Riv. n. 5/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Eugenio Piscino

(Professore, a contratto, in diritto amministrativo presso l’Università degli Studi di Napoli “Federico II”)

Sommario

1. Premessa – 2. Il Subappalto: articolo 119 – 3. Le Riforme sul Subappalto: Cosa Cambia – 4. Il subappalto cosiddetto a cascata e il superamento del suo rigido divieto – 5. Le critiche ANAC sul subappalto a cascata – 6. Conclusione

Abstract

Il presente contributo ha a oggetto il tema del subappalto, in particolare le significative modifiche all’istituto in oggetto: dapprima sottoposto a forti limitazioni oggi vive un’ampia liberalizzazione sulla spinta della normativa europea tesa a favorire il coinvolgimento delle piccole e medie imprese. Vengono analizzate le principali novità introdotte dall’art.119 come la soppressione dei limiti quantitativi generali, l’eliminazione dell’obbligo, in fase di aggiudicazione, di indicare gli eventuali subappaltatori e l’introduzione del subappalto a cascata, vietato nella precedente regolamentazione. Viene in particolare analizzata la sostituzione del comma 19 dell’articolo105 e l’eliminazione del divieto del subappalto a cascata.

This contribution deals with the topic of subcontracting, in particular the significant changes to the institution in question: initially subjected to strong limitations, today it is experiencing extensive liberalization under the pressure of European legislation aimed at encouraging the involvement of small and medium-sized enterprises. The main innovations introduced by art. 119 are analysed, such as the suppression of general quantitative limits, the elimination of the obligation, during the awarding phase, to indicate any subcontractors and the introduction of cascade subcontracting, prohibited in the previous regulation. In particular, the replacement of paragraph 19 of article 105 and the elimination of the ban on cascade subcontracting are analysed.

1. Premessa

Uno degli istituti che è stato oggetto di importanti modifiche, nel Codice, è il subappalto, disciplinato dall’art. 119, che riprende alcune previsioni del vecchio Codice[1] e le integra con nuove disposizioni normative, mutuate dalle pronunce giurisprudenziali che dal 2016 in poi si sono occupate di questo strumento cercando di armonizzarlo con i principi e le norme di derivazione europea[2].

Negli anni è emerso un vero e proprio scontro tra la necessità, avvertita dal nostro legislatore, di ostacolare fenomeni corruttivi, e l’apertura europea che auspicava l’utilizzo del subappalto quale istituto teso a favorire il mercato e lo sviluppo delle imprese.

Già con il Decreto Semplificazioni bis[3], il Legislatore era intervenuto sulla disciplina in materia di subappalto recependo le prescrizioni introdotte dalla Legge europea n. 2019/20 a seguito dell’apertura di una procedura di infrazione, la n. 2018/2273, e delle sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione Europea[4].

La Corte aveva evidenziato come la disciplina nazionale in materia di subappalto contravvenisse ai principi di parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità, essendo state imposte limitazioni ingiustificate e ulteriori rispetto a quelle previste a livello europeo, in contrasto con il divieto di gold plating, secondo il quale non si possono porre a carico degli operatori oneri ulteriori rispetto a quelli previsti dalle direttive europee.

2. Il subappalto: articolo 119

Con l’approvazione del Codice, il panorama degli appalti pubblici in Italia è stato profondamente innovato, introducendo, in tema di subappalto, nuove dinamiche e opportunità per gli operatori del settore.

Il subappalto è definito come il contratto in cui l’appaltatore principale affida a terzi l’esecuzione di una parte delle prestazioni o lavorazioni previste nel contratto di appalto. Questo può includere servizi, opere o forniture e deve essere accompagnato da un’organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore.

L’articolo 119 stabilisce diversi requisiti che devono essere soddisfatti affinché il subappalto sia consentito:

• qualificazione del subappaltatore: il subappaltatore deve essere qualificato per le lavorazioni o prestazioni che gli sono state affidate;
• assenza di cause di esclusione: il subappaltatore non deve avere cause di esclusione come definite nel Codice dei contratti Pubblici;
• indicazione delle prestazioni da subappaltare: nell’offerta presentata, l’appaltatore deve indicare chiaramente le prestazioni o parti di queste che intende subappaltare.

Prima dell’inizio effettivo dell’esecuzione, l’appaltatore deve comunicare alla stazione appaltante i dettagli del subappaltatore[5], inclusi il nome, l’importo del subcontratto e l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati. Eventuali modifiche a queste informazioni devono essere comunicate nel corso del sub-contratto. Inoltre, se ci sono variazioni nell’oggetto del subappalto e l’importo aumenta, è richiesta un’autorizzazione integrativa. Vale la pena notare che il subappalto senza autorizzazione è soggetto a sanzioni come definite nell’articolo 21 della legge 13 settembre 1982, n. 646[6].

L’articolo 119 stabilisce che il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante per le prestazioni oggetto del contratto di subappalto. In particolare, tale solidarietà è prevista per gli obblighi retributivi e contributivi. Tuttavia, in alcune situazioni specifiche, l’appaltatore può essere liberato dalla responsabilità solidale.

Il subappaltatore è tenuto a garantire al personale impiegato un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale. Inoltre, deve applicare lo stesso CCNL del contraente principale se le attività del subappalto coincidono con quelle dell’appalto principale.

Per contrastare il lavoro sommerso e garantire il rispetto delle normative, le stazioni appaltanti richiedono che la cartellonistica informativa all’esterno del cantiere indichi i nominativi di tutte le imprese subappaltatrici[7].

3. Le riforme sul subappalto: cosa cambia

Una delle novità più significative introdotte al subappalto dal Codice dei contratti pubblici è l’abolizione di limiti quantitativi. Ciò determina che non ci sono restrizioni predefinite sul volume delle attività che possono essere subappaltate, dando alle stazioni appaltanti una maggiore flessibilità in tale ambito.

Con la novella legislativa, non è più richiesto ai concorrenti di indicare i subappaltatori già in fase di aggiudicazione. Questa modifica riconosce una maggiore libertà nella scelta dei subappaltatori, consentendo di valutare le opzioni più adatte alle specifiche esigenze del progetto.

Nella precedente regolamentazione era vietato ai soggetti che avevano partecipato alla procedura di essere subappaltatori, divieto oggi eliminato garantendo alle imprese nuove opportunità di partecipazione.

Una delle novità più rilevanti è l’introduzione del subappalto a cascata, noto anche come subappalto del subappalto. Le stazioni appaltanti possono, comunque, indicare nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto che, pur subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto. Questa disposizione offre una maggiore flessibilità nelle dinamiche di subappalto, consentendo una catena più articolata e specializzata.

Nonostante queste riforme, rimangono in vigore le tutele economiche e normative per i lavoratori dipendenti dai subappaltatori. Questo garantisce che i lavoratori interessati al subappalto siano tutelati[8].

Il Codice conferma la responsabilità solidale tra l’appaltatore e il subappaltatore per gli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente. Questo garantisce che entrambe le parti siano coinvolte nella promozione di un ambiente di lavoro sicuro e rispettoso delle norme sulla sicurezza.

In sintesi, il Codice dei contratti pubblici ha introdotto importanti riforme riguardo al subappalto, offrendo maggiori opportunità e flessibilità per gli operatori del settore. L’abolizione dei limiti quantitativi, l’eliminazione dell’obbligo di indicare gli eventuali subappaltatori in fase di aggiudicazione e l’introduzione del subappalto a cascata sono solo alcune delle novità che cambieranno radicalmente il panorama degli appalti pubblici in Italia. Resta da vedere come queste riforme influenzeranno l’economia nazionale e come le imprese si adatteranno a questo nuovo scenario normativo.

4. Il subappalto cosiddetto a cascata e il superamento del suo rigido divieto

Come detto, uno dei cambiamenti più significativi è rappresentato dal superamento del rigido divieto di subappalto a cascata. Fino ad ora, l’esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non poteva formare oggetto di ulteriori subappalti. Questa restrizione, seppur volta a garantire il controllo diretto sull’esecuzione delle opere, ha spesso limitato la flessibilità delle imprese e la possibilità di coinvolgere specialisti per determinate fasi di un progetto.

Il comma 17 dell’articolo 119 apre una nuova prospettiva, permettendo comunque alle stazioni appaltanti di limitare il subappalto a cascata di determinate prestazioni, pur garantendo il rispetto dei principi di trasparenza e tutela del mercato del lavoro. Queste limitazioni devono essere specifiche e motivate nella documentazione di gara. Si tiene conto della natura e della complessità delle prestazioni, così come dell’esigenza di controllare le attività di cantiere e garantire la sicurezza dei lavoratori oppure di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali.

È importante notare che tale ultima restrizione (rischio di infiltrazioni criminali) non si applica quando i subappaltatori ulteriori sono iscritti in elenchi o anagrafi specifici, come le white list o l’anagrafe antimafia degli esecutori.

Una delle modifiche più rilevanti riguarda la mancata riproduzione della previsione che vietava il subappalto delle relazioni geologiche. Questa disposizione, presente sin dalla legge Merloni[9], non è stata inclusa nel Codice. Ciò implica che, al di fuori dell’articolo 105, i progettisti possono ora avvalersi del subappalto anche per la redazione di tali relazioni.

Altre importanti novità emergono dalle nuove disposizioni del comma 3, lettere a) e d). Queste specificano che, negli appalti di forniture e servizi, alcune prestazioni considerate secondarie, accessorie o sussidiarie, quando fornite ai soggetti affidatari del contratto principale, non rientrano nella definizione di subappalto.

Si tratta di una precisazione importante, in quanto contribuisce a definire meglio cosa possa essere considerato subappalto in determinati contesti, evitando ambiguità e controversie.

Queste modifiche rappresentano un passo significativo verso una gestione più efficiente e competitiva delle procedure di appalto pubblico in Italia. Consentendo una maggiore flessibilità nell’assegnazione delle prestazioni e nel coinvolgimento di specialisti specifici, si promuove una maggiore qualità nell’esecuzione dei progetti e si apre la porta a nuove opportunità per le imprese del settore.

Tuttavia, è fondamentale monitorare da vicino l’applicazione pratica di queste nuove disposizioni. Sarà interessante vedere come le stazioni appaltanti interpreteranno e applicheranno queste nuove regole e quali impatti avranno sul settore degli appalti pubblici in Italia.

5. Le critiche ANAC sul subappalto a cascata

Nel panorama delle esecuzioni contrattuali, la Relazione Annuale 2023 dell’Anac sull’attività svolta nel 2022[10] ha posto particolare attenzione sulla questione del subappalto. In particolare, si è focalizzata sull’abolizione del vincolo del subappalto a cascata e sulla conseguente imposizione per la stazione appaltante di specificare, con motivazione congrua nei documenti di gara, le prestazioni che, pur essendo subappaltabili, non possono essere ulteriormente subappaltate.

Questa pratica, sebbene possa favorire il primo aggiudicatario, può risultare svantaggiosa per le stazioni appaltanti, i lavoratori e le imprese subappaltatrici, le quali vedono notevolmente ridotto il proprio margine di profitto.

A causa della natura del subappalto a cascata, la catena di contratti può diventare molto lunga e complessa, portando al rischio di perdere il controllo sulla qualità del lavoro, sulla sicurezza sul posto di lavoro e sul rispetto delle condizioni contrattuali. Pertanto, è cruciale che le stazioni appaltanti implementino meccanismi di controllo efficaci, non solo al momento della firma del contratto, ma anche durante tutta la durata dell’appalto.

È fondamentale sottolineare che la trasparenza e la responsabilità devono essere garantite lungo tutta la catena del subappalto. Ciò implica che l’identità di ogni subappaltatore debba essere nota e ciascuno di essi debba assumersi la responsabilità del proprio lavoro. La tracciabilità di ogni passaggio del processo di subappalto è essenziale per garantire che tutti i soggetti coinvolti rispettino le norme e i principi di legalità, concorrenza e trasparenza.

Quando il ricorso al subappalto non è giustificato dalla specificità delle prestazioni da realizzare, mentre può risultare vantaggioso per il primo aggiudicatario, si rivela il più delle volte poco conveniente per la stazione appaltante, per i lavoratori e per le stesse imprese subappaltatrici, che vedono via via compressi i propri margini di profitto, rispetto a quanto avrebbero ottenuto come aggiudicatarie dirette.

Tutto questo, senza considerare che il subappalto costituisce troppo spesso la porta di ingresso per la criminalità e le mafie, sempre più attratte dagli appalti pubblici, ovvero per altre forme di malaffare. A tal proposito, nella relazione Anac si richiama la proficua collaborazione avviata lo scorso anno con la Commissione bicamerale antimafia, per il rafforzamento amministrativo dei Comuni sciolti per infiltrazioni mafiose.

Infine, pur rappresentando un passo verso una maggiore flessibilità nelle procedure di appalto, l’abolizione del divieto di subappalto a cascata richiede di affrontare le sfide ad essa associate. È indispensabile sviluppare un quadro normativo e operativo che assicuri trasparenza, tracciabilità e controllo efficace lungo tutta la catena del subappalto. Solo così il subappalto a cascata potrà davvero contribuire a una maggiore efficienza del sistema degli appalti pubblici, senza compromettere la qualità dei lavori e il rispetto delle condizioni contrattuali.

6. Conclusione

L’analisi delle recenti evoluzioni normative nel contesto degli appalti pubblici in Italia rivela una serie di cambiamenti significativi. L’introduzione di nuove disposizioni, come la sostituzione del comma 19 dell’articolo 105 e l’eliminazione del divieto di subappalto a cascata, è frutto anche della necessità di un adeguamento alle direttive UE e ha aperto nuove prospettive nel settore.

L’Italia avrebbe potuto fare uso dell’articolo 36 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE)[11], come ha già fatto per l’avvalimento riguardante i beni culturali. Nel Paese esiste un problema di ordine pubblico legato alla presenza di organizzazioni mafiose. Di conseguenza, sarebbe stato possibile ricorrere all’articolo 36, anche per mantenere, in parte, le restrizioni al subappalto evitando, nel contempo, una procedura di infrazione comunitaria.

La riforma mira a bilanciare la flessibilità nelle procedure di subappalto con la necessità di garantire trasparenza, qualità del lavoro e tutela dei lavoratori. L’obbligo per le stazioni appaltanti di specificare, con motivazioni adeguate, le prestazioni non suscettibili di ulteriori subappalti rappresenta un passo verso una maggiore chiarezza e responsabilità nell’assegnazione dei contratti.

Un altro elemento cruciale di cui tenere conto riguarda la necessità di garantire la tracciabilità e la responsabilità lungo tutta la catena del subappalto. Con una serie di contratti che possono essere coinvolti in questa pratica, è fondamentale che ciascun subappaltatore sia noto e che tutti assumano la responsabilità per il proprio contributo, nel rispetto delle normative vigenti.

La sicurezza sul lavoro, la qualità delle prestazioni e il rispetto delle condizioni contrattuali rimangono tematiche centrali, specialmente in un contesto di subappalto a cascata. È essenziale implementare meccanismi di controllo efficaci che vadano al di là della fase di assegnazione del contratto, garantendo una vigilanza costante durante tutta la durata dell’appalto.

In conclusione, l’attuazione di queste nuove disposizioni richiede un approccio oculato e una stretta collaborazione tra le parti coinvolte. Sia le stazioni appaltanti che gli operatori del settore devono lavorare insieme per sviluppare una guida operativa dettagliata e per stabilire meccanismi di controllo che assicurino la trasparenza e la qualità lungo l’intera catena del subappalto.

La riforma normativa rappresenta un importante passo avanti verso una maggiore efficienza nel sistema degli appalti pubblici. Tuttavia, è cruciale affrontare le sfide connesse a queste modifiche, lavorando insieme per creare un ambiente in cui la competitività e la qualità possano coesistere armoniosamente, a vantaggio di tutte le parti coinvolte nel processo di appalto pubblico in Italia. Solo attraverso l’implementazione di meccanismi di controllo robusti e l’assicurazione di trasparenza e responsabilità lungo l’intera catena del subappalto, questa pratica potrà realmente contribuire a una maggiore efficienza del sistema degli appalti pubblici, senza compromettere la qualità dei lavori e il rispetto delle condizioni contrattuali.

[1] Art. 105 del d.lgs.50/2016, come modificato dall’art. 49 del decreto-legge n. 77/2021 e dall’art. 10 della legge n. 231 del 2021.

[2] Nella specie, alle direttive n. 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio.

[3] D. l. n. 77/2021.

[4] Si vedano le sentenze del 26 settembre 2019, n. 63 e del 2 novembre 2019, n. 402.

[5] Sul punto si veda la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 10675 del 11 dicembre 2023.

[6] Chiunque, avendo in appalto opere riguardanti la pubblica amministrazione, concede anche di fatto, in subappalto o a cottimo, in tutto o in parte, le opere stesse, senza l’autorizzazione dell’autorità competente, è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa non inferiore ad un terzo del valore dell’opera concessa in subappalto o a cottimo e non superiore ad un terzo del valore complessivo dell’opera ricevuta in appalto. Nei confronti del subappaltatore e dell’affidatario del cottimo si applica la pena della reclusione da uno a cinque anni e della multa pari ad un terzo del valore dell’opera ricevuta in subappalto o in cottimo. È data all’amministrazione appaltante la facoltà di chiedere la risoluzione del contratto. L’autorizzazione prevista dal precedente comma è rilasciata previo accertamento dei requisiti di idoneità tecnica del subappaltatore, nonché del possesso, da parte di quest’ultimo, dei requisiti soggettivi per l’iscrizione all’albo nazionale dei costruttori. L’autorizzazione non può essere rilasciata nei casi previsti dall’articolo 10-quinquies della legge 31 maggio 1965, n. 575. Per i rapporti di subappalto e cottimo contemplati nel presente articolo, che siano in corso alla data di entrata in vigore della presente legge, l’autorizzazione deve intervenire entro 90 giorni dalla data anzidetta. L’ulteriore prosecuzione dei rapporti stessi, in carenza del titolo autorizzatorio, è punita con le pene stabilite nel primo comma, ferma restando la facoltà dell’amministrazione appaltante di chiedere la risoluzione del contratto.

[7] Sul subappalto necessario si veda la sentenza del Tar, Lazio, Sez. IV, n. 1405 del 24 gennaio 2024.

[8] Tar, Roma, Sez. IV, sentenza n. 1405 del 24 gennaio 2024.

[9] La Legge n.109 del 1994.

[10] Autorità Nazionale Anticorruzione.

[11] Articolo 36 – TFUE – Le disposizioni degli articoli 34 e 35 lasciano impregiudicati i divieti o restrizioni all’importazione, all’esportazione e al transito giustificati da motivi di moralità pubblica, di ordine pubblico, di pubblica sicurezza, di tutela della salute e della vita delle persone e degli animali o di preservazione dei vegetali, di protezione del patrimonio artistico, storico o archeologico nazionale, o di tutela della proprietà industriale e commerciale. Tuttavia, tali divieti o restrizioni non devono costituire un mezzo di discriminazione arbitraria, né una restrizione dissimulata al commercio tra gli Stati membri.

L'articolo Il sub appalto nel Codice dei Contratti proviene da Giustamm.

Riv. n. 5/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Eugenio Piscino

(Professore, a contratto, in diritto amministrativo presso l’Università degli Studi di Napoli “Federico II”)

Sommario

1. Premessa – 2. L’Avvalimento: Definizione- 3. L’istituto dell’Avvalimento: La genesi – 3.1. L’introduzione dell’avvalimento nell’ordinamento nazionale – 4. Le novità del Codice dei contratti – 5. L’Avvalimento premiale: vecchio e nuovo ordinamento – 6. Conclusione

Abstract

Il presente lavoro ha ad oggetto lo studio dell’avvalimento nella sua complessità strutturale e funzionale, così come introdotto e disciplinato nel Codice dei Contratti Pubblici, analizzandone le origini, gli sviluppi legislativi e gli effetti giurisprudenziali. Vengono presentati i principali obiettivi: agevolare la partecipazione delle imprese alle gare pubbliche avvalendosi delle capacità tecniche ed economico-finanziarie di altre imprese; promuovere l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia e trasparente possibile mediante l’ampliamento potenziale della partecipazione delle imprese alle procedure concorsuali.

The object of this work is the study of availment in its structural and functional complexity, as introduced and regulated in the Public Contracts Code, analyzing its origins, legislative developments and jurisprudential effects. The main objectives are presented: facilitating the participation of companies in public tenders by making use of the technical and economic-financial capabilities of other companies; promote the opening of public procurement to competition to the widest and most transparent extent possible through the potential expansion of business participation in competition procedures.

1. Premessa

Con la sua introduzione l’istituto dell’avvalimento ha rappresentato una novità nel contesto degli appalti pubblici, consentendo agli operatori economici di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti (denominati ausiliari) per dimostrare il possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali richiesti dalle Pubbliche Amministrazioni nelle procedure di gara.

L’origine di questo istituto si rintraccia nell’ordinamento comunitario e ha trovato riconoscimento iniziale dalla Corte di Giustizia Europea, nella sentenza relativa alla causa n. C-389/94[1], in riferimento agli appalti di lavori. Il principio sotteso è quello di favorire la partecipazione di un numero più ampio possibile di soggetti nelle procedure a evidenza pubblica, una ratio legis che l’avvalimento condivide con altri istituti, definiti pro-competitivi, derivanti dal diritto comunitario, tra cui il raggruppamento temporaneo di imprese e il subappalto, tutti volti a promuovere la concorrenza tra gli operatori economici e ad ampliare la base di partecipazione alle gare pubbliche.

L’istituto dell’avvalimento è stato quindi introdotto nell’ordinamento comunitario per consentire agli operatori economici privi dei requisiti necessari di fare affidamento sulle risorse di altri soggetti per partecipare alle gare d’appalto. Tuttavia, l’applicazione di questo principio nell’ordinamento italiano ha suscitato alcune problematiche e sfide. Innanzitutto è emersa la necessità di trovare un punto di equilibrio nel bilanciare due finalità che sembrano dar luogo a spinte contrapposte: da un lato, favorire la partecipazione degli operatori economici, come inteso dal diritto comunitario, e, dall’altro, garantire la tutela degli interessi delle stazioni appaltanti e del sistema di qualificazione in generale. Le differenze tra l’intento originario dell’avvalimento nell’ordinamento comunitario e la sua implementazione in quello italiano hanno inoltre generato complicazioni sia per le imprese concorrenti sia per le stazioni appaltanti, che devono considerare l’avvalimento nella preparazione dei documenti di gara. La regolamentazione pratica dell’avvalimento e la definizione della natura del contratto hanno fatto da ostacolo all’utilizzo efficace dell’istituto sia per le imprese sia per le stazioni appaltanti.

Riguardo al bilanciamento tra gli interessi degli operatori economici e quelli della stazione appaltante, l’impostazione da adottare sembra quella di promuovere la concorrenza sia come riflesso dell’interesse pubblico che come espressione della libertà economica di tutti i partecipanti ma anche. La giurisprudenza comunitaria supporta questa prospettiva, individuando nella normativa di settore la tutela degli interessi degli operatori economici che operano in Paesi differenti da quelli in cui intendono prestare servizio.

Questo approccio trasforma il processo di gara pubblica in una procedura che tutela gli interessi sia dell’amministrazione che dei partecipanti, considerando la concorrenza come uno strumento per tutelare tutti i soggetti coinvolti nella procedura di affidamento.

L’istituto dell’avvalimento sembra rispondere a questa logica di liberalizzazione, consentendo alle imprese partecipanti di usufruire dei requisiti di altre imprese non direttamente coinvolte nella gara d’appalto, facilitando così la partecipazione e promuovendo una concorrenza più ampia.

2. L’Avvalimento: Definizione

L’istituto dell’avvalimento si presenta come un concetto complesso con diverse interpretazioni nel contesto legale. Tradizionalmente, nel diritto amministrativo, l’avvalimento si riferisce all’uso da parte di un organo pubblico delle capacità di un’altra organizzazione, mantenendo comunque la propria autonomia.

Nell’ambito dei contratti con la PA, l’avvalimento consente a un concorrente di una gara pubblica di utilizzare le risorse finanziarie o tecniche di un altro operatore economico per rispettare i requisiti minimi richiesti dal bando di gara, requisiti che da solo non potrebbe soddisfare.

Nonostante questa diversità nell’interpretazione, sia nel contesto amministrativo sia in quello degli appalti pubblici, l’avvalimento è considerato uno strumento per semplificare l’organizzazione e ottimizzare le risorse nell’ambito delle procedure a evidenza pubblica.

Secondo la dottrina, l’avvalimento viene visto come un diritto o una libertà per le imprese, consentendo loro di collaborare con altre entità, al di fuori dei metodi tradizionali come associazioni temporanee o subappalti[2].

Nei primi anni di applicazione dell’istituto la dottrina ha discusso se lo stesso potesse ricondursi alle liberte fondamentali e ai principi generali del Trattato europeo, in particolare alla libera circolazione dei capitali, delle merci e dei servizi e ai correlati principi della non discriminazione, proporzionalità e trasparenza[3].

Questo principio ha ricevuto riconoscimento sia dalla giurisprudenza comunitaria che da quella nazionale, configurandosi come un elemento preesistente alle attuali direttive e all’attuale Codice dei contratti pubblici[4].

3. L’Avvalimento: La genesi

L’origine dell’avvalimento risale a una decisione della Corte di Giustizia Europea nel caso Bellast – Nedam Group (C-389/94). Inizialmente, era limitato ai rapporti tra imprese all’interno dello stesso gruppo societario consentendo di utilizzare risorse delle altre società del gruppo al fine di partecipare alle procedure.

In seguito, la Corte Europea ha ampliato il concetto consentendo l’uso dell’avvalimento anche tra aziende non legate da rapporti societari, in modo da favorire la libera concorrenza.

Nelle prime direttive il legislatore europeo aveva concesso alle imprese la possibilità di dimostrare la loro capacità economica e finanziaria attraverso documenti alternativi a quelli richiesti, qualora ci fossero validi motivi per farlo. Allo stesso modo, era permesso indicare esperti tecnici, anche esterni all’azienda, per comprovare le competenze tecniche.

Le direttive successive hanno recepito questa idea dell’avvalimento, stabilendo che può riguardare diversi requisiti: tecnici, organizzativi ed economico-finanziari. Inoltre, un’impresa può fare affidamento su un’altra per dimostrare completamente un requisito che non possiede. Tuttavia, è fondamentale dimostrare che l’azienda ausiliaria si impegna a mettere a disposizione le risorse richieste per l’intera durata dell’appalto.

• L’introduzione dell’avvalimento nell’ordinamento nazionale

L’istituto dell’avvalimento è stato introdotto nel nostro sistema giuridico con il d.lgs. n. 163/2006, concentrandosi principalmente sulla protezione della posizione delle stazioni appaltanti, rafforzando i principi di trasparenza e concorrenzialità. L’obiettivo era prevenire possibili distorsioni nelle procedure a evidenza pubblica, specialmente prevedendo il divieto per l’impresa ausiliaria di partecipare, sia individualmente che come parte di un Raggruppamento Temporaneo di Imprese (RTI) o di un consorzio, alla stessa procedura di gara. Questo divieto si estendeva anche ad altre imprese che, rispetto all’ausiliaria, fossero collegate da un rapporto di controllo secondo l’articolo 2359 del Codice civile.

Inoltre, vi era il divieto di ricorrere all’avvalimento plurimo per i lavori pubblici, consentendo l’ausilio di una sola impresa ausiliaria per ogni categoria di qualificazione. Tuttavia, questa restrizione poteva essere superata se la stazione appaltante, in relazione all’importo dell’appalto o della specificità dei servizi richiesti, lo consentiva attraverso una disposizione specifica nel bando di gara. Restava comunque il divieto di avvalimento frazionato per singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, che è stato successivamente dichiarato in contrasto con la normativa europea dalla Corte di Giustizia[5].

L’impresa ausiliaria poteva fornire i propri requisiti solo a un singolo concorrente, seguendo il principio di esclusività. Tuttavia, questo principio ha subito delle eccezioni, specialmente quando venivano richiesti requisiti tecnici legati al possesso di attrezzature particolari non facilmente reperibili. In questi casi, più concorrenti potevano avvalersi della stessa impresa ausiliaria fino a un numero massimo stabilito dalla legge.

Successivamente, il d.lgs. n. 50/2016 ha ridotto i limiti all’utilizzo dell’avvalimento. L’articolo 89, comma 1, prevedeva che un’impresa potesse soddisfare i requisiti richiesti per partecipare a una gara di appalto attraverso l’avvalimento delle capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla loro connessione giuridica. Tuttavia, vi erano restrizioni riguardo ai criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio o alle esperienze professionali, di cui si permetteva l’avvalimento solo se tali attività venivano effettivamente eseguite dai soggetti ausiliari.

L’obiettivo principale di questa disposizione era aprire gli appalti pubblici alla concorrenza, agevolando l’accesso delle piccole e medie imprese. L’avvalimento poteva essere utilizzato per i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, ma non per i requisiti generali legati alla situazione personale e all’affidabilità morale e professionale.

La chiave dell’avvalimento era la messa a disposizione dei requisiti mancanti da parte dell’impresa ausiliaria. Questo non doveva essere un semplice atto formale, ma doveva dimostrare chiaramente l’impegno dell’ausiliaria nel mettere a disposizione le risorse e l’apparato organizzativo necessari per giustificare il requisito di qualità richiesto. La giurisprudenza ha ribadito l’importanza di un contratto di avvalimento dettagliato e specifico, escludendo dalle gare pubbliche le imprese che presentavano contratti che non indicavano chiaramente le risorse e i mezzi effettivamente forniti.

4. Le novità del Codice dei contratti

Il Codice dei contratti disciplina l’istituto dell’avvalimento[6] introducendo importanti novità rispetto alla previsione di cui al d.lgs.50 /2016.

La disposizione normativa inquadra tale istituto non più solo nell’ambito dei requisiti ma anche in quello della premialità, nel senso che è possibile sia ottenere il mero prestito dei requisiti per partecipare alla gara, sia ottenere risorse aggiuntive da far valere all’interno dell’offerta tecnica.

Il primo periodo del comma 1 dell’articolo 104 definisce l’avvalimento come il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto.

Il contratto di avvalimento, che rientra nella categoria dei contratti di prestito, è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico. Si precisa che tale contratto è normalmente oneroso[7], salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria[8], e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti[9].

La diversa impostazione incentrata sul contratto di avvalimento, anziché sul prestito dei requisiti, consente di ricomprendere nell’ambito dell’avvalimento anche quella figura indicata come avvalimento premiale, in cui il prestito delle risorse è diretto a ottenere un punteggio più elevato e non invece ad acquisire requisiti di capacità mancanti.

Nel comma 3 sono stabiliti i casi in cui l’ausiliaria, essendo in possesso di requisiti non trasferibili, dovrà svolgere in proprio la prestazione.

Il comma 4 indicata i documenti che il concorrente che si avvale di altri è tenuto a trasmettere alla stazione appaltante e la dichiarazione cui è tenuta l’ausiliaria, specificandosi, al comma 5, la facoltà di sostituzione dell’ausiliaria in casi di sua dichiarazione mendace e, al comma 6, che la valutazione sull’assenza di cause di esclusione va compiuta anche in relazione all’ausiliaria, mantenendo ferma la possibilità di sostituzione[10].

Il comma 11 dispone poi che nel caso di appalti di lavori, servizi e forniture con posa in opera o installazione, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali, ivi comprese le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti o opere speciali, siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un RTI[11], da un partecipante al raggruppamento. La nuova previsione sostituisce il divieto di avvalimento[12] per gli appalti o concessioni di lavori in cui rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali.

Un’altra rilevante novità si evince dal comma 12: si prevede un unico criterio di incompatibilità all’utilizzo dell’avvalimento, nell’ipotesi in cui sia finalizzato a migliorare l’offerta, stabilendosi che solo in tal caso non è consentito che partecipino alla medesima gara l’impresa ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da esse messe a disposizione.

5. L’Avvalimento premiale: vecchio e nuovo ordinamento

Il concetto di avvalimento premiale ha conosciuto diversi sviluppi interpretativi e giurisprudenziali nel contesto normativo italiano. Nel d.lgs. n. 50/2016 non trovava una precisa disposizione e, di conseguenza, la sua ammissibilità era generalmente ostacolata dalla giurisprudenza prevalente[13].

Per tale giurisprudenza l’avvalimento premiale era consentito solo se lo scopo principale del relativo contratto era ottenere requisiti di partecipazione, con la possibilità (eventuale) che gli stessi consentissero di ottenere un punteggio tecnico-qualitativo più elevato[14]. Un’altra tesi, più restrittiva, negava anche questa possibilità e si fondava sull’idea che il prestito dei requisiti ai fini della premialità potesse alterare la par condicio tra gli operatori economici, permettendo l’attribuzione di un punteggio senza che vi fosse una qualificazione professionale.

Questi limiti nell’utilizzo dell’avvalimento derivavano dall’intento principale dell’istituto, che mirava a facilitare la partecipazione delle imprese sprovviste dei requisiti necessari per competere in un appalto pubblico. Pertanto, si riteneva che se il contratto di avvalimento fosse stato impiegato per scopi estranei all’obiettivo di colmare la mancanza di requisiti richiesti dalla legge, ciò avrebbe costituito una deviazione dalla funzione originaria, passando da un approccio pro-concorrenziale a una situazione distorta finalizzata a migliorare solo la valutazione tecnica dell’offerta, senza una reale qualificazione della proposta stessa[15].

Tuttavia, con il d.lgs. n. 36/2023, l’approccio del legislatore ha subito un cambiamento sostanziale[16]. L’articolo 104, come visto, ha contemplato la possibilità di avvalimento per migliorare la propria offerta (comma 4). Questa formulazione rappresenta la formalizzazione dell’avvalimento premiale puro, consentendo all’operatore economico di ottenere un punteggio maggiore nella valutazione dell’offerta tecnica, superando quindi il divieto precedentemente individuato dalla giurisprudenza, che non ammetteva l’avvalimento meramente premiale esclusivamente finalizzato alla valorizzazione della propria offerta contrattuale.

La recente giurisprudenza ha confermato la natura innovativa di queste disposizioni normative, affermando che esse non possono essere interpretate retroattivamente, estendendosi anche alle gare pubblicate e svolte sotto la legislazione precedente. La giurisprudenza ha precisato che l’avvalimento premiale utilizzato da un concorrente già in possesso dei requisiti di partecipazione, esclusivamente per disporre di ulteriori elementi per valorizzare l’offerta, non sarebbe stato ammissibile in vigenza del d.lgs. 50/2016. Tuttavia, l’avvalimento premiale sarebbe stato consentito per un concorrente privo dei requisiti di partecipazione, al fine di acquisire tali requisiti e i relativi elementi utili alla formulazione dell’offerta tecnica, in linea con le caratteristiche e la funzione pro-concorrenziale dell’istituto. È stato pertanto sottolineato che anche per le gare sottoposte alle norme del d.lgs. 50/2016 l’impresa ausiliaria, mettendo a disposizione dell’impresa ausiliata i requisiti speciali di partecipazione e le risorse aziendali correlate, potrebbe consentirle di utilizzare queste stesse risorse nella formulazione dell’offerta tecnica. Ciò potrebbe migliorare la valutazione dell’offerta da parte della stazione appaltante, consentendo ai concorrenti di conseguire i punteggi premiali previsti. Il TAR Campania[17] ha sottolineato che questa interpretazione è coerente con l’impostazione dell’articolo 89 del d.lgs. n. 50/2016.

In conclusione, la giurisprudenza ha delineato un approccio più ampio e attuale nell’interpretazione e nell’applicazione dell’avvalimento premiale, ponendo maggiore attenzione alla necessità di garantire equità tra i concorrenti, specialmente alla luce delle nuove disposizioni normative introdotte dal d.lgs. n. 36/2023.

6. Conclusioni

L’avvalimento negli appalti pubblici ha rappresentato un’importante innovazione normativa che mira a facilitare la partecipazione delle imprese alle gare d’appalto, consentendo loro di soddisfare i requisiti richiesti attraverso il supporto di altre entità. Questo strumento, originariamente introdotto a livello europeo e successivamente recepito nell’ordinamento italiano, ha subito diverse evoluzioni nel tempo.

Il Codice dei contratti ha introdotto significative modifiche rispetto alle disposizioni precedenti, ampliando la portata dell’avvalimento non solo per soddisfare i requisiti di partecipazione ma anche per ottenere risorse aggiuntive finalizzate a migliorare l’offerta tecnica. Questa evoluzione consente alle imprese non solo di accedere alle gare, ma anche di competere in modo più efficace, contribuendo a promuovere una maggiore concorrenza e diversità nel panorama degli appalti pubblici.

Il concetto ha subito una revisione sostanziale, consentendo ora esplicitamente l’avvalimento premiale, a condizione che sia utilizzato in modo trasparente e nel rispetto della correttezza concorrenziale tra gli operatori economici.

Tuttavia, questa evoluzione normativa solleva anche sfide e questioni interpretative, specialmente riguardo alla regolamentazione pratica dell’avvalimento e al suo impatto sull’equità e sull’efficacia delle gare d’appalto pubbliche. L’effettiva attuazione delle disposizioni del Codice richiederà probabilmente una costante supervisione e revisione per garantire una corretta e equa applicazione di queste nuove regole.

In conclusione, l’avvalimento rappresenta un importante strumento per la partecipazione delle imprese alle gare d’appalto, e le recenti modifiche normative ne ampliano la portata. Tuttavia, la sua applicazione richiede un equilibrio tra la promozione della concorrenza e la salvaguardia degli interessi delle stazioni appaltanti, affrontando in modo efficace le sfide e le ambiguità emerse nell’interpretazione e nell’attuazione delle nuove disposizioni normative.

[1] In tale pronuncia, il Giudice delle Comunità Europee ha analizzato una questione pregiudiziale relativa ad una controversia sorta tra una holding olandese e lo Stato belga, statuendo che “è consentito interpretare i criteri cui deve soddisfare un imprenditore all’atto dell’esame di una domanda di abilitazione presentata da una persona giuridica dominante di gruppo, tenendo conto delle società che appartengono a tale gruppo, purché la persona giuridica provi di avere effettivamente a disposizione i mezzi di dette società necessari per l’esecuzione degli appalti pubblici.

[2] Sull’avvalimento esperenziale si veda la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 11186 del 27 dicembre 2023.

[3] Di cui agli articoli 12, 43, 49 e 86 del Trattato.

[4] In tema di avvalimento operativo si veda Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 1263 del 7 febbraio 2024.

[5] C-94/2012.

[6] Articolo 104 del d.lgs. 36 del 2023.

[7] Sull’ammissibilità tra organizzazioni di volontariato di un contratto di avvalimento con corrispettivo ridotto, nell’ambito di una procedura non avente finalità lucrative, con sviluppi giurisprudenziali in materia di avvalimento premiale, nella sentenza del Tar, Salerno, n. 2014 del 19 settembre 2023.

[8] Sull’avvalimento gratuito si veda la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 9180 del 24 ottobre 2023.

[9] Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 2750 del 24 ottobre 2023.

[10] Sulle cause di esclusione si veda E. PISCINO, Le cause di esclusione e gli affidamenti sotto soglia nel codice dei contratti pubblici, Editrice Scientifica, 2024.

[11] Raggruppamento temporaneo di imprese, anche noto con l’acronimo di ATI (associazione temporanea di imprese).

[12] Art. 89 comma 11 del d. lgs. 50/2016.

[13] Sul punto si veda R. Greco, L’avvalimento premiale nel nuovo codice dei contratti pubblici, 2024.

[14] Si veda la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2526/2021.

[15] Si veda la sentenza del Tar, Salerno, Sez. I, n. 315 del 30 gennaio 2024.

[16] Pubblicato sul Supplemento Ordinario n. 12 della Gazzetta Ufficiale n. 77 del 31 marzo 2023, il Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36 è il frutto della delega in materia di contratti pubblici contenuta nell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78.

[17] Tar, Napoli, n. 4756 del 4 agosto 2023.

L'articolo L’avvalimento proviene da Giustamm.

Eugenio Piscino

Abstract

Importanti novità sono state apportate in materia di trasparenza e di accesso agli atti con l’introduzione del decreto legislativo del 31 marzo 2023, n. 36 “Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici”. La disciplina di questi due istituti è fondamentale per garantire un’adeguata vigilanza e controllo sui contratti pubblici, prevenire fenomeni corruttivi e favorire una sana concorrenza tra gli operatori economici. In tale contesto, la digitalizzazione gioca un ruolo chiave, consentendo un rapido e agevole accesso ai documenti e alle informazioni dei contratti pubblici.

L’obiettivo del presente lavoro è quello di fornire alcuni chiarimenti sulle novità introdotte dal nuovo Codice e su come si evolve la disciplina in esame con l’introduzione del sistema di eProcurement.

Sommario: 1. Trasparenza e digitalizzazione; 2. Ecosistema nazionale di eProcurement; 3. Obblighi di trasparenza; 4. Delibere di ANAC; 5. Accesso agli atti delle PA; 6. Accesso agli atti nel nuovo Codice.

1. Trasparenza e digitalizzazione

La base giuridica del principio di trasparenza nei contratti pubblici si ritrova nella legge n.190 del 2012 (legge Severino)[1], nel d. lgs. n. 33 del 14 marzo 2013 e, in quanto disposizione specifica per i contratti pubblici, nell’art. 28 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, nel libro I – Parte II “Della digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti”.[2]

Una prima definizione di trasparenza viene sancita nell’art. 1 del decreto n. 33 citato con il comma 1, che la definisce come “accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche.”[3] L’obiettivo dell’istituto è garantire la comprensibilità e l’accessibilità esterna all’operato delle pubbliche amministrazioni, mirando a instaurare buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa, al fine di accrescere la fiducia nelle istituzioni.

A seguito dell’integrazione nel quadro giuridico nazionale del Codice dell’Amministrazione Digitale (CAD)[4] e delle attuali disposizioni contenute nel Codice[5] relative alla digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti il principio di trasparenza dovrà essere interpretato, dal 1° gennaio 2024, tenendo conto della digitalizzazione delle procedure amministrative, anche nel contesto dei contratti pubblici. Si tratta infatti di un processo di progressiva informatizzazione dalla fase di pianificazione a quella di esecuzione degli appalti pubblici.

L’art. 50 del CAD[6] dispone che “i dati delle pubbliche amministrazioni sono formati, raccolti, conservati, resi disponibili e accessibili con l’uso delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione che ne consentano la fruizione e riutilizzazione da parte delle altre pubbliche amministrazioni e dai privati”. Con tale norma si impone alle pubbliche amministrazioni l’obbligo di utilizzare strumenti digitali e tecnologie per gestire i dati in modo efficiente e accessibile, non solo per semplificare e migliorare i processi interni delle amministrazioni stesse ma anche per garantire che i dati siano messi a disposizione del pubblico e dei privati cittadini, in modo che possano essere riutilizzati per scopi diversi. L’obiettivo principale di questa disposizione è promuovere la trasparenza, la condivisione dei dati e la collaborazione tra le amministrazioni pubbliche e il settore privato, con l’obiettivo di migliorare la qualità dei servizi pubblici e favorire lo sviluppo di soluzioni innovative basate sui dati.

A seguito di quanto espresso, il nuovo Codice dei Contratti Pubblici sottolinea, nell’art. 19, che “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano la digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti” facendo riferimento alle fasi di programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione.

L’art. 21, comma 2, aggiunge che “le attività relative al ciclo di vita sono gestite attraverso piattaforme e servizi digitali che siano compatibili tra di loro“, con l’obbligo per le diverse amministrazioni pubbliche di adottare standard e protocolli comuni per garantire l’interoperabilità tra i sistemi e i dati. L’obiettivo finale di questo raccordo è favorire la cooperazione tra le pubbliche amministrazioni, semplificare i processi decisionali, migliorare l’efficienza, ridurre i costi e, allo stesso tempo, garantire che i dati siano accessibili e utilizzabili in modo agevole sia dalle amministrazioni stesse che dai cittadini e dalle imprese, promuovendo in tal modo una migliore governance digitale[7].

L’art.19, comma 6, infine prevede che “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti devono garantire la tracciabilità e la chiarezza delle attività svolte, l’accesso ai dati e alle informazioni, la comprensibilità dei processi decisionali automatizzati e devono rendere accessibili le piattaforme utilizzate anche a soggetti pubblici e privati“. Sulla base di quanto espresso, le stazioni appaltanti devono essere in grado di documentare in modo completo e dettagliato tutte le fasi del processo di appalto o concessione, rendendo possibile monitorare le decisioni prese, le azioni intraprese e le comunicazioni avvenute durante l’intero processo. Le informazioni, i documenti, le decisioni e i risultati, devono essere facilmente accessibili da chiunque ne abbia interesse promuovendo la partecipazione e la supervisione pubblica. Laddove si utilizzeranno algoritmi o sistemi automatizzati per prendere decisioni durante le procedure, sarà necessario garantire che ciò sia svolto nella piena comprensibilità e trasparenza.[8]

2. Ecosistema nazionale di eProcurement

Gli obiettivi perseguiti attraverso la digitalizzazione sono quelli di semplificare e accelerare tutte le fasi del ciclo di vita contrattuale, migliorare la qualità e la tempestività dei dati raccolti, promuovere la trasparenza e lo scambio di informazioni, per consentire un monitoraggio efficace del mercato in prospettiva del verificarsi di eventuali fenomeni distorsivi.

L’ecosistema nazionale di eProcurement, regolamentato dall’art. 22, rappresenta l’insieme di piattaforme e servizi digitali di base con l’obiettivo di abilitare la gestione completamente digitale di tutte le fasi dei contratti pubblici. In tal senso, si definisce un “ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale“[9], che viene completato dalla regolamentazione riguardante l’accesso ai documenti. È riconosciuto espressamente a tutti i cittadini il diritto di richiedere la documentazione relativa alle procedure di gara in conformità con la legislazione vigente, tramite l’istituto dell’accesso civico, come disciplinato dall’art. 35.

I pilastri fondamentali dell’ecosistema di e-Procurement comprendono la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici, il Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico, recentemente reso operativo dall’ANAC, le piattaforme di approvvigionamento digitale e le procedure automatizzate, i quali permettono di migliorare la trasparenza, la tracciabilità e la gestione dei documenti relativi all’operatore economico, rendendo il processo di appalto più efficiente ed efficace sia per questi ultimi che per le Amministrazioni Pubbliche.

3. Obblighi di trasparenza

A partire dal 1° gennaio 2024 l’entrata in vigore dell’art. 28 del nuovo Codice, rubricato “Trasparenza dei contratti pubblici“, impone tre obblighi fondamentali[10]:

Il primo è nei confronti delle stazioni appaltanti, le quali sono tenute a trasmettere tempestivamente alla BDNCP attraverso piattaforme digitali tutti i dati e le informazioni relativi all’intero ciclo dei contratti pubblici per lavori, servizi e forniture.

L’obiettivo principale è di garantire la disponibilità di dati dettagliati sui contratti pubblici, promuovendo la trasparenza e consentendo a chiunque ne abbia interesse, sia pubblico che privato, di accedere a tali informazioni in modo agevole. Ciò favorirà la concorrenza, l’efficienza e la responsabilità nel settore delle acquisizioni pubbliche.

Un cambiamento ravvisato dall’evoluzione normativa emerge dal confronto fra vecchio e nuovo Codice. Infatti, l’art. 29 del D. lgs. n. 50/2016[11], modificato successivamente dal D.L. 77/2021, stabiliva gli obblighi di trasparenza in relazione ai contratti pubblici facendo riferimento agli atti, cioè a documenti, e non a dati o informazioni. Di conseguenza, a partire dal 2024, gli obblighi delle stazioni appaltanti in merito alla trasparenza non consisetono più nella pubblicazione di atti e documenti, ad eccezione di quelli richiesti per fini di pubblicità legale, ma si limiteranno alla trasmissione di dati all’ANAC, che li renderà accessibili. Inoltre, è importante notare che tale obbligo riguarda l’intero ciclo dell’appalto e non solo alcune fasi specifiche.

Il secondo obbligo impone alle stazioni appaltanti di garantire il collegamento della propria sezione “Amministrazione Trasparente” alla Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici. Ciò implicherà che il dato “originale” diventerà quello trasmesso all’ANAC e non più quello indicato nella sezione “Amministrazione Trasparente” della stazione appaltante. Quindi, le informazioni ufficiali e aggiornate relative ai contratti pubblici saranno disponibili all’interno della banca dati, rendendola il punto di riferimento principale per la consultazione dei dati relativi agli appalti pubblici.

Il terzo obbligo grava su ANAC, che dovrà garantire la pronta pubblicazione dei dati ricevuti, di cui fanno parte la struttura proponente, l’oggetto del bando, l’elenco degli operatori invitati a presentare le offerte, l’aggiudicatario, l’importo dell’aggiudicazione e delle somme liquidate, nonché i tempi previsti per il completamento dei lavori, servizi o forniture. Tale elenco dei dati, è il medesimo contenuto nella legge Severino[12], che viene abrogato a partire dal 1° gennaio 2024. Quest’obbligo riveste una fondamentale importanza poiché, come previsto[13] gli effetti legali della pubblicazione inizieranno a decorrere dalla data di pubblicazione nella Banca Dati.

4. Delibere di ANAC

In merito alla disciplina della trasparenza nelle acquisizioni pubbliche, l’ANAC ha fornito chiarimenti[14] e realizzando un quadro normativo e interpretativo per le pubbliche amministrazioni e le stazioni appaltanti incentivando la trasparenza, l’equità e l’efficienza nei processi di appalto pubblico.[15]

In tale contesto, si prendono in riferimento le delibere più significative. In primo luogo, si richiama la delibera n. 261[16]in cui si indicano quali informazioni le stazioni appaltanti sono tenute a trasmettere alla Banca Dati, utilizzando le piattaforme di approvvigionamento digitale, specificando quanto previsto nell’art. 28, comma 4.

Le stazioni appaltanti, in virtù dell’art.10, sono tenute a trasmettere tempestivamente alla BDNCP, attraverso piattaforme di approvvigionamento certificate, le informazioni inerenti all’intero ciclo di vita dei contratti. Tuttavia, è utile notare che la lettura combinata del presente documento e dell’Allegato 9[17] del Piano Nazionale Anticorruzione 2022 (PNA triennio 2023-2025)[18] può fornire dettagli preziosi sulle informazioni da pubblicare in relazione alla trasparenza nei contratti pubblici.

È importante sottolineare che il PNA 2022 è stato approvato prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice che richiede la pubblicazione di dati ed informazioni invece di atti. Tuttavia, è evidente un parallelismo tra il contenuto dell’art. 28, comma 4, del d. lgs. n. 36/2023 e l’Allegato 9 del Piano. Le informazioni da pubblicare sono sostanzialmente le stesse, ad eccezione del fatto che nel nuovo Codice è prevista la trasparenza per tutti i contratti, indipendentemente dal fatto che superino o meno le soglie previste. Questa uniformità nella pubblicazione delle informazioni è un’importante novità.

L’ulteriore delibera, la n. 263[19], disciplina la pubblicità legale degli appalti in attuazione dell’art. 27 del Codice. Stabilisce che la pubblicità degli atti deve essere diffusa e resa accessibile a livello europeo, in conformità agli artt. 84 e 85, attraverso la trasmissione dei dati all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea. Inoltre, fornisce indicazioni dettagliate[20] per la pubblicità relativa agli affidamenti, con distinzioni basate sull’importo dei lavori.

In tal senso, la suddetta delibera, rappresenta un aspetto importante poiché garantisce la trasparenza e l’accessibilità alle informazioni dei contratti pubblici, consentendo a tutti i soggetti interessati di poterle monitorare in modo chiaro e completo.

Con riguardo agli obblighi di pubblicità per le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, inerenti a lavori di importo pari o superiore alla soglia di rilevanza europea, sono adempiuti, in base all’art. 3, con la trasmissione alla Banca Dati degli atti redatti, utilizzando modelli di formulari[21] appositamente previsti. La BDNCP riceve le richieste di pubblicazione degli atti inviate dalle stazioni appaltanti entro il termine delle ore 18:00 e li trasmette all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione Europea per la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea e sul sito TED[22] nello stesso giorno in cui sono presi in carico. Questi atti sono pubblicati dalla BDNCP sulla piattaforma dedicata alla pubblicità legale, indicando la data di trasmissione all’Ufficio delle pubblicazioni. Tale processo garantisce una rapida pubblicazione e accessibilità delle informazioni a livello europeo per i contratti di rilevanza comunitaria.

Nel caso in cui, invece, l’importo dei lavori dovesse essere inferiore alla soglia di rilevanza europea, l’art. 4 stabilisce che gli atti devono essere pubblicati in forma di estratto sulla piattaforma dedicata alla pubblicità legale. Inoltre, deve essere fornito un collegamento ipertestuale ai documenti completi e deve essere indicata la data in cui gli atti sono stati resi pubblici.

 La Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici gestisce le richieste di pubblicazione degli atti nei giorni lavorativi dal lunedì al venerdì, tali atti vengono poi pubblicati il primo giorno feriale successivo alla data in cui sono stati presi in carico con pubblicazione tempestiva ed accessibile per quei contratti di importo inferiore alla soglia di rilevanza europea.

Per quanto riguarda i lavori di importo inferiore alla soglia di rilevanza europea, ma che presentano un interesse transfrontaliero certo, l’art. 5 prevede l’applicazione delle stesse norme previste dall’art. 3 per quanto riguarda la pubblicità degli affidamenti d’importo pari o superiore alla soglia di rilevanza europea.

A partire dalla data di pubblicazione nella Banca Dati, come stabilito nell’art. 6, gli atti produrranno effetti giuridici immediati. Inoltre, i documenti di gara saranno resi disponibili tramite un link messo a disposizione dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti. Questo collegamento ipertestuale garantirà sia l’accesso ai documenti che la loro disponibilità per l’intera procedura, fino all’esecuzione del contratto. In questo modo, si assicura il rispetto della trasparenza e l’accessibilità continua ai documenti relativi al contratto pubblico per tutti gli interessati, contribuendo così ad una maggiore chiarezza e controllo nella gestione dei contratti pubblici.

In base all’art. 7, le informazioni da pubblicare tramite piattaforme digitali di approvvigionamento vengono acquisite da parte dell’ANAC, che come previsto dall’art. 25 del nuovo Codice, sono servizi e sistemi informatici interconnessi e interoperabili, e ne garantisce l’integrità, la conservazione e l’autenticità. Le piattaforme per la pubblicità legale degli atti possono essere consultate attraverso ricerche web da qualsiasi soggetto interessato senza restrizioni. Inoltre, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti sono tenuti a garantire l’accuratezza e la veridicità dei dati contenuti negli atti trasmessi alla Banca Dati Nazionale, come prescritto nell’articolo 8, per garantire la trasparenza e l’affidabilità del sistema digitalizzato dei contratti pubblici.

La delibera n. 264[23] fissa le modalità con la quale deve avvenire la comunicazione delle informazioni che le stazioni appaltanti sono tenute a trasmettere alla BDNCP. La divulgazione dei dati per scopi di trasparenza avviene tramite la trasmissione degli stessi attraverso le piattaforme di approvvigionamento digitale indicate negli artt. 25 e 26 del Codice. Conformemente alle procedure stabilite nel provvedimento menzionato nell’art. 23 del Codice e inserendo sul sito istituzionale, alla sezione “Amministrazione trasparente”, un collegamento ipertestuale che rinvia ai dati relativi all’intero ciclo di vita del contratto contenuti nella BDNCP. Tale collegamento permette agli interessati di accedere rapidamente e direttamente a tutte le informazioni rilevanti di un contratto, dall’inizio del processo fino alla fase di esecuzione, garantendo diversi vantaggi, tra cui l’accesso immediato, la più completa trasparenza, un elevato controllo e monitoraggio, nonché una maggiore facilità nella rendicontazione.

La novella legislativa rappresenta un cambiamento significativo rispetto al sistema precedente che dispone invece di pubblicare gli atti prima nella sezione amministrazione trasparente per poi trasmetterli tramite pec all’ANAC[24]. In amministrazione trasparente, resterà un collegamento alla banca dati per quanto riguarda i bandi di gara e i contratti, consentendo un accesso rapido e diretto a tali informazioni.

5. Accesso agli atti delle PA

La digitalizzazione integrale in materia di accesso agli atti permette il diritto di visione che promuove i principi di imparzialità, trasparenza e partecipazione, rappresentando un notevole progresso in termini di semplificazione e trasparenza rispetto al passato, in cui l’accesso agli atti era considerato un’eccezione.

L’art. 35, attraverso l’istituto dell’accesso civico, riconosce esplicitamente il diritto di richiedere la documentazione di gara nei limiti consentiti dall’ordinamento vigente, potendo così dare ai cittadini la possibilità di visionare e ottenere una copia dei documenti amministrativi relativi alle gare pubbliche.

Il legislatore distingue tre categorie di accesso: documentale, civico semplice e civico generalizzato[25].

L’accesso documentale, disciplinato dagli artt. 22 e seguenti della Legge 241/1990[26], rappresenta il primo e più antico tipo di accesso riconosciuto nell’ordinamento. La sua finalità è quella di consentire ai soggetti interessati di tutelare “posizioni giuridiche qualificate di cui sono titolari“. Con questa disciplina, il legislatore stabilisce che il richiedente deve dimostrare di essere titolare di un “interesse diretto, concreto e attuale” corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata collegata al documento per il quale è richiesto l’accesso. Inoltre, l’accesso in esame è accompagnato dall’obbligo di motivazione dell’istanza.

L’accesso civico semplice ha una portata limitata e riguarda esclusivamente la possibilità di accedere a documenti, informazioni e dati soggetti a pubblicazione obbligatoria, come stabilito nell’articolo 5, comma 1, del d. lgs. n. 33/2013[27] in riferimento alla legge n. 190/2012[28]. A differenza dell’accesso documentale, non richiede alcun requisito di qualificazione da parte del richiedente e può essere esercitato da chiunque in caso di mancata pubblicazione. La finalità di questa tipologia di accesso è assicurare il diritto di visione anche nel caso in cui un ente pubblico non rispetti l’obbligo di pubblicazione, anche in situazioni in cui l’ente pubblico potrebbe essere negligente nel pubblicare le informazioni richieste.

L’accesso civico generalizzato, disciplinato dal d. lgs. n. 97/2016[29], in attuazione della normativa FOIA[30], rappresenta un passo ulteriore verso la promozione della trasparenza e dell’apertura delle istituzioni pubbliche, consentendo ai cittadini di avere un ampio accesso alle informazioni indipendentemente dall’obbligo di pubblicazione.

Il diritto di visione negli ultimi due tipi di accesso sopraccitati, sebbene finalizzati a contrastare fenomeni corruttivi e a promuovere la trasparenza nell’operato della pubblica amministrazione, consentendo ai cittadini di accedere alle informazioni pubbliche in modo più agevole, possono essere negati da parte dell’Ente pubblico qualora si ritenga che la divulgazione possa causare un pregiudizio concreto alla tutela di interessi qualificati, sia pubblici che privati, al fine di evitare potenziali abusi o violazioni della privacy e della sicurezza.

6. Accesso agli atti nel nuovo Codice

Un significativo passo verso la semplificazione e la trasparenza nelle procedure di appalto è rappresentato dall’introduzione degli artt. 35 e 36 nel nuovo Codice dei Contratti, consentendo agli operatori economici che partecipano alle gare di acquisire direttamente le informazioni senza la necessità di presentare una formale richiesta di accesso agli atti.

L’art. 35, comma 1 stabilisce l’obbligo per le stazioni appaltanti di garantire l’accesso agli atti in modalità digitale attraverso le piattaforme di eProcurement, includendo non solo l’accesso documentale previsto dalla Legge n. 241/1990, ma anche l’accesso civico generalizzato.

Rispetto al vecchio Codice, l’innovazione principale consiste nella digitalizzazione dell’intero processo di accesso agli atti, permettendo l’allineamento alle piattaforme di eProcurement[31]. Queste nuove regole si applicano a tutte le fasi dei contratti pubblici, consentendo ai cittadini di ottenere informazioni di interesse pubblico senza la necessità di fornire una motivazione specifica. Quindi, la trasparenza è la regola, e la riservatezza deve essere considerata un’eccezione nell’attività amministrativa.

L’art. 35, comma 4, introduce una distinzione significativa tra le ipotesi di esclusione in merito al diritto di accesso agli atti, al fine di fornire una maggiore chiarezza e precisione nella disciplina in esame. Nel dettaglio, le ipotesi di esclusione “discrezionale” riguardano documenti, dati e informazioni che “possono” essere escluse a discrezione delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti. D’altra parte, le ipotesi di esclusione “vincolate” prevedono che alcune informazioni “devono” essere escluse automaticamente. In particolare, l’esclusione opera di diritto qualora riguardi l’accesso a pareri legali in soluzioni di liti; relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e dell’organo di collaudo; le piattaforme digitali e le infrastrutture informatiche coperte da diritti di privativa intellettuale. Queste disposizioni mirano a tutelare informazioni sensibili e confidenziali che un’azienda potrebbe essere tenuta a condividere durante il processo di gara pubblica.

Il nuovo Codice dei Contratti introduce una regolamentazione che consente l’esclusione dell’accesso a determinate informazioni di natura tecnica o commerciale, dove tale esclusione è condizionata da una giustificazione motivata e documentata da parte dell’offerente.

L’art. 36 introduce una procedura di accesso accelerato, che consente ai concorrenti di valutare immediatamente se intendono opporsi ai documenti di gara. Il comma 1 disciplina, in particolare, la possibilità di accesso diretto ai documenti, ai dati e alle informazioni pubblicati sulla Piattaforma eProcurement senza la necessità di una specifica applicazione.

Il comma 2 estende il diritto ai primi cinque operatori economici classificati, i quali potranno accedere ai documenti, ai dati e alle informazioni degli altri cinque concorrenti classificati, compreso l’aggiudicatario; consentendo così di avere una visione completa delle offerte presentate nella gara. Gli operatori economici definitivamente esclusi dalle procedure di appalto pubblico, invece, dovranno presentare le ordinarie istanze di accesso documentale o di accesso civico per accedere a tali informazioni.

Il comma 4 introduce un nuovo iter processuale per l’impugnazione del diniego dell’amministrazione in merito alla richiesta di oscuramento[32].

Gli operatori economici possono impugnare la decisione della PA entro dieci giorni dalla comunicazione, e la questione verrà posta a discussione in Camera di Consiglio a stretto giro, con la pubblicazione della sentenza entro i successivi cinque giorni. La pubblicazione delle offerte non oscurate avverrà solo dopo la scadenza del termine in cui è possibile contestare o impugnare la decisione di diniego all’oscuramento. Inoltre, se le richieste di oscuramento sono reiterate in modo strumentale o non motivate, l’amministrazione può presentare un’apposita segnalazione all’ANAC affinché venga erogata una sanzione pecuniaria per illegittimo ostruzionismo all’accesso[33].

[1] Legge 6 novembre 2012, n. 190, “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”, bosettiegatti.eu.

[2] Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, “Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici”, normattiva.it

[3] Decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, “Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni”, bosettiegatti.eu.

[4] D. lgs. 7 marzo 2005, n. 82, “Codice dell’amministrazione digitale” normattiva.it

[5] Artt. 19 – 36.

[6]  Decreto legislativo 07/03/2005, n. 82, “Art. 50. Disponibilità dei dati delle pubbliche amministrazioni”, onelegale.wolterskluwer.it.

[7]  Governance digitale, savinosolution.com.

[8] Angelo Pitrelli, “Trasparenza e digitalizzazione nel nuovo codice dei contratti pubblici”, diritto.it.

[9] Focus Atti Anac, “Digitalizzazione degli appalti, ecco come si arriva all’interoperabilità delle piattaforme”, anticorruzione.it.

[10] Angelo Pitrelli, “La trasparenza e la digitalizzazione nel nuovo codice dei contratti pubblici”, altalex.it.

[11] Art. 29, “Principi in materia di trasparenza”, codiceappalti.it.

[12] Adempimenti Legge 190/2012 art. 1, comma 32, anticorruzione.it

[13] Dall’art. 28 comma 3.

[14] Con le delibere n. 261-262-264 del 20 giugno 2023.

[15] Angelo Pitrelli, “La trasparenza e la digitalizzazione nel nuovo codice dei contratti pubblici”, altalex.com

[16] Delibera n. 261 del 20 giugno 2023 – Provvedimento Art 23 – BDNCP, anticorruzione.it.

[17] ANAC, “allegato al PNA 2022 N. 9 elenco degli obblighi di pubblicazione della sezione amministrazione trasparente sottosezione 1° livello-bandi di gara e contratti, segretaricomunalivighenzi.it.

[18] Il Piano è stato deliberato dal Consiglio dell’ANAC il 17 gennaio 2023.

[19] Delibera n. 263 del 20 giugno 2023, Provvedimento art. 27 Pubblicità legale “Modalità di attuazione della pubblicità legale degli atti tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici”, anticorruzione.it.

[20] Redazione tecnica, “Pubblicità legale degli appalti: il regolamento ANAC”, lavoripubblici.it.

[21] Modelli approvati dal regolamento di esecuzione UE 2019/1780 della Commissione, modificati successivamente dal Regolamento di esecuzione UE 2022/2023.

[22] Tenders Electronic Daily è la versione online del supplemento alla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea dedicato agli appalti pubblici europei. TED pubblica 735000 avvisi di gara all’anno, tra cui 258.000 bandi di gara per un valore di circa 670 miliardi di euro, ted.europa.it

[23] Delibera n. 264 del 20 giugno 2023 – Provvedimento art. 28 Trasparenza, anticorruzione.it.

[24] Trasparenza dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, anticorruzione.it.

[25] Nicola Manzi, “Accesso agli atti della PA, tre tipologie: come si deve regolare l’ente (rispettando la privacy), agendadigitale.eu.

[26] LEGGE 7 agosto 1990, n. 241, “Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi”, normattiva.it.

[27] Decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, “Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni”, bosettiegatti.eu.

[28] L. 190/2012, Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione.

[29] Dlgs 25 maggio 2016, n. 97 – FOIA e Trasparenza, funzionepubblica.gov.it.

[30] Freedom of Information Act, definito dalla legge 7 agosto 2015, n. 124.

[31] Disciplinato dall’art. 22 del nuovo Codice, costituito da piattaforme e servizi digitali usati dalle stazioni appaltanti (Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici, Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico).

Articoli 35 e 36 nuovo codice appalti: accesso agli atti, biblus.acca.it.

[32] L’oscuramento dei dati contenuti in un provvedimento giudiziario può avvenire solo previa istanza dell’interessato e in presenza di motivi legittimi che è necessario esplicitare e che le linee guida del Garante Privacy identificano con la particolare natura dei dati e la delicatezza della vicenda trattata.

[33] E. Pettazzoni, Commento al nuovo Codice Appalti: le nuove regole in materia di accesso 30/05/2023, commento nuovo codice appalti accesso | Stefanelli & Stefanelli Studio Legale (studiolegalestefanelli.it).

L'articolo La trasparenza e l’accesso agli atti in chiave digitale nel nuovo codice dei contratti pubblici. proviene da Giustamm.

Eugenio Piscino

Abstract

Il decreto legislativo del 31 marzo 2023, n. 36 “Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici”, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, Serie Generale n. 77 del 31 marzo 2023 – Suppl. Ordinario n. 12, è entrato in vigore il 1° aprile 2023, acquistando efficacia il 1° luglio 2023.

L’obiettivo del presente lavoro è quello di fornire alcuni chiarimenti sul contenuto dell’art. 45 del decreto, in particolare circa le funzioni tecniche incentivabili nelle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture.

Lo studio parte da un’analisi evolutiva dell’istituto, concentrandosi sulle novità introdotte dall’art. 113 del d. lgs. n. 50/2016, con un’analisi dettagliata delle numerose fonti normative, pareri, Codici e Giurisprudenza, al fine di rendere più comprensibile ed omogeneo l’argomento trattato.

Sommario: 1. Ratio dell’istituto; 2. Evoluzione normativa degli incentivi; 3. Novità sugli stanziamenti; 4. Attività incentivabili; 5. Incentivi tecnici per affidamenti di servizi e forniture; 6. Regolamento per il riparto degli incentivi; 7. Condizioni per l’erogazione dell’incentivo; 8. Incentivi tecnici fra ruoli dirigenziali e PNRR; 9. Attività tecniche svolte dalle centrali di committenza; 10. Incentivi per attività di committenza delegata

1. Ratio dell’istituto

La ratio legis posta dall’articolo in esame è rinvenibile già nella “Relazione illustrativa agli articoli e allegati – III”[1] dello schema definitivo del nuovo Codice dei contratti pubblici, ovvero “stimolare, attraverso la corretta erogazione degli incentivi, l’incremento delle professionalità interne all’amministrazione e il risparmio di spesa per mancato ricorso a professionisti esterni”. La Relazione precisa che l’obiettivo della nuova previsione normativa è la semplificazione rispetto alla normativa precedente delle procedure, al fine di evitare difficoltà e incertezze nelle fasi applicative, prevenendo quelle situazioni in cui l’amministrazione possa erogare incentivi in modo improprio, che potrebbero comportare responsabilità amministrative, allo stesso tempo incrementando le professionalità interne all’amministrazione e il risparmio di spesa per mancato ricorso a professionisti esterni.

2. Evoluzione normativa degli incentivi

Porre l’attenzione sull’evoluzione normativa dell’istituto è un passo importante per garantire la chiarezza dello stesso.

Un ruolo determinante lo ha avuto la L. 109/1994, nota come legge Merloni, che ha introdotto nel nostro ordinamento la disciplina degli incentivi tecnici, inizialmente previsti esclusivamente per le funzioni progettuali. In particolare, l’art. 18 stabiliva che una somma, non superiore all’1,5% dell’importo posto a base di gara di un’opera o lavoro, doveva essere utilizzata per incentivare il personale coinvolto nella progettazione e nella gestione dei lavori pubblici.  La norma prevedeva che questa somma impiegata per la realizzazione di singoli lavori non dovesse superare il 15% dell’importo a base di gara. L’incentivo, tenendo conto della complessità e dell’entità dell’opera da realizzare, doveva essere ripartito, attraverso un regolamento, tra il responsabile unico del procedimento e tra gli incaricati della redazione del progetto, al piano della sicurezza, alla direzione dei lavori, al collaudo e collaboratori, il tutto tenendo conto delle competenze professionali in merito alle specifiche prestazioni da svolgere. L’obiettivo di tale istituto era volto a premiare il personale della stazione appaltante coinvolto nella fase di progettazione e gestione dei lavori pubblici, incoraggiando prestazioni di alta qualità e responsabilità professionale.

In seguito, il d. lgs. n. 163/2006, da un lato, introduce la modifica della percentuale massima di importo stanziabile per gli incentivi, portandolo al 2%[2], dall’altro, introduce un vincolo per il dipendente coinvolto nelle funzioni tecniche; affermando che, se percepisce un’altra indennità, l’incentivo si sarebbe dovuto riparametrare in relazione allo stesso compenso, in modo da non essere superiore. Questa limitazione era introdotta con lo scopo di evitare che l’erogazione del premio portasse i compensi complessivi dei dipendenti al di sopra di determinate soglie[3].

L’art. 13-bis del D.L. 90/2014[4] istituisce il “fondo per la progettazione e l’innovazione“[5], stabilendone la ripartizione: l’80% destinato a incentivi, ovvero a riconoscere il lavoro svolto dalle molteplici figure professionali coinvolte, tra cui il RUP, il personale interessato nelle funzioni tecniche dei lavori, nonché dei loro collaboratori, mentre il restante 20% è destinato a coprire i costi di acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie, funzionali a progetti di innovazione e di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa. Il provvedimento quindi si concentra sulla modernizzazione e sull’efficienza della PA al fine di monitorare e gestire le spese legate ai lavori pubblici.

Il d. lgs. n. 50/2016, ha introdotto il passaggio dal precedente “fondo per la progettazione e l’innovazione” al nuovo “fondo per le funzioni tecniche”. L’art. 113 ha eliminato il riconoscimento degli incentivi per le funzioni progettuali, mentre li ha mantenuti per la programmazione della spesa per investimenti, per la valutazione preventiva dei progetti, per la predisposizione e il controllo delle procedure di gara, per l’esecuzione dei contratti pubblici, nonché per quelle già incentivate in passato per il RUP e le altre funzioni tecniche[6]. Queste modifiche hanno ridefinito il campo applicativo degli incentivi, risultando non più destinabili sia agli incaricati della redazione del progetto che a quelli del piano per la sicurezza.

Il successivo d. lgs. n. 56/2017[7] ha esteso l’imputazione degli oneri per le attività tecniche, non solo agli appalti di lavori, come previsto nel Codice n. 50/2016, ma anche in merito alla fornitura di beni e di servizi, in tal modo ampliando così il campo applicativo delle norme in materia di incentivazione delle funzioni tecniche.

La legge di bilancio per l’anno 2018 specifica che questi incentivi non devono gravare sulle risorse ordinarie utilizzate, per erogare i compensi accessori al personale, ma su risorse autonome e predeterminate del bilancio.

Chiamata a intervenire sulla questione, la Sezione delle Autonomie della Corte dei conti[8] ha affermato che questi incentivi, così come disciplinati dall’art. 113 del d. lgs. n. 50 del 2016, erogati su risorse finanziarie individuate dalla legge, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici[9]. La Corte ha chiarito che la modifica introdotta ha reso gli incentivi per le funzioni tecniche finanziariamente autonomi e separati dai normali compensi accessori del personale, evidenziando che gli stessi sono trattati come una voce di spesa separata e non rientranti nella spesa complessiva per il personale ai fini delle restrizioni alle assunzioni[10].

3. Novità sugli stanziamenti

Il vecchio Codice dei Contratti Pubblici, con l’art.113 affermava che gli oneri relativi alle attività tecniche “fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”[11].

Tale disciplina ha subito un importante cambiamento con l’entrata in vigore dell’art. 45 comma 1 del nuovo Codice: esso dispone che i suddetti oneri “sono a carico degli stanziamenti previsti per le singole procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti”[12]. A chiarimento dell’evoluzione normativa in merito allo stanziamento, il MIT si è espresso in data 10/03/2023 con il parere n. 1829, dal quale si desume che le risorse per remunerare le attività tecniche sono estese a tutte le procedure, incluse le concessioni[13]. A tal proposito, se prima tali incentivi erano consentiti ai dipendenti solo in caso di procedure ad evidenza pubblica[14], a oggi, superate le restrizioni della disposizione precedente, si applicano anche nei casi di affidamenti diretti.

Tale novità rappresenta un cambiamento significativo rispetto alle normative precedenti, infatti, in base all’art. 113 del vecchio Codice, la competizione attraverso gare d’appalto era un elemento essenziale per l’assegnazione degli incentivi tecnici. Tuttavia, le recenti modifiche normative, emerse durante l’epidemia di COVID-19, hanno aperto la strada a nuove interpretazioni consentendo un margine di flessibilità maggiore rispetto al passato[15].

4. Attività incentivabili

L’elenco tassativo[16] delle attività incentivabili, remunerabili nella misura del 2%[17], fa riferimento all’art. 45 comma 1 il quale rinvia all’allegato I.10 del Codice, rubricato “Attività tecniche a carico degli stanziamenti previsti per le singole procedure“.

L’allegato I.10 riproduce in modo più analitico e preciso il contenuto del comma 1 del precedente art. 113 del d. lgs. n. 50/2016 (in esso definite “funzioni tecniche”). L’80% di ciascun progetto è destinato a incentivare l’attività dei soggetti, dipendenti dell’ente, che svolgono le funzioni tecniche elencate nel presente allegato[18]: attività del RUP; programmazione della spesa per investimenti; collaborazione all’attività del responsabile unico del progetto (responsabili e addetti alla gestione tecnico-amministrativa dell’intervento); redazione del documento di fattibilità delle alternative progettuali; redazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica; redazione del progetto esecutivo; coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione; verifica del progetto ai fini della sua validazione; predisposizione dei documenti di gara; direzione dei lavori; ufficio di direzione dei lavori (direttore/i operativo/i, ispettore/i di cantiere); coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione; direzione dell’esecuzione; collaboratori del direttore dell’esecuzione; coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione; collaudo tecnico-amministrativo; regolare esecuzione; verifica di conformità; collaudo statico (ove necessario).

Il restante 20% , come detto, è destinato all’acquisto di beni e tecnologie funzionali al fine di promuovere: la modellazione elettronica informativa per l’edilizia e le infrastrutture; l’implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa; l’efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli; l’attività di formazione per l’incremento delle competenze digitali dei dipendenti nella realizzazione degli interventi; per la specializzazione del personale che svolge funzioni tecniche; per la copertura degli oneri di assicurazione obbligatoria del personale[19].

In merito a tali oneri, il MIT è intervenuto con il parere n. 2163/2023[20], ponendo un duplice chiarimento: per le figure interne, presenti all’interno della stazione appaltante, vige l’assicurazione obbligatoria come indicata al comma 2 dell’art. 45 per le attività specificamente elencate nell’allegato I.10; l’assicurazione obbligatoria è a carico esclusivamente delle somme che sono previste nel quadro economico dell’intervento, senza gravare ulteriormente sul bilancio dell’ente.

Le percentuali menzionate includono anche gli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’Amministrazione, quindi, non si disciplinano solo gli incentivi alle funzioni tecniche, ma si promuovono anche lo sviluppo di innovazione, competenze, formazione e assicurazione del personale coinvolto nell’attuazione dei progetti.

Al fine di fronteggiare gli aumenti dei prezzi dei materiali da costruzione, dei carburanti e dei prodotti energetici, a seguito prima della pandemia, poi dell’insorgere della guerra in Ucraina, il Governo ha emanato il D.L n. 50/2022. Con riferimento al settore dei lavori pubblici, in particolare l’art. 26 introduce per il 2022 uno speciale meccanismo di aggiornamento dei prezzari utilizzati nei contratti di lavori, le cui offerte siano state presentate entro il 31 dicembre 2021 e con riferimento alle contabilizzazioni del 2022. Inoltre, per le lavorazioni già effettuate tra il 1° gennaio 2022 e la data di entrata in vigore della disposizione in esame (ossia, il 18 maggio 2022), è prevista l’emissione, entro 30 giorni dalla predetta data, di un certificato di pagamento straordinario. Molteplici questioni riguardanti gli incentivi per funzioni tecniche sono rimaste nel dubbio, per cui l’Ufficio giuridico del MIT, chiamato a rispondere, è intervenuto in chiarimento.

In particolare, una SA si chiedeva se, nel caso in cui il progetto esecutivo da porre a base di gara avesse un importo superiore ai precedenti livelli di progettazione, il collegato accantonamento previsto dall’art. 113 (2%) debba essere determinato prendendo come base di calcolo l’importo dei lavori già assoggettato a revisione prezzi oppure quello precedente (ovvero quello determinato prima dell’applicazione del prezzario regionale aggiornato). Con il quesito si chiede, inoltre, se lo stesso ragionamento possa ritenersi valido «anche per la fase della direzione lavori». Con il parere n. 2118/2023, l’ufficio di supporto del MIT  nega la possibilità prospettata. Secondo l’ufficio di consulenza l’aspetto decisivo è dato dal fatto che l’articolo 113 d. lgs. n. 50/2016 puntualizza che gli incentivi possono essere determinati in un importo «non superiore al 2 per cento rispetto alla base di gara dei lavori, servizi e forniture. Detto limite è insuperabile e non può essere oggetto di modifica per l’intervenuta revisione dei prezzi» (dal momento che essi non vanno ad aumentare la misura dei lavori)[21].

Il secondo periodo dell’art 45, comma 1, stabilisce che l’allegato I.10, con una prima applicazione del Codice, sarà abrogato a partire dalla data di entrata in vigore di un regolamento ministeriale corrispondente, adottato ai sensi dell’art. 17, comma 3, della legge n. 400/1988, emanato dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, previa consultazione del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, che lo sostituirà integralmente come allegato al Codice dei Contratti Pubblici, implicando, di conseguenza, che le attività tecniche saranno esclusivamente quelle indicate nel decreto sostitutivo.

5. Incentivi tecnici per affidamenti di servizi e forniture

Il principio secondo cui gli incentivi per le funzioni tecniche possono essere previsti anche per gli appalti di servizi e forniture di beni è confermato dall’art. 45 comma 2[22], ma solo nel caso in cui sia nominato un direttore dell’esecuzione diverso dal RUP, figure che usualmente coincidono[23]. I magistrati contabili, tuttavia, hanno focalizzato l’attenzione sul primo comma dell’art. 31 allegato II.14, “Attività e compiti del direttore dell’esecuzione”, affermando che “l’incarico di direttore dell’esecuzione del contratto è ricoperto dal RUP a eccezione dei contratti aventi a oggetto servizi e forniture di particolare importanza, come disciplinati dall’articolo 32”. Quindi, nel nuovo Codice, il sistema incentivante ha efficacia esclusivamente nei “casi di particolare importanza” stabiliti dall’art. 32, che comportano la nomina del direttore dell’esecuzione, differenziata dalla figura del RUP[24].

L’art. 32 comma 2 individua, come “servizi di particolare importanza”, indipendentemente dal valore, quelli: di telecomunicazione; finanziari, distinti in assicurativi, bancari e finanziari; informatici; di contabilità, revisione dei conti e tenuta dei libri contabili; di consulenza gestionale e affini; servizi di pulizia degli edifici e di gestione delle proprietà immobiliari; di scarichi di fogna e di rifiuti; disinfestazione e servizi analoghi; alberghieri e di ristorazione; servizi legali; servizi di collocamento e reperimento di personale; sanitari e sociali; ricreativi, culturali e sportivi. I magistrati contabili affermano, inoltre, che tale elencazione non è tassativa ed ai servizi sopraccitati possono affiancarsene anche altri purché rispettino i criteri stabiliti dall’art. 32, comma 2, dell’allegato II.14.

In merito alle “forniture di beni di particolare importanza”, sono considerate tali quelle di ammontare superiore ai 500.000 euro.

6. Regolamento per il riparto degli incentivi

L’applicazione dell’art. 45 ha fatto sorgere numerosi dubbi in capo alle stazioni appaltanti, sulla necessità di approvare o meno un regolamento ad hoc che disciplini le modalità di riparto degli incentivi.[25]

Sulla base di una prima interpretazione, il nuovo Codice avrebbe eliminato la necessità di usufruire del regolamento sopraccitato, rendendo la norma maggiormente coerente con il sistema di regolazione del rapporto di lavoro dipendente nella pubblica amministrazione, il quale enuncia, secondo il  d. lgs. 165/2001, che i rapporti individuali di lavoro sono regolati contrattualmente, mentre l’attribuzione di trattamenti economici, compresi gli incentivi per le funzioni tecniche, è vagliata mediante contratti collettivi e individuali.

L’obbligatorietà del regolamento, affermata dall’art. 113 del vecchio Codice, era stata concepita considerando normative risalenti agli anni ‘90, quando il processo di contrattualizzazione del rapporto di lavoro si trovava ancora in una fase di sviluppo ed utilizzarla attualmente risulterebbe ridondante e privo di utilità, in quanto replicherebbe ciò che era già stabilito nella negoziazione decentrata.

In base ad una seconda osservazione della norma, si prevede che i criteri per la distribuzione degli incentivi, nonché quelli per la corrispondente riduzione delle risorse finanziarie in caso di incrementi ingiustificati nei tempi o nei costi previsti dal progetto esecutivo, siano stabiliti dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti in conformità ai rispettivi ordinamenti, entro 30 giorni dalla data di entrata in vigore del nuovo codice.

Nonostante l’abrogazione dell’art. 113 del vecchio Codice, il quale prevedeva che le risorse dovessero essere suddivise “secondo i criteri stabiliti nella contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di un regolamento specifico adottato dalle amministrazioni in conformità ai rispettivi ordinamenti”, nella relazione illustrativa del nuovo Codice si evidenzia che l’incentivo è suddiviso tra il RUP e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche elencate nell’allegato e che gli importi includono anche gli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione. La responsabilità di determinare i criteri di suddivisione delle somme, compresa la riduzione delle risorse in caso di incrementi ingiustificati nei tempi o nei costi rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo, viene rinviato a ciascuna amministrazione, che decide in relazione ai propri ordinamenti.

A supporto di quanto espresso dal Codice, anche ANAC ha voluto chiarire tale disposizione attraverso il provvedimento dell’11 ottobre 2023[26], nel quale ribadisce che il nuovo quadro normativo non disciplina più la presenza di un regolamento dedicato come requisito essenziale per la distribuzione degli incentivi, ma stabilisce che le amministrazioni si regolino secondo i propri ordinamenti. Questo cambiamento mira ad eliminare alcune delle complessità legate agli aspetti procedimentali, che spesso hanno ostacolato l’erogazione degli incentivi.

7. Condizioni per l’erogazione dell’incentivo

L’art. 45, comma 3, stabilisce che gli incentivi per funzioni tecniche sono erogati direttamente al personale dipendente, senza confluire nel fondo per l’incentivazione[27] come in precedenza previsto dall’art. 113 del d. lgs. 50/2016, attuando in tal modo una semplificazione sul piano finanziario, burocratico e contabile. A supporto di ciò, il comma 4 precisa innanzitutto che “tale incentivo è corrisposto dal dirigente … che accerta e attesta le specifiche funzioni tecniche svolte dal dipendente”; quindi che il pagamento può avvenire solo dopo che il dirigente o il responsabile del servizio, sentito il RUP, abbia attestato l’effettivo svolgimento delle funzioni tecniche incentivabili da parte del dipendente, nell’ottica della trasparenza e dell’assunzione di responsabilità. A tal proposito sono sorte alcune perplessità in ordine all’interpretazione di alcune norme dell’art. 45. Il Comune di Modena, in particolare, ha sollevato la questione in merito a se la quota massima del 2%, di cui l’80% destinabile agli incentivi, sulla base del nuovo codice degli appalti non confluisse più nel “fondo per le risorse decentrate”, così come precedentemente disciplinato, essendo che ad oggi, tali incentivi sono erogati direttamente al personale dipendente, e che il Codice attuale non menziona più tale fondo.

La Ragioneria Generale dello Stato, in risposta, con il parere n. 225928[28] sottolinea che il comma 4 dell’art. 45 del nuovo Codice introduce una formulazione diversa rispetto al comma 3 dell’art. 113 del decreto legislativo n. 50/2016, ma ritiene che questa diversità non sia decisiva ai fini dell’esclusione degli incentivi per le funzioni tecniche dal fondo; quindi, conclude, la procedura e le modalità per la corresponsione degli incentivi devono considerarsi invariate rispetto al sistema precedente, ribadendo la transitorietà in tale fondo. Questo parere trova applicazione:

• nell’art. 2, comma 3, terzo periodo del d. lgs. n. 165/2001 e nell’art. 79, comma 2, lettera a) del Contratto collettivo nazionale di lavoro 16 novembre 2022 dove si sottolinea che “l’attribuzione di trattamenti economici può avvenire esclusivamente mediante contratti collettivi (…)”
• nell’art. 67, comma 3, lettera c) del Contratto collettivo nazionale di lavoro delle Funzioni locali 22 maggio 2018, evidenziando che “le risorse derivanti da disposizione di legge che prevedano specifici trattamenti economici in favore del personale, da utilizzarsi secondo quanto previsto dalle medesime disposizioni di legge”.

Il presidente dell’ANAC è intervenuto con il provvedimento[29] precedentemente citato, nel quale sottolinea che il nuovo quadro normativo non impone più la costituzione di un apposito fondo, in linea con quanto affermato dal Codice.

Un’altra novità riguarda l’incentivo complessivamente maturato dal dipendente durante l’anno, che non può superare come tetto globale il trattamento economico annuo lordo. A tal proposito, risulta evidente il differente regime introdotto rispetto al d. lgs. n. 50/2016 che affermava che “gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell’anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non potevano superare l’importo del 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo”. Il nuovo Codice elimina il precedente limite del 50%, introducendo allo stesso tempo un nuovo tetto di riferimento. La norma sottolinea infatti che “l’incentivo complessivamente maturato dal dipendente nel corso dell’anno di competenza, anche per attività svolte per conto di altre amministrazioni, non può superare il trattamento economico complessivo annuo lordo percepito dal dipendente. (100%)”[30]. La ratio di ciò consiste nell’evitare che il suddetto incentivo superi il compenso totale annuo.[31]

Per quanto riguarda le amministrazioni che sfrutteranno le tecnologie digitali per migliorare l’efficienza e l’efficacia delle procedure di appalto, saranno ricompensate con un ulteriore incentivo del 15% rispetto al trattamento economico complessivo annuo lordo percepito dal dipendente.[32]

Per il riconoscimento dell’incentivo, la Corte dei conti – Emilia-Romagna, con il parere del 7 aprile 2021, n. 43, ha posto, a livello regionale, una serie di condizioni da rispettare, in parte applicabili anche alla nuova normativa[33].

In linea con le disposizioni del d. lgs. n. 36/2023, la Corte dei conti – Puglia, con il parere del 12 gennaio 2022, n. 16, ha stabilito poi che, nel caso in cui la stazione appaltante non abbia ancora adottato uno specifico regolamento, è possibile riconoscere l’incentivo rispettando due condizioni: in primis la stazione appaltante deve adottare successivamente il sopraccitato regolamento, in secundis le somme relative agli incentivi devono essere state preventivamente accantonate in bilancio.

8. Incentivi tecnici fra ruoli dirigenziali e PNRR

Da quanto stabilito dal comma 4 dell’art. 45 del d. lgs. n. 36/2023, le disposizioni in merito agli incentivi non si applicano al personale dirigenziale. Tuttavia, come previsto nell’art. 8, comma 5 del D.L. 13/2023[34], gli enti locali hanno la possibilità di poterlo erogare anche al personale di qualifica dirigenziale coinvolto nei progetti del PNRR. Questa deroga consente il superamento dei limiti di importo previsti dalla normativa vigente al fine di garantire maggiore efficienza ed efficacia nell’attuazione di tali programmi.

La disciplina in questione ha creato non pochi dubbi per i soggetti interessati, spingendo il Ministero delle Infrastrutture a pubblicare il parere n. 2059/2023[35], con il quale pone un chiarimento sul campo applicativo della norma.

La disposizione dell’art. 8, comma 5, del D.L. n. 13/2023, che consente   anche agli enti locali di erogare gli incentivi per funzioni tecniche ai dirigenti, è considerata una disposizione speciale. Questo significa che, pur essendo in apparente contrasto con l’art. 45 comma 4 del nuovo Codice, essa è applicabile in deroga alle regole ordinarie stabilite dal d. lgs. n. 36/2023, esclusivamente per gli appalti legati al PNRR-PNC, e limitatamente al periodo 2023-2026. Tale applicazione non influenza le regole ordinarie stabilite per gli altri tipi di appalti disciplinati dal vigente decreto.

9. Attività tecniche svolte dalle centrali di committenza

L’art. 45 comma 8[36] del d. lgs. n. 36/2023 stabilisce che nel caso in cui una stazione appaltante aderisca a uno strumento di acquisto o negoziazione predisposto da una centrale di committenza, l’incentivo per le funzioni tecniche è riconosciuto al personale di quest’ultima per le attività da essi svolte. In questa situazione, la stazione appaltante è tenuta a corrispondere al personale della centrale di committenza una quota dell’incentivo, nel limite massimo del 25%, calcolato sull’importo del 2% come previsto dall’art. 45, comma 2, del d. lgs. n. 36/2023.[37]

Questa quota comprende entrambe le componenti dell’incentivo, ossia quella per il personale (80%) e quella destinata all’innovazione (20%), col fine di garantire che l’organico della centrale di committenza che partecipa alle attività tecniche riceva il riconoscimento appropriato secondo i limiti e le finalità indicate dai commi 3, 5, 6 e 7 dell’art. 45 del Codice.

10. Incentivi per attività di committenza delegata

Nel caso in cui una stazione appaltante non riesca ad accedere alla qualificazione prevista dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici, essa ha l’opzione di rivolgersi ad un’altra stazione già qualificata per poter indire la procedura di gara. In questa situazione, nota come “attività di committenza delegata“, la S.A. originaria può destinare l’incentivo ai dipendenti della suddetta qualificata della quale si è avvalsa, considerando le funzioni tecniche effettivamente svolte da questi ultimi, garantendo che il personale coinvolto riceva il riconoscimento adeguato per il contributo nelle attività.

[1] Schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici” consultabile su: https://www.giustizia-amministrativa.it/documents/20142/17550825/3_CODICE+CONTRATTI+RELAZIONE.pdf/d3223534-d548-1fdc-4be4-e9632c641eb8?t=1670933091420

[2] Art. 92 comma 5 del d. lgs. n. 163/2006 visionabile su: https://www.altalex.com/documents/news/2013/06/14/ripartizione-dell-incentivo-economico-di-cui-all-art-92-co-5-d-lgs-163-2006

[3] https://biblus.acca.it/art-113-codice-appalti-incentivi-per-funzioni-tecniche/

[4] Convertito in l. 114/2014, recante misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari.

[5] https://www.bosettiegatti.eu/info/norme/statali/2014_0114.htm#13-bis

[6] art. 113, co. 2, D.lgs. 50/2016: https://www.codiceappalti.it/DLGS_50_2017/Art__113__Incentivi_per_funzioni_tecniche/8494

[7] https://www.bosettiegatti.eu/info/norme/statali/2017_0056.htm

[8] Delibera n. 6/SEZAUT/2018/QMIG: https://banchedati.corteconti.it/documentDetail/SEZAUT/6/2018/QMIG

[9] Art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017.

[10] https://www.normattiva.it/atto/caricaDettaglioAtto?atto.dataPubblicazioneGazzetta=2019-04-30&atto.codiceRedazionale=19G00043&atto.articolo.numero=0&atto.articolo.sottoArticolo=1&atto.articolo.sottoArticolo1=10&qId=&tabID=0.7980951558560909&title=lbl.dettaglioAtto

[11] https://www.codiceappalti.it/DLGS_50_2017/Art__113__Incentivi_per_funzioni_tecniche/8494

[12] https://www.codiceappalti.it/DLGS_36_2023/Articolo_45__Incentivi_alle_funzioni_tecniche_/12651

[13] Corte dei conti, sezione controllo Lombardia, con pronuncia 187/2023/PAR.

[14] La nuova previsione stabilisce, altresì, che “è fatta salva, ai fini dell’esclusione dall’obbligo di destinazione delle risorse di cui al presente comma, la facoltà delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti di prevedere una modalità diversa di retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti” (art. 45, co. 2, u. c., D.lgs. 36/2023).

[15] Gli incentivi tecnici nel nuovo codice degli appalti. – Bianco A. – la gazzetta degli enti locali.

[16] Parere del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 1/05/2023, n. 1950.

[17] La ratio del limite massimo percentuale è volta ad evitare l’espansione incontrollata della spesa pubblica.

[18] https://biblus.acca.it/nuovo-codice-appalti-e-incentivi-tecnici-cosa-cambia/

[19] Tale elencazione è estratta dall’allegato in questione.

[20] https://www.legislazionetecnica.it/10686599/news-edilizia-appalti-professioni-tecniche-sicurezza-ambiente/appalti-pubblici-assicurazione-obbligatoria-dipendenti-pa-attivit-tecniche

[21] https://www.lavoripubblici.it/news/incentivi-funzioni-tecniche-cosa-succede-in-caso-revisione-prezzi-32013 ;  https://ntplusentilocaliedilizia.ilsole24ore.com/art/tecnici-pa-niente-aumento-incentivi-revisione-prezzi-AF9fXMHB;

[22] Nel secondo periodo del comma 2 è espresso che: “il presente comma si applica anche agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione”.

[23] ANAC, Linee guida n. 3, nn. 1096/2016 e 1007/2017; Corte di conti Veneto n. 107/2019/PAR; Lombardia n. 310/2019/PAR e n. 37/2020/PAR

[24] Sezione regionale di controllo per l’Emilia-Romagna, deliberazione n. 87/2020/PAR del 12 ottobre 2020.

[25] https://www.luigifadda.it/incentivi-funzioni-tecniche-nuovo-codice-contratti/#Incentivi_funzioni_tecniche_serve_il_regolamento

[26] https://www.anticorruzione.it/-/atto-del-presidente-del-11-ottobre-2023-fasc.3360.2023

[27] https://biblus.acca.it/nuovo-codice-appalti-e-incentivi-tecnici-cosa-cambia/

[28] Parere del 12 settembre 2023 del Ministero dell’economia e delle Finanze, Dipartimento Della Ragioneria Generale Dello Stato Ispettorato Generale per gli Ordinamenti del Personale e l’analisi dei Costi del Lavoro Pubblico Uffici XIV, scaricabile su: https://www.aranagenzia.it/attachments/article/14176/RGS-Interpretazione%20art%2045%20DLgs%2036_2023.pdf

[29] https://www.anticorruzione.it/-/atto-del-presidente-del-11-ottobre-2023-fasc.3360.2023

[30] Art. 45 comma 4 d. lgs. n. 36/2023.

[31] L’incentivo eccedente, pertanto, incrementa le risorse previste dall’art. 45, co. 5, D.lgs. 36/2023.

[32] https://biblus.acca.it/nuovo-codice-appalti-e-incentivi-tecnici-cosa-cambia/

[33] Tra le condizioni previste vi sono che: l’ente deve aver istituito un regolamento interno che definisce le condizioni specifiche, in base alle quali, gli incentivi alle funzioni tecniche possono essere erogati ed una di queste peculiarità è legata a sé il lavoro è stato eseguito nei tempi previsti e nei costi concordati. Inoltre, le risorse finanziarie destinate al fondo per gli incentivi alle funzioni tecniche devono essere suddivise in base alle modalità e ai criteri stabiliti nella contrattazione integrativa decentrata, definendo la ripartizione delle risorse tra le diverse attività, lavori, servizi e forniture oggetto dell’appalto. Tale forma di contrattazione è un processo attraverso il quale le parti coinvolte concordano su questi dettagli, garantendo un approccio trasparente ed equo alla distribuzione degli incentivi. L’impegno di spesa deve essere finanziato tramite le risorse già accantonate nel quadro economico dell’appalto, comportando quindi, che per coprire gli incentivi, queste devono essere prelevate dai fondi destinati all’appalto stesso, nei limiti delle percentuali stabilite dalla legge e degli stanziamenti previsti per l’esecuzione del lavoro, della fornitura o del servizio. E che la liquidazione dell’incentivo per le funzioni tecniche deve essere effettuata dal dirigente o dal responsabile del servizio, previo accertamento delle specifiche attività svolte dal dipendente. La relazione da sola non è sufficiente per garantire l’erogazione dell’incentivo, ma deve essere parte di un processo più ampio di verifica e accertamento condotto dalle autorità competenti.

[34] Convertito in Legge n. 41/2023.

[35] https://www.legislazionetecnica.it/10694744/news-edilizia-appalti-professioni-tecniche-sicurezza-ambiente/incentivi-le-funzioni-tecniche-anche-ai-dirigenti-appalti-pnrr-dal-2023-al-2026

[36] “Le amministrazioni e gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare, anche su richiesta di quest’ultima, le risorse finanziarie di cui al comma 2 o parte di esse ai loro dipendenti di tale centrale in relazione alle funzioni tecniche svolte. Le somme così destinate non possono comunque eccedere il 25 per cento dell’incentivo di cui al comma 2”.

[37] L’art. 113, co. 5, D.lgs. 50/2016 prevedeva che “per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell’espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell’incentivo previsto dal comma 2”. Si denota che persegue la stessa direzione dell’art. 45 del nuovo Codice.

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