli indotti servizi di carattere commerciale, la cui legittimità era sottoposta al giudizio del Consiglio di Stato, doveva perfezionarsi mediante un decreto ministeriale, il quale a sua volta era subordinato, fra l’altro, alla sottoscrizione di una convenzione secondo il disposto dell’art. 7 del d.m. 521/1997. Ora, nel caso in esame la convenzione era stata stipulata (seppure senza ricorrere ad una gara pubblica, donde l’impugnazione della stessa) e ad essa era stata data immediata esecuzione senza attendere l’atto definitivo di concessione da parte del competente ministero. Ricorreva dunque, quantomeno, l’ipotesi indicata all’inizio sub c), in quanto si consentiva di fatto l’esecuzione delle prestazioni previste dalla convenzione, il che costituiva una anticipazione degli effetti del provvedimento concessorio terminale ancora non adottato dal ministero. Una situazione di fronte alla quale sembra difficile chiudere gli occhi con il pretesto della inefficacia giuridica della convenzione, in quanto nulla più dell’esecuzione di un accordo ne comprova nei fatti l’efficacia e la conseguente capacità lesiva. Donde però la difficoltà anche di accedere alla tesi del Consiglio di Stato che in una situazione attualmente dannosa in conseguenza di un accordo stipulato (seppure formalmente inefficace) ha negato l’accesso alla tutela giurisdizionale del controinteressato.
Direi quindi che ciò che maggiormente meraviglia nella decisione dei giudici amministrativi d’appello è proprio che, pur avendo accuratamente ricordato, e quindi avendo ben presenti quei casi eccezionali nei quali si ritiene possibile l’immediata impugnazione di atti endoprocedimentali, si sia poi omesso di ricondurre fra di essi il caso in esame, che sembrava invece una ipotesi paradigmatica di immediata impugnabilità.

3.- Passando allora dal caso di specie a considerazioni di carattere più generale, mi sembra opportuno ricordare prima di tutto l’art. 1 del codice del processo amministrativo di cui al d. lgs. 2 luglio 2010, n. 104, entrato in vigore il 16 settembre 2010, il quale, molto significativamente, dispone che “la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo”. Credo, infatti, che quando si tratti di interpretare e di dare applicazione alle regole cui attenersi per individuare nel tempo l’impugnabilità di un atto amministrativo, prima e più che esaminare i caratteri del procedimento, i rapporti intercorrenti fra ciascuna fase del procedimento medesimo e la natura endoprocedimentale o terminale di un atto occorra tenere presente la funzione delle norme processuali che si va ad interpretare onde addivenire ad una loro lettura coerente con tale funzione. Se dunque l’accesso alla giustizia persegue la funzione di assicurare una tutela piena ed effettiva agli interessi che il ricorrente ritenga lesi occorrerà che tale accesso sia reso possibile contestualmente al verificarsi di un fatto dannoso. E siccome l’evento dannoso è, di regola, successivo al perfezionamento di un provvedimento illegittimo è coerente con il principio di effettività che il termine per la proposizione del ricorso contro l’atto terminale del procedimento venga fatto decorrere dalla emanazione o dalla conoscenza del provvedimento, così in ipotesi anche anticipando rispetto all’effettualità di un evento dannoso l’accesso alla tutela giurisdizionale. A tal fine, infatti, è giustamente ritenuta sufficiente a consentire la proposizione del ricorso l’esistenza di un provvedimento idoneo ad essere posto in esecuzione in qualsiasi momento, esecuzione peraltro doverosa finché il provvedimento esiste. Può accadere, però, che il fatto dannoso si verifichi prima della regolare conclusione del procedimento amministrativo in conseguenza della emanazione di un atto endoprocedimentale che di per sé non sarebbe immediatamente impugnabile in quanto non dovrebbe nemmeno essere produttivo di effetti esterni, ma che diventa dannoso per effetto dell’esserne consentita o tollerata l’esecuzione in sostanziale anticipazione di quegli effetti che avrebbero dovuto essere riservati o comunque essere resi possibili solo con l’adozione dell’atto terminale. In questo caso la regola dell’effettività della garanzia giurisdizionale comporta che la tutela venga anticipata rispetto all’atto terminale e contestualizzata con l’esecuzione dell’atto endoprocedimentale. Esso, infatti, costituisce pur sempre una attività amministrativa che si pone come presupposto del danno e la cui traduzione in fatti concreti costituisce evidentemente qualcosa di più della astratta efficacia, teoricamente ancora non conseguita. Tanto più ora che l’art. 7.1 del codice del processo amministrativo devolve alla giurisdizione amministrativa anche le controversie riguardanti i comportamenti riconducibili all’esercizio di un potere amministrativo.
Nell’uno come nell’altro caso, e cioè sia quando si tratti dell’esecuzione di un atto terminale del procedimento, sia quando si tratti dell’esecuzione di un atto endoprocedimentale, il danno per il quale una giustizia effettiva richiede che si consenta l’accesso al ricorso giurisdizionale è sempre costituito o dal semplice fatto dell’adozione del provvedimento, quando esso non necessiti di una esecuzione, ovvero dall’esecuzione di un provvedimento illegittimo, con questa sola differenza: che mentre in presenza di un atto terminale la prevedibile (ma direi, meglio, dovuta) futura messa in esecuzione del provvedimento ha indotto il legislatore a fare scattare a carico dell’interessato l’onere di un immediato ricorso al giudice entro termini di decadenza decorrenti (a seconda dei casi) dall’emanazione o dalla conoscenza del provvedimento, e quindi in ipotesi anche prima del verificarsi del danno medesimo, in presenza di un atto endoprocedimentale solo la messa in esecuzione di esso perfeziona una situazione di impugnabilità, salva comunque sempre la facoltà dell’interessato di rinviare l’accesso alla giustizia al momento del perfezionamento della procedura amministrativa, con i relativi conseguenti effetti di tale scelta processuale sulla quantificazione del danno secondo il disposto dell’art. 30 del codice. Quello che è certo è che proprio esigenze evidenti di effettività impongono che di fronte alla messa in esecuzione di un atto endoprocedimentale sia immediatamente consentito a chi si ritenga danneggiato il ricorso al giudice, senza trincerarsi dietro una dichiarata ma ipocrita inefficacia di ciò che in realtà si sta eseguendo.
Questa è chiaramente la ratio delle eccezioni che la giurisprudenza giustamente ammette alla regola generale che individua nell’atto terminale del procedimento quello che deve essere impugnato anche quando le illegittimità che lo inficiano discendono da atti anteriori interni al procedimento medesimo, eccezioni che il Consiglio di Stato ha puntualmente ricordato nella sentenza citata.

4.- Queste considerazioni sulla rilevanza processuale del danno valgono anche, a mio giudizio, a prendere ragionevole consapevolezza del contenuto sostanziale proprio della situazione giuridica soggettiva di interesse legittimo, nonché della reale conversione del processo amministrativo in un processo sul rapporto e non più solo sull’atto, che poi significa guardare alla realtà delle cose e non solo alla forma dell’azione amministrativa.
Le cose dette, forse, possono anche aiutare inoltre ai fini della quantificazione del danno da risarcire in presenza di una lesione di interessi legittimi; questo è un problema, infatti, sul quale la giustizia amministrativa fatica a prendere posizione anche per la difficoltà a dare sostanza a quell’interesse legittimo che una lunga tradizione leggeva in termini più che altro processuali. Ma soprattutto credo che le considerazioni svolte possano indurre a tralasciare strumenti astratti di valutazione, come appunto l’endoprocedimentalità di un provvedimento, che, se male utilizzati – come mi sembra sia avvenuto nel caso in esame – possono facilmente comportare un concreto diniego di giustizia, cui un futuro risarcimento dei danni si aggiungerebbe con inevitabile pregiudizio per tutte le parti interessate. Qualora infatti, come potrebbe avvenire nel caso in esame, il convenzionamento elusivo della gara pubblica dovesse essere annullato unitamente all’annullamento del decreto ministeriale di concessione dei servizi aeroportuali, sull’amministrazione graverebbe un pesante obbligo risarcitorio, mentre dal canto suo il ricorrente dovrà accontentarsi di un guadagno pecuniario, laddove invece, come giustamente è stato detto, “l’imprenditore deve poter aspirare a chiudere i bilanci non con somme conseguenti a risarcimenti del danno, ma con utilità concrete rappresentate dalle attività effettivamente svolte per lavori effettuati” (Carullo, Gli appalti pubblici dopo l’entrata in vigore della Direttiva n. 2007/66/CE: gli aspetti processuali che incidono direttamente sull’amministrazione aggiudicatrice in Riv. trim. appalti 2010, pag. 287 e segg.).

Note

L'articolo Impugnazione di atti endoprocedimentali ed effettività della giustizia amministrativa proviene da Giustamm.

1.- L’azione autonoma di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, propugnata e pretesa con energia dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, è ormai diritto vigente da quando l’art. 30 c. 1 del nuovo codice del processo amministrativo ha disposto che “l’azione di condanna può essere proposta contestualmente ad altra azione o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente articolo, anche in via autonoma”. E siccome tra i casi indicati da tale articolo figura la domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi nessun dubbio è più consentito sulla autonoma proponibilità di questa azione indipendentemente dall’annullamento del provvedimento lesivo. Traducendo in termini facilmente comprensibili il risultato di questa concordia di intenti fra il legislatore nazionale, la giurisprudenza (soprattutto della Corte suprema di Cassazione) e larga parte della dottrina la conclusione potrebbe essere correttamente espressa nella forma che altri ha già plasticamente prospettato: “sarebbe come dire che l’Amministrazione può fare quel che vuole, purché paghi” (così Greco, Che fine ha fatto la pregiudizialità amministrativa? in www.giustamm.it – dicembre 2010); una conclusione che, probabilmente, merita qualche riflessione.

2.- Riconoscere piena autonomia all’azione risarcitoria rispetto a quella di annullamento sembra comportare, a mio avviso, una chiara sproporzione fra l’illegittimità commessa ed il risarcimento previsto, nel senso che attraverso il mero risarcimento di una singola persona e la conseguente integrale soddisfazione della sua pretesa individuale non solo non si sanzionano, ma addirittura si consolidano i danni cagionati alla collettività da illegittime scelte amministrative. A seguito di un autonomo risarcimento individuale del danno parzialità, discriminazioni, violazioni della concorrenza e tutte le altre possibili illegittimità commesse dall’amministrazione in danno della collettività (o, se si preferisce, contro l’interesse pubblico) continueranno a produrre i loro effetti, in quanto quello che viene risarcito mediante l’azione di condanna è soltanto il pregiudizio arrecato al singolo ricorrente. In altre parole, recidendo il vincolo di subordinazione fra annullamento e risarcimento, ci si è preoccupati di curare gli interessi economici del cittadino singolarmente leso, trascurando di assicurare contestualmente la tutela effettuale di quell’interesse collettivo, cui era maggiormente sensibile la giurisprudenza amministrativa, il cui orientamento a favore di una necessaria pregiudizialità dell’annullamento del provvedimento illegittimo era confortato peraltro dalla Corte costituzionale, che con la sentenza n. 351/2008 aveva sottolineato come la mera riparazione economica non possa rappresentare nel settore pubblico uno strumento efficace di tutela degli interessi collettivi.
Mi riesce difficile, dunque, accettare un autonomo risarcimento del danno che proprio per questa sua autonomia finisce con il dare luogo ad una tutela esclusiva all’interesse legittimo del ricorrente (quello che Giacchetti, Problemi esistenziali della giurisdizione amministrativa, in www.giustizia-amministrativa.it aveva definito in forma colorita come “associato esterno all’interesse pubblico”), lasciando in tale modo privo di tutela per effetto del non necessario previo annullamento del provvedimento illegittimo l’interesse pubblico. Una scelta amministrativa illegittima produttiva di effetti lesivi nei confronti di tutti i componenti della collettività, ai quali non potrebbe certo imputarsi, per giustificarne l’omessa tutela, alcuna inattività in mancanza di un soggetto legittimato all’impugnazione del provvedimento illegittimo nell’interesse di tutti, verrebbe in tal modo salvaguardata mediante il risarcimento pecuniario di una sola situazione soggettiva lesa, rimasta inattiva sul piano dell’annullamento, benché legittimata all’impugnazione del provvedimento lesivo.
Inoltre è già stata fatta, ma vale la pena di ripeterla, questa ulteriore considerazione: concedere un autonomo risarcimento dei danni “significherebbe considerare illecita sia l’esecuzione, sia l’inesecuzione del provvedimento: il che è un assurdo che nessun ordinamento giuridico degno di tale nome potrebbe permettersi” (così G. Greco, Inoppugnabilità e disapplicazione dell’atto amministrativo nel quadro comunitario e nazionale (note a difesa della c. d. pregiudizialità amministrativa) in Riv. ital. dir. pubbl. comunitario, 2007, 529). Illecita l’esecuzione del provvedimento, tanto è vero che la si considera fonte di danno; ma illecita sarebbe anche la sua inesecuzione, perché il provvedimento non annullato ma illegittimo deve pur sempre continuare ad essere eseguito.
In sostanza il giudice amministrativo, chiamato a pronunciarsi solo su una domanda di risarcimento del danno, finirebbe con l’accertare l’illegittimità commessa senza eliminarla, divenendo giudice garante dell’interesse individuale e dimenticando l’originario e storico scopo della sua funzione. Ha ragione, dunque, Giacchetti di dire che “l’attenzione degli amministrativisti” (ma ora si deve dire piuttosto: del legislatore) “ha così finito col focalizzarsi sul modo migliore di soddisfare questo interesse privato” (op. et loc. cit.).

3.- Detto questo al fine di spiegare le ragioni che mi inducono a non condividere in linea di principio il riconoscimento dell’autonomia dell’azione di condanna al risarcimento dei danni conseguenti a lesione di interessi legittimi da quella di annullamento, resta il fatto che il legislatore ha fatto questa scelta, che non può ormai essere contestata, ma solo interpretata.
L’aspetto maggiormente problematico della nuova normativa, in rapporto alle considerazioni sopra svolte, ed il solo del quale in questa sede intendo occuparmi è costituito dall’art. 30 c. 3 del codice del processo amministrativo, laddove si dispone che nel determinare il risarcimento il giudice non solo deve valutare tutte le circostanze di fatto ed il comportamento complessivo delle parti, ma deve anche comunque escludere il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza “anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”. L’obbiettivo di questa norma è chiaro: se si prescinde dalla proposizione dell’azione di annullamento ciò si rifletterà sulla quantificazione del danno risarcibile. L’esame della correttezza di un principio di questo genere ha un evidente carattere preliminare rispetto ad ogni altra questione, sia che essa riguardi i termini per la proposizione della domanda, la loro decorrenza e la loro natura decadenziale ovvero l’individuazione degli strumenti di tutela di cui si avrebbe l’onere di avvalersi ovvero i danni che possano ritenersi conseguenti all’omesso esperimento di azioni giudiziarie (su queste questioni si veda Ballero, L’azione risarcitoria nel nuovo codice del processo amministrativo, in www.Giustamm.it – dicembre 2010).
A mio avviso la scelta del legislatore deve ritenersi corretta ed apprezzabile in quanto responsabilizza gli interessati che vengono in rapporto con una pubblica amministrazione facendo leva sul loro interesse personale al fine di rendere per essi preferibile una collaborazione attiva nella gestione corretta della cosa pubblica. Attribuire alla omessa impugnazione dei provvedimenti illegittimi un effetto riduttivo delle conseguenti pretese risarcitorie incoraggia la possibilità di un effettivo ripristino della legalità dell’azione amministrativa (nei limiti ovviamente di quanto sia ancora possibile recuperare) in quanto rende più conveniente la richiesta dell’annullamento del provvedimento illegittimo; tutto questo, comunque, senza escludere il danneggiato dalla possibilità di chiedere in ogni caso la tutela di tutti quei danni che siano indipendenti dalle sue scelte processuali, valendo per tutti gli altri la regola dell’imputet sibi.
Non mi sembra che una scelta di principio di questo genere possa sollevare dubbi di legittimità costituzionale, trattandosi in realtà, se si riesce a sollevare lo sguardo oltre gli interessi strettamente pecuniari di natura privatistica, di un ragionevole e razionale coinvolgimento del cittadino nel corretto funzionamento dell’amministrazione mediante un onere di impugnazione degli atti illegittimi che salvaguarda (almeno potenzialmente) sia l’azione amministrativa, sia i personali interessi del danneggiato. Concentrarsi invece sulla esclusiva tutela di questi ultimi sembra un indulgere a speculazioni di carattere strettamente individuale a tutto scapito del primario e generale interesse ad una corretta azione amministrativa, rispetto alla quale l’interesse privato ha carattere secondario e derivato. Se si considera poi che quando si configuri un danno che l’uso tempestivo degli strumenti di tutela apprestati dall’ordinamento non avrebbe potuto comunque evitare il sistema ha previsto la possibilità di esperire l’azione di risarcimento mi sembra fuori dubbio che in questo modo si sia completata quella necessaria tutela giurisdizionale che la nostra carta costituzionale prescrive. In conclusione, dunque, ritengo del tutto accettabile una regola che in sostanza responsabilizza e garantisce pienamente i cittadini veramente interessati a corrette scelte amministrative, mentre marginalizza le piccole o grandi speculazioni di chi è interessato soltanto a trarre profitto da azioni illegittime delle amministrazioni riguardanti la regolamentazione di situazioni di fatto concretamente estranee ai propri interessi.

4.- A conclusioni ugualmente favorevoli alla scelta legislativa in esame conduce anche il confronto della normativa in questione con le regole del diritto comunitario i tema di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture. Le norme del nuovo codice del processo amministrativo sopra esaminate appaiono infatti, a mio giudizio, ampiamente coerenti con la politica economica e legislativa della CEE. La necessità in materia di contratti pubblici, ed in particolare in materia di appalti, di tutelare adeguatamente sia gli interessi dei privati che intendano stabilire rapporti contrattuali con una pubblica amministrazione, sia gli interessi che costituiscono l’obbiettivo primario della legislazione comunitaria (tutela del mercato e della concorrenza) trova infatti nella nuova legislazione nazionale sul processo amministrativo una adeguata soddisfazione. Il rigoroso contenimento del risarcimento meramente pecuniario a tutto vantaggio della tutela di annullamento potenzia giustamente una tutela davvero effettiva a proposito della quale è stato correttamente detto che “l’imprenditore deve poter aspirare a chiudere i bilanci non con somme conseguenti a risarcimenti del danno, ma con utilità concrete rappresentate dalle attività effettivamente svolte per lavori effettuati”, tanto più che attraverso l’esecuzione della prestazione egli riesce “ad acquisire il know how conseguente, ad ottenere il riconoscimento delle opere realizzate anche ai fini della SOA e ad avvalersi, in futuro, di quell’appalto ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti tecnici che gli servono per acquisire nuove commesse” (Carullo, Gli appalti pubblici dopo l’entrata in vigore della Direttiva n. 2007/66/CE: gli aspetti processuali che incidono direttamente sull’amministrazione aggiudicatrice in Riv. trim. appalti 2010, pag. 287 e segg.). Dal punto di vista degli interessi comunitari, parafrasando queste affermazioni, mi sembra corretto aggiungere che le pubbliche amministrazioni, dal canto loro, realizzando i lavori programmati mediante una attività concretamente legittima, non solo non si sobbarcano inutili spese aggiuntive a titolo di risarcimento danni, ma riescono in questo modo, e solo in questo modo, a tutelare pienamente il mercato e la concorrenza, in aderenza alla loro funzione di portatrici dell’interesse generale sia nazionale, sia comunitario.

5.- Se si condividono le considerazioni fin qui esposte mi sembra allora che si possa dire che il titolo che ho voluto dare a questo scritto può essere in concreto considerato più accettabile di quanto non appaia ad una prima lettura. Rimane vero che l’amministrazione può fare quello che vuole, purché paghi, facendo leva, però, su di una normativa che si dà cura, nell’interesse dei cittadini e di quello obbiettivo dell’amministrazione stessa, di sollecitare i danneggiati in primo luogo al ripristino effettivo della legalità e successivamente, se lo vogliono, anche al conseguimento di un integrale risarcimento del danno patito. Tutto questo senza escludere, comunque, indipendentemente dal ripristino della legalità, un risarcimento sia pure depurato da tutti quei danni che risultino riconducibili a libere scelte personali, quali l’omesso utilizzo degli strumenti processuali di difesa. Ne esce potenziata una spinta concreta a favore della legalità dell’azione amministrativa rafforzata da quello che a mio avviso è un civile ed apprezzabile invito ad una concreta seppure interessata collaborazione civica, che è in verità un aspetto, sia pur marginale, dei doveri del cittadino.

(pubblicato il 14.1.2011)

Note

L'articolo L’amministrazione può fare quel che vuole, purché paghi proviene da Giustamm.

1. L’analisi critica di due sentenze, una della Corte costituzionale in data 12 marzo 2007, n. 77 e l’altra delle sezioni unite civili della Corte di cassazione in data 22 febbraio 2007, n. 4109 (pubblicate entrambe in Foro ital. 2007, I, 1009 e segg.) in tema di translatio judicii dal giudice ordinario al giudice amministrativo e viceversa ha indotto un commentatore a dire che “l’interpretazione finalistica che le due sentenze sostengono con estrema decisione, e che riferiscono alla interpretazione della disciplina processuale, è una costante della riflessione più recente in ordine alla attività ermeneutica, che ha abbandonato la ricostruzione dell’ordinamento in termini puramente astratti, per sottolineare come occorra comunque tener conto della funzione sociale del diritto, anche in sede di individuazione del significato delle singole disposizioni”, con la conseguenza che alcune recenti autorevoli opinioni ritengono oggi che i nuovi metodi di studio e di interpretazione del diritto debbano comportare un minore ossequio alla disposizione e l’esame della funzionalità della norma alla luce di criteri economici e sociali.
Queste considerazioni di Carlo Emanuele Gallo, tratte da “La translatio judicii nei rapporti tra giurisdizioni”, in Dir. proc. ammin. 2007, 913 si pongono in piena sintonia con la corretta intuizione di chi, riscoprendo al termine di una accurata e completa ricerca una antica sentenza della IV sezione del Consiglio di Stato in data 26 luglio 1932 (che si può leggere in Foro ital. 1933, III, 72 con nota critica di Giacobelli, Alcune osservazioni in tema di ricorso ad autorità incompetente per errore scusabile, ed in Giur.ital. 1933, III, 1 con nota adesiva di Cammeo) aveva sommessamente, ma correttamente rilevato che “la decisione, quindi, più che da considerazioni legate alla teoria generale dell’azione sembra essere orientata dalla valutazione dell’utilità pratica delle diverse alternative possibili” (in questo senso Giammarco Sigismondi, Difetto di giurisdizione e translatio judicii, in Dir. proc. ammin. 2007, 846).
Queste due coincidenti osservazioni richiamano alla memoria l’insegnamento di Gadamer (Verità e metodo, Milano 2001, ripetutamente ricordato da Simone Rodolfo Masera in Il risarcimento in forma specifica nel giudizio amministrativo, Padova 2006, passim) sul fenomeno della pre-comprensione quale condizione dell’attività interpretativa e della comprensione medesima, insegnamento recepito, fra gli altri, da Viola-Zaccaria (in Le ragioni del diritto, Bologna 2003), di cui lo stesso Masera ricorda e riporta una chiara conclusione così formulata: “non si può comprendere senza pre-comprendere, senza lasciarsi orientare da un’ipotesi di partenza, una sorta di rappresentazione anticipata del risultato, influenzata dall’appartenenza dell’interprete ad un preciso contesto discorsivo e vitale” (op. cit. pag. 16).
I giuristi romani, senza ricorrere all’uso di una terminologia altrettanto raffinata né ad equilibrismi concettuali così misurati, erano già giunti a conclusioni che a me sembrano sostanzialmente analoghe. Ad essi era bastato dire “ex facto oritur jus”. La ricerca della corretta regola giuridica nel fatto comportava, infatti, la prefigurazione di una adeguata e giusta soluzione della questione attraverso una attenta analisi della situazione di fatto, soluzione da sorreggere poi con una adeguata motivazione, il cui vero fine era quello di rendere la decisione prescelta accettabile in quanto conseguenza attribuibile non all’arbitrio del giudice, ma ad una logica che poteva indifferentemente dirsi insita nei fatti ovvero conseguente al senso di giustizia del giudicante.
Sommersi da una copiosa legislazione che pretende di tutto prevedere e regolamentare e convinti in larga misura di essere più obbiettivi e quindi più persuasivi lasciando credere di essere soltanto la bocca della legge, oggi i giudici continuano a formulare in realtà in occasione di ogni decisione ipotesi di partenza, che seppure più accentuatamente condizionate dalle leggi scritte o comunque ad esse ispirate, non sono per questo meno sensibili ad un senso della giustizia che vive al tempo stesso nei sistemi giuridici e nella società del tempo, salvo poi ricercare nei principi generali, nelle ricostruzioni dogmatiche e nelle leggi, laddove tutto è possibile trovare, argomenti validi per giustificare la scelta finale e motivarla in termini che la spersonalizzino e la riconducano a presentarsi come una derivazione obbiettiva dalla volontà di un mitico legislatore.
E questo mi sembra particolarmente vero se riferito ai giudici amministrativi, forse perché quello amministrativo “è un processo che non di rado prende a bussola più il buon senso che le pandette (o le neo-pandette), a tasso dogmatico ridotto (consonantemente con le sue origini)” (così scrive Claudio Consolo, Piccolo discorso sul riparto di giurisdizioni, il dialogo tra le Corti e le esigenze dei tempi, in Dir. proc. ammin. 2007, 639). D’altra parte, alla fin fine, nulla di diverso intendeva dire Antonio Vallebona quando, tessendo il giusto elogio di Giuseppe Pera, ascriveva a suo merito il fatto che egli “coniugava sempre la ricerca della soluzione più equilibrata nella meditata considerazione di tutti gli interessi in gioco” ( in “Ricordo di Giuseppe Pera” in Mass. Giur. Lav. 2008, pag. IV).
Da un punto di vista metodologico non sembra esistere, allora, una sostanziale differenza fra il procedimento logico che dovrebbe guidare nelle sue scelte l’amministratore pubblico e quello che in realtà segue il giudice; nell’uno come nell’altro caso si tratta pur sempre di effettuare scelte auspicabilmente ispirate ad una ragionevolezza della quale il giudice cerca il fondamento e la motivazione nelle leggi e l’amministratore in un più vasto complesso di regole giuridiche, tecniche, economiche, politiche e sociali.
E sarebbe auspicabile, ovviamente, che venisse sempre non solo cercato, ma anche trovato questo equilibrato connubio fra regole ed obbiettivi ovvero, in sede giurisdizionale, fra diritto e giustizia.
Se questo è, almeno entro certi limiti, il percorso attraverso il quale il giudice perviene alla decisione, può essere di non scarsa utilità chiedersi quale sia, nelle leggi vigenti e nella società e quindi nell’attuale contesto discorsivo e vitale, il fine correttamente attribuibile alla giustizia amministrativa o, meglio, a quel complesso di norme che dovrebbero controllare il regolare svolgersi del comportamento, delle azioni e delle scelte delle amministrazioni pubbliche nell’attuale momento storico, secondo l’attuale sensibilità sociale ed all’interno dell’attuale sistema normativo, così da coordinare con questo fine le possibili soluzioni e verificare poi la validità sostanziale delle conclusioni ermeneutiche anche alla luce delle giusta funzione dell’intervento giudiziario.

2. Da quando negli anni settanta, dando tardiva applicazione alle regole costituzionali, sono stati istituiti, con legge 6 dicembre 1971, n. 1034, i tribunali amministrativi regionali il sistema italiano di giustizia amministrativa ha subìto quello che credo sia stato uno scossone salutare, per effetto del quale esso si è almeno potenzialmente avvicinato alle esigenze dei tempi, nel senso che ha acquisito alcuni dei caratteri necessari per corrispondere a tali esigenze, benché lacune ed insufficienze continuino a persistere a causa di un contesto legislativo, organizzativo e gestionale che in forma sonnolenta lo fa sopravvivere senza metterlo in condizioni di rendere in misura adeguata il servizio di cui la società sembra avere bisogno.
Come è noto, prima delle modifiche legislative ed organizzative degli anni che vanno dal 1971 al 1974 il sistema di giustizia amministrativa era in sostanza incentrato tutto sul Consiglio di Stato. Solo per alcune materie operavano in periferia le giunte provinciali amministrative, le quali non soltanto non avevano una giurisdizione generale, ma erano addirittura strutturate in un modo tale che non garantivano, a causa della posizione attribuita ai loro componenti, quella terzietà dei giudicanti che era richiesta perché potesse essere riconosciuta alla loro attività natura giurisdizionale. Esse scomparvero, infatti, per effetto di una dichiarazione di illegittimità costituzionale, cui seguì appunto l’istituzione dei tribunali amministrativi regionali.
Di quel sistema mi interessa sottolineare qui il carattere di sacrale distanza dai cittadini reso evidente dalla esclusiva localizzazione in Roma di quel Consiglio di Stato che era in larga misura l’unico organo giudicante in molte importanti materie. Ne conseguiva una selezione riduttiva della materia litigiosa, e quindi in sostanza una riduzione della funzione di garanzia in campo amministrativo, tale da scoraggiare, anche per ragioni di costi e di tempo, il ricorso ai giudici amministrativi. Ne è una conferma l’enorme esplosione della domanda di giustizia, accolta nella più generale sorpresa, che fece seguito alla istituzione dei tribunali amministrativi regionali, la quale fu tale da mettere da subito in crisi lo stesso funzionamento dei nuovi organi giudiziari.
Distante, costoso, lento ed occasionale, il vecchio sistema di giustizia amministrativa era già per questi soli ed apparentemente banali motivi, e quindi anche indipendentemente dalla qualità dei suoi interventi, idoneo più ad assicurare una sostanziale intangibilità dell’azione amministrativa piuttosto che l’interesse dei cittadini che da essa si ritenessero lesi. Sfuggiva alla giustizia amministrativa la minuta vita quotidiana e cioè la stragrande maggioranza dei rapporti che avevano come controparte necessaria il potere pubblico.
Non va trascurato, inoltre, che tale sistema, strutturato com’era su schemi puramente annullatori dei provvedimenti impugnati, si realizzava ad ogni modo in una forma che era di sostanziale freno al ripristino effettivo della legalità, quando addirittura non si consideri che la convinzione consolidata della irrisarcibilità della lesione degli interessi legittimi (superata solo, ed incredibilmente solo per un famoso obiter dictum che le sezioni unite della Corte di cassazione hanno inserito nella sentenza 22 luglio 1999, n. 500) finiva spesso con lo svuotare di ogni contenuto sostanziale anche le vittorie dei ricorrenti. Tutto questo, va aggiunto, mentre si moltiplicavano in capo ai cittadini le situazioni giuridiche soggettive di carattere pretensivo, per le quali il giudizio di annullamento, largamente idoneo per la tutela degli interessi oppositivi, era il meno idoneo a garantire una difesa sostanziale ed immediata.
Insomma, esisteva sì un sistema di giustizia amministrativa, ma una valutazione globale di esso induceva a credere che si trattasse di un sistema nel quale l’amministrazione continuava ad essere la parte forte. Tanto forte che la reazione seguita a questa situazione ha ora spinto il pendolo dal lato forse un po’ troppo opposto, come spesse volte accade quando la reazione ha per oggetto situazioni ed aspirazioni troppo a lungo represse.

3. Proprio questo oggi infatti accade, a mio giudizio: che la preoccupazione di tutelare quella che è sempre stata la parte debole nel processo amministrativo, e cioè il cittadino ricorrente, sembra avere spinto verso una certa indifferenza per una equa considerazione degli interessi della pubblica amministrazione, così inducendo a trascurare la funzione del processo amministrativo, al quale non possono restare indifferenti i caratteri ed estranee le esigenze specificamente proprie dell’azione amministrativa.
Questo induce a riflettere un momento sulla funzione della giustizia amministrativa nella convinzione che l’individuazione di questa funzione possa aiutare ad interpretare con maggiore concretezza, equanimità e generale utilità alcune norme, così da pervenire a risultati applicativi che, lasciate da parte alcune astrazioni dogmatiche, siano praticamente più convincenti. Anche perché delle varie interpretazioni possibili delle norme giuridiche le più persuasive sono pur sempre quelle che portano a conclusioni pratiche maggiormente soddisfacenti.
Credo si possa dire che l’obbiettivo finale della giustizia amministrativa è quello di garantire la correttezza dell’azione amministrativa quale presupposto e condizione necessaria per la conseguente corretta garanzia degli interessi dei cittadini. La condotta amministrativa legittima non lede per definizione alcun interesse privato, per cui di conseguenza garantendo la legittimità dell’azione amministrativa automaticamente si tutela anche l’interesse privato. L’interesse privato, infatti, non è tutelato nella valutazione soggettiva individualistica che il titolare di esso ritiene di farne, ma solo in quanto esso si armonizzi con la valutazione che l’amministrazione abbia correttamente fatto dell’interesse pubblico. In altre parole esso è tutelato solo in quanto sia “legittimo” e cioè compatibile e coerente con l’interesse pubblico, in attuazione di quel dovere di solidarietà che è consacrato nell’art. 2 della Costituzione.
Senza un errore di valutazione o di comportamento da parte dell’amministrazione nella individuazione degli obbiettivi di pubblico interesse e nella scelta degli strumenti per realizzarlo non vi può essere, dunque, una posizione giuridica soggettiva individuale che abbia bisogno di essere tutelata perché non esiste una lesione di essa.
Il dovere dell’amministrazione di perseguire in ciascuna sua occasione di intervento quello che ormai convenzionalmente si è soliti chiamare il pubblico interesse (ma che è forse solo il nome nobile del potere) è ciò che ha indotto a parlare di funzionalizzazione dell’azione amministrativa.
L’azione amministrativa, dunque, in quanto legittimamente esercitata, è il vero e principale, se non unico oggetto della tutela giurisdizionale amministrativa. Se ne deve trarre la conseguenza che l’obbiettivo primario e fondamentale di un sistema di giustizia amministrativa è quello di garantire l’effettiva realizzazione degli obbiettivi dell’azione amministrativa in quanto legittimi e legittimamente perseguiti.
E, se questi sono i corretti obbiettivi che il giudizio amministrativo deve perseguire, funzione primaria di una sentenza amministrativa che pretenda di garantire effettività di giustizia non può essere che quella di consentire la concreta realizzazione di una azione amministrativa legittima e corretta.
Il migliore e quindi il primario risultato del processo amministrativo deve essere, dunque, la realizzazione fattuale di scelte amministrative corrette. Anche per questo è condivisibile la convinzione della Consulta (da Claudio Consolo correttamente evidenziata in op. cit. pag. 635 e segg.) per la quale la giurisdizione civile e quella amministrativa sono “giurisdizioni fra di loro qualitativamente diverse”, ontologicamente diverse fra loro per natura e per funzione, non tanto per competenza, con conseguente caratterizzazione della giurisdizione amministrativa per essere tesa ad assumere atteggiamenti in qualche modo tutori ed introspettivi.
E’ quindi vero che il processo amministrativo tutela l’interesse legittimo dei cittadini, ma questo avviene solo se, quando ed in quanto l’interesse individuale coincida con l’interesse pubblico. Quando, pertanto, la scelta interpretativa alla quale si sia chiamati all’interno del processo debba essere in qualche modo orientata, essa non solo non deve trascurare, ma deve addirittura privilegiare in primo luogo la concreta realizzazione dell’interesse pubblico, in quanto strumento e passaggio necessario per la conseguente e contestuale garanzia dell’interesse privato.
Ed è qui che emerge la sostanziale diversità del giudizio amministrativo rispetto a quello civile. La posizione soggettiva delle parti di un processo civile è di reciproca contrapposizione; quella delle parti nel processo amministrativo è di solo apparente contrapposizione, perché il loro disaccordo rispetto al provvedimento impugnato consegue ad una loro diversa visione dell’interesse pubblico, il quale ultimo, però, ha un solo modo per essere tutelato, che è un modo che per definizione concilia contestualmente gli interessi dell’una e dell’altra delle parti in lite fra di loro e che, quindi, a ben vedere, non sacrificherà mai l’una delle posizioni a favore dell’altra, ma le coordinerà e le concilierà in una forma finale che realizzerà l’obbiettivo interesse dell’una come dell’altra. Questo dico pur nella consapevolezza che la prospettazione cui sono ricorso ha un indubbio sapore apparentemente anacronistico e può suonare di certo come politicamente scorretta. Da essa, però, non riuscendo ad avere paura delle parole, mi è difficile distaccarmi.

4. Individuato in questi termini quello che a mio giudizio deve ritenersi l’obbiettivo primario della giustizia amministrativa e quindi il giusto risultato finale al quale deve preferibilmente e possibilmente condurre l’interpretazione delle norme, si può passare all’esame di alcuni problemi che agitano da qualche tempo la giurisprudenza e la dottrina amministrativistica, e cioè dei problemi riguardanti il risarcimento del danno derivante dalla lesione di situazioni giuridiche soggettive di interesse legittimo e la pregiudizialità dell’annullamento del provvedimento amministrativo illegittimo rispetto al risarcimento del danno per vedere come sia possibile risolverli nel perseguimento dell’obbiettivo che si è ritenuto proprio del sistema di giustizia amministrativa.
L’attualità del problema è stata anche recentemente ribadita da ben tre contestuali ed identiche ordinanze delle sezioni unite della Corte di cassazione in data 13 giugno 2006, n. 13659, 13 giugno 2006, n. 13660 e 15 giugno 2006, n. 13911 (per l’esame delle quali mi permetto di rinviare al mio scritto “E’ bene abolire la pregiudiziale amministrativa?” in www.giustamm.it.,novembre 2007), ordinanze che hanno ritenuto la risarcibilità dei danni conseguenti all’adozione ed alla esecuzione di provvedimenti amministrativi illegittimi, ancorché non impugnati.
Come è noto, è largamente prevalente nella giurisprudenza e nella dottrina la convinzione che la riconosciuta risarcibilità della lesione di interessi legittimi possa comportare sia il semplice risarcimento di quei danni che la sentenza amministrativa di annullamento non riesca di per sé a rifondere quand’anche, ove ciò sia ancora possibile, essa venga integralmente eseguita, sia la sostituzione totale o parziale di una attività amministrativa legittima, che mediante una riedizione del potere amministrativo sarebbe ancora possibile realizzare, con una somma di denaro da corrispondere al ricorrente risultato vincitore. In questo secondo caso l’attività amministrativa illegittimamente svolta si consolida definitivamente e la correttezza dell’azione amministrativa viene monetizzata a favore del privato ricorrente.
Ai fini cui tendono le considerazioni che sto svolgendo il risarcimento dei danni conseguenti ad un provvedimento amministrativo illegittimo che sia stato annullato ed al quale abbia fatto seguito l’emanazione di un provvedimento legittimo che non li elimini integralmente non pone particolari problemi. L’avvenuto pieno ripristino della legalità non esclude che un danno possa esservi stato ed il risarcimento di esso appare pienamente consono con il sistema.
Ben diverso, invece, è il caso in cui, conseguentemente all’annullamento del provvedimento impugnato, sarebbe ancora possibile un effettivo ripristino integrale o parziale della legalità mediante l’emanazione di un nuovo provvedimento, ma il ricorrente si limiti a chiedere soltanto il risarcimento dei danni patiti o astenendosi dall’esercitare il giudizio di ottemperanza o addirittura astenendosi dal chiedere l’annullamento del provvedimento illegittimo, pretendendo di svolgere a proprio favore la tesi in forza della quale sarebbe ormai venuta meno la cosiddetta pregiudiziale amministrativa.
E’ la soluzione dei problemi conseguenti a questa seconda ipotesi nelle sue due diverse articolazioni quella che, a mio giudizio, deve essere coordinata con le considerazioni sopra svolte in merito alla funzione della giustizia amministrativa.
La condivisione di quelle considerazioni comporta di darsi carico del fatto che l’attribuzione al risarcimento del danno di una funzione meramente residuale, per effetto della quale la via del risarcimento può considerarsi percorribile soltanto dopo che l’interessato abbia chiesto ed ottenuto l’annullamento del provvedimento illegittimo ed il ripristino effettivo della legalità (nei limiti del possibile) mediante il giudizio di ottemperanza, consente il raggiungimento di un risultato per effetto del quale viene contestualmente fatto salvo sia il corretto esercizio della funzione pubblica, sia la tutela di quella quota di interesse privato non coperta dalla sentenza amministrativa e dalla sua esecuzione. Due interessi che, come ho già detto, coincidono sostanzialmente essendo quello privato semplicemente l’interesse pubblico visto dall’angolo visuale del cittadino ricorrente.
Se, invece, si accede ad una interpretazione delle norme che consenta di chiedere e di ottenere in tutto o in parte il risarcimento del danno in sostituzione del ripristino totale o parziale della legittimità dell’azione amministrativa, se cioè si ritenesse di consentire la monetizzazione dell’interesse pubblico, in questo caso si permetterebbe il sacrificio dell’interesse pubblico e si attuerebbe esclusivamente la tutela dell’interesse privato.
Questa interpretazione comporterebbe, a mio giudizio, una visione mercantilistica dell’azione pubblica, a tutto scapito di quella legalità che costituisce, io credo, un valore di carattere primario.
Su questi aspetti del problema mi sembra opportuno richiamare l’attenzione degli interpreti quando, dopo sofisticate ricostruzioni dogmatiche e sottili ricostruzioni sistematiche, credono di poter concludere con scientifica tranquillità per la scomparsa della pregiudiziale amministrativa e la incondizionata risarcibilità monetaria della lesione degli interessi legittimi, mostrando di credere che il risarcimento dell’interesse privato esaurisca la funzione del diritto e trascurando di valutare adeguatamente i pregiudizi che in questo modo si arrecano all’interesse pubblico.

5. Alle considerazioni svolte si potrebbe obiettare che qualsiasi azione pratica, e quindi anche lo svolgimento dell’azione amministrativa, comporta o quantomeno può comportare in determinate circostanze una scelta di compromesso pur fra le opposte visioni del medesimo interesse, tanto è vero che il sistema prevede, per esempio, benché una delle parti sia una pubblica amministrazione, gli accordi in sostituzione dei provvedimenti ovvero, quando si tratti di diritti disponibili, le transazioni. A questo proposito, però, credo di dover osservare che si tratta di situazioni nelle quali la gestione della questione amministrativa può aprirsi fino a dare un particolare, comprensivo coinvolgimento alla personale visione di interessi privati quando essi vengano a contatto con scelte amministrative, in modo che le diverse visioni del comune interesse ne escano coordinate nel modo più soddisfacente per entrambi i contrapposti punti di vista, tenendo conto anche, per esempio, dei rischi di fatto connessi, anche solo sotto un profilo temporale, alla eventuale contestazione giudiziaria che potrebbe fare seguito ad una scelta autoritativa.
In questi casi può accadere, in effetti, che si acceda a soluzioni di compromesso, le quali però, globalmente considerate, comportano pur sempre l’adesione ad una soluzione finale che, al termine di reciproci adattamenti, costituisce pur sempre una scelta che il sistema considera come assunta nel perseguimento del pubblico interesse. In altre parole, accordi e transazioni costituiscono particolari momenti procedimentali di percorso alla ricerca della scelta finale più utile ai fini della cura dell’interesse pubblico. In questo contesto anche una monetizzazione è ammissibile, perché anche il pagamento di un corrispettivo può inserirsi nella ricerca di una decisione amministrativa.
Io credo, però, che monetizzazioni di questo genere non possano essere trasferite de plano nel processo amministrativo. In sede giurisdizionale l’obbiettivo non è costituito dalla ricerca di una scelta amministrativa corretta, perché la scelta amministrativa è già avvenuta ad opera della pubblica amministrazione. Quando, allora, vi sia contestazione sulla legittimità di tale scelta, non credo si possa correttamente ammettere che la sua eliminazione dal mondo giuridico resti rimessa alla volontà del ricorrente, libero di rinunciare al ripristino della legalità a favore di una monetizzazione di essa in presenza di un dovere funzionale della pubblica amministrazione di costante e pieno rispetto della legalità. Questo risultato può essere conseguito anche nel processo, ma soltanto dopo che il giudice, valutata la situazione di fatto, abbia ritenuto che non sussistano le condizioni per un utile ripristino effettivo della legalità, fermo l’onere per il privato che si ritenga leso dal provvedimento amministrativo di chiedere per prima cosa l’annullamento del provvedimento stesso e cioè il ripristino effettivo della legalità.
In un percorso di giustizia può anche accadere che, nell’impossibilità di recuperare la legittimità dell’azione amministrativa si addivenga al pagamento di una somma di denaro a titolo risarcitorio, ma prima di ammettere una conclusione di questo genere mi sembra corretto pretendere che si percorra prima la strada del recupero della funzione pubblica, che costituisce -come si è visto – il modo primario per la contestuale tutela dell’interesse pubblico e di quello privato, stante la loro coincidenza.
E’ dunque la funzionalizzazione dell’azione amministrativa quella che richiede che in sede giudiziaria si proceda al recupero effettivo della legalità nei limiti del possibile prima di consentire a chi non è legittimato a disporre dell’interesse pubblico la commutazione di esso nel risarcimento del danno, onde evitare di arrecare all’amministrazione un danno monetario che si aggiungerebbe a quello già arrecato all’interesse di essa dalla illegittimità commessa.

6. Delineato l’obbiettivo finale della giustizia amministrativa in termini compatibili con gli interessi di entrambe le parti del giudizio amministrativo solidaristicamente interpretati e coordinati fra di loro, senza indulgere ad una eccessiva ed unilaterale sensibilità per gli interessi privati, alla quale sembrano ispirarsi invece i recenti orientamenti giurisprudenziali e dottrinari, consapevolmente deve dirsi che le considerazioni fatte non costituiscono una deduzione univoca da precise norme giuridiche rigidamente vincolanti, ma sono il risultato di uno sforzo di pre-comprensione degli obbiettivi insiti nel sistema visto nei suoi caratteri giuridici, ma anche sociali, politici ed economici, sembrandomi che nel nostro tempo la legalità dell’azione amministrativa costituisca un valore sentito come irrinunciabile nella sua effettualità. Queste considerazioni sembrano pertanto idonee ad orientare nella scelta della interpretazione preferibile quando si tratti di stabilire, in presenza di leggi suscettibili di differenti letture ed ancor più quando si tratti di accettare o meno ricostruzioni teoriche di natura dogmatica, se e quale rapporto di necessaria pregiudizialità continui ad esistere fra l’annullamento del provvedimento illegittimo ed il conseguente risarcimento del danno.
Su di esse si fonda, dunque, il mio personale giudizio di preferenza per una pregiudizialità necessaria dell’annullamento del provvedimento illegittimo rispetto al risarcimento del danno ad esso conseguente.
Altre considerazioni recentemente svolte meritano, però, di essere ricordate a sostegno della tesi per la quale ho manifestato la mia preferenza, le quali pure evidenziano che i risultati finali conseguenti alla ritenuta abolizione della pregiudiziale amministrativa non si inseriscono in una logica di sistema accettabile e coerente.
E siccome è noto che comporre frasi è un lavoro ingrato e se qualcuno lo ha fatto per noi non c’è motivo per non servirsene, mi sia consentito ricordare qualche giusta considerazione di Guido Greco, secondo il quale “l’ordinamento non è fatto a compartimenti stagni. Né è pensabile che si possa conciliare la persistente efficacia del provvedimento con la sua accertata (illegittimità produttiva di) illiceità (del comportamento conseguente), sol perché si tratta di aspetti differenti” e che “l’inesecuzione del provvedimento (tanto più di un provvedimento mai impugnato, ancorché illegittimo) è a sua volta un atto illecito. E se l’ordinamento consentisse nel contempo, ai destinatari di siffatti provvedimenti illegittimi (ma non impugnati) l’azione risarcitoria e se fosse effettivamente accordato il risarcimento dei danni nel caso concreto, significherebbe considerare illecita sia l’esecuzione, sia l’inesecuzione del provvedimento: il che è un assurdo, che nessun ordinamento degno di tale nome potrebbe permettersi” (le citazioni sono tratte da “Inoppugnabilità e disapplicazione dell’atto amministrativo nel quadro comunitario e nazionale (note a difesa della c. d. pregiudizialità amministrativa” in Riv. ital. dir. pubbl. comunitario 2007, 529).

7. La necessaria pregiudizialità dell’annullamento del provvedimento illegittimo rispetto alla domanda di risarcimento del danno, proprio alla luce delle finalità della giustizia amministrativa sopra esposte, va intesa, però, in senso lato e completo, e cioè nel senso di pregiudizialità dell’intero processo amministrativo, in tutte le sue possibili articolazioni, compreso fra esse il giudizio di ottemperanza.
Ciò che è pregiudiziale, infatti, è la concreta attuazione nei fatti di una corretta azione amministrativa e cioè un pieno ripristino della legalità. Il che esige non solo l’annullamento del provvedimento impugnato, ma anche l’esperimento di tutte le attività previste dall’ordinamento per un pieno ed effettivo corretto esercizio dell’attività amministrativa. Solo il raggiungimento di questo obbiettivo, se e quando possibile, consente infatti la stessa quantificazione del danno, dal momento che, come sopra detto, solo ciò che è nei fatti irrecuperabile alla legalità è monetizzabile senza determinare il sacrificio di una attività funzionalizzata.
Non vi dubbio che quella proposta è una interpretazione finalistica delle norme di sistema che rimane aperta ad ogni più ampia riserva, ma conforta ed induce a sostenerla il rilievo che le opposte interpretazioni, seppure fatte proprie da una autorevolissima giurisprudenza, più ancora che fondarsi sulla lettera di specifiche disposizioni sembrano rifarsi a presupposti di natura dogmatica, la cui autorevolezza non supera, io credo, il valore delle finalità proprie del sistema di giustizia amministrativa quali ho ritenuto di identificare rifacendomi a fattori forse non strettamente giuridici, ma comunque non disancorati dall’ordinamento giuridico quale sentito nella società contemporanea.

(pubblicato il 9.4.2008)

Note

L'articolo Considerazioni sui fini della giustizia amministrativa (a difesa della c.d. pregiudiziale amministrativa) proviene da Giustamm.

L’occasione per lo svolgimento di queste considerazioni è fornita dalla recente decisione delle sezioni unite della Corte di cassazione in data 8 aprile 2008 n. 9151 che ha dichiarato il difetto assoluto di giurisdizione di qualsiasi giudice sia ordinario che amministrativo a pronunciarsi in tema di ammissione di liste alle elezioni politiche.

1.- L’art. 66 della Costituzione dispone che “ciascuna Camera giudica dei titoli di ammissione dei suoi componenti e delle cause sopraggiunte di ineleggibilità e di incompatibilità”.
L’art. 87 del d. p. r. 30 marzo 1957, n. 361, applicabile anche in tema di elezioni del Senato per effetto dell’art. 27 del d. lgs. 20 dicembre 1993, n. 533, dispone che “alla Camera dei deputati è riservata la convalida delle elezioni dei propri componenti. Essa pronuncia giudizio definitivo sulle contestazioni, le proteste e, in generale, su tutti i reclami presentati agli Uffici delle singole sezioni elettorali o all’Ufficio centrale durante la loro attività o posteriormente”.
Ai giudizi in materia elettorale trovano applicazione inoltre il regolamento della giunta delle elezioni per quanto riguarda la Camera dei deputati ed il regolamento per la verifica dei poteri per quanto riguarda il Senato della repubblica.

2.- Le questioni relative alla ammissione ed alla esclusione di liste elettorali alle elezioni politiche hanno fortunatamente formato oggetto di poche decisioni, sufficienti, però, per evidenziare un contrasto di opinioni che per la delicatezza della materia sarebbe auspicabile potesse essere al più presto superato.
Ai fini di una valutazione esauriente del panorama giurisprudenziale credo basti ricordare le seguenti più recenti decisioni.
Per quanto riguarda i giudici amministrativi, il Consiglio di giustizia amministrativa della Sicilia con ordinanza in data 6 aprile 2006, n. 218 ed il Consiglio di stato con ordinanza della quinta sezione in data 1 aprile 2008 n. 1744 hanno ritenuto entrambi sussistente la giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo in ordine alle controversie relative alla mancata ammissione di liste elettorali che intendevano partecipare alle elezioni politiche nazionali. La prima sezione del T.A.R. della Sicilia, sez. Palermo, invece, con sentenza 4 aprile 2008, n. 441 ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione.
Quanto ai giudici ordinari, le sezioni unite della Cassazione, con due pronunce in data 6 aprile 2006, n. 8118 ed 8 aprile 2008, n. 9151 si sono pronunciate per il difetto assoluto di giurisdizione, così confermando un orientamento interpretativo risalente già alla sentenza delle stesse sezioni unite in data 17 ottobre 1980, n. 5583.
Sembra opportuno segnalare, infine, l’ordinanza della Corte costituzionale in data 23 marzo 2006, n. 117, con la quale la Corte, chiamata a pronunciarsi in sede di conflitto di attribuzione fra poteri dello Stato sulla decisione della giunta delle elezioni della Camera dei deputati del 20 marzo 2006 e sulle ordinanze del Consiglio di stato del 21 marzo 2006, n. 1386-1394 che avevano tutte negato la propria giurisdizione su ricorsi riguardanti l’esclusione di liste elettorali, ha dichiarato l’irricevibilità del ricorso non ritenendosi competente a risolvere conflitti negativi di giurisdizione.
Come si vedrà invece nel paragrafo successivo, non sembra possa darsi rilievo ai fini di una valutazione della questione affrontata in questo scritto all’ordinanza della Corte costituzionale in data 20 novembre 2000, n. 512, erroneamente citata nella sentenza delle sezioni unite n. 8118/2006.

3.- Passando ora all’esame di questa giurisprudenza, va detto che le due citate ordinanze con le quali il Consiglio di giustizia amministrativa della Sicilia ed il Consiglio di stato hanno ritenuto sussistente la giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo in ordine alle controversie relative alla mancata ammissione di liste elettorali che intendevano partecipare alle elezioni politiche nazionali sono entrambe motivate in forma estremamente succinta.
Esse escludono che tali provvedimenti di esclusione delle liste elettorali attengano alla verifica dei titoli di ammissione dei componenti del Parlamento, la quale soltanto sarebbe riservata ai competenti organi delle camere elettive. Le controversie relative alla fase antecedente le elezioni, avendo per oggetto un atto amministrativo e non trovando altrove una disciplina specifica, dovrebbero ritenersi invece rientranti nella giurisdizione del giudice amministrativo.
Sembra, ma solo apparentemente, più articolata e complessa, anche perché trattasi di una sentenza e non di una semplice ordinanza, la citata decisione con la quale il T.A.R. Sicilia ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione a conoscere controversie in tema di mancata ammissione di liste elettorali alle elezioni politiche, aderendo ad un consolidato orientamento giurisprudenziale, risalente alla sentenza delle sezioni unite in data 17 ottobre 1980, n. 5583. Tale sentenza, in verità, non aggiunge argomenti a quelli già elaborati dai precedenti giurisprudenziali ai quali si rifà. Essa si limita, infatti, a citare l’art. 66 della Costituzione ed a ricordare che tale norma è stata interpretata dalla Cassazione come comprensiva della cognizione di tutte le controversie relative allo svolgimento delle operazioni elettorali, comprese quelle di ammissione delle liste, ed a condividere la convinzione della sussistenza nel disegno costituzionale di una idonea tutela di tutte le posizioni soggettive fondamentali coinvolte nel procedimento elettorale.
Gli argomenti di fondo in merito al difetto di giurisdizione in capo a qualsiasi giudice sia ordinario che amministrativo sulle controversie in esame sono stati dunque elaborati in sostanza dal giudice ordinario.
Alla base degli argomenti addotti dalla Corte suprema di cassazione nelle sue decisioni stanno sempre l’art. 66 della Costituzione e l’art. 87 del d. p. r. 30 marzo 1957, n. 361, fusi in una coordinata lettura dalla quale emerge che la Camera pronuncia giudizio definitivo su tutti i reclami presentati all’Ufficio centrale elettorale durante la sua attività e posteriormente e che alla giunta per le elezioni della Camera stessa (ma questo vale anche per il Senato) deve ritenersi riservata anche la convalida di tutte le operazioni elettorali comprese quelle di ammissione delle liste. L’operato di Camera e Senato rimane, dunque, sottratto ad ogni sindacato alternativo, concorrente o successivo da parte di qualsiasi autorità giurisdizionale in quanto ogni diversa interpretazione risulterebbe lesiva di una prerogativa legata alla particolare autonomia delle Camere stesse quali organi sovrani. Il giudizio sulla validità dei titoli di ammissione dei componenti delle Camere e sulle cause sopraggiunte di ineleggibilità e di incompatibilità previsto dall’art. 66 della Costituzione deve intendersi esteso, dunque, “in particolare” alla “regolarità delle operazioni elettorali”, secondo quanto testualmente precisato dalla citata sentenza n. 5583/1980 e comunque ritenuto anche da tutte le successive pronunce della Corte suprema.
La citata ordinanza n. 117/2006 della Corte costituzionale solo indirettamente riguarda il problema in esame. Di essa va segnalata l’affermazione relativa alla giunta per le elezioni della Camera qualificata come organo avente natura giurisdizionale, la cui pronuncia, nel caso declinatoria della sua giurisdizione, è stata ritenuta idonea a dare luogo ad un conflitto negativo di giurisdizione. Era accaduto, infatti, che sia i giudici amministrativi, sia la giunta per le elezioni avevano negato di avere giurisdizione su un provvedimento di esclusione di una lista elettorale e la Corte era stata investita della questione in sede di conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato. Ritenuto, dunque, sussistente un conflitto negativo di giurisdizione, la Corte non si è ritenuta competente a deciderlo ed ha quindi dichiarato irricevibile il ricorso.
Del tutto estranea alla questione in esame è, infine, l’ordinanza della Corte costituzionale in data 20 novembre 2000, n. 512, cui le sezioni unite nella sentenza n. 8118/2006 attribuiscono una dichiarazione di inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 87 del d. p. r. 30 marzo 1957, n. 361 laddove la Corte ha invece dichiarato soltanto che di una questione di legittimità costituzionale vi era, nella specie, soltanto una parvenza, poiché nella sostanza si sollecitava una radicale riforma legislativa eccedente i compiti della Corte.

4.- Orbene, l’art. 66 della Costituzione, ricollegandosi ad un principio risalente già allo Statuto albertino, attribuisce a ciascuna Camera il giudizio sui titoli di ammissione dei suoi componenti e sulle cause sopraggiunte di ineleggibilità e di incompatibilità, così delimitando i confini di una autodichìa che ben si addice alla sovranità di Camere elettive. Quando, però, l’art. 87 del d. p. r. 30 marzo 1957, n. 361 riserva al giudizio della Camera tutti i reclami presentati agli uffici elettorali sezionali e centrali durante la loro attività o posteriormente esso non si limita a fornire una più puntuale precisazione della norma costituzionale, ma ne dà una interpretazione estensiva, che ne amplia chiaramente la portata. In particolare esso ricomprende nel giudizio riservato alle Camere quella esclusione di una lista elettorale che nulla ha a che fare con i titoli di ammissione degli eletti e con le cause di loro ineleggibilità ed incompatibilità.
E’ dunque consentita una lettura critica di detto art. 87, che potrebbe comportare anche dubbi sulla sua legittimità costituzionale, in quanto sembra corretto ritenere che l’ampliamento dell’autodichìa delle Camere come definita dall’art. 66 della Costituzione esula dai poteri del legislatore ordinario e contrasta con i principi costituzionali in tema di garanzia giudiziaria.
Prima però di porsi, se del caso, questo problema mi sembra opportuno ed utile tenere conto anche dei regolamenti della Camera e del Senato nella parte in cui definiscono compiti e poteri delle rispettive giunte per le elezioni. Sembra possibile ritenere, infatti, che tali regolamenti diano la più autentica lettura della norma costituzionale e stabiliscano la più corretta delimitazione dell’autodichìa attribuita alle Camere elettive. L’autodichìa, infatti, non costituisce una attribuzione liberamente estensibile in forza di astratte considerazioni dogmatiche, ma è piuttosto una potestà che opera entri limiti rigorosi che devono essere espressamente definiti dall’ordinamento costituzionale.
Orbene, il regolamento della giunta per le elezioni della Camera dei deputati, nel definire le attività della giunta, fa frequente riferimento a valutazioni sulla incompatibilità, ineleggibilità e decadenza degli eletti e parla diffusamente di revisione delle schede elettorali, limitandosi poi ad un generico riferimento alla possibilità di estendere l’esame ai documenti del procedimento. Quando poi all’art. 12 si individuano le parti del procedimento davanti alla giunta, tale individuazione avviene sempre con riferimento a procedimenti che comportano la revisione delle schede per l’elezione o a procedimenti attinenti all’effettuazione e valutazione delle operazioni di calcolo svolte per l’attribuzione ed il riparto dei seggi.
Anche il regolamento per la verifica dei poteri del Senato non contiene riferimento alcuno ai problemi connessi all’ammissione delle liste e sembra concentrare la propria attenzione sulla verifica delle schede elettorali, nonché sulle questioni di ineleggibilità, incompatibilità e decadenza.
In conclusione, entrambi i regolamenti delle Camere non sembrano attribuire espressamente ed inequivocabilmente il giudizio sull’esclusione delle liste elettorali alle Camere stesse, ma consentirebbero anche una interpretazione che comporti l’attribuzione della giurisdizione su tale questione ad un giudice esterno alle Camere.
In conclusione, si può dire che i confini dell’autodichìa delle Camere vanno ricercati soltanto nell’art. 66 della Costituzione e che le altre norme (l’art. 87 del d. p. r. 30 marzo 1957, n. 361, ed i regolamenti delle giunte per le elezioni) devono formare oggetto di una lettura costituzionalmente orientata, che di quei confini non può ampliare i limiti.

5.- Qualche considerazioni va fatta inoltre anche sulla natura giuridica delle giunte per le elezioni, cui Camera e Senato hanno attribuito il compito della verifica delle attività elettorali.
Dal momento che, ai sensi dell’art. 102 comma 2 della Costituzione, non possono essere costituiti giudici straordinari o giudici speciali e che tale divieto opera ovviamente anche nei confronti della attività delle Camere, sembra ragionevole credere che alle giunte per le elezioni istituite dalla Camera dei deputati e dal Senato della repubblica non dovrebbe essere attribuita natura giurisdizionale.
Non sembra essere di questo avviso, però, la Corte costituzionale, che nell’ordinanza n. 117/2006, nel valutare una decisione della giunta per le elezioni della Camera dei deputati, testualmente parla di una definitiva dichiarazione di volontà, declinatoria della giurisdizione, emessa dalla Camera dei deputati (giunta per le elezioni) “quale organo avente natura giurisdizionale”. Questa considerazione, inoltre, sembra essere condivisa anche dalle sezioni unite della Corte di Cassazione le quali, nella sentenza n. 9151/2008, dopo avere evidenziato che la Corte costituzionale era partita dal presupposto della natura giurisdizionale della funzione di autodichìa svolta dalle Camere, ritengono anch’esse che “innegabilmente si tratta di una funzione giurisdizionale”, sia pure “da intendersi in senso stretto, stante la natura affatto speciale dell’organo cui è demandata”. La Corte suprema aggiunge, inoltre, che si tratta di una funzione giurisdizionale esclusiva, da estendere anche alla fase preparatoria elettorale ed in particolare alle questioni di ammissione o di esclusione delle liste dalla competizione.
Va richiamata però l’attenzione sul fatto che, se nel caso che ha portato alla pronuncia della Corte costituzionale del 22 marzo 2006, n. 117 è accaduto che la giunta per le elezioni ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione, questo significa che essa riteneva sussistente nel caso ad essa sottoposto un’altra giurisdizione in capo ad altro giudice, perché diversamente se si fosse ritenuta l’unico giudice in assoluto “superiorem non recognoscens” non avrebbe potuto negare la propria giurisdizione senza contestualmente riconoscere che esisteva allora un provvedimento dell’autorità sottratto ad ogni tipo di tutela, affermazione tanto più grave se si considera che si trattava di un provvedimento ministeriale di esclusione di una lista dalla competizione elettorale. Va detto, però, che non sembra che si debba attribuire un particolare valore alle decisioni delle giunte per le elezioni, dal momento che la Cassazione pare evidentemente orientata a sottovalutarle “sia perché le posizioni di volta in volta assunte da tali giunte non appaiono sufficientemente univoche, sia perché è la giunta nominata dalla camera parlamentare risultante dalla nuova elezione a doversi pronunciare sulla questione” (in questo senso si veda Cass. SS. UU. 8 aprile 2008, n. 9151).
Sembra dunque che la Corte, nell’autonomia e nell’indipendenza della sua rivendicata funzione nomofilattica, consideri le giunte per le elezioni organi giurisdizionali (ma non troppo) e non intenda attribuire alle loro decisioni il valore di un precedente giurisprudenziale.

6.- In questo contesto legislativo e giurisprudenziale, a mio avviso piuttosto confuso, alimentato da decisioni indipendenti e talora sovrane, più che cercare argomenti validi a sostenere la spettanza della giurisdizione sui provvedimenti di ammissione e di esclusione di liste dalle contese elettorali politiche all’uno o all’altro giudice mi sembra che sia utile, invece, limitarsi ad evidenziare le lacune di ciascun possibile orientamento interpretativo e vedere se e quali vie siano preferibilmente percorribili per riuscire finalmente ad evitare che nell’impianto costituzionale esistano posizioni soggettive fondamentali che, pur avendo notevole rilievo nella fase preparatoria delle elezioni, siano in realtà prive di una effettiva tutela. Questa è, infatti, la convinzione che si trae dall’esame del diritto vivente, nonostante la contraria solenne proclamazione con la quale le sezioni unite della Corte di cassazione concludono la loro sentenza n. 8118/2006, e questo è, inoltre, un dato normativo al quale mi sembra urgente porre rimedio in una forma per quanto possibile sottratta alla opinabilità di astratte ricostruzioni teoriche.
Orbene, l’attribuzione dell’esclusiva tutela degli interessi delle liste che siano state escluse da una competizione elettorale alle giunte per le elezioni che ciascuna delle Camere costituisce ad elezione avvenuta, quand’anche si ritenga che correttamente spetti alle Camere medesime in forza del principio di autodichìa, comporta una tutela priva di credibilità. Le giunte per le elezioni, infatti, non sembrano possedere il più importante dei caratteri richiesti ad un qualsiasi organo chiamato a rendere giustizia, indipendentemente dal fatto che si tratti o meno di un vero e proprio organo giurisdizionale, e cioè un minimo di terzietà e quindi di indifferenza rispetto all’esito della controversia. E’ ben vero che l’autodichìa comporta per definizione una svalutazione di questo carattere abitualmente considerato come necessario per ogni organo giudicante, ma a tutto esiste un limite naturale. E francamente sembra troppo chiedere ai vincitori di una competizione elettorale che annullino il procedimento mediante il quale tutti quanti essi sono stati eletti, così rimettendo in discussione assetti di potere acquisiti che coinvolgono gli interessi personali di tutti e quelli di ogni parte politica, e tutto questo allo scopo di ammettere alla nuova gara un altro contendente, così come è troppo pretendere di qualificare come garanzia giuridica l’affidamento della tutela dei diritti di chi è stato escluso esclusivamente a soggetti che hanno tutti quanti insieme interesse a mantenerlo escluso.
Se quella in questione non fosse materia obbiettivamente troppo delicata, coinvolgente delicati equilibri costituzionali, sarebbe una via facilmente percorribile, a mio giudizio, quella di riconoscere alla giustizia amministrativa la giurisdizione sulla ammissione e sull’esclusione di liste elettorali, e credo che a questo fine non si ponga nemmeno l’esigenza di sottoporre al giudizio della Corte costituzionale l’art. 87 del d. p. r. 30 marzo 1957, n. 361, del quale mi sembra possibile una lettura costituzionalmente corretta. E se ciò proprio non lo si ritenesse possibile, sarebbe comunque estremamente opportuno, a mio avviso, almeno investire della questione la Corte costituzionale.
Al fine di avallare l’auspicio di una revisione della normativa in esame non mi sembra fuori luogo, infine, ricordare le garanzie richieste in sede di dichiarazione dei diritti dell’uomo, nella parte in cui si sancisce il diritto ad un equo processo e ad un ricorso effettivo, anche quando la violazione sia stata commessa da persone che agiscono nell’esercizio delle loro funzioni ufficiali. Una formula, questa, che nel contesto di un principio di autodichìa opportunamente definito nei suoi limiti potrebbe essere ragionevolmente rispettata anche soltanto attribuendo alle giunte per le elezioni una struttura un po’ più accettabilmente garantista.
Concludendo, direi che l’eccezionale importanza e delicatezza della materia autorizzano a ritenere comunque opportuno un intervento legislativo che sottragga la questione ad ogni opinabile interpretazione, garantendo contestualmente una tutela accettabilmente terza rispetto agli interessi in gioco nonchè concretamente effettiva, dove effettività significa tempi di decisione compatibili con l’esigenza di garantire l’effettiva partecipazione alle elezioni del partito che risultasse essere stato illegittimamente escluso, perché ogni intervento di ripristino della legalità che venisse rinviato ad un momento successivo allo svolgimento delle elezioni risulterebbe in ogni caso quantomeno estremamente inopportuno.

(pubblicato il 28.4.2008)

Note

L'articolo Ammissione di liste alle elezioni politiche e garanzie connesse proviene da Giustamm.

1.- E’ diffusa la convinzione che uno dei passaggi obbligati per giungere ad una più sollecita definizione dei procedimenti giudiziari, così in questo modo contribuendo a ridurre le lungaggini della giustizia amministrativa, sia la sinteticità di tutti gli atti processuali, dall’atto introduttivo del ricorso sino alla sentenza che conclude il procedimento.
Credo che sia di assoluta evidenza che l’esposizione del pensiero in forma sintetica contribuisce in larga misura alla chiarezza delle domande, alla linearità delle repliche e ad una sollecita conclusione delle controversie, così come sembra difficile credere che poche diecine di pagine non siano sufficienti, quantomeno nella stragrande maggioranza dei casi, per una adeguata esposizione degli argomenti a favore e contro le contrapposte tesi sostenute dalle parti contendenti. E’ poi altrettanto evidente che una sentenza può essere sobriamente contenuta in uno spazio ristretto senza per questo perdere quella capacità persuasiva che la dovrebbe caratterizzare.
Quello che mi sembra invece ampiamente opinabile è che la sinteticità espositiva possa essere legalmente imposta sotto pena di una qualche sanzione piuttosto che persuasivamente richiesta fino a farne un diffuso costume della classe forense e dei giudici di ogni livello. D’altra parte anche la Corte di giustizia della comunità europea, che pure espressamente richiede una esposizione dei fatti sobria e contenuta, mai è giunta a sanzionarla in qualche modo, forse anche perché essa stessa (ma lo stesso si può dire anche in misura forse maggiore della nostra Corte costituzionale) trova difficile imporre a sé stessa una rigorosa concisione nell’esporre sia i fatti che le argomentazioni.
Direi, insomma, che è quanto meno inopportuno che la sinteticità espositiva, seppure sempre auspicabile, formi oggetto di pretese sorrette da una qualsiasi forma di sanzione. L’impressione che di questa conclusione molti non siano convinti mi induce a svolgere le argomentazioni che seguono.

2.- L’art. 26 comma 1 del codice del processo amministrativo dispone che “quando emette una decisione, il giudice provvede anche sulle spese del giudizio, secondo gli articoli 91, 92, 93, 94, 96 e 97 del codice di procedura civile, tenendo anche conto del rispetto dei principi di chiarezza e sinteticità di cui all’articolo 3, comma 2”. Il successivo comma 2 dispone inoltre che “il giudice condanna d’ufficio la parte soccombente al pagamento di una sanzione pecuniaria, in misura non inferiore al doppio e non superiore al quintuplo del contributo unificato dovuto per il ricorso introduttivo del giudizio, quando la parte soccombente ha agito o resistito temerariamente in giudizio”.
Commentando in altra occasione (cfr. “Sulla condanna alle spese nel processo amministrativo” in Nuovo notiziario giuridico 2013, 305) le modifiche che erano state introdotte in questa norma dall’art. 1 del d.lgs. n. 195/2011 e dall’art. 1 lett. d) del d.lgs. n. 160/2012, avevo ritenuto di poter dire che, a mio avviso, il servizio giustizia non deve essere inteso come qualcosa di cui, per poterne fruire, gli interessati debbano vantare dei meriti particolari quali la formulazione di richieste chiare e sintetiche, non essendo la chiarezza e la sinteticità qualità che tutti possiedono e di cui si possa inoltre obbiettivamente stabilire la sussistenza, benché costituiscano senza dubbio una qualità positiva, apprezzabile e meritevole di incoraggiamento (a meno che la sinteticità non sia a sua volta eccessiva, perché anche questo può accadere, ed anche questo non è sempre un bene). Se è il giudice ad essere al servizio di chi lamenta un torto subìto, suo è il dovere di impegnarsi a capire i fatti sottoposti alla sua attenzione, anche quando la capacità di chi li espone sia mediocre o scadente. Se certe prolissità o fumose esposizioni, la cui esistenza non può certo essere esclusa ed è anzi frequentemente ricorrente, dovessero costituire una colpa meritevole di sanzione, la sanzione dovrebbe allora non riflettersi all’interno del processo, ma ricadere solo su chi ne è responsabile, e cioè non sulla parte, ma semmai sul suo difensore. E’ ben vero che il difensore è la voce della parte, ma è anche vero che la voce è del difensore e non della parte. I difetti o le incapacità di quello non sono riconducibili a scelte personali del ricorrente (il quale, fra l’altro, il più delle volte nemmeno sottoscrive ed ancor meno è in grado di leggere e di valutare gli atti processuali); essi non possono, quindi, essere attribuiti ad altri che al difensore medesimo, il quale – a parte le valutazioni del “mercato” – potrebbe (e talvolta forse dovrebbe) essere chiamato a risponderne, a tutto concedere, in sede disciplinare. Ingiusto mi sembra, quindi, far ricadere sulle parti incapacità professionali che escono indenni dalle selezioni scolastiche, anche universitarie, e dagli esami di ammissione all’esercizio della professione e non ricadono, allo stato, sotto sanzioni che preoccupino gli ordini professionali. Una giusta sinteticità, insomma, dovrebbe essere rimessa al rispetto che ciascun professionista dovrebbe avere per la funzione che svolge e per quella che richiede sia svolta a suo favore.
Il rilievo giuridico dato alla chiarezza ed alla sinteticità, qualità che di un ricorso costituiscono un pregio di assoluto valore mai sufficientemente apprezzato, sembra acquistare, invece, nella formulazione che il legislatore ha prescelto il sapore del privilegio ad esclusivo favore di chi deve leggere ricorsi ed atti processuali e non ama, quindi, che essi siano troppo confusi e troppo lunghi e non vuole o non ritiene giusto o rispettoso sobbarcarsi ad un lavoro che considera inutilmente dispendioso di tempo prezioso.
Prima ancora di vedere quale potrà essere il risultato concreto di norme come quelle sopra esaminate ne sono sopraggiunte ora altre analoghe, asseritamente finalizzate ad avviare a soluzione i problemi della giustizia, da sempre afflitta da cronici ritardi divenuti ora inaccettabili in quanto conversione in legge, l’art. 120 dell’allegato 1 del d. lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (Codice del processo amministrativo), il quale ora recita così: “Al fine di consentire lo spedito svolgimento del giudizio in coerenza con il principio di sinteticità di cui all’articolo 3, comma 2, le parti contengono le dimensioni del ricorso e degli altri atti difensivi nei termini stabiliti con decreto del Presidente del Consiglio di Stato, sentiti il Consiglio nazionale forense e l’Avvocato generale dello Stato, nonché le associazioni di categoria riconosciute degli avvocati amministrativisti. Con il medesimo decreto sono stabiliti i casi per i quali, per specifiche ragioni, può essere consentito superare i relativi limiti. Il medesimo decreto, nella fissazione dei limiti dimensionali del ricorso e degli atti difensivi, tiene conto del valore effettivo della controversia, della sua natura tecnica e del valore dei diversi interessi sostanzialmente perseguiti dalle parti. Dai suddetti limiti sono escluse le intestazioni e le altre indicazioni formali dell’atto. Il giudice è tenuto a esaminare tutte le questioni trattate nelle pagine rientranti nei suddetti limiti; il mancato esame delle suddette questioni costituisce motivo di appello avverso la sentenza di primo grado e di revocazione della sentenza di appello”.
L’orientamento legislativo e culturale che ha preteso di regolamentare modalità e limiti di stesura dei ricorsi aveva già giustamente preoccupato la dottrina più attenta (cfr. M. A. Sandulli, “Le nuove misure di deflazione del contenzioso amministrativo: prevenzione dell’abuso di processo o diniego di giustizia?” in www.federalismi.it 2012), ma l’insistenza con cui si torna ora a sollevare questo problema induce a riflettere ancora su questa diffusa tendenza, che personalmente giudico preoccupante, in quanto mi sembra di vedere in essa, quando si rivolge alle parti ricorrenti e resistenti, un desiderio quasi di ridurre l’uso della parola, che poi è sinonimo di esercizio del diritto di difesa, in nome di una pretesa efficienza, a favore della quale si cerca costantemente di creare ostacoli all’accesso al processo per ipocritamente garantire la funzionalità della giustizia (e talvolta, ridicolmente, l’incremento del p.i.l.).
Quanto un orientamento del genere tenda a dilagare e ad estendersi fuori misura anche oltre le pretese esigenze di sinteticità è facile dimostrare. Basti ricordare, per esempio, la sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 25 ottobre 2012, n. 5469, che, invadendo sia pure sotto un diverso profilo il terreno della libertà di espressione della parte ricorrente, ha sanzionato in termini addirittura di inammissibilità del ricorso modalità di stesura del ricorso ritenute formalmente improprie. In quella sentenza si afferma che “nel caso in cui il ricorso giurisdizionale venga diviso in “fatto” e “diritto”, i motivi di censura debbono essere contenuti nella parte in diritto e sono per l’effetto da ritenere inammissibili i motivi intrusi, contenuti invece nella parte in “fatto”.
Purtroppo considerazioni di questo genere, con questo loro didascalico intromettersi nel modo di scrivere di chi chiede giustizia, si collocano in sostanziale sintonia con altri suggerimenti formulati all’indomani dell’emanazione del codice del processo amministrativo dal presidente del Consiglio di stato con una comunicazione del dicembre 2010, nella quale si indicava in 20-25 pagine la lunghezza che dovrebbe avere un ricorso che voglia porsi come davvero sintetico, sia pure non escludendo la possibilità, in caso di gravami particolarmente complessi, di utilizzare un maggior numero di pagine, formulando però in questo caso all’inizio di ogni atto processuale una distinta ed evidenziata sintesi del contenuto dell’atto stesso, di non più di una cinquantina di righe: una sorta di “abstract”, ovviamente riassuntivo delle successive argomentazioni e non sostitutivo di esse.
Ad analogo orientamento si ispira anche la deliberazione del Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa in data 18 gennaio 2013, secondo la quale i presidenti degli uffici giudiziari sono tenuti a rendere effettivo l’obbligo di sinteticità previsto dall’art. 3 del c. p. a. attraverso il coinvolgimento degli ordini professionali così che si pervenga alla redazione di atti difensivi non superiori a 10 pagine; al rispetto di questa direttiva conseguirebbe poi il dovere per i presidenti di fissare con priorità le udienze di discussione “se il ricorso è sintetico” (art. 12 della succitata deliberazione).
E’ troppo presto per dire quale sarà la risposta effettiva a queste convergenti sollecitazioni a favore di concisione e brevità; credo auspicabile comunque che non costituisca una anticipata adesione politicamente corretta a questi auspici legislativi qualche recente risposta giurisprudenziale la cui essenzialità sembra andare fuori misura.

3.- Infatti, di una eccessiva sinteticità, che sfocia, a mio giudizio, in una completa insufficienza espositiva, sono un esempio significativo due recenti decisioni del TAR Veneto, sez. I, in data 1 luglio 2014, n. 965 e n. 966, delle quali non è troppo impegnativo riportare il testo integrale, che è lo stesso in entrambe e che così recita: “ Considerato che con le impugnate deliberazioni l’Università resistente ha posto in essere una operazione immobiliare di acquisto tramite permuta a carattere eminentemente privatistico; ciò stante, il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione, spettando la cognizione della presente controversia al giudice ordinario; le spese del giudizio possono essere compensate”.
Ho sentito istintivamente l’esigenza di ricollegare un dictum giurisprudenziale di questo tipo all’art. 26 del codice del processo amministrativo in quanto fra di essi mi sembra di cogliere una certa affinità di intenti. Ritengo, però, che non sarebbe accettabile che anche i giudici, facendo propri i suggerimenti che il legislatore ha finora riservato ai ricorsi, si spingessero troppo oltre nella sinteticità delle decisioni, fino a sacrificare l’intelligibilità dei fatti e la comprensione dei motivi delle decisioni, magari credendo in questo modo di concorrere utilmente al superamento delle lungaggini dei processi.
In evidente sintonia con una atmosfera culturale di questo tipo, le succitate sentenze del TAR Veneto non destano meraviglia, ma proprio per questo non possono passare inosservate, affinché non accada che esse possano costituire un modello e possano avviarsi a consolidare una prassi accettata senza reazioni di nessun tipo.
E’ ben vero che si tratta di sentenze in forma semplificata, ai sensi dell’art. 74 del codice del processo amministrativo, per le quali può essere sufficiente, a sensi di legge, “un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo”. Tutto sta, però, ad intendersi su che cosa debba intendersi per “sintetico riferimento”.
Orbene, l’art. 88 del codice del processo amministrativo richiede per tutti i tipi di sentenza una sia pure “concisa esposizione dei motivi in fatto ed in diritto della decisione”.
Nelle decisioni in questione, però, il riferimento al punto di fatto è assolutamente inidoneo a consentire di comprendere la materia del contendere. Il Collegio giudicante si è limitato, infatti, ad indicare come provvedimenti impugnati due delibere del consiglio d’amministrazione dell’università intimata relative a “Dipartimenti dell’area linguistica – Accorpamento delle sedi – Decisioni in merito”, delle quali il testo della sentenza non consente assolutamente di conoscere il contenuto.
Quanto poi ai motivi in diritto delle decisioni, riesce difficile capire come sia possibile che mediante la non meglio descritta deliberazione di un organo collegiale possa essere stata posta in essere “una operazione immobiliare di acquisto tramite permuta a carattere eminentemente privatistico”. La deliberazione collegiale di un consiglio d’amministrazione, infatti, non sembra possa da sola aver dato luogo ad un “acquisto tramite permuta”, in quanto a questo fine si richiede che vi sia stata la stipulazione del contratto, che è improbabile sia avvenuta in sede di consiglio d’amministrazione.
Per capire la decisione dei giudici, allora, non resta che procedere per ipotesi. La più probabile di queste ipotesi mi sembra sia che quella impugnata fosse soltanto la deliberazione dell’amministrazione di procedere ad una permuta, e quindi di effettuare un acquisto ed una alienazione senza ovviamente seguire le abituali modalità di scelta del contraente prescritte dalla legge per i contratti delle pubbliche amministrazioni, modalità chiaramente incompatibili con una permuta. Se questa ipotesi dovesse essere corretta, è credibile di conseguenza che la contestazione avesse dunque per oggetto la legittimità e la sufficienza della motivazione addotta a giustificazione della decisione di effettuare una permuta, così sottraendo la scelta del contraente ad ogni tipo di gara. Fondata o meno che fosse una lagnanza di questo genere, la giurisdizione non poteva, però, allora spettare ad altri che al giudice amministrativo.
Il problema che interessa in questa sede, però, non è quello della fondatezza o meno della decisione del T.A.R., quanto il fatto che la lettura di una sentenza, indubbiamente troppo sintetica, non consenta di ricostruire né il fatto che ha dato origine alla contestazione, né i motivi che sorreggono la decisione medesima.
A questo punto, però, forse non è più soltanto una questione di sinteticità, perché se una sentenza, sia pur breve, non consente di conoscere i presupposti fattuali e giuridici della decisione, essa si riduce ad un esercizio immotivato di potere.

4.- Lo spirito che anima le nuove norme sulla sinteticità dei ricorsi e degli atti processuali in genere merita, dunque, consenso in linea di principio, come giusto riconoscimento del valore e della opportunità di una qualità dello scrivere, purché si tenga presente che non giova a nessuno che esse si configurino come possibile sacrificio di quella libertà di espressione che, aldilà delle forme nelle quali può concretizzarsi, è il presupposto fondamentale delle garanzie giurisdizionali. Sarebbe quindi auspicabile che le norme sulla sinteticità degli atti processuali venissero depurate da ogni previsione di carattere punitivo o sanzionatorio.

(pubblicato il 4.9.2014)

Note

L'articolo Sinteticità dei ricorsi e sinteticità delle sentenze proviene da Giustamm.

1.- La decisione dell’adunanza plenaria del 7 aprile 2011, n. 4, riproponendo il problema dell’ordine di esame delle questioni pregiudiziali di legittimazione e di interesse a ricorrere in presenza di un ricorso incidentale “escludente”, ha ribaltato l’orientamento che altra decisione dell’adunanza plenaria aveva assunto con la sentenza in data 10 novembre 2008, n. 11; ciò ha fornito l’occasione per una molteplicità di interventi che sembrano avere esaminato approfonditamente gran parte dei possibili aspetti del problema, sia pur senza raggiungere una soluzione definitiva o almeno ampiamente condivisa.
Pur avendo già espresso il mio convincimento nello scritto “Ricorsi reciprocamente escludenti ed ordine di esame delle questioni proposte”(in Dir. proc. ammin. 2012, 741), al quale mi permetto di rinviare anche per l’indicazione della più significativa dottrina sull’argomento, un ulteriore motivo di perplessità sul nuovo orientamento dell’adunanza plenaria mi induce a qualche nuova considerazione che valga a meglio precisare le ragioni per le quali non ne condivido le conclusioni.
Il supremo collegio giurisdizionale amministrativo ha ritenuto che il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, debba essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura; che detta priorità logica sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’amministrazione resistente ed infine che l’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora sia evidente la sua infondatezza.
Dirò subito che mi riesce difficile capire perché, se la legittimazione e l’interesse a ricorrere costituiscono condizioni dell’azione, si sia posto, discusso ed infine risolto prima in un modo ed ora in un altro un problema di priorità nell’esame del ricorso incidentale escludente laddove la questione sollevata dal controinteressato costituisce, per sua natura, un problema non solo in ogni caso preliminare, ma anche rilevabile d’ufficio. Se, infatti, legittimazione ed interesse a ricorrere sono condizioni dell’azione e l’illegittimità dell’ammissione alla gara comporta l’esclusione della legittimazione, il giudice dovrebbe essere tenuto a verificarne la sussistenza o meno anche indipendentemente dalla proposizione di un apposito ricorso incidentale. In altre parole, non c’è bisogno di attribuire al ricorso incidentale “escludente” un carattere prioritario, perché la questione da esso proposta o, meglio, anche semplicemente evidenziata e sollecitata in forma di mera eccezione o persino se ignorata dall’interessato si impone comunque con i caratteri della ufficiosità e della priorità. La legittimazione a ricorrere, proprio perché si tratta di una condizione dell’azione, non può, infatti, sottrarsi ad un doveroso esame che ha carattere sia obbligatorio che preliminare.
Questo dico sul presupposto che il problema in esame debba ritenersi correttamente impostato nei termini nei quali l’ha posto la più recente decisione dell’Adunanza plenaria.
A questo punto, però, credo di dover rilevare che l’ordine di esame delle questioni di legittimazione ad agire così come prospettato dalla plenaria nella sua decisione n. 4/2011 incontra un ostacolo tipico del processo amministrativo, al quale forse non si è sufficientemente pensato; un ostacolo che impone una differente impostazione del problema.
Vediamo allora una prima ipotesi.
Se il giudice amministrativo avesse davvero il potere-dovere di esaminare d’ufficio la legittimità dell’ammissione del ricorrente alla gara in quanto costituente la base su cui si fonda la sua legittimazione a ricorrere, e quindi dovesse provvedere a ciò anche indipendentemente dal fatto che essa sia stata contestata con apposito ricorso incidentale, allora in questo caso si verificherebbe quella che nel processo amministrativo si porrebbe senza dubbio come una stranezza, contrastante in modo eclatante con regole sempre applicate in questo processo, e cioè che la valutazione della legittimità o meno del provvedimento di ammissione alla gara sarebbe effettuata nei confronti di un provvedimento non impugnato e, quando esso fosse ritenuto illegittimo, il giudice, traendone come conseguenza l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione, procederebbe in sostanza alla sua disapplicazione, in quanto deciderebbe come se l’ammissione non fosse stata disposta. E questo è un potere che si è sempre detto non spettare al giudice amministrativo.
In alternativa a questa ipotesi di spettanza al giudice amministrativo di un potere-dovere di procedere d’ufficio ed in via preliminare alla verifica della legittimazione a ricorrere del ricorrente, a mio avviso difficilmente sostenibile, si dovrebbe allora dire che il giudice amministrativo non ha il potere autonomo di verificare la sussistenza della legittimazione a ricorrere del concorrente illegittimamente ammesso alla gara, benché si tratti di verificare una condizione dell’azione, se non quando il controinteressato abbia proposto il suo ricorso incidentale “escludente”.
Ma anche questa conclusione non mi sembra accettabile.
Se è pacifico, a mio avviso, che il giudice amministrativo (ovviamente: nel caso di specie in esame) non può rilevare d’ufficio il difetto di legittimazione del ricorrente in assenza di ogni contestazione sul punto, in quanto se così facesse disapplicherebbe il provvedimento di ammissione alla gara, altrettanto difficilmente corretto mi sembrerebbe il ritenere che solo la contestazione della legittimazione a ricorrere proposta mediante ricorso incidentale del controinteressato sia idonea a consentire il raggiungimento del risultato di determinare, se fondata, l’inammissibilità del ricorso, e questo non per una ragione di merito, ma di metodo. Non mi sembra, infatti, che si possa ammettere che il potere per il giudice di accertare la sussistenza di una condizione dell’azione quale la legittimazione a ricorrere rimanga rimesso all’iniziativa del controinteressato, perché in questo modo si renderebbe possibile l’accesso indiscriminato al processo in quanto si lascerebbe ogni possibilità di escludere questa eventualità soltanto alla libera iniziativa e magari al gioco delle parti interessate.
E’ da queste considerazioni che sorge allora il dubbio che al problema in esame debba darsi una differente impostazione e che la legittimazione a ricorrere vada ricercata altrove che in una legittima ammissione alla gara e cioè in una situazione di fatto che possa in qualsiasi momento essere esaminata dal giudice amministrativo, indipendentemente da ostacoli derivanti dalla presenza di decisioni amministrative contestabili solo su iniziativa di parte ed indipendentemente anche da ricorsi incidentali o da semplici eccezioni proposte in sede processuale dal controinteressato.

2.- A me sembra ragionevole ritenere (come si era ritenuto fino alla decisione dell’adunanza plenaria n. 4/2011) che la legittimazione a ricorrere di chi abbia partecipato ad una gara vada individuata nel fatto stesso della partecipazione alla gara, indipendentemente dalla legittimità o meno dell’ammissione ad essa. In altre parole l’illegittimità dell’ammissione non costituisce una questione che può ostacolare l’accesso al processo, ma rappresenta piuttosto soltanto un ostacolo all’aggiudicazione della gara, a quella aggiudicazione che, però, non si colloca fra quei risultati che potranno derivare direttamente dalla sentenza. Il giudizio amministrativo in tema di gare pubbliche, infatti, non si conclude mai con il conseguimento dell’aggiudicazione da parte del ricorrente, ma soltanto con l’accertamento della legittimità o meno e poi, se del caso, con l’annullamento dell’aggiudicazione che l’amministrazione aveva fatto a favore del controinteressato. La soluzione del problema posto al giudice amministrativo dal ricorrente illegittimamente ammesso, ma comunque ammesso alla gara (e cioè la legittimità o meno del provvedimento di aggiudicazione) non richiede, quindi, alcuna considerazione in merito alle qualità possedute dal ricorrente. Di queste qualità fa stato il provvedimento amministrativo di ammissione alla gara ed il giudice amministrativo può e deve interessarsi di esse solo quando il ricorrente non abbia potuto partecipare alla gara, e si tratti, quindi, di valutare la legittimità di una sua eventuale esclusione ovvero la sua legittimazione ad impugnare una gara alla quale sia rimasto estraneo; ma una volta che egli sia stato ammesso alla gara e fintanto che tale ammissione non sia stata annullata sembra strano che si possa ritenere che egli non abbia titolo a verificare la regolarità dello svolgimento della gara stessa. Escludere una possibilità di questo genere sembra che abbia quasi in sostanza il valore di una beffa.
La valutazione della legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo, per come era e continua ad essere strutturato, credo debba essere effettuata, in fattispecie come quella in esame, prestando attenzione al risultato concreto che il processo stesso può assicurare. Ora, quando un soggetto abbia partecipato ad una gara senza vincerla, il suo interesse concreto, seppure remoto, è indubbiamente quello di conseguire l’aggiudicazione, ma questa aggiudicazione non sarà mai la sentenza a potergliela attribuire. La sentenza amministrativa, nell’ottica del ricorrente illegittimamente ammesso e nel quadro delle questioni da lui sollevate, potrà solo annullare l’aggiudicazione effettuata, salvaguardando gli atti fino a quel momento compiuti, compresa fra essi la sua pur illegittima ammissione. E questo basta, a mio avviso, per riconoscergli la legittimazione e l’interesse ad accedere al processo ed ottenere da esso l’unica utilità che il sistema gli consente di conseguire: l’annullamento dell’aggiudicazione fatta a favore di altri e senza il cui annullamento egli non potrà mai sperare di realizzare il suo interesse sostanziale all’esecuzione dell’opera o alla prestazione del servizio che interessano all’amministrazione.
Quanto alla posizione processuale del controinteressato, e cioè dell’illegittimo aggiudicatario, il suo interesse, una volta che l’aggiudicazione sia stata annullata, si circoscrive alla sola contestazione della illegittima ammissione del ricorrente, e cioè alla estensione degli effetti della sentenza di annullamento dalla eliminazione della sola aggiudicazione a quella anche del provvedimento di ammissione alla gara del ricorrente. Alla contestazione dell’illegittima ammissione del ricorrente egli non è, infatti, interessato fino a quando non sia stata annullata l’aggiudicazione impugnata in quanto, di per sé, l’ammissione pur illegittima del ricorrente non era fino a quel momento lesiva. Ma anche una volta annullata l’aggiudicazione a proprio favore il controinteressato, a rigore, non può vantare un interesse ad impugnare l’ammissione del ricorrente, in quanto essa non è di per sé lesiva.
E’ solo dunque per ragioni di economia processuale e quindi solo per potenziare l’efficacia della decisione e per rispondere comunque a tutte le questioni proposte all’interno del processo che si può capire ed ammettere che il giudice amministrativo, una volta annullata l’aggiudicazione illegittima, prenda in esame anche la situazione personale del ricorrente, valutando la legittimità della sua ammissione, in modo che la sentenza incida non solo sull’atto finale del procedimento di gara, ma anche sull’atto intermedio di ammissione dei concorrenti in quanto illegittimo.
E’ in questi termini che, a mio avviso, trova giustificazione sia l’annullamento dell’aggiudicazione, anche se chiesta da un soggetto illegittimamente ammesso alla gara, sia l’annullamento della illegittima ammissione alla gara del ricorrente, senza che il giudice amministrativo debba disapplicare d’ufficio una ammissione non impugnata, né rimanere soggetto ad una iniziativa di parte per poter rilevare un preteso difetto di legittimazione a ricorrere.

3.- In un momento in cui diffusamente si propende a valorizzare un giudizio amministrativo che si estenda dall’atto al rapporto la lettura che ho ritenuto di proporre nel solco della risalente interpretazione dell’adunanza plenaria n. 11/2008 mi sembra più persuasiva. E’ chiaro, infatti, che in questo modo si incide più profondamente sull’azione amministrativa, estendendo la valutazione giurisdizionale a tutto l’arco del procedimento, dall’inizio fino alla conclusione di esso.
A me sembra che la ricostruzione prospettata dell’intera vicenda giudiziaria sia corretta anche da un punto di vista rigorosamente formale. In ogni caso credo di poter dire che sia pur sempre meglio che una sentenza faccia giustizia di entrambe le situazioni soggettive illegittime nelle quali versano il ricorrente ed il controinteressato, annullando tanto l’aggiudicazione a favore del secondo illegittimamente ammesso, quanto l’illegittima ammissione del primo, piuttosto che negare l’accesso al processo al primo e garantire il risultato illegittimo conseguito dal secondo, pur nella identità delle rispettive situazioni personali.
Oserei dire che, quand’anche l’interpretazione proposta dovesse essere ritenuta in parziale contrasto con la razionalità formale di un sistema processuale concepito come struttura logicamente coerente di norme astratte, sarebbe forse il caso di accettarla ugualmente, dando la preferenza ad una razionalità sostanziale di weberiana memoria che faccia prevalere, seppure senza stravolgere irragionevolmente la coerenza logica del sistema processuale, considerazioni etiche, di utilità e di opportunità. Perché è di considerazioni di questo tipo che mi sembra si tratti, volendosi pervenire al risultato di non consentire un trattamento differente fra due situazioni identiche a scapito -lo dico per inciso- dell’obbiettivo interesse pubblico alla legittimità dell’azione amministrativa.

(pubblicato il 26.10.2012)

Note

L'articolo Sulla legittimazione del concorrente illegittimamente ammesso ad una gara pubblica ad impugnarne il risultato proviene da Giustamm.

1.- Prima di accingermi a dare una risposta alla domanda di fondo che mi sono posto, e che molti da qualche tempo si pongono, se serva ancora un giudice amministrativo come quello che opera nell’attuale sistema giudiziario italiano, per prima cosa mi sembra opportuno precisare da quando e perché è diffusa e sentita l’esigenza di dare una risposta ad un quesito del genere.
L’occasione più recente o, meglio, più significativa credo sia stata fornita da un gruppo quasi contestuale di ordinanze delle sezioni unite della Corte di Cassazione in data 13 giugno 2006, n. 13659, 13 giugno 2006, n. 13660 e 15 giugno 2006, n. 13911, la cui contemporaneità forse ha già di per sé stessa un suo particolare significato, ordinanze nelle quali si afferma che se l’esame della domanda di risarcimento del danno viene rifiutato dal giudice amministrativo, perché nel termine stabilito e nelle forme prescritte non sono stati chiesti l’annullamento dell’atto illegittimo e la conseguente rimozione dei suoi effetti, la decisione con cui il giudice amministrativo si rifiuta di esercitare la giurisdizione sul merito della questione deve essere cassata dalle sezioni unite quale giudice del riparto della giurisdizione.
Sono le decisioni che hanno abolito o, meglio, se diventassero giurisprudenza consolidata o, meglio ancora, se venissero recepite e seguite dal giudice amministrativo comporterebbero l’abolizione della cosiddetta “pregiudiziale amministrativa”. Si tratta di decisioni che fin da subito la dottrina è sembrata propensa a salutare con simpatia, se si considera che essa si è spinta immediatamente a dire, senza sollevare obiezioni, che “va eliminandosi nella realtà storica e, più specificatamente, giurisprudenziale, il condizionamento della previa impugnazione entro 60 giorni del provvedimento amministrativo lesivo” (cfr. Abbamonte, “Qualche riflessione sull’avvicinamento tra le giurisdizioni e sull’emergenza degli interessi”, in www. giustamm. it.), fino alle recenti ed articolate considerazioni di Caringella proposte al convegno di Lecce del 12-13 ottobre 2007 su “Le nuove frontiere del giudice amministrativo” nella relazione dal titolo “La pregiudiziale amministrativa: una soluzione antica per un problema attuale”.
Non so, e non mi sembra questa la sede adatta per stabilirlo, che cosa potrebbe poi succedere dopo la eventuale cassazione delle sentenze amministrative che ritenessero di non doversi adeguare alla direttiva della suprema Corte, non sembrando esistere uno strumento che possa essere correttamente usato per imporre al vertice del plesso giudiziario dotato di giurisdizione alcun vincolo quanto al contenuto (di merito o di rito) della decisione che esso sia stato riconosciuto come legittimato ad assumere. Lo ricorda, con alta e garbata correttezza, la Corte costituzionale con la sentenza 12 marzo 2007, n. 77, laddove afferma che “deve escludersi che la decisione sulla giurisdizione, da qualsiasi giudice emessa, possa interferire con il merito…..demandato al giudice munito di giurisdizione” e che “perfino…..la Corte di Cassazione…..può soltanto vincolare il Consiglio di Stato e la Corte dei Conti a ritenersi legittimati a decidere la controversia, ma certamente non può vincolarli sotto alcun profilo quanto al contenuto (di merito o di rito) di tale decisione”.
Non so, e non interessa più di tanto saperlo, se effettivamente dietro scelte interpretative di questo tipo vi siano organi o apparati giudiziari che ambiscono a preparare il terreno alla conquista di più ampie competenze giurisdizionali (ipotesi che non è irriverente formulare se la stessa Corte costituzionale nella sentenza n. 77/2007, or ora ricordata, ammette che in passato ciò è già accaduto, quando vi furono “organi che si conquistavano competenze giurisdizionali”) ovvero, se si preferisce una formula più garbata, se sia ancora in corso una actio finium regundorum, magari ispirata da una perdurante resistenza al riconoscimento di una pari dignità fra giurisdizione ordinaria e giurisdizioni speciali. Non sarebbe bello se così fosse, ma – ancora una volta – non è così importante stabilirlo in questa sede.
Qui conta di più evidenziare, invece, quelle che, a mio avviso, sono alcune conseguenze gravi ed inaccettabili che dall’orientamento giurisprudenziale in esame inevitabilmente derivano o possono derivare.
Le sezioni unite hanno argomentato le loro conclusioni con sofisticata raffinatezza e, ricordando Kirchmann e la sua storica conferenza su “La mancanza di valore della giurisprudenza come scienza”, verrebbe spontaneo, leggendole, ripetere con lui che in esse “fortemente risplendono i raggi della dottrina”, ma le conclusioni raggiunte creano qualche problema che ostacola un loro acritico accoglimento.

2.- Secondo la Cassazione, dunque, ogniqualvolta sia stata lesa una posizione soggettiva di interesse legittimo a causa dell’illegittimo esercizio di un potere amministrativo e ciò abbia provocato un danno, il cittadino può chiedere al giudice amministrativo l’annullamento del provvedimento nei consueti termini di decadenza previsti per il ricorso giurisdizionale amministrativo nonché, contestualmente o con separato ricorso allo stesso giudice, il risarcimento del danno ovvero, in alternativa, può limitarsi a chiedere, sempre al giudice amministrativo, questa volta nei termini di prescrizione, il solo risarcimento del danno, pur senza impugnare né avere mai impugnato il provvedimento illegittimo.
Ne deriva che la giurisdizione di annullamento, che è ciò che maggiormente caratterizza e giustifica l’esistenza stessa del giudice amministrativo, può non essere più “necessaria”.
Posta, però, una premessa di questo genere, perché non pensare ai futuri possibili sviluppi che questo orientamento interpretativo potrebbe avere? Basterebbe, infatti, per esempio, ricorrere di nuovo all’utilizzo in forma accentuatamente creativa di qualche libertà interpretativa ovvero utilizzare qualche sempre possibile occasionale ed improvvido intervento legislativo che riporti il giudizio di risarcimento del danno nella sua forse da un punto di vista pratico più naturale sede davanti al giudice ordinario perché diventi spontaneo cominciare a chiedersi quale ragione vi sia per conservare una autonoma e separata giurisdizione amministrativa di annullamento una volta che l’accesso ad essa sia, seppure non sempre, meramente facoltativo. A quel punto potrebbe risultare sufficiente esaltare e valorizzare il giudizio incidentale sulla legittimità del provvedimento amministrativo, ricomprendendolo nei poteri del giudice ordinario, e la scomparsa del giudice amministrativo, ovverossia l’assorbimento della sua funzione nella giurisdizione ordinaria, potrebbe apparire ed essere sentita come una semplificazione ovvia, necessaria, giusta. Salvo poi scoprire, ad unificazione avvenuta, ma soltanto allora, la specificità del giudizio amministrativo e, quindi, la sua sostanziale ineliminabilità pur nella (da alcuni auspicata) unità della giurisdizione.
Nel quadro di un possibile disegno di questo tipo, che sembra spesso di intuire e che, se esiste, sarebbe comunque, a mio avviso, difficoltosamente praticabile fino in fondo in presenza di un riconoscimento costituzionale degli organi di giustizia amministrativa, la scomparsa della pregiudiziale amministrativa trova una sua giustificata collocazione, seppure utile, a mio giudizio, soltanto ai fini della creazione dei presupposti culturali e scientifici per rivendicare l’unificazione organizzativa di tutti gli uffici giudiziari sotto un’unica Corte nomofilattica ed un unico Consiglio superiore.
Quello che occorre chiedersi in questa sede, però, non è se il disegno organizzativo che sembra profilarsi dietro gli orientamenti giurisprudenziali sopra ricordati possa realizzarsi in via interpretativa, per l’ovvia considerazione che la concreta ed attuale realizzazione di riforme di questa portata non sembra ancora consentita ai giudici, ma piuttosto riservata al legislatore. Ciò che mi sembra importante in questo momento è, a mio parere, che innanzitutto si acquisisca la consapevolezza che un disegno di questo genere sembra esistere, anche se per ora esso non pare essere sentito come bisognoso di attuale realizzazione da parte del legislatore, ma piuttosto soltanto auspicato da certo orientamenti dottrinali e giurisprudenziali (e forse anche politici) e delineato da una opinabile interpretazione delle norme esistenti, ed in secondo luogo che non si trascuri che il problema della unificazione delle giurisdizioni non esclude per ciò solo la utilità della persistenza di una giustizia amministrativa (e non, dunque, necessariamente di un giudice amministrativo) diversa nei suoi caratteri dalla giustizia civile.

3.- L’argomento che ho voluto porre al centro di queste considerazioni è divenuto di immediata attualità nel momento stesso in cui, conseguentemente al famoso obiter dictum che le sezioni unite della Corte di cassazione hanno inserito nella sentenza 22 luglio 1999, n. 500, è stata introdotta nell’ordinamento in via interpretativa la regola della risarcibilità della lesione degli interessi legittimi, poi definitivamente ed esplicitamente fatta propria anche dal legislatore con la legge 21 luglio 2000, n. 205.
Ora, la risarcibilità della lesione degli interessi legittimi costituisce, a mio avviso, soltanto la tardiva presa d’atto della insufficienza della giurisdizione di mero annullamento che era attribuita al giudice amministrativo. Per questo si è ritenuto, con un breve tratto di penna, di disporre tale risarcibilità, nell’evidente convinzione di completare in questo modo il quadro della tutela offerta ai cittadini. In altre parole il legislatore ha detto: dove e quando e se non basta il giudizio di annullamento si provveda con il risarcimento del danno. In sostanza: una norma di chiusura o, se vogliamo, l’ultimo strato di una progressiva sedimentazione legislativa finalmente premurosa anche nei confronti dei cittadini, uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello demolitorio, che integra e completa le garanzie precedentemente offerte. Una norma di chiusura che, però, si vuole utilizzare, di fatto, come strumento utile per arrivare ad una per ora parziale riduzione della utilità e quindi della ragion d’essere di un giudice amministrativo organicamente autonomo rispetto al giudice ordinario, capovolgendo in questo modo, quasi inavvertitamente o forse solo distrattamente, tutto quanto un meditato sistema di rapporti fra cittadini ed amministrazione, per cedere all’ideologia o alla moda di una pretesa uguaglianza delle parti forse poco meditatamente invocata o forse a semplici interessi o ambizioni di categoria.
Si comincia con il dire, infatti, che davanti al giudice i cittadini e l’amministrazione devono essere uguali, e questo è pacificamente giusto, per trarne la conseguenza, anch’essa giusta, che, conformemente a quanto avviene nei rapporti fra privati, anche nel rapporto amministrativo che intercorre fra i cittadini e le amministrazioni vi è spazio per applicare la regola generale in forza della quale chi sbaglia paga. Da questa ovvia premessa si trae poi la conseguenza, a mio avviso solo apparentemente corretta, che chiunque sia stato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo può sempre ed immediatamente chiedere di essere risarcito, anche senza chiedere preliminarmente l’annullamento del provvedimento medesimo.
Si dà il caso, però, che forse l’interesse dell’ordinamento giuridico alla legittimità dell’azione amministrativa si atteggia diversamente dall’interesse che lo stesso ordinamento ha al rispetto della legalità dei comportamenti dei cittadini. Ed infatti l’ordinamento attribuisce ai cittadini piena autonomia, mentre le scelte dell’amministrazione nella gestione del potere amministrativo devono muoversi nell’ambito della discrezionalità e nel rispetto della funzione. In altre parole, l’attività privata è libera, mentre quella amministrativa è e deve essere funzionalizzata.
Nei rapporti privatistici il risarcimento del danno in forma pecuniaria costituisce la regola generale, e solo quando la legge lo preveda e ciò sia in tutto o in parte possibile il danneggiato può chiedere la reintegrazione in forma specifica. La stessa tutela costitutiva mediante sentenza resa nell’ambito del processo civile è tipizzata e, quindi, ottenibile solo quando espressamente prevista dalla legge.
L’effettività della tutela ottenibile mediante il processo civile quando la lite investa rapporti fra privati, intendendosi per tali tutti i soggetti dell’ordinamento giuridico quando essi agiscano nel quadro di un rapporto paritetico, è strutturata nel nostro sistema giuridico in modo da rispettare per quanto possibile l’autonomia privata delle parti, limitando al massimo l’intervento autoritativo del giudice nella gestione di tali rapporti. Di qui la regola generale del riequilibrio dei rapporti alterati da comportamenti illegittimi mediante il risarcimento del danno per equivalente.
Si può dire, dunque, in altre parole, che la ricostruzione di un equilibrio economico compensativo fra le parti pariteticamente contendenti costituisca, di regola, la preoccupazione primaria del legislatore, il quale la ritiene però anche normalmente sufficiente al ristabilimento della legalità.
Nei rapporti che coinvolgono i cittadini e la pubblica amministrazione come autorità l’atteggiamento del legislatore è, invece, differente, per effetto di quella che è stata chiamata una “metamorfosi pubblicistica”.
Nei rapporti di natura pubblicistica, quando l’amministrazione sia chiamata all’esercizio dei poteri che il sistema le attribuisce, essa non può mai sottrarsi al concreto perseguimento del pubblico interesse, non essendole concesso il “diritto” ad essere inadempiente ai doveri connessi alla funzione attribuitale, nemmeno sobbarcandosi il conseguente obbligo di risarcire i danni prodotti. E’ questo che si intende dire quando si parla di funzionalizzazione dell’azione amministrativa. Ma se questa è, come credo sia, la caratteristica propria dell’azione amministrativa nella gestione del potere amministrativo, ad un uguale risultato non può non tendere un sistema di tutela che voglia essere coerente con quelle premesse e costituzionalmente corretto. Se è vero, infatti, che nei rapporti fra cittadini ed amministrazione pubblica l’esigenza della effettività della tutela non può dirsi soddisfatta ogni volta che l’ordinamento consenta un rimedio giurisdizionale qualsiasi all’interesse che si assume violato o insoddisfatto; se è vero che occorre, invece, che la tutela assicuri in modo specifico l’attuazione del diritto in funzione del contenuto che gli è proprio e delle specifiche prestazioni amministrative che ne discendono come dovute; se è vero che l’adeguatezza della tutela non può essere valutata in astratto, ma va riferita alla situazione concreta dedotta in giudizio e che difetta l’effettività quando il provvedimento attua solo in parte tale diritto o ne modifica il contenuto o trasforma o riduce le prestazioni originariamente dovute, da tutto questo deriva che il processo amministrativo deve, come regola generale, in principalità fare ottenere ai titolari delle situazioni di vantaggio gli stessi risultati che avrebbero dovuto ottenere attraverso la corretta azione amministrativa, limitando alle situazioni di impossibilità il conseguimento di risultati solo equivalenti.
Io credo che l’applicazione di questi principi nel processo amministrativo sia ineludibile ed essenziale come effetto della struttura pubblicistica dei rapporti sui quali esso si inserisce. L’effettività della giustizia amministrativa richiede che si tenga adeguatamente conto della funzionalizzazione dell’azione amministrativa e che, di conseguenza, prima di sostituire alla corretta azione amministrativa una somma di denaro con funzione risarcitoria, si provveda in primo luogo all’annullamento del provvedimento illegittimo e poi, quando, se e nei limiti del possibile, ad una corretta riedizione del potere amministrativo, riservando il risarcimento del danno per equivalente come extrema ratio utile a coprire solo quelle aree che siano irrecuperabili ad una gestione amministrativa concretamente legittima, impregiudicate – ma solo in via subordinata – le valutazioni di proporzionalità che si rendessero necessarie nei casi concreti.
Questa interpretazione mi sembra, più di altre, maggiormente aderente ai principi di buon andamento dell’azione amministrativa ex art. 97 della Costituzione e fa piacere che in questi giorni l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 22 ottobre 2007, n. 12 si sia pronunciata, con decisione articolata ed approfondita, a favore della pregiudizialità amministrativa, così evidenziando un contrasto fra i più alti uffici della giurisdizione ordinaria e di quella amministrativa di eccezionale rilevanza ed importanza.
E non è, forse, del tutto inutile ricordare, inoltre, a questo punto che l’interpretazione proposta, ora avallata anche dall’autorevole pronuncia sopra ricordata, sembra essere anche la più aderente allo spirito che anima la giurisprudenza comunitaria, la quale, per esempio, in materia di appalti ha statuito che “se un risarcimento danni viene domandato a causa di una decisione adottata illegittimamente dall’autorità aggiudicatrice, per prima cosa la decisione contestata deve essere annullata” (Corte di Giustizia, sez. VI, 18 giugno 2002). E’ ben vero che il diritto comunitario non impone la pregiudizialità amministrativa e ritiene sufficiente che gli ordinamenti nazionali prevedano la possibilità di ricorrere sia per l’annullamento del provvedimento illegittimo che per il risarcimento dei danni patiti, sicché di per sé non contrasta con il diritto comunitario che l’interessato possa a suo giudizio scegliere fra la via dell’annullamento e quella del risarcimento, ma sembra altrettanto chiaro che l’ordinamento comunitario sembra preferibilmente riservare alla tutela risarcitoria rispetto a quella caducatoria un ruolo “ancillare e sussidiario” (in questo senso M. A. Sandulli, Diritto europeo e processo amministrativo, relazione al 2° seminario franco-italiano di diritto amministrativo, Parigi 12/13 ottobre 2007).
In estrema sintesi, dunque, credo si possa dire che rendere la risarcibilità del danno autonoma dall’annullamento dell’atto amministrativo significa liberare l’azione amministrativa dall’inevitabilità dell’annullamento e quindi, in sostanza, affrancarla da un controllo che ne garantisca una effettuale legalità, esaltando l’interesse privato a scapito dell’interesse pubblico.

4.- In conclusione credo si possa dire che la specialità dei rapporti fra i cittadini e la pubblica amministrazione comporta la inevitabile e quindi persistente necessità di un giudizio amministrativo di annullamento strutturato diversamente dal giudizio civile; dove è chiaro, naturalmente, che la specialità non è del giudice amministrativo in quanto tale, ma dei rapporti sui quali egli è chiamato a pronunciarsi e degli strumenti che a tal fine gli devono essere attribuiti. Il giudizio amministrativo non potrà dunque mai confluire nel giudizio civile così come esso è ora strutturato se a quest’ultimo non si attribuirà anche il potere di annullamento degli atti amministrativi illegittimi. Il che non si può, però, ottenere in via interpretativa.
Alla luce di queste considerazioni quella che dall’esterno viene percepita come una nobile guerra fra giudici ordinari e giudici amministrativi sembra colorarsi anche dei caratteri di una più modesta guerriglia finalizzata ad ottenere (non so se più in principalità o solo conseguentemente) una diversa organizzazione degli uffici giudiziari fino a dare l’impressione di essere talvolta un modesto paravento di semplici interessi di categoria o di interessi politici estranei nella sostanza ai problemi propri del servizio che le strutture giudiziarie devono rendere, cui non è estranea naturalmente nemmeno (sia pure solo entro certi limiti) la comprensibile aspirazione a conquiste di potere anche da parte delle diverse strutture giudiziarie. Quale che sia, però, la conclusione di questi scontri, del tutto fisiologici se visti nel quadro di un processo storico in continua evoluzione, nei quali non manca chi crede di vedere al fondo di essi la conseguenza di una diversa concezione dei rapporti fra singoli e collettività (si veda in proposito Romeo, Giustizia ordinaria ed amministrativa: due ispirazioni a confronto, di prossima pubblicazione sulla rivista “Diritto processuale amministrativo”) io credo che il risultato non potrà alla fine modificare di molto la specificità della struttura e della funzione del processo amministrativo rispetto al processo civile né comportare il superamento di quella che credo debba rimanere una necessaria pregiudizialità amministrativa.
Resta comunque il fatto che, se si vuole pervenire all’unicità della giurisdizione, piccoli sotterfugi interpretativi sembrano inadeguati all’importanza ed alla gravità del problema.

(pubblicato il 12.11.2007)

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1.- Durante i lavori dell’Assemblea costituente è stato espressamente riconosciuto che la giurisdizione amministrativa è sorta non come usurpazione al giudice ordinario di particolari attribuzioni, ma come conquista di una tutela giurisdizionale da parte del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, sicché non era sembrato corretto in quella sede porre un problema di restituzione al giudice ordinario di una quota di tutela giudiziaria usurpata dalla giurisdizione amministrativa, ma si era preferito piuttosto, conservando quest’ultima, riconsacrare la perfetta tradizione di una conquista particolare di tutela da parte del cittadino. Sulla base di questa premessa storica la Corte costituzionale con sentenza 6 luglio 2004, n. 204 (in Foro ital. 2004, I, 2594) ha tratto la conseguenza che il costituente, accogliendo l’impostazione sopra prospettata, ha riconosciuto al giudice amministrativo piena dignità di giudice ordinario per la tutela, nei confronti della pubblica amministrazione, delle situazioni soggettive non contemplate dall’art. 2 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E.
A conferma della chiara opzione del costituente in favore del riconoscimento al giudice amministrativo della piena dignità di giudice milita poi, secondo la Corte, la circostanza che l’art. 24 della Costituzione assicura agli interessi legittimi –la cui tutela l’art. 103 riserva al giudice amministrativo- le medesime garanzie assicurate ai diritti soggettivi quanto alla possibilità di farli valere davanti al giudice ed alla effettività della tutela che questi deve loro accordare.
La stessa Corte afferma, infine, che anche il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto derivante dalla lesione di un interesse legittimo non solo appare conforme alla piena dignità di giudice riconosciuta dalla Costituzione al Consiglio di Stato (e quindi, ora, a tutto il plesso giurisdizionale amministrativo), ma anche, e soprattutto, affonda le sue radici nella previsione dell’art. 24 della Costituzione, il quale, garantendo alle situazioni soggettive devolute alla giurisdizione amministrativa piena ed effettiva tutela, implica che il giudice sia munito di adeguati poteri; pertanto il superamento della regola che imponeva, ottenuta tutela davanti al giudice amministrativo, di adire il giudice ordinario, con i relativi gradi di giudizio, per vedersi riconosciuti i diritti patrimoniali consequenziali e l’eventuale risarcimento del danno costituisce null’altro che l’attuazione del precetto di cui all’art. 24 della Costituzione.
Sembra corretto, pertanto, ritenere che la Corte costituzionale abbia dato “il proprio avallo alla piena parificazione tra diritti soggettivi e interessi legittimi quanto a possibilità di farli valere in giudizio, all’effettività della tutela e ad adeguatezza dei poteri del giudice” ( così Clarich, Tipicità delle azioni e azione di adempimento nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm. 2005, pag. 581).

2.- Quando, dunque, con sempre maggiore insistenza si pone il problema della effettività della giustizia amministrativa, trattandosi di garantire davanti ad un vero giudice qual è il giudice amministrativo una tutela efficace ad una situazione giuridica soggettiva equiparata (sia pure nel senso limitato surriferito) ai diritti soggettivi non ci si potrà certo accontentare di strutturare un rimedio generico, ma si dovrà avere cura di garantire una difesa piena e completa, che si adegui ai caratteri di un giusto processo, quale quello garantito dall’art. 111 della Costituzione, e che garantisca un risultato corrispondente al bene garantito dalla norma violata. Dice bene, quindi, la dottrina quando afferma che “l’adeguatezza della tutela non può essere valutata in astratto, ma va riferita alla situazione concreta dedotta in giudizio e si ha ineffettività là dove il provvedimento giurisdizionale attua solo in parte tale diritto, ne modifica il contenuto, trasforma o riduce le prestazioni originariamente dovute” (Clarich, op. cit., pag. 583).
In altre parole, il processo deve “far ottenere ai titolari delle situazioni di vantaggio gli stessi risultati (o, se questo è impossibile, risultati equivalenti) che avrebbero dovuto ottenere attraverso la cooperazione spontanea da parte dei consociati” (così Proto Pisani, Appunti preliminari su rapporti tra diritto sostanziale e processo, in Diritto e giurisprudenza, 1978, pag. 6). Gli stessi risultati o risultati equivalenti, dunque, e non minori né maggiori.
Questo è nella sua sostanza, seppure detto in forma estremamente sintetica, l’obbiettivo del processo; questa è, di conseguenza, la funzione del giudice.
A questi obbiettivi giustamente tende in forma sempre più concreta ed accentuata anche il processo amministrativo quando mostra di volersi concentrare sul rapporto piuttosto che sull’atto, nello sforzo dichiarato di garantire al ricorrente il conseguimento effettivo del bene della vita al quale egli aspira, fino al punto, talvolta, di aspirare a concedere al ricorrente vincitore un quid pluris rispetto a ciò che costituisce il contenuto originario della garanzia fornita dal legislatore, che è –come è noto- una garanzia strumentale.

3.- Su questo orientamento tendenziale della dottrina e della giurisprudenza amministrativa si inseriscono ora nuovi interventi legislativi, che sembrano incoerenti e discordanti.
In base all’art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241, nel testo modificato dall’art. 1 della legge 11 febbraio 2005, n. 15, “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di pubblicità e di trasparenza”.
Mi sembra che colga perfettamente nel segno chi afferma che “il fondamentale elemento di novità introdotto dall’art. 1 è stato l’irruzione dell’economia e della scienza dell’amministrazione nel diritto pubblico; più esattamente, la trasformazione dei fondamentali principi di economicità ed efficacia, sino allora propri soltanto dell’economia e della scienza dell’amministrazione, in principi anche giuridici, che diventano così elementi costitutivi fondamentali del principio costituzionale di buon andamento” (Giacchetti G. e S., in Una novità nel settore degli OGM: l’illegittimità invalidante/non invalidante creata dall’art. 21 octies della legge n. 241/1990, in Cons. St. 2005, II, pag. 1629). “Alla profonda mutazione del parametro normativo di riferimento si accompagna una profonda trasformazione della struttura e delle funzioni dell’attività amministrativa, sempre meno tenuta all’ossequio delle regole formali e sempre più orientata al soddisfacimento dei bisogni della collettività nel rispetto profondo dei diritti fondamentali costituzionalmente garantiti” ( Salvatore P., I nuovi orizzonti del principio di legalità, in Cons. St. 2005, pag. 1623).
Questo nuovo, più ampio e completo concetto di legalità, arricchito di regole economiche e concentrato sul risultato dell’azione amministrativa e non solo sul suo modo di attuarsi, non può non riflettersi sul processo amministrativo, che quella legalità deve valutare e giudicare. Infatti “il giudice diventa così giudice non solo dell’applicazione delle regole del diritto, ma anche dell’applicazione delle regole dell’economia e della scienza dell’amministrazione” (Giacchetti G. e S., op. cit. pag. 1632).
Non sorprende, quindi, che si dica che, confrontandosi la legalità con altri procedimenti di produzione giuridica diversi dalla legge, tratti da scienze diverse dalla tradizionale esperienza giuridica, “conseguentemente il metro di valutazione dell’operato dell’amministrazione tende a spostarsi dalla legittimità formale alla bontà sostanziale, all’idoneità cioè dell’attività a conseguire fini di utilità” (Salvatore P., op. cit. pag. 1626), fino alla coerente conclusione per la quale “la verifica di tale attività da parte del giudice non può non abbandonare la tipologia del giudizio di conformità (tra norma ed atti) per privilegiare quella del giudizio di idoneità ed adeguatezza; il che impone….il ricorso sempre più frequente e diffuso a criteri e principi generali dell’ordinamento, nonché a regole tecniche di fonte extralegale congruenti con gli interessi curati dalle singole amministrazioni” (Salvatore P., op. cit. pag. 1626). Il giudice così “si allontana dalla tradizionale funzione del giudice civile avvicinandosi alla funzione delle autorità indipendenti” (Giacchetti G. e S., op. cit. pag. 1632). Il che induce a credere che esso venga spinto ad essere più amministratore e meno giudice, più garante di una utilità sostanziale che di una utilità strumentale.

4.- La somma delle aspirazioni ad una giustizia amministrativa che per la sua effettività sia in grado di garantire essa stessa al ricorrente il conseguimento del bene della vita al quale egli tende con l’inserimento dell’economicità e dell’efficacia dell’azione amministrativa fra i criteri di valutazione della giuridicità delle scelte amministrative pone in crisi, a mio avviso, la posizione del giudice amministrativo.
Questo avviene perché l’impressione che si trae dalle considerazioni della qualificata dottrina sopra citata e dalle recenti innovazioni legislative, quali l’art. 21 octies introdotto dall’art. 14 della legge 11 febbraio 2005, n. 15, nella legge 7 agosto 1990, n. 241, è che l’inclusione di valutazioni di matrice economica nel concetto di legalità venga utilizzata non al fine di ampliare di parametro della legalità cui deve rifarsi il giudice amministrativo al fine di valutare la correttezza delle scelte amministrative contestate, ma piuttosto per utilizzare questi nuovi criteri valutativi per imbrigliare e ridurre la potenzialità del principio di legalità nella sua tradizionale portata in funzione di una concretezza di risultati che si addice, forse, più all’amministrazione attiva che all’attività giurisdizionale così come configurata per essere gestita dal giudice amministrativo.
Questo comporta che fintanto che il giudizio sulla legittimità dall’azione amministrativa si svolgeva utilizzando come parametro di riferimento la norma giuridica secondo il tradizionale significato che è sempre stato dato alla formula “violazione di legge” la garanzia assicurata, e cioè la garanzia della legalità dell’azione amministrativa, poteva avere ragionevoli probabilità di essere conseguita, dove il solo rischio era costituito dal possibile (ma inevitabile nella sua possibilità) errore del giudice nella interpretazione della norma. Ma una volta che al puro controllo di legalità si affianchi una nuova forma di controllo che fa riferimento all’economia ed alla scienza dell’amministrazione e ad esse si intenda attribuire, sia pure in ipotesi limitate, una capacità legalizzante dell’azione amministrativa, all’insicurezza interpretativa si aggiunge una obbiettiva incertezza di risultati di merito che carica il giudizio di una aleatorietà probabilmente eccessiva. La valutazione della legalità o, meglio, la valutazione della rilevanza dell’illegalità ai fini dell’annullamento dell’atto dovrà essere comparata, infatti, secondo i recenti orientamenti legislativi e dottrinali, con un giudizio sulla economicità della decisione nel quadro della gestione complessiva dell’affare, suscettibile di rendere talora ininfluente la vecchia tradizionale violazione della norma. Dove dietro l’indubbia bontà delle intenzioni, se è consentito esprimere lo stesso concetto con altre parole, si colloca inevitabilmente una svalutazione della legalità formale necessariamente destinata, a mio giudizio, ad una sempre minore rilevanza. Non ha senso, infatti, ed è quindi inutile pensare che perduri il rispetto di una norma di azione che può essere impunemente disattesa se si ha ragione di ritenere che sarà facile dimostrare che era inutile o non conveniente rispettarla.
Come non preoccuparsi, allora, delle possibili conseguenze che potrebbero seguire ad un sistema nel quale anche con mezzi illegittimi, o almeno con mezzi sia pure solo parzialmente illegittimi si potranno conseguire risultati capaci di sopravvivere anche in sede giudiziaria?
E quale terzietà si può pensare che possa essere riconosciuta ad un giudice cui è consentito pesare la illegittimità del comportamento di una delle parti in funzione della inutilità economica di un formale rispetto delle norme? La valutazione dell’interesse economico di entrambe le parti contendenti dovrebbe spettare, credo, esclusivamente ad esse; rimettere al giudice tale valutazione significa coinvolgerlo nel gioco processuale ed inserirlo nella ponderazione di interessi altrui. Significa spingerlo a giudicare e ad agire da amministratore, con l’occhio più al merito della scelta amministrativa che alla legalità di essa.
L’azzeramento del rapporto a favore del titolare di un interesse legittimo vittoriosamente azionato ha sempre costituito e continua, credo, a costituire un interesse ineliminabile non quando e perché un nuovo provvedimento lesivo non potrà essere di nuovo assunto dall’amministrazione, ma per il solo fatto che l’atto assunto è illegittimo, e questo è di per sé un motivo sufficiente perché esso venga annullato. Nessuno può dire, nemmeno il giudice, che la possibile riedizione dell’atto rende inutile l’annullamento di quello impugnato, perché mere ipotesi provvedimentali non possono elidere le illegittimità commesse. Considerazioni, queste, che consentono, forse, di dubitare della ragionevolezza di tutte quelle norme che pretendono di dare un valore attuale a giudizi prognostici, valorizzando l’inesistente futura legalità ipotizzata a sfavore dell’esistente attuale illegalità.
Una alternativa accettabile e preferibile, allora, dovrebbe essere quella di un utilizzo esclusivo dell’economicità e dell’efficacia dell’azione amministrativa o, meglio, del carattere non economico e non efficace della scelta effettuata al solo fine di conseguire l’annullamento del provvedimento impugnato. Non dovrebbero essere, quindi, l’economicità e l’efficacia della scelta effettuata quelle che salvano il provvedimento da alcune ipotesi di illegittimità, ma piuttosto l’antieconomicità e l’inefficacia della decisione assunta ad essere considerate cause di illegittimità di provvedimenti anche se formalmente corretti. Nel quale modo, però, mi rendo perfettamente conto che le innovazioni legislative alle quali mi sto riferendo verrebbero utilizzate per fini e risultati chiaramente opposti a quelli per i quali esse sono state introdotte. E’ chiaro, infatti, che tali innovazioni mirano a sacrificare, sia pure per ora solo in alcune ipotesi espressamente previste, la legittimità (sentita come intralcio formalistico) sull’altare del risultato, sul presupposto di una amministrazione che pretende di essere giudicata solo sulla base dei risultati raggiunti. Così come è chiaro che le interpretazioni relative alla rilevanza della economicità ed all’efficacia dell’azione amministrativa si basano sulla inespressa convinzione che l’intrusione del giudice amministrativo nel merito dell’azione amministrativa, inevitabilmente conseguente alle nuove scelte legislative, può essere accettata in quanto serva a salvaguardare e potenziare tale azione, mentre non lo sarebbe di certo se essa mirasse ad introdurre un nuovo tipo di più penetrante controllo in aggiunta a quello di pura legittimità, secondo l’ipotesi interpretativa appena prospettata. In tale caso, infatti, non mancherebbe di essere invocata, giustamente, l’invasione dell’area di riserva amministrativa.

5.- Di fronte alla generalizzata insoddisfazione per una giustizia amministrativa incapace di costringere direttamente l’amministrazione a tradurre la legalità in fatti concreti ed a soddisfare concretamente l’interesse dei ricorrenti a conseguire il bene della vita cui essi tendono sarebbe, però, non meno insoddisfacente arroccarsi su una difesa ostinata dello status quo.
Mi sembra opportuno, allora, richiamare l’attenzione sugli ostacoli che maggiormente si frappongono attraverso gli strumenti forniti dall’attuale processo amministrativo al conseguimento effettivo di scelte amministrative giuste in conformità alle aspirazioni degli amministrati. Tali difficoltà sono, a mio avviso, principalmente due.
Premesso che il riferimento è fatto alle situazioni giuridiche soggettive di interesse legittimo, il primo ostacolo è costituito dalla strumentalità della garanzia fornita dal legislatore, nel senso che, quantomeno in tutte le circostanze nelle quali l’amministrazione può godere di un margine anche minimo di discrezionalità, il sistema non garantisce al cittadino in via diretta ed immediata attraverso l’intervento giudiziario il conseguimento del bene della vita al quale egli aspira, ma garantisce soltanto la correttezza del comportamento dell’amministrazione in conformità alle regole giuridiche riguardanti la sua condotta. Ed alla garanzia legislativa di una utilità strumentale non può che corrispondere un rimedio giurisdizionale che realizzi tale garanzia, senza modificarne o trasformarne il contenuto, non potendo la tutela giurisdizionale dare più di quanto l’ordinamento garantiva fin dall’origine. Il titolare della situazione di vantaggio non può ottenere per via giudiziaria più di quello che gli era garantito attraverso la spontanea cooperazione del debitore. La mancanza di garanzia del risultato sostanziale, di conseguenza, non può consentire che si ottenga in sede giudiziaria altro che una corretta riedizione del potere.
Il secondo ostacolo discende dal principio di separazione dei poteri, che non consente al giudice, in sede di esercizio di un sindacato di mera legittimità, di sostituirsi all’amministrazione nell’esercizio del potere amministrativo e nelle valutazioni di merito ad esso riservate se non dopo che il sistema gli abbia attribuito una giurisdizione estesa appunto al merito.
Perché poi questa ripartizione di poteri e la conseguente strutturazione di garanzie giurisdizionali non si riduca ad uno sterile gioco che non consente agli interessati il conseguimento di quello che ormai correntemente si chiama il bene della vita, ecco che, una volta salvaguardate le rispettive funzioni in sede di giudizio di legittimità, la concretezza della garanzia pervicacemente negata viene alla fine assicurata dal giudizio di ottemperanza, che attribuendo al giudice anche una competenza di merito gli consente di entrare a pieno titolo nella cittadella amministrativa con pienezza di poteri sostitutivi.
Questo sistema, per le sue obbiettive inevitabili lungaggini anche indipendenti dalla disorganizzazione giudiziaria, non sembra ora più accettabile né accettato. Ma forse esso è anche strutturalmente inidoneo, se si considera quanto pochi risultino essere i giudizi di ottemperanza instaurati contro amministrazioni che pure non brillano per propensione ad adeguarsi ai giudizi nei quali siano rimaste soccombenti. La via prescelta per un suo superamento in nome della effettività della giustizia amministrativa è stato il potenziamento sia del giudizio cautelare che della sentenza amministrativa, nei quali si è finito con il cercare di trasferire la forza esecutiva che precedentemente era propria del giudicato e che per tradursi coattivamente nei fatti doveva attendere il conseguente giudizio di ottemperanza. Di qui un anticipato superamento degli ostacoli frapposti dalla regola della divisione dei poteri, con il risultato di uno straripamento giudiziario nel settore di competenza delle amministrazioni.
Su questo contesto orientato verso una da taluni agognata amministrazione giudiziaria, cui aspira ovviamente molto più il potere giudiziario che non quello amministrativo, si inserisce ora la rilevanza attribuita ai fini del sindacato giurisdizionale alla economicità ed alla efficacia dell’azione amministrativa, ritenute capaci di togliere rilievo per ora almeno a qualche tipo di illegittimità, così in sostanza attribuendo al giudice ed alle amministrazioni la libertà di sottrarsi al rispetto di regole pure apparentemente mantenute in vigore, così impingendo nel merito dell’azione amministrativa.
Ma anche se l’irruzione dell’economia e della scienza dell’amministrazione nel campo della legalità dovesse essere intesa soltanto come più piena verifica della legalità dell’azione amministrativa e quindi come più accentuato strumento di controllo sull’operato delle amministrazioni, senza attribuire ad essa la forza di consentire la sottovalutazione di illegittimità procedurali meramente formali, anche in questo caso sarebbe l’amministrazione giudiziaria a prevalere sulla giustizia amministrativa per effetto del confluire di valutazioni di merito amministrativo all’interno del giudizio.
Occorre, dunque, a mio parere, preoccuparsi di conservare un certo equilibrio fra giudici ed amministrazione, che senza eccessivi ed inopportuni sconfinamenti consenta però ugualmente di dare effettività alla giustizia amministrativa.
Volendo tenere ferma, dunque, la distinzione fra giurisdizione ed amministrazione mi sembra, per una ragione di forma che non è priva, però, anche di riflessi sostanziali, che, anziché orientare il giudizio amministrativo verso il conseguimento diretto di risultati concreti presuntivamente giusti, coinvolgendo il giudice nella individuazione e nella realizzazione di buone e giuste scelte amministrative, in nome delle quali, se del caso, sacrificare talvolta anche qualche regola di comportamento ancora vigente, sarebbe forse più corretto ed opportuno puntare su una più accentuata e stringente conformazione del potere amministrativo in sede giudiziaria attraverso una più puntigliosa regolamentazione del processo giurisdizionale amministrativo che valga, sia pure indirettamente, a costringere l’amministrazione a scelte corrette ed ineludibili.

6.- Lo sforzo inventivo che il legislatore dovrebbe fare confluire su una diversa regolamentazione del processo amministrativo dovrebbe, a mio avviso, tendere non a sacrificare la legittimità dell’azione amministrativa sull’altare della sua efficacia ed economicità, ma piuttosto a costringere ad un loro corretto reciproco coordinamento, trattandosi di un valore (quello della legalità) e di un obbiettivo (quello dell’efficienza) parimenti necessari per un utile servizio nell’interesse dei bisogni della società.
Si dovrebbe così pensare ad un processo capace di portare a risultati concreti e cioè ad una determinazione provvedimentale definitiva, idonea a risolvere nei fatti la lite che contrappone il cittadino e la pubblica amministrazione non solo costringendo quest’ultima ad una riedizione del potere, che potrebbe essere ma anche non essere satisfattiva per il ricorrente vincitore, ma offrendo in concreto alle parti la possibilità di dare corpo nella stessa sede processuale ad un provvedimento definitivo, ma di diretta provenienza amministrativa, sia pure assunto sotto l’immediato controllo giurisdizionale.
Il passaggio fondamentale di questo processo amministrativo dovrebbe essere il conferimento ad esso della idoneità a coprire – come si suole dire- il dedotto ed il deducibile in modo da costringere entrambe le parti contendenti a riversare nella sede processuale tutte le obiezioni hinc inde prospettabili a favore e contro il provvedimento impugnato ed a prospettare di conseguenza in quella stessa sede il provvedimento richiesto o quello concedibile in modo che la pronuncia giurisdizionale, acquisite e conservate intatte alla competenza amministrativa le ragioni attinenti al merito della scelta amministrativa ed esaminate e valutate tutte le ragioni attinenti alla legittimità dell’azione amministrativa, sia posta in grado di valutare o la legittimità del solo provvedimento capace di definire l’affare o la radicale infondatezza dell’opposta pretesa.
Un processo di questo genere dovrebbe, naturalmente, essere aperto al rispetto di tutte le regole di condotta dell’azione amministrativa ed a tutte le forme di partecipazione che il sistema prevede anche per il procedimento amministrativo, in primo luogo con la partecipazione dei controinteressati ed auspicabilmente di tutti i terzi potenzialmente interessati dall’effetto della sentenza, non potendosi ammettere in sede giudiziaria il sacrificio di alcuno dei requisiti di legittimità e di partecipazione che la legge prescrive per l’azione amministrativa.
Naturalmente non si può nemmeno immaginare che un obbiettivo così sommariamente delineato possa formare oggetto di valutazioni e considerazioni più specifiche e puntuali in questa sede (per alcuni spunti interessanti a questo proposito cfr. Taccogna, Giusto processo amministrativo e integrazione della motivazione dell’atto impugnato in Dir. proc. ammin. 2005, 696) . Esso è e vuole essere solo un suggerimento formulato sottovoce, che tende a manifestare soprattutto la convinzione che le diffuse e comprensibili aspirazioni all’effettività della giustizia amministrativa, salvaguardando al contempo l’efficienza dell’amministrazione nel rispetto di un sistema che tiene ferma, almeno in linea di massima, la separazione dei poteri e la regola della riserva amministrativa, non può restare affidato all’interpretazione giurisprudenziale, anche nella sua più qualificata espressione creativa. Senza un intervento legislativo di ampio respiro ed ampiamente meditato, che investa contemporaneamente il processo amministrativo e l’organizzazione burocratica della giustizia amministrativa, emergeranno sempre dalla tradizione del nostro sistema e da regole vincolanti ed insuperabili a livello interpretativo ostacoli continui, che renderanno difficili ed incoerenti quegli interventi innovativi che legislatori e giudici ricorrentemente propongono nella corsa verso un accettabile coordinamento fra legalità, efficienza e giustizia.

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