Universitá degli Studi “Sapienza”
Dottorato di Ricerca in Diritto Pubblico Comparato e Internazionale
– Curriculum Diritto Amministrativo Europeo dell’Ambiente –

Le prescrizioni della VIA e le misure di ottemperanza
Resoconto dell’incontro di studi del 10 ottobre 2017:

Prof. Avv. Fabio Cintioli
Professore di Diritto Amministrativo – Università degli Studi internazionali di Roma

L’incontro di studi tenuto dal prof. Fabio Cintioli è stata l’occasione per provvedere al corretto inquadramento dell’istituto della Valutazione di Impatto Ambientale, sondarne la natura giuridica ed individuare il ruolo peculiare svolto dalle “prescrizioni” alla stessa che la rendono un rilevante strumento di vigilanza su attività ed opere a possibile impatto ambientale.
In particolare si è tentato di ricostruire i profili critici che erano emersi in fase di applicazione della normativa, i quali hanno condotto alla recente novella della parte seconda del Testo Unico dell’Ambiente recata dal d.lgs. 104 del 2017. Si è, pertanto, cercato di fare chiarezza su chi debba essere il soggetto competente a verificare l’ottemperanza delle prescrizioni apposte all’autorizzazione e su quale rapporto venga ad instaurarsi tra tale soggetto ed i soggetti ai quali lo stesso demanda tale attività.

1. La natura della VIA ed il ruolo delle prescrizioni.
L’istituto della Valutazione di Impatto Ambientale ha comportato una rilevante serie di problemi di inquadramento sistematico sin dal suo esordio nell’ordinamento; è bene premettere fin d’ora che tali questioni sono alfine giunte ad un soddisfacente grado di definizione a seguito dell’elaborazione dottrinaria e giurisprudenziale, frutto dell’applicazione ultra-ventennale dell’istituto, rifluita nella novella al codice dell’ambiente apportata dal recente d.lgs n. 104/2017 che, come la nottola di minerva, ha registrato gli approdi ermeneutici soprattutto con riguardo alla corretta definizione del rapporto tra provvedimento di VIA e prescrizioni apposte allo stesso.
La VIA è, difatti, un provvedimento autorizzativo sui generis avente la precipua funzione di valutare l’impatto di un progetto di opera sottoposto al vaglio dell’Amministrazione, in termini di incidenza negativa, su tutte le matrici ambientali.
Il particolare regime della VIA, che si sostanzia di valutazioni complesse ed apprezzamenti spesso di carattere estremamente tecnico, deriva in via diretta dal fatto che essa è preposta alla tutela di un interesse come quello ambientale che, lungi dall’essere definibile ex ante, viene a dettagliarsi nella costanza del rapporto instaurato tra l’Autorità procedente ed il soggetto destinatario del provvedimento: ciò non sorprende qualora si riconduca l’istituto ai principi di prevenzione, precauzione e sviluppo sostenibile (dei quali la VIA rappresenta una particolare forma di attuazione) che implicano il continuo bilanciamento tra gli interessi – confliggenti – alla realizzazione di opere e attività antropiche ed alla conservazione dell’integrità delle matrici ambientali, di modo che, per mezzo dell’azione amministrativa, essi siano resi compatibili e si abbia una sempre minor incidenza negativa dell’azione umana sull’ambiente circostante. In altre parole il regime della VIA sconta l’iniziale deficit di conoscenza circa il reale contenuto dell’interesse ambientale nel caso concreto, colmato solo parzialmente da un approccio cautelativo da parte dell’Amministrazione procedente che, invece, dovrà monitorare sull’esecuzione dell’opera proposta verificando l’esistenza di impatti ambientali ulteriori o rischi che non era possibile valutare a priori.
In definitiva la VIA differisce dalle altre autorizzazioni amministrative, che richiedono solo la mera verifica dei presupposti del provvedere, proprio perché, una volta emanata, darà luogo ad un rapporto durevole: la fase di attuazione, pertanto, rientra a pieno nell’esercizio del potere autorizzatorio e non diviene, solo perché successiva all’adozione del provvedimento, esercizio di ulteriore e diverso potere.
In questa prospettiva la VIA è significativa del ruolo centrale che l’attività amministrativa ha assunto nell’ordinamento, soppiantando l’atto amministrativo quale centro gravitazionale attorno a cui ruota l’azione amministrativa.
Venendo ora al contenuto della fase attuativa, essa si sostanzia nel potere, attribuito all’Autorità procedente dagli artt. 28 e 29 del codice, di monitorare e controllare l’esecuzione del progetto approvato e sanzionare eventuali inadempimenti alle prescrizioni impartite, le quali sono lo strumento cardine per svolgere l’attività di vigilanza sulla realizzazione dell’opera. In costanza del rapporto anzidetto l’Amministrazione avrà il potere/dovere di adottare ogni più idonea misura per tutelare l’interesse ambientale che via via va definendosi: questa continua modifica del contenuto dell’autorizzazione è coessenziale alla natura e al ruolo della VIA e solo icasticamente potrebbe essere definita quale una strada semplificata per l’autotutela.
Quanto al ruolo delle prescrizioni, che non erano espressamente previste nella disciplina codicistica, esse sono emerse nella prassi quali strumenti di monitoraggio idonei a svolgere l’anzidetto bilanciamento permettendo di non bloccare la realizzazione dell’opera, nell’incertezza circa l’effettivo impatto ambientale della stessa, e al contempo di approfondire l’incidenza sulle matrici ambientali dell’opera in corso di esecuzione, “correggendo il tiro” se necessario. Esse, pertanto, operano una significativa mitigazione del principio di precauzione, riconducendo lo stesso nel solco dello sviluppo sostenibile, giacché non sarebbe compatibile con quest’ultimo principio il congelamento di ogni attività a causa dell’impossibilità di conoscere esattamente ex ante l’impatto ambientale della stessa.

2. Le misure di ottemperanza alle prescrizioni.
Dato il gran numero di prescrizioni apposte ad ogni VIA sarebbe arduo – se non impossibile – per l’Autorità procedente vigilare sull’esatta ottemperanza alle stesse ed eventualmente adottare le misure necessarie al loro adempimento. Spesso, del resto, stabilire se e in che misura si sia adempiuto a quanto prescritto implica l’esercizio di competenze tecniche estranee all’Amministrazione cui compete la verifica. Per tali motivi l’Autorità procedente demanda ad altri enti l’adozione delle necessarie misure di ottemperanza. La richiesta di ausilio può avvenire in favore di enti tecnici, quali l’ISPRA o le ARPA regionali, o di enti territoriali (nei casi in cui la competenza all’adozione della VIA sia ministeriale) quali Regioni o Comuni.
Una delle criticità di tale regime, invero difficilmente sanabile anche alla luce della nuova riforma, è che l’ente al quale si demandano i compiti di verifica è spesso lo stesso che ha impugnato il provvedimento innanzi al giudice amministrativo. Tale disfunzionalità, tuttavia, deriva da considerazioni che esulano il dato prettamente giuridico ed impingono in quello socio-politico: si ha in questi casi, infatti, un tipico esempio di effetto NIMBY (not in my backyard), al quale può farsi fronte, in parte, solo prevedendo adeguati meccanismi di sostituzione nell’esecuzione delle misure attuative delle prescrizioni, come è stato tentato dalla recente riforma.
In ogni caso due sono i nodi interpretativi principali implicati nel “demandare” ad altro ente la fase attuativa della VIA:

1. occorre anzitutto individuare chi sia il soggetto originariamente competente a verificare l’ottemperanza alle prescrizioni;
2. in secondo luogo è necessario stabilire la natura giuridica del rapporto che viene ad instaurarsi tra Autorità competente e l’Autorità cui viene affidata l’attività di verifica. Tale seconda questione ha riflessi di non poco momento sul regime dell’inerzia e della susseguente possibilità di sostituzione del primo soggetto al secondo.

2.1 La competenza a verificare l’adempimento delle prescrizioni
Il codice dell’ambiente, antecedentemente al d.lgs. n. 104/2017, non individuava la competenza a verificare il rispetto di quanto impartito dalle prescrizioni e ad adottare le misure necessarie all’ottemperanza nel caso in cui il soggetto destinatario delle prescrizioni non vi si fosse spontaneamente conformato. La normativa, invece, ben individuava l’Autorità competente ad adottare il provvedimento di VIA, nulla dicendo però circa il fatto se la fase di attuazione fosse o meno ricompresa in tale competenza.
Posto che l’allocazione di tali attribuzioni non potesse avvenire tramite il riferimento all’art. 117 Cost. (disciplinante le funzioni legislative) ed all’art. 118 Cost., in particolare al criterio di sussidiarietà verticale, poiché esso è indirizzato al legislatore e non permette all’interprete di stabilire l’esistenza di poteri mai attribuiti, la soluzione al problema era in realtà abbastanza agevole: se, infatti, si ha riguardo al cambiamento di paradigma per cui l’azione amministrativa è imperniata sul concetto di attività e non già di atto, non può non riconoscersi che il potere di emanazione del provvedimento di VIA ed il potere di monitoraggio non sono due distinti poteri, bensì sono espressione di una funzione unitaria precisamente attribuita alla legge da un soggetto ben individuato, senza che debba farsi questione di richiamo all’art. 118 della Costituzione. Infatti il rapporto tra Autorità procedente e soggetto destinatario della VIA è un rapporto unitario contraddistinto dal carattere della durevolezza.
Quando il Ministero dell’Ambiente (nel caso in cui sia esso competente) demanda ad altro ente l’attività di verifica, pertanto, non sta affatto sollecitando una competenza altrui, ma sta conferendo una competenza propria. Tale affermazione cristallina conosce un’eccezione nel solo caso in cui il contenuto delle singole prescrizioni da attuare intersechi e si sovrapponga a competenze amministrative proprie dell’ente demandato, sicché quest’ultimo possa reclamare piena autonomia nello svolgimento delle stesse; dato tuttavia il carattere spesso estremamente tecnico delle valutazioni, quasi mai si pone un simile tipo di problema di compressione dell’esercizio di un’attività discrezionale propria e, nella pratica, sono pochissimi i casi in cui si sia mai verificata tale sovrapposizione.

2.2 La natura del rapporto tra ente demandante ed ente demandato
Quanto alla natura del rapporto che viene ad instaurarsi tra Autorità procedente ed ente cui essa demanda la fase di monitoraggio, bisogna distinguere a seconda che questo compito sia affidato ad un i) ente “tecnico” ovvero ad un ii) ente territoriale.

1. Nel primo caso può ben dirsi che il fenomeno risulta inquadrabile nell’ambito del mero ausilio istruttorio: i pareri o gli atti comunque denominati che vengono richiesti all’ente tecnico rappresentano atti endo-procedimentali ai sensi degli artt. 16 e 17 della l. 241 del 1990.

Anche quando il Ministero dell’Ambiente, ad esempio, chiede l’ausilio istruttorio di un’ARPA regionale ricorre lo schema dell’avvalimento di uffici, senza alcun trasferimento del potere decisorio.
Da ciò una serie di corollari: anzitutto il Ministero mantiene il potere/dovere di vigilare sull’Agenzia di cui si avvale, esercitando, se del caso, il potere sostitutivo; in secondo luogo è pacifico che in questi casi il potere decisorio implichi anche la possibilità di discostarsi dalla posizione espressa dall’Agenzia di cui ci si è avvalsi.

1. Nel secondo caso, quando dunque si demandi la funzione di monitoraggio ad un ente territoriale, è più problematico stabilire se ricorra ancora una fattispecie di avvalimento di uffici ovvero se si dia luogo ad un rapporto di delegazione intersoggettiva (va invece scartata l’idea che si tratti di esercizio di funzioni amministrative proprie dell’ente delegato).

Il modello della delegazione, che comporta una scissione tra titolarità della funzione ed esercizio della stessa, sembra quello maggiormente idoneo a rappresentare il fenomeno. In tale schema i poteri del delegante sono esemplificabili in quello di direttiva e di sollecitazione dell’esercizio della funzione, nel potere di riforma, di revoca e di annullamento dell’atto dell’ente delegato e nel potere/dovere di sostituzione in caso di inerzia.
Lo schema della delegazione intersoggettiva potrebbe essere inidoneo a giustificare i casi, come detto sporadici, in cui venga in realtà delegata una funzione propria dell’ente delegato; tuttavia deve notarsi che in virtù dell’art. 26, comma 4, del d.lgs. 152/2006 la VIA assorbe, in ossequio al principio di concentrazione, tutte le altre autorizzazioni comunque denominate, per cui difficilmente potrebbe immaginarsi che residui in capo agli enti delegati qualche funzione amministrativa nei procedimenti di VIA.
In ogni caso la possibilità o la necessità di intervenire sull’atto formato dal delegato tramite poteri di sostanziale autotutela (anche se esercitati per così dire in via semplificata), potrebbe ingenerare dei dubbi circa la valenza solo endo-procedimentale di tali atti. A riguardo, tuttavia, è bene precisare che il delegante in questi casi non avoca a sé una competenza propria del delegato, per cui è inconferente qualsiasi richiamo all’art. 120 Cost. sul potere sostitutivo e soprattutto che il fenomeno deve essere letto nell’ottica del rapporto durevole instaurato tra Autorità procedente e soggetto destinatario della VIA, per cui non può ritenersi che il delegato che intervenga su un atto del delegante in materia di attuazione delle prescrizioni stia esercitando un nuovo potere di riesame (che sia autotutela o rinnovazione con modifiche), ma deve piuttosto ritenersi che il potere esercitato sia lo stesso sotteso all’adozione del provvedimento di VIA.
Quanto all’inerzia del delegato, come detto il delegante deve agire riacquisendo la funzione delegata e non esercitata; nel caso in cui ciò non avvenga il meccanismo di tutela non potrà che essere quello dell’azione contro il silenzio del delegante automaticamente sostituitosi (ex. Artt. 31 e 117 c.p.a.). Tale soluzione era l’unica possibile anche prima dell’emanazione del d.lgs. 104 del 2017 che ha espressamente disciplinato tali meccanismi sostitutivi: il principio per cui vi è sostituzione automatica dell’organo “sovraordinato” è infatti principio di portata generale espresso a livello normativo dall’art. 2, comma 9bis, della legge generale sul procedimento che, pur avendo portata espansiva, prevede esplicitamente la sostituzione automatica solo nei rapporti interorganici.

3. Il d.lgs. n. 104 del 16 giugno 2017
Il recente decreto legislativo è intervenuto sulla materia recependo gli stimoli di dottrina e giurisprudenza e facendo finalmente luce sulla natura di autorizzazione “ad effetti durevoli” della VIA.
In particolare è stato riscritto l’art. 28 del Codice dell’Ambiente individuando il ruolo e la funzione delle prescrizioni che precedentemente erano invalse solo nella prassi: al comma 1 di tale disposizione, infatti, si reca l’obbligo per il proponente il progetto di opera di ottemperare alle condizioni ambientali contenute nel provvedimento di VIA. Il comma secondo espressamente attribuisce la competenza a verificare l’ottemperanza alle condizioni ambientali all’Autorità che ha emanato il provvedimento di VIA, così sancendo normativamente l’unitarietà della funzione. Tale previsione statuisce la possibilità di avvalersi di altri soggetti, previa stipula di appositi protocolli d’intesa; nulla si dice tuttavia circa il contenuto di tali protocolli che sicuramente desteranno l’attenzione dell’interprete, tuttavia è da ritenersi che il contenuto di questi ultimi attenga specificamente alle modalità tecnico-organizzative della collaborazione intersoggettiva. Al comma 3 si prevede che la verifica all’ottemperanza delle prescrizioni debba avvenire entro il termine di 30 giorni dal ricevimento della documentazione trasmessa dal proponente, decorso il quale vi è sostituzione automatica dell’autorità competente (comma 4).
Non tutte le criticità sono tuttavia state superate grazie alla novella legislativa: ulteriori problemi si potrebbero, infatti, porre nel caso in cui l’ente delegato, anziché rimanere inerte, intenda dilatare i termini del sub-procedimento mediante la richiesta di integrazioni istruttorie etc. Questi ed altri interrogativi verranno risolti dalla prassi quotidiana e dalla giurisprudenza alla luce dei principi, ben saldi, che governano il procedimento amministrativo: non v’è infatti alcun bisogno di prevedere nella fonte primaria casi del genere quando può agevolmente farsi riferimento all’art. 2, comma 7, della l. 241/90 (che ha carattere generale) nel quale si prevede l’impossibilità di prorogare i termini o di sospendere il procedimento a fronte di atteggiamenti di c.d. ostruzionismo istruttorio.
O ancora, nulla è previsto con riguardo al caso in cui il delegato concluda in termini negativi la verifica dell’ottemperanza alle prescrizioni; se si tratti tuttavia di atto provvedimentale o invece di atto endo-procedimentale, con tutte le dovute ricadute sul piano degli effetti, può ricavarsi dal “sistema”: l’art. 29, ad esempio, prescrive che in caso di riscontrata inottemperanza alle prescrizioni spetti comunque all’autorità competente il potere di diffida dell’interessato a conformarsi alle condizioni ambientali stabilite dal provvedimento di VIA, sicché la verifica antecedente all’ingiunzione dovrebbe considerarsi quale atto endo-procedimentale non direttamente lesivo e pertanto non direttamente impugnabile.

Note

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Resoconto dell’incontro di studi del 20 marzo 2017:

Prof. Avv. Stefano Grassi
Professore ordinario di Diritto Pubblico presso l’Università degli studi di Firenze
L’incontro di studi tenuto dal prof. Stefano Grassi ha inteso vagliare l’attualità del ragionamento circa i principi costituzionali e la loro influenza sulle questioni ambientali.
In particolare si è tentato di tracciare i contorni della nozione, dinamica e relazionale, di ambiente; di stabilire la necessità o meno dell’inserimento del valore ambiente tra i diritti espressamente tutelati dal dettato costituzionale; di individuare i criteri che presiedono al bilanciamento, operato a più livelli (Corte Costituzionale, organi giudiziari, Legislatore e P.A.), tra l’ambiente e i valori concorrenti e/o antagonisti; di evidenziare i problemi e le potenzialità di una governance ambientale multilivello.

1. La dimensione relazionale dell’Ambiente emergente dalla Costituzione.
Trattare oggi di Ambiente e Costituzione non è insistere su temi già altamente metabolizzati dalla nostra coscienza comune o esauriti in termini di riflessione giuridica: l’ambiente è, infatti, un valore che interroga continuamente lo Stato Costituzionale nella sua essenza; l’ambiente è quel tema che spinge alla speculazione sulla stessa concezione della vita e del rapporto tra uomo e natura. Proprio in questa prospettiva, che potrebbe dirsi “dialettica”, si riesce ad inquadrare la dimensione giuridica dell’ambiente inteso olisticamente (ed è questo uno degli approdi certi della dottrina e della giurisprudenza costituzionale) come dimensione essenzialmente “relazionale”: l’ambiente è valore che non può definirsi se non nel confronto/scontro con la vita economica ed il progresso scientifico e nella conseguente elaborazione dinamica delle tecniche di tutela. La dimensione “relazionale” dell’ambiente si coglie soprattutto se si ha riguardo alle connessioni, necessarie, di tale bene/valore con le altre “materie” inerenti la vita sociale ed economica dell’essere umano, connessioni così inestricabili che necessitano di essere regolate, governate, a vari “livelli” territoriali. Dimensione relazionale dell’ambiente, inoltre e ancor più che con riguardo alla dimensione spaziale, anche per quanto concerne la conservazione dell’ambiente nel tempo: “l’equilibrio ecologico” è, infatti, nient’altro che il riflesso in una prospettiva diacronica della tutela ambientale. Proprio per via della multidisciplinarità che richiede il ragionamento sull’ambiente e sulla sua tutela, si è di fronte a difficoltà crescenti e a profili critici di sempre nuovo momento, che non possono essere risolti senza una “bussola” che orienti l’interprete verso il giusto approdo. Tale bussola sono senz’altro i principi costituzionali.
Quanto premesso è fondamentale per capire come l’ambiente, a livello definitorio, sia una nozione evanescente: infatti esso, lungi dal poter essere aprioristicamente definito, necessita dell’approfondito esame delle relazioni tra i valori summenzionati, tutti immanentizzati nel dettato costituzionale, al fine di poter trovare una sua configurazione dommatica.
La Costituzione, ispirata alla tutela della Persona, e geneticamente ricollegata ad un periodo storico in cui la riflessione sull’ambiente era ancora in fase embrionale, non appresta una tutela diretta del valore ambiente. Tuttavia essa, già nelle intenzioni dei costituenti, prescrive dinamiche sociali pro futuro, è ontologicamente votata a trascendere il proprio tempo, grazie soprattutto all’elasticità dei principi ivi contenuti, sicché non è stato difficile l’innesto pretorio del valore ambiente come bene la cui tutela ha copertura costituzionale, divenendo vieppiù un valore prioritario.
Fondamentale in tal senso è stata l’apertura internazionale del nostro ordinamento che ha permesso la penetrazione nel diritto positivo dei principi in materia ambientale propri dell’ordinamento europeo (si vedano le disposizioni degli artt. 3 e 11 del TUE, dell’art. 39 della “Carta di Nizza” e, soprattutto, degli artt. 192 e ss. del TFUE) che, anch’esso, tuttavia, rifugge da una definizione dell’ambiente.

2. Tre nodi problematici da sciogliere…
Interrogarsi oggi sul peso specifico dell’ambiente all’interno della vita consociata, così come conformata dalla nostra carta fondamentale, necessariamente vuol dire dare delle risposte, anch’esse non definitive ma in continua evoluzione, a tre quesiti, tre nodi problematici di basilare importanza: (i) Se sia necessaria una definizione dell’ambiente, in termini di diritto; se vi sia dunque un diritto all’ambiente, o un diritto per l’ambiente o se esso sia un valore, un obiettivo o cos’altro; (ii) Come operare il bilanciamento, che si è visto necessario per tracciare i contorni dell’ambiente, tra esso e gli altri valori costituzionali?; (iii) In quali termini risolvere il problema della cooperazione tra i vari livelli di governo nell’ottica di apprestare all’ambiente il livello più alto di tutela possibile.

1. Le questioni ambientali, e da ciò la difficoltà, se non la scarsa utilità di una definizione, non tollerano i limiti rigidi insiti nell’attività definitoria: di ciò è prova il fatto che le disposizioni normative susseguitesi, ad ogni livello, hanno sempre preferito glissare sulla definizione dell’ambiente; la legge del 1986, istitutiva del ministero dell’ambiente, ha posto, unicamente, obiettivi di protezione ambientale, così come la normativa sulla VIA, sia la direttiva europea, sia la recezione interna, individuano l’ambiente indirettamente tramite il riferimento ai fattori ambientali il cui apprezzamento e la cui valutazione sono imprescindibili per l’autorizzazione di un’opera; la stessa direttiva 35/2004/CE sulla responsabilità ambientale, come anche il nostrano “T.U. in materia ambientale” (d.lgs. 152/2006) fanno riferimento alle matrici ambientali senza, tuttavia esplicitare la consistenza del valore ambiente che esse contribuiscono a comporre.

La giurisprudenza costituzionale, che ha contribuito all’emersione del valore ambiente, si è, nonostante ciò, sempre attestata sulla stessa linea del legislatore, definendo l’ambiente, a ben vedere, sempre con l’occhio puntato nella direzione della tutela di esso, in un approccio che verrebbe da definire “funzionale”: l’ambiente è divenuto valore unitario al fine di apprestarne una tutela pubblica unitaria in capo allo Stato (si veda la parte VI del codice sulla responsabilità ambientale e la recente sentenza n. 126 del 2016), mentre prima si ammetteva la sua scomposizione in più fattori per permettere la partecipazione alla funzione di “protezione” dei livelli di governo “inferiori” (in ciò ha svolto un ruolo determinante anche la riforma delle competenze di cui al titolo V della Costituzione). In tale prospettiva, focalizzata sulle “azioni di tutela” dell’ambiente, è possibile, in definitiva, affermare che più che ad un “diritto” si è di fronte ad un “dovere di protezione ambientale”.

2. Trattare del bilanciamento dell’ambiente con gli altri valori costituzionalmente garantiti si risolve nel definire entro quali limiti l’azione umana è compatibile con l’ambiente: la premessa, economica ancor prima che giuridica, è la scarsità delle risorse ambientali che, a cagione del comune utilizzo, ne genera il rischio di esaurimento; da ciò la necessità di un bilanciamento che faccia emergere la giusta ponderazione tra valori economici e valori “naturalistici” (e la necessità di un tale bilanciamento è già insita nei principi europei di cui al TFUE che fissano un punto di equilibrio da sviluppare a cura dei legislatori nazionali, regionali, e – nei casi concreti – delle amministrazioni, oltre che, in ultima istanza, dei giudici chiamati a dirimere le controversie insorte).

La base normativa di tale bilanciamento è stata rinvenuta dalla Corte Costituzionale nel combinato disposto tra il principio di eguaglianza in senso sostanziale (art. 3, comma 2, Cost), che implica la funzionalizzazione dell’azione pubblica alla piena esplicazione della Personalità dell’Individuo, ed il principio della libertà economica con i correlati limiti che sopporta nell’ottica del perseguimento dell’interesse pubblico (art. 41).
L’interrogativo fondamentale al quale la Corte si è trovata a dare un responso, significativamente nelle sentenze n. 127 del 1990, n. 250 del 2009 e n. 85 del 2013 (che ben descrivono l’evoluzione dell’orientamento pretorio) è fino a che punto è possibile imporre standard di tutela ambientale senza comportare un irragionevole sacrificio del principio della convenienza economica delle attività d’impresa. Senz’altro occorre che le compressioni alla libertà economica siano necessarie e ragionevoli: di contro è fuor di dubbio che ciò comporta una lesione per il valore ambiente che, tuttavia, si arresta (o comunque si deve arrestare) alla soglia della tollerabilità, attuandosi così il c.d. principio della “gradualità” della protezione (cfr.: C. Cost. n. 127 del 1990), implicante un livello di protezione crescente via via che l’aggiornamento tecnologico permette di minimizzare i costi della protezione ambientale. A tal riguardo, la Corte ha definito l’attività di bilanciamento da compiersi da parte del legislatore e degli operatori del diritto come “bilanciamento continuo”: esso, infatti, non è compiuto una tantum, bensì è correlato all’avanzamento tecno-industriale, con ciò partecipando a pieno della dimensione diacronica della tutela ambientale (in questo senso C. Cost. 250/09).
Per comprendere come l’asticella della protezione possa variare nel tempo è utile aver riguardo alla sentenza n. 85 del 2013, resa sul famoso caso ILVA: se prima della recessione economica (A.D. 2008 per intendere), l’ambiente veniva ad assurgere al rango di valore prioritario e spesso incomprimibile per ragioni economiche, le implicazioni economicamente e socialmente negative che le prescrizioni legali, nell’ottica della maggior tutela dell’ambiente, hanno sugli operatori, soprattutto in termini di calo della produzione e di taglio del costo del lavoro, hanno spinto la Consulta ad affermare l’equiordinazione di tutti i valori in gioco che, soltanto considerati nel loro complesso ed integrati tra di loro realizzano, coralmente, la tutela del bene ultimo, la dignità umana; perciò il sindacato del giudice, a meno di manifesta irragionevolezza dell’azione pubblica, non può spingersi fino a censurare scelte compiute dall’amministrazione nell’esercizio della propria discrezionalità amministrativa alla quale sola è deputato il “bilanciamento interno o in concreto”, e cioè quello, compiuto tra più opzioni legittime, vòlto a selezionare la più opportuna nell’ottica dell’adeguata salvaguardia sia dell’ambiente che della salute da un lato, ma anche del lavoro e della libertà di iniziativa economica dall’altro.

3. Ultimo nodo problematico da sciogliere è quello della “governance” ambientale, e quindi dei diversi livelli di governo che interagiscono, o dovrebbero interagire, al fine di apprestare una protezione effettiva al valore ambiente. Se infatti prima del 2001 la competenza in materia ambientale era concorrente, con la riforma del titolo V vi è stato un “irrigidimento” nella governance, essendo la competenza in materia ambientale transitata tra quelle esclusive dello Stato, generando soprattutto un cospicuo contenzioso con le Regioni, titolari, di contro, di competenze diversificate che sicuramente e necessariamente impingono nella materia ambientale (si pensi, ad esempio, alla materia “governo del territorio”); è palese che, seppur la scissione delle competenze sia formalmente sancita, in via sostanziale, vi è una concorrenza del potere legislativo statale e di quello regionale sulla disciplina delle questioni ambientali, che, come detto, si presentano con il carattere della trasversalità.

3. …e tre soluzioni non definitive
Così posti ed eviscerati gli interrogativi ed i loro presupposti logici, è necessario approntare delle risposte.

1. L’ineffabilità della nozione di ambiente, come premesso, ha reso tale concetto elastico ed ha permesso di operare quel bilanciamento continuo professato dalla giurisprudenza costituzionale: non si avverte, dunque, il bisogno di approntare una tutela diretta del valore ambiente attraverso l’esplicito riferimento nel dettato costituzionale. Anzi, un tale tentativo di circoscrivere la nozione e di tradurla in norma fondamentale potrebbe comportare, per converso, e quale effetto pericoloso, un eccessivo imbrigliamento e una potenziale battuta di arresto nel percorso verso una sempre maggior tutela.

Nella consapevolezza che l’ambiente si descrive e definisce solo a posteriori e che la tutela di tale valore è il presupposto di tutto il resto, dacché né la tutela dell’individuo, né quella dei valori sociali potrebbe esplicarsi senza che venga preservata l’integrità dell’ambiente, è piuttosto necessario continuare a studiare i modelli di tutela ambientale e ad implementare l’attuazione dei principi, rinvenendo criteri omogenei di applicazione di questi ultimi.
Qualche utilità ulteriore sortirebbe invece la previsione costituzionale del principio di integrazione che spingerebbe a tener in considerazione, necessariamente, il valore ambientale nel momento dell’elaborazione legislativa concernente gli altri settori ordinamentali, stante la vocazione trasversale della materia ambiente, offrendo tale parametro come strumento di sindacato della Corte sulla legittimità dei provvedimenti legislativi.

2. Si imporrebbe, invece, la necessità di individuare con un buon grado di certezza, i principi che presiedono la redazione ed utilizzazione, da parte del legislatore, delle amministrazioni e dei giudici, dei criteri entro i quali viene operato il bilanciamento tra i diversi valori coinvolti qualora, come sempre, tra questi rilevi anche e soprattutto l’ambiente.

Tale urgenza si pone soprattutto con riguardo a quello che viene chiamato “bilanciamento interno”: essendo inverosimile, ed oltremodo dannosa, l’individuazione normativa, ad opera del legislatore, del punto di equilibrio tra detti valori (ché, anche questo equilibrio deve necessariamente essere precario per adattarsi alle emergenze storiche), bisognerebbe che il legislatore dettasse unicamente obiettivi, piani d’azione in materia ambientale e relative linee guida in materia di attuazione (in sostanza dettasse il c.d. indirizzo politico-legislativo), designando contestualmente le autorità chiamate alla predisposizione della normativa tecnica, non necessariamente con strumenti strettamente normativi, autorità dotate del grado di expertise necessario ad affrontare correttamente l’incombente della disciplina del bilanciamento interno (quindi della ricerca della soluzione più opportuna tra le molte tecnicamente possibili nei casi concreti); in quest’ottica bisognerebbe stabilire, e garantire, dei livelli essenziali, (ed omogenei) di informazione tecnica nell’ambito dei diversi procedimenti amministrativi nei quali sono coinvolti valori afferenti l’ambiente, venendo in aiuto, a tal riguardo, la previsione di un procedimento amministrativo ambientale unificato e differenziato dal generale procedimento amministrativo, nel quale possano confluire i flussi informativi -scaturenti dai cittadini, dagli operatori economici, dalle autorità preposte alla tutela- al fine di svolgere nella maniera più efficace l’attività istruttoria prodromica all’adozione dei provvedimenti.

3. Circa il problema della governance occorrerebbe, invece, un intervento a livello costituzionale, tornando a garantire la partecipazione, anche delle Regioni, all’adozione della normativa ambientale primaria, re-istituendo un regime di concorrenzialità: in tal modo si permetterebbe agli enti regionali, di adattare, derogando in melius, le norme ambientali alle emergenze ambientali che ogni territorio, con le sue peculiarità, si trova a fronteggiare.

Del resto si è avveduta di ciò la stessa Consulta, soprattutto all’esito di oltre un decennio di contenzioso costituzionale tra Stato e Regioni, che in recenti pronunce (ad esempio C. Cost. n. 210 del 2016 che richiama la sentenza n. 407 del 2002, resa allorquando non era granitico l’orientamento che vede lo Stato quale unico soggetto deputato alla tutela ambientale, bensì ancora si dava un adeguato peso alla trasversalità della “materia” ambiente) ha imposto al legislatore nazionale di trovare adeguate sedi di coordinamento (intese in conferenza Stato -Regioni ad esempio) con gli enti regionali.
Solo approntando gli accorgimenti di cui a questi ultimi due punti si potrebbe, infatti, fuggire la scarsa trasparenza e la mancanza di lungimiranza nella gestione delle problematiche ambientali che, spesso, vengono in rilievo repentinamente e trovano il nostro ordinamento impreparato al punto da dover intervenire con meccanismi d’urgenza, emergenziali, per questioni che, invece, meriterebbero la predisposizione di un approccio strutturale e sistematico.

Note

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