I) Profili di inquadramento generale della problematica.

1. Circostanza e conseguenze della mancanza di una nozione comunitaria di “servizio pubblico”. La nozione di “servizio” quale attività economica normalmente prestata dietro retribuzione nel settore della industria, del commercio, dell’artigianato e delle libere professioni, (articolo 50 Trattato) quale nozione “di base” del diritto comunitario.

2. L’enucleazione di una “nozione residuale” di servizio pubblico dall’originario articolo 90 del Trattato e l’emersione e successiva codificazione della nozione di servizio di interesse generale, economico o non economico (articolo 16 del Trattato C.E.).

3. La necessità di individuare principi generali per la attribuzione delle concessioni di pubblico servizio nella giurisprudenza della Corte di Giustizia 7 dicembre 2000 Telaustria e nella Comunicazione della Commissione Europea sulle concessioni.

4. La codificazione della concessione di servizio nelle direttive UE 17 e 18 del 2004 e nel codice dei contratti approvato con d.p.r. 163/2006 e successive modificazioni. L’effetto restrittivo sulla nozione e disciplina della concessione di pubblico servizio.

5. Le nuove prospettive di inquadramento della problematica contenute nella Comunicazione della Commissione Europea del 20 novembre 2007 (Com 2007/725 def). In particolare l’importanza dell’affermazione secondo cui “il carattere economico di un servizio non dipende dallo status giuridico del prestatore.. né dalla natura del servizio, bensì dalle effettive modalità di prestazione, organizzazione e finanziamento di una determinata attività”.
Cenni sulla rilevanza delle ulteriori affermazioni per cui a) sotto alcuni aspetti i servizi sono assoggettati anche alle regole sugli appalti pubblici, e b) Le autorità competenti degli Stati membri sono libere di definire quali servizi considerano di interesse economico generale e dispongono di ampio potere discrezionale in materia di organizzazione, regolamentazione e finanziamento di tali servizi, conformemente alla normativa UE ed entro i limiti dell’ errore manifesto.

6. Il potenziale impatto nel nuovo testo dell’articolo 14 sui servizi di interesse generale contenuto nel Trattato di Lisbona del 13.12.2007 (GUCE C.306 del 17.12. 2007).

II) Conseguenze applicative sulla fattispecie particolare.

7. Chiarimenti sull’obbligo giudiziale di “interpretazione conforme della legge al diritto comunitario” e sull’obbligo di disapplicazione degli atti di diritto pubblico nazionale, a qualsiasi livello si pongano, incompatibili con il diritto comunitario.

7.1. L’obbligo di interpretazione conforme non riguarda solo gli atti amministrativi,ma anche le fonti del diritto nazionale e la stessa Costituzione in base all’articolo 117 primo comma Costituzione. Tra gli strumenti per pervenire alla interpretazione conforme vi è anche la regola dell’effetto utile,nel senso che la norma nazionale deve essere interpretata in modo da rendere applicabile in pratica e non solo in teoria il principio o la regola comunitaria da osservare nel caso concreto. Anche la Corte Costituzionale (v. ad esempio sentenza 50/2007) riconosce la portata di questo obbligo perfino nei soli rapporti tra legge ordinaria e Costituzione italiana, e a fortiori nelle relazioni tra diritto costituzionale e amministrativo nazionale e comunitario (sentenze 406/2005 e 129/2006). Il mancato rispetto dell’obbligo comporta la dichiarazione di inammissibilità dell’ eventuale rinvio alla Corte da parte del giudice a quo.

7.2. L’obbligo di disapplicazione della norma nazionale incompatibile è subordinato all’effettiva impossibilità di rendere una interpretazione conforme al diritto comunitario e/o costituzionale. Esso è effettivo perché la norma nazionale incompatibile con il diritto comunitario è ipso jure incostituzionale (sentenze 406 e 129 citate sub. 5.1.).

7.3. Ne consegue che o attraverso l’obbligo di interpretazione conforme, o attraverso il residuale obbligo di disapplicazione è possibile dare una nozione giuridica e non “politica” del concetto di servizio pubblico locale ex articolo 112 t.u. 267/2000.

7.4. In tale contesto l’obbligo di interpretazione conforme o di disapplicazione grava esclusivamente sul giudice adito (se già non lo ha fatto l’amministrazione anche locale nel corso del procedimento ad evidenza pubblica), in applicazione del principio “jura novit curia”, e non sulla parte ricorrente. Ciò comporta l’obbligo per il giudice di disapplicare in parte qua il bando di gara incompatibile con il diritto europeo, indipendentemente dalla richiesta che ne faccia alcuna delle parti perché tale operazione non attiene al thema decidendum ma alla ricerca della norma da applicare.
L’integrazione del diritto comunitario in quello costituzionale come ribadito anche dalle recenti sentenze della Corte Costituzionale n. 348/349 del 2007 e il progressivo abbandono della teoria “dualistica” nelle relazioni tra i due ordinamenti (c.d. separazione coordinata), comporta che l’indagine sulla norma applicabile appartenga alla ricostruzione della “validità” del sistema normativo complessivo, e non più al solo accertamento della norma applicabile in concreto in quanto prevalente (la giurisprudenza della Corte di Giustizia è ferma da sempre su questo punto v. già la sentenza del 22.6. 1989 sulla causa 103/88).
8. In termini operativi ciò comporta che è del tutto indifferente la qualificazione “nominalistica” di concessione di servizio pubblico data dall’organo politico dell’ente locale o nazionale (v. già la sentenza della Corte di Giustizia del 26 aprile 1994 in causa C. 272/91). E che l’eventuale errore nella qualificazione non deve essere oggetto di apposita e tempestiva impugnazione del bando di gara, dovendo proprio questo essere autonomamente interpretato e applicato in modo conforme al diritto europeo, o in subordine disapplicato, da parte del giudice competente.

9. Anche ammettendo che si possa riconoscere, in senso analogico con la nozione di servizio di interesse generale, la riserva di discrezionalità politico-amministrativa lasciata dalla Comunità agli Stati membri, occorre necessariamente separare la fattispecie in cui il servizio viene affidato in house (sentenza Cons. Stato Sez. V n. 7369/2006) da quella in cui viene fatto appello alla concorrenza e al mercato. Infatti tutte le direttive appalti ed in particolare quella sugli appalti di servizi (50/92) già originariamente riconoscevano che il campo di applicazione è collegato alla circostanza che si tratti di una procedura e di un contratto di appalto e che non venga affidato da un ente pubblico ad un ente pubblico, ovvero ad un organismo di diritto pubblico (del tipo società in house providing).

10. Gli indici di riconoscimento della fattispecie (cioè quelli che permettono di stabilire se si tratta di appalto di lavori, di appalto di servizi, di concessione di lavori pubblici, di concessione di servizi, di concessione di pubblici servizi, ovvero di contratto misto) -, pur non essendo decisivi, se considerati isolatamente, tuttavia ne ampliano in modo sinergico le possibilità di inquadramento quando sono accertati e valutati contestualmente. Nella fattispecie concorrono:

a) il fattore che il contratto ha una copertura totale del costo del “servizio” (ed è quindi del tutto logico pensare alla erogazione totale di un corrispettivo a carico dell’ente pubblico committente):

b) il rischio assunto dalla impresa aggiudicataria non è dunque un “rischio della gestione del servizio in senso stretto” sulla base dello sfruttamento economico del medesimo come dispone la definizione comunitaria e del codice dei contratti pubblici, ma in termini civilistici piuttosto un’alea che comprende elementi difficilmente prevedibili a priori quali il costo della manutenzione soprattutto straordinaria, i costi delle responsabilità per danni a terzi ecc…..

c) l’oggetto “misto” del contratto avrebbe comunque dovuto comportare la contemporanea e concorrente applicazione delle relative discipline secondo quanto disposto dalle direttive europee e dallo stesso codice dei contratti.

d) fino a che punto è legittimo esternalizzare funzioni amministrative di istituzionale competenza dell’ente locale, ed in particolare rientranti nella c.d. attività di gestione, quando la linea di tendenza del diritto comunitario e dello stesso codice dei contratti è da un lato molto restrittiva al riguardo (le eccezioni della partecipazione di un privato all’esercizio dei pubblici poteri ex articolo 45 del Trattato sono molto rigorose); e dall’altro si tende nettamente a qualificare l’attribuzione della prestazione in termini contrattuali (v. da ultimo Cass.SS. UU. 27 dicembre 2007 n. 27169) ?.

Note

L'articolo La difficile convivenza tra diritto comunitario e diritto nazionale in materia di contratti e concessioni con le pubbliche amministrazioni proviene da Giustamm.

1. Uno dei compiti principali del giurista non glossatore è quello, in un certo senso, di prevedere il futuro, non nel senso della chiaroveggenza, ma della indicazione di possibili utilizzazioni delle disposizioni normative che non si limitino appunto ad una mera esegesi.
Leggendo i numerosissimi commenti al codice del processo amministrativo ho purtroppo notato una tendenza quasi unanime della dottrina (anche quella fatta dai magistrati) a ridurre la portata interpretativa dell’articolo 61 cpa nonostante il coraggio dimostrato dalla commissione e dal governo nel generalizzare tale misura che prima era stata applicata in ossequio a numerose sentenze della Corte di Giustizia della Unione Europea alla sola materia degli appalti pubblici.
A mio sommesso avviso il motivo di tale opzione riduzionistica risiede essenzialmente nella facile equazione o proporzione tra oggetto della giurisdizione amministrativa- quale delineato dall’articolo 7 del cpa sulla scorta di una consolidata giurisprudenza costituzionale- e ambito della tutela cautelare stessa . Ma purtroppo aveva ragione Napoleone cui si attribuisce il detto secondo cui basta un’ordinanza prefettizia per mandare al macero intere biblioteche di scritti giuridici.
Infatti la dottrina non ha fatto i conti con i vari decreti Monti; soprattutto con quelli aventi ad oggetto la liberalizzazione delle attività economiche private. In tale situazione o si opta di nuovo per una facile equazione tra lesione di diritti soggettivi del terzo e riparto di giurisdizione a favore del giudice ordinario, oppure ci si deve impegnare seriamente a tentare di rinvenire ulteriori spazi di applicazione delle misure contenute nell’articolo 61 stesso.
La formulazione della norma non è certo delle più felici, perché ispirata indirettamente all’idea che la tutela impugnatoria rimanga la principale tutela del processo amministrativo condizionando quindi non solo la tutela cautelare in causa ma appunto anche quella ante causam .
Tuttavia come ho avuto occasione di dimostrare in recenti altre occasioni, le cose non stanno esattamente così: sia perché la Corte Costituzionale obbliga tutti i giudici a seguire l’interpretazione conforme a Costituzione, sia perché il principio gradualistico dell’interpretazione obbliga comunque il giudice amministrativo ad interpretare tutte le disposizioni del codice processuale in maniera conforme ai principi generali, che sono l’effettività della tutela giurisdizionale, il principio del giusto processo e la concentrazione della tutela in applicazione del principio di pienezza e completezza della tutela giurisdizionale, dell’economia del giudizio e della ragionevole durata del processo .
In tale situazione invece l’ampia liberalizzazione delle attività economiche disposta dal governo Monti apre nuove prospettive alla tutela cautelare ante causam presso il giudice amministrativo.

2. Un esempio pratico. La tutela cautelare del terzo avverso la scia di cui all’articolo 19 legge sul procedimento amministrativo 7 agosto 1990 n. 241 e successive modificazioni .

L’esempio della scia è assolutamente illuminante al riguardo . Apparentemente l’articolo 19 comma 6 ter della legge 241/90 sul procedimento amministrativo dichiara espressamente non impugnabile la SCIA mentre sono impugnabili sia le verifiche successive della amministrazione competente, qualora ritenute non satisfattive delle situazioni giuridiche soggettive del terzo, sia l’inerzia della pubblica amministrazione attraverso l’apposita azione di inadempimento di cui all’articolo 31 cpa .
Si è peraltro notato che l’impugnazione delle verifiche espresse pur ricadendo nel campo di applicazione della giurisdizione esclusiva ex articolo 133 comma 1 lettera n. 3 del cpa non assicura quel grado di effettività proprio di tali azioni. Convincenti ragioni di ordine sostanziale e processuale depongono a sfavore del rispetto della tutela giurisdizionale “effettiva” prevista dall’articolo 1 del codice del processo amministrativo, qualora le due norme sopra riportate (articolo 19 della legge 241/90 e articolo 133 del c.p.a.) vengano semplicemente applicate in modo letterale, restrittivo e tassativo .

a) In primo luogo secondo il principio factum infectum fieri nequit non è detto che in barba alle disposizioni pertinenti del codice civile, il privato terzo riesca sempre ad ottenere il ripristino della legalità e della situazione specifica ante SCIA. Ne è esempio insigne la materia urbanistico – edilizia.

b) In secondo luogo vi sono delle evidenti asimmetrie di standard di tutela giurisdizionale tra l’implausibile caso in cui l’amministrazione comunale si arrischi ad emettere un provvedimento positivo di verifica espressa della liceità della scia (direttamente impugnabile in base al novellato articolo 133 lettera a n. 3 del cpa) e il molto più probabile caso in cui la medesima rimanga inerte.
E qui si torna al punto centrale di giustificata polemica verso la riottosità del giudice medesimo ad esercitare quel potere che pure gli è stato attribuito prima dalle modifiche all’articolo 2 della legge sul procedimento e poi dallo stesso articolo 31 n. 3 del codice del processo amministrativo la cui attuale formulazione purtroppo è alquanto ambigua:
“3. Il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione.”
Ma chiedo a me stesso, come fa il giudice a pronunziarsi sulla fondatezza della pretesa di illegittimità della SCIA dedotta dal terzo che si assume leso, in caso di omessa verificazione da parte della competente autorità comunale?
Le soluzioni possibili da un punto di vista logico-giuridico, sono infatti solo le seguenti:

a) ai sensi dell’articolo 31 comma 1 il giudice amministrativo non si pronuncia sulla fondatezza della pretesa ed ordina all’amministrazione ovvero tramite il commissario ad acta su richiesta della parte lesa, di provvedere a compiere le verifiche espresse. Ma qui si nasconde un autentico tranello legislativo perché l’articolo 19 dispone al comma 4: “Decorso il termine per l’adozione dei provvedimenti di cui al primo periodo del comma 3 ovvero di cui al comma 6-bis, all’amministrazione è consentito intervenire solo in presenza del pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale e previo motivato accertamento dell’impossibilità di tutelare comunque tali interessi mediante conformazione dell’attività dei privati alla normativa vigente .”
Se è vero che il comma 3 prevede comunque l’esercizio di non meglio specificati poteri di autotutela (è fatto comunque salvo il potere dell’amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies.) è molto dubbio che si possa intervenire in autotutela su un atto che è dichiaratamente un atto di diritto privato del titolare della SCIA.
b) la seconda soluzione è che le verificazioni siano compiute dal commissario ad acta ma se non sono satisfattive per il terzo interessato, esso dovrà presentare ricorso per reclamo nell’ambito dello stesso procedimento di inadempimento (o addirittura sottoporsi al rito ordinario con nuovo pagamento del contributo unificato?)
c) infine la terza soluzione più diretta, ma temo ipotetica sarebbe quella che il giudice amministrativo nomini un verificatore indipendente o addirittura un consulente tecnico che verifichi la situazione di fatto e di diritto e sostanzialmente indirizzi il giudice amministrativo verso l’accertamento del rapporto controverso tra le parti.
E qui si vedrà tra poco che posizione prenderà il giudice amministrativo nei confronti della previsione restrittiva del comma 3 dell’articolo 19 della legge 241/90. Può infatti il giudice obbligare l’amministrazione comunale, imporre al commissario ad acta o decretare direttamente decorsi i 60 giorni di cui all’articolo 19 a impedire l’attività riconosciuta illegittima oltre i casi previsti in via eccezionale dal medesimo comma 3 dell’articolo?(O si riterrà che così facendo il giudice amministrativo compie un eccesso di potere giurisdizionale intervenendo addirittura oltre i limiti segnati dalla legge alla stessa autorità comunale competente alle verifiche in via ordinaria)?
In realtà vi è una quarta soluzione che qui si prospetta per assolvere al compito del giurista non solo esegeta. Ed è la possibilità di attivare il procedimento cautelare ante causa codificato nell’articolo 61 del codice del processo amministrativo.
Questa soluzione peraltro postula quale necessario presupposto anche se concomitante e contestuale, la soluzione di un problema pregiudiziale nel senso letterale del termine e cioè quella del riparto di giurisdizione a favore del giudice amministrativo e non ordinario in materia di SCIA, anche al di là dei limiti della interpretazione letterale dell’articolo 133 del cpa sopra puntualmente ricordato. Per pervenire a tale soluzione occorre indicare dunque sia le ragioni di ordine sostanziale che processuale che militano a favore della permanenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nei confronti della SCIA, permanenza che non esclude in virtù del principio costituzionale della “doppia tutela” la giurisdizione non alternativa del giudice ordinario,ma tenendo bene presente il principio di concentrazione della tutela in capo ad unico giudice e giurisdizione come affermato ripetutamente dalla stessa Corte di Cassazione a Sezioni Unite proprio a favore di altre ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
-Dal punto di vista sostanziale non vi è dubbio dopo l’esame del decreto legislativo 1/2012 e dei precedenti sopra ricordati che la situazione giuridica soggettiva del cittadino presentatore della SCIA sia di diritto soggettivo legato alla posizione giuridica generale di autonomia privata ed in particolare all’esercizio del diritto di impresa e/o di proprietà o altro titolo edilizio legittimante. Quindi si conferma che la presentazione della SCIA è un atto di diritto privato (un negozio giuridico unilaterale) nell’esercizio di tale autonomia. Ma l’articolo 19 della legge 241/90 lo subordina in via generale all’accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge o ad atti amministrativi a contenuto generale e salvi i limiti ulteriormente specificati dalla legge stessa. Inoltre i successivi commi prevedono l’eventuale intervento dei poteri amministrativi della amministrazione competente, nei limiti e secondo le modalità e procedure dagli stessi indicati. Resta quindi in primo luogo assodata la giurisdizione del giudice ordinario in tutte le fattispecie in cui la SCIA pur essendo lecita alla stregua delle leggi amministrative e dei regolamenti ed atti amministrativi generali che la disciplinano puntualmente non sia lecita rispetto a diritti dei terzi tutelati egualmente dal codice civile o da altre leggi complementari e speciali (frequenti le ipotesi in materia di regolamenti condominiali, di costituzioni di comunioni e servitù, di pericolo per la sicurezza privata,di tutela della privacy, di rispetto delle distanze, di immissioni inquinanti ecc…). Il terzo in tali casi è titolare di un diritto soggettivo incompatibile con quello derivante dalla SCIA ma ad esso superiore perché direttamente tutelato dalla legge e dall’articolo 2 della Costituzione che impone non solo il rispetto dei diritti ma anche dei doveri di solidarietà civile e sociale tra cui il principio civilistico generale del neminem ledere.
Non è viceversa a mio personale avviso praticabile l’argomento cui talvolta si ricorre per escludere la giurisdizione del giudice amministrativo con riferimento a quanto previsto dal cpa all’articolo 34 secondo cui il giudice non può in ogni caso giudicare nei confronti di poteri amministrativi non ancora esercitati. Infatti occorre sottoquesto profilo considerare che l’oggetto del processo amministrativo (che è principio sostanziale e non solamente processuale in quanto serve a definire i limiti interni della giurisdizione amministrative e quindi la tipologia di azioni esercitabili presso tale giudice,che sono a loro volta diritti potestativi correlati alla titolarità di una situazione giuridica soggettiva sostanziale o “di base”). Come dovrebbe essere noto, l’oggetto del processo amministrativo è articolato e va di volta individuato caso per caso in quanto fattispecie dinamica e non statica (come avviene prevalentemente per l’oggetto del processo civile, ma con ampie eccezioni nel campo societario ed in generale in tutti i casi di fattispecie a formazione progressiva) .
a)All’apice l’oggetto del giudizio amministrativo non si differenzia da quello costituzionale quando riguarda l’impugnazione di regolamenti e di atti generali a contenuto sostanzialmente normativo. In esso le questioni di diritto attinenti alla violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere esauriscono l’ambito della giurisdizione amministrativa con effetto di annullamento potenzialmente ex tunc, ma temperato dalla più recente giurisprudenza in base al noto processo di bilanciamento degli interessi e valori pubblici in gioco);
b)nel caso degli atti amministrativi generali a contenuto misto (es. i piani e programmi territoriali considerati dal decreto-legge n.1/2012) il sindacato del giudice amministrativo si amplia al pieno sindacato della discrezionalità tecnica e comunque all’eccesso di potere sulla congruità della motivazione (proprio in base ai parametri indicati dal decreto legge 1/2012) potendo valutare parametri quali il rispetto della eguaglianza, parità di trattamento,ragionevolezza, proporzionalità, concorrenza e comunque il rispetto delle regole di procedura e competenza presupposte). Vi è già in alcune materie una giurisdizione potenzialmente esclusiva in cui rientra nel prudente apprezzamento del giudice stesso, in base al principio del libero convincimento, limitarsi come scriveva Benvenuti ad una più puntuale specificazione e tutela degli interessi legittimi lesi, o dare ingresso al soddisfacimento di veri e propri diritti soggettivi, in forma specifica o risarcitoria;
c)nel caso dei provvedimenti amministrativi puntuali, silenziosi, o impliciti, non vi sono ostacoli per l’esercizio di una piena giurisdizione esclusiva come più volte la stessa Corte di Cassazione a Sezioni Unite ha affermato richiamando lo stesso giudice amministrativo all’obbligo di esercitare tutta la giurisdizione di cui dispone;
d)infine nel caso degli accordi e delle procedure ad evidenza pubblica di tipo contrattuale è la stessa legge a porre i limiti interni della giurisdizione esclusiva (v. ad esempio l’articolo 120 ss in tema di contratti e l’articolo 133 in tema di concessioni di beni pubblici, di servizi pubblici e di accordi tra privati e pubblica amministrazione) .
Quello che ne deriva è pertanto l’articolazione e la gradazione della tutela giurisdizionale amministrativa che dalla semplice verifica della legittimità del potere normativo esercitato dalla p.a. trascorre fino a puro accertamento del rapporto controverso.
E questo è appunto il caso della segnalazione certificata di inizio attività. In tali casi l’oggetto del processo amministrativo è appunto l’accertamento del rapporto controverso affermandosi da parte del titolare della SCIA la piena liceità del proprio intervento in quanto esercizio del diritto all’attività economica privata, e la tesi del soggetto ricorrente (che sarebbe più proprio in questi casi definire civilisticamente attore) il quale ne vuole dimostrare l’illiceità.
Deve essere chiaro che proprio in quanto la Scia è un atto di diritto privato come tale dichiarato espressamente non impugnabile, la verifica che il giudice amministrativo può e deve compiere in sede di giurisdizione esclusiva è quella della sua liceità/illiceità non della illegittimità formale o sostanziale (parametro che potrà semmai riguardare gli altri tipi di azione previste dal medesimo articolo 133 del c.p.a. cioè l’azione di inadempimento in caso di inerzia della p.a. rispetto alla sollecitazione dell’attore alle verifiche ovvero in caso di supposta illegittimità delle verifiche stesse).
Ne consegue che, non diversamente da quanto avviene per le corrispondenti azioni previste dal codice civile e di procedura civile, la tutela cautelare sommaria, urgente ed atipica, assume valore prioritario ai fini del rispetto del parametro di effettività cui si ispira l’articolo 1 del cpa pur nel rispetto delle garanzie del giusto processo (articolo 2); del resto perfettamente applicate dalle disposizioni dell’articolo 61 del medesimo cpa. Si tratta dei casi in cui ad un esame necessariamente preliminare ma egualmente approfondito e debitamente motivato, risulta che l’attività che si è intrapresa con la presentazione della SCIA è illecita in quanto non rispondente anche sotto il profilo di una cognizione necessariamente sommaria, a quei requisiti e presupposti cui la legge di settore e/o gli atti amministrativi generali ne subordinano l’esercizio; ovvero rientrante nelle ipotesi in cui non è proprio ammessa, ovvero è ammesso solo dopo aver ottenuto mediante provvedimento espresso o nelle ipotesi previste silenzio-accoglimento, le abilitazioni, premessi e nullaosta previsti dall’ordinamento giuridico.
Occorre qui affermare che in queste ipotesi senza perifrasi il giudice amministrativo è il giudice del rapporto giuridico a tutela di quell’interesse pubblico generale più volte richiamato dallo stesso decreto legge 1/2012 e dall’articolo 19 della legge 241/90 e che come osservato dal prof. Abbamonte è insito nel mandato conferito al medesimo giudice amministrativo dall’articolo 100 della Costituzione, cioè di essere portatore di giustizia nell’amministrazione. Non vi è quindi spazio per l’esercizio di poteri amministrativi discrezionali anche di carattere tecnico(del resto espressamente esclusi dal medesimo articolo dalle ipotesi in cui è possibile utilizzare la SCIA) ma l’accertamento del rapporto controverso tra diritti tutelati da disposizioni costituzionali distinte, dei quali attraverso il giudizio amministrativo sarà possibile dimostrare la sussistenza ovvero l’insussistenza. Ovviamente dato che la tutela cautelare è collegata al giudizio di merito nel termine perentorio di 60 giorni (che peraltro per una fortunata coincidenza combacia con quello assegnato dal medesimo articolo 19 comma 3 alla amministrazione competente per l’esercizio delle proprie verifiche) entro i medesimi termini sarà cura dell’attore intraprendere l’azione di merito appropriata che potrà di volta in volta essere:a)di impugnazione nel caso di supposte verifiche espresse illegittime;b)accertamento nel merito della insussistenza dei presupposti e requisiti voluti dall’articolo 19 della legge 241 o di altre cause di esclusione della SCIA con i conseguenti provvedimenti di condanna dell’amministrazione anche ad un facere specifico; c)inadempimento ex articolo 31 del cpa con le problematiche sopra evidenziate.
Dal punto di vista processuale (ma non solo processuale in quanto la giurisdizione è proiezione a tutela del diritto sostanziale e non semplice metafora del medesimo come dispone del resto lo stesso articolo 111 primo comma Costituzione) non vi sono limiti di principio al pieno esercizio della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche in questa materia e nei confronti di questo istituto. La stessa Corte Costituzionale (sentenza 140/2007, 259/2009, 35/2010) ha affermato che il giudice amministrativo è pienamente abilitato nei limiti della legge e della Costituzione a giudicare dei diritti soggettivi,anche se sganciati dagli interessi legittimi e perfino con riferimento ai diritti fondamentali protetti quali beni altrettanto fondamentali dall’ordinamento giuridico (e lo si vedrà meglio nel successivo paragrafo). Lo stesso articolo 7 del c.p.a. sulla giurisdizione ha del resto omesso significativamente la preposizione “anche” contenuta nell’articolo 103 Costituzione, liberandola da un connotato restrittivo che poteva essere giustificato dalla interpretazione genetica ma non teleologica del medesimo articolo 103 (e che aveva piena ragione di essere dopo il conflitto mondiale in un contesto in cui l’intervento autoritativo dei pubblici poteri era necessario per ricostruire lo stato e trasformarlo in uno stato democratico ed appunto sociale di diritto) .
Ma soprattutto come insegna la Corte Costituzionale e la stessa Suprema Corte di Cassazione a Sezioni Unite la giurisdizione esclusiva deve attuarsi secondo le garanzie del giusto processo (pienezza e completezza della tutela) e secondo il canone obbligatorio della interpretazione conforme a Costituzione. Questa interpretazione è neutrale cioè non può giocare né a favore dell’attore né del convenuto in quanto si tratta appunto di accertare semplicemente se l’attività economica è lecita o illecita. Proprio il carattere di atto privato della SCIA lo esclude dalla categoria degli atti legittimi o illegittimi. Dunque anche l’articolo 133 comma 1 lett. a) n. 3 va interpretato in modo conforme a Costituzione che ha espressamente abilitato ed obbligato il giudice amministrativo ad essere giudice potenzialmente unico ed esclusivo delle materie affidate alla sua giurisdizione “esclusiva”. Non vi sono zone grigie di riparto con la giurisdizione ordinaria del giudice civile o penale perché fortunatamente proprio il codice civile è un esempio di chiarezza normativa e quindi è sufficiente attenersi a quanto il medesimo dispone.
Diversamente opinando sarebbe proprio l’articolo 133 comma 1 lett a) n .3 ad esporsi a pesanti censure di incostituzionalità per lesione degli articoli 24, 25, 100, 103, 111, 113 e 125 della Costituzione. Anche altri argomenti ermeneutici militano a favore di questa tesi, primo dei quali quello secondo cui- quando in deroga ai principi generali di cui all’articolo 113 il legislatore ha voluto creare una giurisdizione esclusiva del giudice ordinario-lo ha fatto espressamente con apposite leggi a partire dal r.d. sulla riscossione delle entrate patrimoniali dello stato del 1910 fino alla legge di depenalizzazione 689/81 e a leggi recentissime.
In secondo luogo va ricordato che secondo autorevoli dottrine (ad esempio Cirillo) la tutela cautelare può sempre essere richiesta anche in caso di azione di inadempimento contro il mancato esercizio della funzione amministrativa, ma in tal caso il principio di effettività non sarebbe raggiunto pienamente ed efficacemente perché il privato titolare della SCIA potrebbe avere già realizzato trasformazioni dannose, mentre l’attore deve essere pienamente tutelato anche ab initio come del resto prevedono le corrispondenti norme ed istituti del codice di procedura civile . Quindi l’azione cautelare deve essere immediatamente consentita al momento stesso di presentazione di una SCIA illecita, e deve consistere proprio nella disciplina provvisoria del rapporto controverso così come impone l’insegnamento della Corte di Giustizia della Unione Europea nelle materie di rilevanza comunitaria e come del resto pretendono il principio di effettività della tutela giurisdizionale e del giusto processo. Né vi sono rischi di abusi considerata la norma del cpa sulla lite temeraria e la recente giurisprudenza del giudice amministrativo sui casi di abuso del processo.
3. La tutela degli altri “terzi” nei confronti di segnalazione certificata illecita.
Ma la fattispecie del processo tra due privati non esaurisce certamente la prospettiva della tutela dei terzi.
Come ha sottolineato molto efficacemente nella sua relazione al recente Convegno su Liberalizzazioni. Semplificazioni, e tutela del terzo, il Cons. Giovagnoli, il giudice amministrativo diviene sempre più l’organo di giurisdizione cui è affidata la protezione di beni fondamentali al di là degli interessi pur meritevoli di tutela e di protezione diretta da parte dell’ordinamento tra soggetti privati. Proprio l’articolo 19 della legge 241/90 (ma anche l’articolo 1 del d.l. 1/2012) evoca la protezione di beni fondamentali quali l’ambiente, i beni culturali e ambientali, sicurezza geologica ed idrogeologica,ed interessi connessi alle tradizionali funzioni di ordine (difesa, ordine pubblico e pubblica sicurezza, cittadinanza immigrazione e asilo, amministrazione della giustizia e delle finanze,)vincoli ed obblighi imposti dalla normativa comunitaria o dai principi di diritto internazionale. In tali casi sembra addirittura assurdo postergare o semplicemente rendere più difficile o onerosa la tutela giurisdizionale di tali diritti ed interessi, garantiti dalle rispettive leggi a protezione dell’ambiente e dei consumatori. E’ il caso dei c.d. diritti ed interessi legittimi collettivi protetti dalla c.d. class action amministrativa (d. lgs 198/2009) , degli interessi collettivi di cui all’articolo 13 della legge 359/1986 e al d. lgs 152/2006 codice dell’ambiente ovvero al dlgs 42/2004 (codice dei beni culturali e del paesaggio).
Ma anche degli interessi diffusi che si costituiscono occasionalmente attraverso i comitati di quartiere o di cittadini. In tali casi il criterio di efficienza impone il perseguimento di tecniche prioritarie di partecipazione come avviene in tutti gli altri paesi leaders della Unione Europea quali le inchieste pubbliche e sotto questo profilo dovrebbe essere probabilmente rivisto l’attuale assetto dell’articolo 13 della legge 241/90 che limita fortemente ed in alcuni casi ingiustificatamente tali garanzie di partecipazione, come lo stesso giudice amministrativo ha riconosciuto decretando comunque l’applicazione dei principi generali sul procedimento anche in tali fattispecie.
4. Presupposti sostanziali e processuali della azionabilità della tutela cautelare ante causam di cui all’articolo 61 del codice del processo amministrativo. Conclusioni provvisorie.

Tutto ciò premesso sono in grado di poter illustrare le condizioni soggettive e i presupposti oggettivi, sia di carattere sostanziale che processuale che devono sussistere affinché il ricorso cautelare non venga dichiarato inammissibile, irricevibile, improcedibile e comunque infondato.
Concluderò con alcune brevi riflessioni sulla natura giuridica di tale istituto processuale del cpa .

A) Dal punto di vista sostanziale la prima condizione è che non ci deve essere alcun provvedimento amministrativo,nemmeno in itinere infatti il C.p.a vieta al giudice amministrativo di pronunciarsi in ordine a poteri amministrativi non ancora esercitati anche se la norma non è collocata nell’ambito del libro II sul processo di primo grado,ma in quello dei principi generali contenuti nel primo libro.
Infatti qualora siano in corso delle verifiche da parte dell’amministrazione competente il privato deve attendere il loro esito salvo impugnarle. Però la norma sopra descritta è chiara si tratta di poteri ancora non esercitati. non in generale di poteri “esercitabili”.

-In secondo luogo il privato non deve aver attivato l’azione di inadempimento previo sollecito e messa in mora dell’amministrazione stessa. Sotto questo profilo come ho sopra rilevato attenta dottrina (Cirillo) non preclude certamente di inserire l’azione cautelare anche durante il processo di inadempimento ma qui si tratta di tutela cautelare in causam non essendo ipotizzabile a mio avviso una tutela cautelare preventiva contro l’inadempimento se non altro perché lo stesso articolo 19 assegna all’amministrazione 60 giorni di tempo dalla data di presentazione della scia per intraprendere le verifiche del caso e quindi vi è uno spatium deliberandi insindacabile.

– Il vero presupposto come ho sopra affermato è piuttosto quello per cui la scia è prima facie illecita:
a) o perché non sussistono presupposti e requisiti per la sua presentazione in base alle leggi, regolamenti e atti amministrativi generali che disciplinano la singola fattispecie concreta;
b) o perché comunque la scia deve essere preceduta da provvedimenti autorizza tori espressi che vanno emanati dalle varie autorità amministrative competenti alla tutela dei c.d. interessi sensibili.

B)Dal punto di vista processuale, il tenore dell’articolo 61 sembra confermare appieno la bontà della tesi qui sostenuta.
Dispone infatti il primo comma del medesimo articolo 61 cpa: “1. In caso di eccezionale gravità e urgenza, tale da non consentire neppure la previa notificazione del ricorso e la domanda di misure cautelari provvisorie con decreto presidenziale, il soggetto legittimato al ricorso può proporre istanza per l’adozione delle misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare in corso di causa.”
Orbene, l’eccezionale gravità ed urgenza è ampiamente comprovata appunto dalla specifica dimostrazione che la SCIA presentata è illecita anche ad un giudizio cautelare necessariamente provvisorio ed urgente. L’illiceità se da un lato obbliga espressamente come recita l’articolo 19 l’amministrazione competente ad un intervento preventivo-repressivo in via di tutela anche esecutiva (e dunque non in via di autotutela decisoria che nel diritto amministrativo è concetto del tutto diverso) non legittima certamente ipso jure il privato a proseguire una attività illecita, nè permette alla amministrazione competente in materia di consentirlo.

Di fronte a tale situazione dunque il privato ha pieno titolo ad agire immediatamente anche inaudita altera parte con il rimedio di cui all’articolo 61 cpa citato.

A maggior ragione quando vengano lesi interessi sensibili e nei confronti di azioni di massa,
collettive, diffuse o di categoria il giudice amministrativo dispone di un potere di bilanciamento degli interessi contrapposti ancora più ampio, nel perseguimento della cura del pubblico interesse generale alla legalità che lo contraddistingue dal giudice ordinario.

Sempre secondo l’articolo 61 il ricorso cautelare, provvisorio ed urgente deve contenere in conformità al principio generale di cui all’articolo 40 sui ricorsi giurisdizionali, non solo l’indicazione dei fatti ma anche i motivi specifici della impugnazione. Essi, peraltro non debbono essere necessariamente collegati o addirittura eguali ed omogenei con i motivi del ricorso di merito che dovrà essere fatto entro i 15 giorni dall’eventuale accoglimento della domanda cautelare.
Ne caso che ci occupa non vi è spazio a mio avviso per l’enucleazione dei vizi di eccesso di potere o di incompetenza. Il ricorrente deve invece dimostrare il titolo giuridico ex articolo 163 c.p.c. di fondatezza della propria domanda cautelare,cioè le ragioni giuridiche sulle quali essa si fonda. Questo elemento forse (MA IL CONDIZIONALE E’ D’OBBLIGO) differenzia l’azione cautelare ex articolo 61 cpa dal ricorso ex articolo 669 sexies e ss. del codice di procedura civile .
Deve cioè il ricorrente dimostrare che la SCIA è illecita perché presentata fuori del campo di applicazione della norma o delle norme che ne consentono la presentazione, ovvero che mancano i provvedimenti espressi presupposti ch ne rendono possibile il rilascio.

Ovviamente la duttilità dello strumento consente anche la c.d. istruttoria primaria da parte del giudice amministrativo non essendoci tempo per l’esercizio del diritto di accesso ex articolo 22 ss. legge 241/90 soprattutto nei numerosi casi in cui il decreto legge 5/2012 sulle semplificazioni dispone che tale documentazione non debba nemmeno essere allegata alla SCIA . Potrà quindi essere emessa una pronuncia provvisoria salvo conferma all’esito della istruttoria sulla scia stessa.
Questa soluzione non squilibra il principio del contraddittorio perché lo stesso articolo 61 dispone: “L’istanza, notificata con le forme prescritte per la notificazione del ricorso, si propone al presidente del tribunale amministrativo regionale competente per il giudizio. Il presidente o un magistrato da lui delegato, accertato il perfezionamento della notificazione per i destinatari, provvede sull’istanza, sentite, ove necessario, le parti e omessa ogni altra formalità. La notificazione può essere effettuata dal difensore a mezzo fax. Qualora l’esigenza cautelare non consenta l’accertamento del perfezionamento delle notificazioni, per cause non imputabili al ricorrente, il presidente può comunque provvedere, fatto salvo il potere di revoca da esercitare nelle forme di cui all’ articolo 56, comma 4, terzo e quarto periodo.”
Il titolare della SCIA ha quindi gli stessi diritti processuali del ricorrente e può dimostrare immediatamente se ne è in grado la liceità della propria azione. E comunque resta intatto i potere di revoca del provvedimento giurisdizionale con le forme di cui all’articolo 56 comma 4, 3° e 4° periodo del codice del processo amministrativo. D’altra parte la prassi instaurata in merito al procedimento cautelare in limine litis dimostra che i TTAARR sono molto attenti ad assicurare l’esigenza della integrità e pienezza del contraddittorio tra le parti, riservandosi di convocare anche ad horas i difensori delle medesime per la illustrazione delle ragioni contrapposte.
Inoltre non si insisterà mai abbastanza sul fatto che il ricorrente deve notificare entro i 15 giorni successivi all’accoglimento della richiesta cautelare, provvisoria ed urgente, il ricorso di merito con annessa domanda cautelare e relativa istanza di fissazione di urgenza. Peraltro se vi è stato contraddittorio tra le parti nella fase ante causam il ricorrente dispone di ulteriore materiale in fatto e diritto da versare nel ricorso di merito, come anche il contro interessato titolare della scia conserva integro non solo il potere di costituzione in giudizio con apposito ricorso; ma anche e soprattutto quello di proporre ricorso incidentale con propria domanda cautelare ad effetto paralizzante o perché abbia ragioni sufficienti per contestare la legittimazione del ricorrente; o perché è in grado di impugnare la legittimità dei provvedimenti espressi che impedirebbero la presentazione della SCIA (ad esempio sotto determinate soglie di intervento soprattutto in materia edilizia certi provvedimenti non sono applicabili ,quali il nullaosta dei beni culturali o delle autorità preposte alla tutela degli interventi a protezione della natura ecc…). Anche questa circostanza dimostra la non perfetta omogeneizzazione tra tutela cautelare ante causam e tutela nel merito ivi compresa la tutela cautelare in limine litis. Il motivo dogmatico è molto chiaro: nel caso della tutela cautelare ante causam l’oggetto del processo amministrativo è l’accertamento della liceità dell’azione e quindi del rapporto giuridico; nel processo di merito, specialmente in caso di accoglimento provvisorio della domanda cautelare, debitamente notificato alla amministrazione competente, è obbligo anche penalmente sanzionabile della medesima, di attivarsi immediatamente o per emanare provvedimenti preventivi repressivi o al contrario per dichiarare legittima l’attività oggetto della SCIA e quindi ci troveremmo di fronte ad un provvedimento amministrativo espresso impugnabile in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi dell’articolo 133 cpa citato. Ma potrebbe accadere che le parti del giudizio si invertano e che quindi il divieto di prosecuzione dell’attività ove non sia possibile conformarla al principio di liceità sia oggetto di ricorso da parte del titolare della SCIA se non addirittura di ricorso incidentale in virtù del principio di concentrazione del giudizio di cui all’articolo 7 del codice del processo amministrativo.
Infine l’articolo 61 al quinto comma dispone che in ogni caso la misura concessa ai sensi del presente articolo perde effetto con il decorso di sessanta giorni dalla sua emissione, dopo di che restano efficaci le sole misure cautelari che siano confermate o disposte in corso di causa.

Quindi è chiarissimo l’ambito certamente limitato di efficacia del provvedimento cautelare ante causa .
Né questo deve sorprendere anzi depone quale argomento militante a favore di una impressione generale che cioè il giudizio amministrativo anche cautelare si distingue da quello civile per la sua impressionante rapidità.
Anche la disamina necessariamente succinta dell’articolo 61 del codice del processo amministrativo depone a favore della conclusione che esso dal punto di vista del bilanciamento dei valori costituzionali in gioco (da un lato l’esercizio della libertà di attività economica di cui all’articolo 16 della Carta dei Diritti dell’Unione Europea e all’articolo 41 della Costituzione; dall’altro il rispetto del principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui all’articolo 24 della stessa Costituzione e di cui all’articolo 1 del codice del processo amministrativo) rappresenta un punto di perfetto equilibrio. Resta da chiarire per amore di scienza la possibile natura giuridica di questo procedimento e provvedimento cautelare giurisdizionale.

A mio personale avviso e nell’attesa che una apposita monografia sia dedicata a questo importantissimo tema di ricerca, la mia idea è che esso abbia una natura giuridica “mista”.

a)Per un verso non si può identificare nei suoi estremi e presupposti con la normale tutela cautelare anche con quella azionabile in limine litis ed inaudita altera parte . In quest’ultima infatti la natura cautelare è intrinsecamente collegata ed omogenea con la tutela di merito, spesso a carattere impugnatorio e nel quadro della normale giurisdizione di legittimità. Vi sono certamente delle eccezioni quali la tutela cautelare in materia di accordi , di contratti e di concessioni pubbliche. Ma a ben vedere anche in tali casi il giudice amministrativo non è più giudice della legittimità dell’esercizio del potere o dell’omesso esercizio della funzione pubblica: è semplicemente giudice di un rapporto negoziale già compiuto (come avviene nelle concessioni e negli accordi, in cui si tratta di stabilire le ragioni di atti e rapporti nascenti dalla concessione o dall’accordo), ovvero in fieri come ci ricorda la corte di giustizia a proposito della tutela cautelare ante causa negli appalti pubblici. Nella maggior parte dei casi invece, anche nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva, il giudice amministrativo resta giudice degli interessi legittimi attraverso l’esame del potere pubblico che con gli stessi si è confrontato nell’ambito di esercizio della relativa funzione dinamica. Come affermava Benvenuti vi è una maggiore specificità della tutela degli interessi legittimi in un normale giudizio di legittimità ed in questo quadro, la tutela cautelare in causa ne segue strettamente le sorti .
b) Per altro verso il procedimento di cui all’articolo 61 del codice del processo amministrativo è destinato per così dire a mutare la propria pelle in itinere, perché la tutela è assolutamente provvisoria: si può quindi costruire l’intera fattispecie dell’articolo 61 come una fattispecie a formazione progressiva nella quale il provvedimento provvisorio di accoglimento della prima tutela cautelare individua il contenuto determinativo della tutela cautelare nei casi di assoluta necessità e somma urgenza (il cui parametro ribadisco non è la legittimità di un’azione amministrativa che ancora non esiste e forse non verrà mai alla luce) ma la liceità dell’azione privata e quindi del rapporto giuridico in base al principio del neminem ledere; questa prima tutela ha effetti costitutivi ma non una vera e propria efficacia giuridica stabilizzatrice che verrà solo, se verrà con la seconda tutela cautelare di cui si deve far carico quanto alla richiesta il medesimo ricorrente; essa se confermerà totalmente o parzialmente l’esito della prima tutela cautelare diventerà efficace nei limiti in cui lo è qualsiasi tutela cautelare cioè fino all’esito del giudizio di merito.
La perentoria affermazione dell’articolo 61 del cpa nella parte in cui dichiara comunque la perdita finale di efficacia entro 60 gg. dall’accoglimento della prima tutela cautelare, impedisce dunque alla medesima di considerarsi del tutto “autonoma”, per lasciare spazio al normale processo amministrativo.
Prof. Avv. Eugenio Picozza. Vice Presidente CISA, ordinario di diritto amministrativo presso la Scuola di Specializzazione delle Professioni Legali dell’Università di Roma Tor Vergata, avvocato amministrativista in Roma.
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*Questo contributo costituisce una rielaborazione della relazione tenuta al Convegno del C.I.S.A. in data 20 giugno 2012 presso la sala Vanvitelli della Avvocatura dello Stato di Roma sul tema della tutela cautelare nel processo amministrativo. Pertanto l’Autore ha cercato di mantenere il tono colloquiale proprio della relazione stessa.

[1] Art. 61 Misure cautelari anteriori alla causa: “In caso di eccezionale gravità e urgenza, tale da non consentire neppure la previa notificazione del ricorso e la domanda di misure cautelari provvisorie con decreto presidenziale, il soggetto legittimato al ricorso può proporre istanza per l’adozione delle misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare in corso di causa. L’istanza, notificata con le forme prescritte per la notificazione del ricorso, si propone al presidente del tribunale amministrativo regionale competente per il giudizio. Il presidente o un magistrato da lui delegato, accertato il perfezionamento della notificazione per i destinatari, provvede sull’istanza, sentite, ove necessario, le parti e omessa ogni altra formalità. La notificazione può essere effettuata dal difensore a mezzo fax. Qualora l’esigenza cautelare non consenta l’accertamento del perfezionamento delle notificazioni, per cause non imputabili al ricorrente, il presidente può comunque provvedere, fatto salvo il potere di revoca da esercitare nelle forme di cui all’ articolo 56, comma 4, terzo e quarto periodo. L’incompetenza del giudice è rilevabile d’ufficio. Il decreto che rigetta l’istanza non è impugnabile; tuttavia la stessa può essere riproposta dopo l’inizio del giudizio di merito con le forme delle domande cautelari in corso di causa. Il provvedimento di accoglimento è notificato dal richiedente alle altre parti entro il termine perentorio fissato dal giudice, non superiore a cinque giorni. Qualora dall’esecuzione del provvedimento cautelare emanato ai sensi del presente articolo derivino effetti irreversibili il presidente può disporre la prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione, cui subordinare la concessione della misura cautelare. Il provvedimento di accoglimento perde comunque effetto ove entro quindici giorni dalla sua emanazione non venga notificato il ricorso con la domanda cautelare ed esso non sia depositato nei successivi cinque giorni corredato da istanza di fissazione di udienza; in ogni caso la misura concessa ai sensi del presente articolo perde effetto con il decorso di sessanta giorni dalla sua emissione, dopo di che restano efficaci le sole misure cautelari che siano confermate o disposte in corso di causa dalla. Il provvedimento di accoglimento non è appellabile ma, fino a quando conserva efficacia, è sempre revocabile o modificabile su istanza di parte previamente notificata. A quest’ultima si applica il comma 2. Per l’attuazione del provvedimento cautelare e per la pronuncia in ordine alle spese si applicano le disposizioni sui provvedimenti cautelari in corso di causa. Le disposizioni del presente articolo non si applicano ai giudizi in grado di appello.”
[2] V. CAIANELLO “Diritto processuale amministrativo”, Torino 1993; P. VITTORIA “Alcune considerazioni sulla questione di giurisdizione e il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo” in www.giustizia-amministrativa, sezione studi e contributi; F. BENVENUTI “Giustizia amministrativa” in Enciclopedia del diritto, XIX, 1970, pag. 589 ss; M. SANINO “Codice del processo amministrativo”, Utet Giuridica, 2011; R. LEOPARDI “La tutela cautelare nel processo amministrativo”, Milano 2011; D. CORLETTO “Il procedimento cautelare” in Giustamm.it, n. 6/2010; M. A. SANDULLI “La fase cautelare” in Dir. proc. amm. 4/2010, pp1130 ss.; R. CAVALLO PERIN “La tutela cautelare nel processo avanti al giudice amministrativo” in Dir. proc. amm. 4/2010 pp. 1165 ss.;
[3] Sulla tutela cautelare in generale si vedano fra tutti: N. SAITTA “Sistema di giustizia amministrativa”, Milano, 2011, pp. 154 ss.; M. BOVE “La tutela cautelare nel processo amministrativo” in www.judicium.it, 2010; V. CAIANELLO “Manuale di diritto processuale amministrativo”, Torino, 2003; E. CASETTA “Manuale di diritto amministrativo” Milano, 1999; F. CINTIOLI “osservazioni sul nuovo processo cautelare” in Arbitrati e appalti, 2001, pp. 246 ss; E. Follieri “Giudizio cautelare amministrativo e interessi tutelati” Milano, 1991; E. FOLLIERI “La fase cautelare” in Giustizia Amministrativa a cura di F.G. SCOCA, Torino, 2009; O. FLORENZA “Le misure cautelari” in Guida al diritto, 2010, f. 32, 69; C. E. GALLO “Manuale di giustizia amministrativa” Torino, 2009; A. PANZAROLA “Il processo cautelare” in Il processo davanti al giudice amministrativo a cura di B. SASSANI e R. VILLATA, Torino, 2004; A. PAVAN “La tutela cautelare nel nuovo Codice del processo amministrativo” Milano, 2010; F. SAITTA “L’atipicità delle misure cautelari nel processo amministrativo, tra mito e realtà” in Giurisd. Amm. 2006; ora in Scritti in onore di V. Spagnolo Vigorita, Napoli, 2007, vol. III; P. VIRGA “Diritto amministrativo – Atti e ricorsi”, Milano, 2001; P. M. ZERMAN “La tutela cautelare nel Codice del processo amministrativo” in Dir. e prat. Amm., 2010, f. 11-12; M. SANINO “Il processo cautelare” in Verso il nuovo processo amministrativo. Commento alla legge 21 luglio 2000 n. 205, a cura di V. CERULLI Irelli, Torino, 2000
[4] Per un approfondimento sui principi generali del processo amministrativo in particolare quello di effettività e il giusto processo, nonché i principi di carattere applicativo cfr. tra gli altri: E. PICOZZA “Il processo amministrativo” Milano, 2009; F. BENVENUTI “Processo amministrativo. Ragioni e struttura” in Enc. dir. XXXVI, Milano, 1987, pp. 454 ss.; R. CARANTA “Effettività della garanzia giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione e diritto comunitario: il problema della tutela cautelare” in Foro Amm..,1991, pp. 1903 ss.; M. CLARICH “L’effettività della tutela nelle sentenze del giudice amministrativo” in Dir. proc. amm. Giuffrè, 1998, 3, pp. 523 ss.; M. P. CHITI “L’effettività della tutela giurisdizionale tra riforme nazionali e influenza del diritto comunitario” in Dir. proc. Amm., Giuffrè, 1998, n. 3, pp. 513 ss; G. GRECO “Effettività della giustizia amministrativa nel quadro del diritto europeo” in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 1996, pp. 797 ss; E. PICOZZA “La riforma del processo amministrativo italiano e l’attuazione dei principi di effettività e di equivalenza del diritto comunitario” Atti del convegno CISA su “Il nuovo processo amministrativo (l. 21 luglio 2000 n. 205)”, Roma, 15-16 febbraio 2001; Id “L’effettività della tutela nel processo comunitario alla luce dei principi comunitari” in Jus, 1997, pp. 198 ss.; F. SCOCA “I principi del giusto processo e la nuova scommessa del diritto amministrativo” in Giustizia Amministrativa, a cura dello stesso seconda edizione, 2006, pp. 141 ss.; C. CALABRÒ “Il giusto processo e la nuova scommessa del diritto amministrativo” in Cons. Stato, 2000, II, pp. 2345 ss.; M. CECCHETTI “Giusto processo” in Enc. dir. Aggiorn. Vol. V, Milano, 2001, pp. 859 ss.; L. IEVA “Riflessioni sul principio costituzionale del giusto processo applicato al giudizio amministrativo” in www.giust.it, Articoli e note, n. 1/2002; E. PICOZZA “Il giusto processo amministrativo” in Cons. Stato, 2000, II, pp. 1061 ss.; S. TARULLO “Il giusto processo amministrativo. Studio sull’effettività della tutela giurisdizionale nella prospettiva europea” Giuffrè, 2004; A.PIRAS “Interesse legittimo e giudizio amministrativo”, Milano, 1962; P. STELLA RICHTER “Il principio di concentrazione nella legge di riforma della giustizia amministrativa” in Giust. Civ. II, 2000, pp. 437 ss.; e sotto una prospettiva se non proprio di analisi economica quantomeno di rispetto del principio costituzionale di efficienza, buon andamento, economicità ed efficacia (arti. 97 Cost.) B. RAGANELLI, Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela, Giappichelli, Torino, 2012
[5] Per i problemi generali posti dalla tutela cautelare nel processo amministrativo, ivi compresi quelli della tutela cautelare ante causam v. ora l’amplissimo e completo contributo di M. V .LUMETTI Processo amministrativo e tutela cautelare Collana Studi di Diritto Processuale Amministrativo diretta da E. PICOZZA e B. SASSANI Padova Cedam 2012, ed in particolare per quanto riguarda la natura giuridica e le problematiche della tutela ante causam pp.223 ss.
[6] Per un approfondimento sulla SCIA si veda fra gli altri: F. MARTINES “La segnalazione certificata di inizio attività. Nuove prospettive del rapporto pubblico – privato”, Milano, 2011; G. F. NICODEMO “La Scia prende il posto della Dia?” in Gior. Dir. amm. 2001, 5, pp. 575 ss.; B. G. MATTARELLA “La Scia, ovvero dell’ostinazione del legislatore pigro” in Giorn. Dir. Amm. , 2010, 12, pp. 1328 ss.; E. GIARDINO “La dia (e la scia) all’esame dell’Adunanza Plenaria” in Gior. Dir. Amm. 2012, 2, pp. 153 ss.; M. A. SANDULLI “Codice dell’azione amministrativa” Milano, 2012, 750; P. AMOVILLI “Le complicazioni in materia di semplificazione amministrativa. Brevi note in tema di segnalazione certificata di inizio attività (Scia) in www.giustamm.it, 12/2010; E. BOSCOLO “La segnalazione certificata di inizio attività: fra esigenze di semplificazione ed effettività di controlli” in Riv. Giur. Urb., 2010, II, pp. 580; F. BOTTEON “La Scia dopo il d.l. 13 agosto 2011 n. 138: il legislatore contro l’Adunanza Plenaria in tema di tutela del terzo” in www.lexitalia.it, 7-8/2011; M. P. CHITI “Prime osservazioni sui criteri di attuazione degli artt. 19 e 20 della legge n. 241/1990” in Atti parlamentari X legislatura, Doc. XXVII n. 7, pp. 94; C. E. GALLO “L’articolo 6 della manovra economica d’estate e l’adunanza plenaria n. 15 del 2011” in www.giustamm.it, 10/2011; G. GRECO “La SCIA e la tutela dei terzo al vaglio dell’Adunanza Plenaria: ma perché dopo il silenzio assenso e il silenzio inadempimento, non si può prendere in considerazione anche il silenzio diniego?” in www.giustamm.it, 3/2011; e precedentemente W. GIULIETTI Attività privata e potere amministrativo. Il modello della dichiarazione di inizio di attività Collana Nuovi problemi di amministrazione pubblica diretta da F.G. Scoca, Torino Giappichelli 2008.
[7] F. FRACCHIA M. OCCHIENA “Commento all’art. 31” in R. GAROFOLI G. FERRARI “Codice del processo amministrativo” Roma, 517-533; Aa. Vv “Commentario al Codice del processo Amministrativo (a cura di B. Sassani – R. Villata) Torino, 2011;
[8] A. TRAVI “La tutela del terzo dei confronti della dia (o della scia): il codice del processo amministrativo e la quadratura del cerchio”, in Foro It., 2011, fasc. 10; E. SCOTTI “Tra tipicità e atipicità delle azioni nel processo amministrativo (a proposito di Ad. Plen. N. 15/2011)” in Riv. Trim. Dir. Amm. 4/2011, pag. 765 ss.;
[9] Per le tesi più importanti che si sono succedute nel divenire storico della categoria dell’oggetto del processo amministrativo, sia consentito rinviare alla sintesi già esposta in E. PICOZZA, Processo amministrativo (normativa), in Enc. del dir., vol. XXXVI, Milano, 1987, pp. 463 ss. e spec. p. 468, nota 37: “senza pretesa di completezza, si può osservare che si è di volta in volta sostenuto che l’oggetto del processo è:l’interesse legittimo, inteso come interesse individuale e sostanziale, ma occasionalmente protetto, ovvero del diritto affievolito; l’interesse (formale) alla legittimità degli atti amministrativi; contemporaneamente l’interesse legittimo, l’interesse collettivo primario e l’interesse secondario della pubblica amministrazione; L’interesse pubblico; La validità o invalidità dell’atto impugnato; I motivi del ricorso; Il potere di provocare l’annullamento dell’atto impugnato; La pretesa alla legittimità dell’atto amministrativo; La questione di legittimità dell’atto impugnato; L’esercizio del potere della pubblica amministrazione, attraverso l’atto impugnato; L’accertamento del rapporto giuridico amministrativo controverso;la pretesa del ricorrente garantita dagli art. 24 e 113 cost.”. La dottrina che si è occupata dell’argomento è particolarmente copiosa. Tra i molti contributi e senza pretesa di esaustività , E. PICOZZA “Il processo amministrativo”, Giuffrè, Milano, 2009; R. VILLATA “Nuove riflessioni sull’oggetto del processo amministrativo” in Studi in onore di A. Amorth, I, Milano, 1982, pp. 705 ss; G. MORBIDELLI (a cura di) “Funzione ed oggetto della giurisdizione amministrativa” Torino, 2000; G. TARZIA “Recenti orientamenti della dottrina germanica intorno all’oggetto del processo” in Jus, 1956, pp. 166 ss; L. MAZZAROLLI “Il processo amministrativo come processo di parte e l’oggetto del giudizio” in Dir. Proc. Amm., Milano, Giuffrè, 1997, n. 3, pp. 463 ss; G. SALA “Parti e interessi tra procedimento e processo: la formazione della materia del giudizio” in Dir. Proc. Amm., Milano, Giuffrè, 1998, n. 1 pag. 48 ss; V. CAIANELLO “Le azioni proponibili e l’oggetto del giudizio amministrativo” Foro Amm., 1980, I, pp. 851 ss; I. FRANCO “L’oggetto del giudizio dopo la riforma della giurisdizione amministrativa ex d. lgs n. 80/98. Tipologie di illegittimità e reintegrazione patrimoniale, con particolare riguardo agli atti di pianificazione del territorio” in Dir. Proc. Amm., Milano, Giuffrè, 2001, n. 2, pp. 399; S. GIACCHETTI “L’oggetto del giudizio amministrativo come processo di parti” in Studi CL Cons. Stato, 1981, III, pp. 1483 ss; G: GLENDI “L’oggetto del processo tributario” Padova, 1984; SCHWAB “La teoria dell’oggetto del processo nell’attuale dottrina tedesca” in Studi in onore di A. Segni, Vol. IV; Milano, 1967, pp. 319 ss.. S.CASSARINO Le situazioni giuridiche soggettive e l’oggetto della giurisdizione amministrativa Milano Giuffrè 1957 e naturalmente le insuperate analisi di A. PIRAS in Interesse legittimo e giudizio amministrativo vol.I e II Mailano Giuffrè 1962 soprattutto il primo volume.
[10] Per un approfondimento sulla giurisdizione esclusiva si veda per esempio: A. TRAVI “Lezioni di giustizia amministrativa”, Torino, 2000; A. POLICE “Il ricorso di piena giurisdizione davanti al giudice amministrativo” Padova, 2001, A. ROMANO “La giurisdizione amministrativa esclusiva dal 1865 al 1948”, Milano, 2004; P. SANDULLI “La tutela dei diritti dalla giurisdizione esclusiva alla giurisdizione per materia”, Milano, 2004; A. TRAVI “Giurisdizione esclusiva e legittimità costituzionale” in Foro italiano, I, 2000; ID. “Giurisdizione amministrativa e giurisdizione esclusiva nelle recenti riforme” in Foro it., V, 2001; E. M. BARBIERI “Giurisdizione esclusiva nel giudizio amministrativo”in Enc. giur. Treccani, vol. XV, Roma, 1989; L. BERTONAZZI “In tema di giurisdizione esclusiva” in Dir. Proc. Amm., 2000, V. CAIANELLO “I caratteri della giurisdizione amministrativa esclusiva” in Foro Amm. 19, III, N. A. Calvani “La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo” Bari, 1992; F. G. SCOCA “Riflessioni sui criteri di riparto delle giurisdizioni (ordinaria e amministrativa)” in Dir. Proc. Amm., Milano, 1989; M. C. CAVALLAIO “Brevi riflessioni sulla giurisdizione esclusiva nel nuovo codice del processo amministrativo” in Dir. proc. amm. 1/2010 pp. 1365 ss.;
[11] E. PICOZZA “Processo amministrativo (normativa)”, in Enciclopedia del Diritto, vol. XXXI, Milano, Giuffrè, 1988
[12] G. P. CIRILLO “L’attività edilizia e la tutela giurisdizionale del terzo” in www.giustizia-amministrativa.it
[13] Tra i più recenti contributi in materia di class action nell’amministrazione di risultato G. SORICELLI, Contributo allo studio della class action nel sistema amministrativo italiano, Milano, Giuffrè, 2012; G. FIDONE, L’azione per l’efficienza nel processo amministrativo: dal giudizio sull’atto a quello sull’attività, Torino, Giappichelli, 2012; F. MANGANARO, L’azione di classe in un’amministrazione che cambia, in www.giustamm.it, 2010; F. CINTIOLI, Note sulla c.d. class action amministrativa, in www.giustamm.it, 2010; F. MARTINES, L’azione di classe del d. lgs. 198/2009: un’opportunità per la pubblica amministrazione?, in www. giustam.it, 2010; M.T.P. CAPUTI JAMBRENGHI, Buona amministrazione tra garanzie interne e prospettive comunitarie (a proposito di “class action all’italiana”), in www.giustamm.it, 2010; C.E. GALLO, La class action nei confronti della pubblica amministrazione, in Urb. App., 2010, pp. 50 1 dss.; D. SICLARI, Decreto legislativo 20 dicembre 2009, n. 198, Attuazione dell’articolo 4 della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici, in E. PICOZZA (a cura di), Codice del processo amministrativo. D. lgs. 2 luglio 2010, n. 104, commento articolo per articolo, Torino, Giappichelli, 2010, pp. 329 ss.; Id., Profili di diritto processuale amministrativo: class actions e tutela degli interessi collettivi e diffusi” in Trattato di diritto dell’ambiente – diretto da P. DELL’ANNO E E. PICOZZA, Cedam, Padova, 2012, pp. 403 ss.; A. BARTOLINI, La class action nei confronti della p.a.: favole e realtà, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, 2009, 6, pp. 953 ss. A. CLINI L. R. PERFETTI “Class action, interessi diffusi, legittimazione a ricorrere degli enti territoriali nella prospettiva dello statuto costituzionale del cittadino e delle autonomie locali” in Dir. proc. amm. 4/2011 pp. 1435 ss.
[14] D. IARIA “Provvedimenti cautelari ante causam”, in “La tutela cautelare nel processo amministrativo” a cura di M. ROSSI SANCHINI, Milano 2006; M. MARTINELLI “Nozioni in tema di tutela cautelare ante causam nel processo amministrativo, in Foro amm. TAR 2004; E. FOLLIERI “Il nuovo giudizio cautelare” in Cons. Stato, 2001, R. CAVALLO PERIN “La tutela cautelare nel processo avanti al giudice amministrativo” in Dir. Proc. Amm. 2010, pag. 1165; S. SCOCA “Tutela monocratica: nel D. Lgs n. 104/2010 residua qualche lacuna” in Giurisprudenza italiana, 2011; N. SAITTA “I provvedimenti monocratici nel processo amministrativo” Milano, 2002; F. TOMMASEO “Provvedimenti di urgenza” voce in Enc dir. Vol. XXXVII, Milano, 1988; E. DI PALMA “Tutela cautelare ante causam e giudice amministrativo: un problema che sembrava risolto” in Dir. proc. Amm., Milano, 2002, n. 1 pp. 143 ss.; C.E. GALLO “Alla Corte Costituzionale il problema della possibilità di provvedimenti cautelari ante causam nel processo amministrativo” in Dir. proc. Amm., Milano, 1998, n. 4 pp. 856 ss.; F. F. TUCCARI “Considerazioni sulla tutela preventiva nel processo amministrativo” in Dir. proc. Amm., Milano, 1999, n. 3 pp. 869 ss.; Sulla tutela cautelare ante causam. Brevi note a margine dell’art. 245 del codice degli appalti. F. FRENI, in Foro Amm. C.d.S. 2006, fasc. 6, pp. 2087-2094. e naturalmente M.V. LUMETTI Processo amministrativo e tutela cautelare cit. loc. cit.
[15] Per quanto riguarda la tutela cautelare nel processo civile all’indomani delle ultime riforme si veda fra tutti: G.M. PELLEGRINI “Verso la semplificazione e l’accelerazione del processo civile: la l. n. 69/2009” in Corr. del merito n. 8/2009, 828; C. ASPRELLA “Le novità della riforma 2009 nel processo ordinari di cognizione” in Giur. di merito n. 7-8-2009; B. MARCHETTI “La legge n. 69/2009 e la Pubblica Amministrazione. La giustizia amministrativa” in Gior. dir. Amm. n. 11/2009, fasc. 11; per un’analisi comparata si veda M.V. LUMETTI “Processo amministrativo e tutela cautelare cit.” cap. VII; L. MONTESANO “I provvedimenti di urgenza nel processo civile” Napoli, 1952;
[16] Sul diritto di accesso si veda fra tutti: M. CIAMMOLA “La legittimazione ad accedere ai documenti amministrativi (prima e dopo la L. 11 febbraio 2005 n. 15), in Foro amm. TAR, 2009; S. RODRIGUEZ, “La riforma dell’accesso ai documenti amministrativi” in Il nuovo procedimento amministrativo a cura di F. CARINGELLA – M. PROTTO, Roma, 2009; F. CARINGELLA R. GAROFOLI M. T. SEMPREVIVA “L’accesso ai documenti amministrativi”, Milano 2007; G. P. CIRILLO “Il nuovo sistema della tutela giurisdizionale in materia di accesso ai documenti amministrativi” in www.giustizia-amministrativa.it
[17] D. DE CAROLIS “La tutela cautelare: le misure cautelari, presidenziali e collegiali tra atipicità ed effettività della tutela” in “Il nuovo processo amministrativo dopo due anni di giurisprudenza” a cura di F. CARINGELLA, M. PROTTO, Milano 2002; M. A. F. FRACCHIA “Il ruolo e il significato della tutela cautelare nel quadro del nuovo processo amministrativo delineato dal d. lgs 104/2010 in Dir. proc. amm. 1/2011 pp. 191 ss.
[18] D. CORLETTO “Il procedimento cautelare” in www.giustamm.it, n. 6/2010
[19] F. BENVENUTI “Giudicato (diritto amministrativo)” in Enc. del diritto, Vol. XVIII, 1969, pag. 893 e ss; Inoltre qui si innesta il delicatissimo problema circa la qualificazione e l’ambito dei “poteri di merito” del giudice amministrativo, sul mantenere fermi o meno gli effetti del contratto illegittimamente concluso. M. A. SANDULLI, La nuova tutela giurisdizionale in tema di contratti pubblici (note a margine degli artt. 244-246 del Codice De Lise), in www.federalismi.it; A. CARULLO, G. IUDICA, Commentario breve alla legislazione sugli appalti pubblici e privati, Cedam, Padova, 2012; R. GAROFOLI G. FERRARI, Codice degli appalti pubblici, Roma, ult. Ed. 2011.

(pubblicato il 20.7.2012)

Note

L'articolo La tutela cautelare ante causam nel codice del processo amministrativo. Nuovi spunti di riflessione.* proviene da Giustamm.

– Abstract-
In questa relazione si è voluto esaminare la figura del subentro negli appalti pubblici all’indomani delle modifiche apportate dal decreto legge n. 70 del 13.05.2011 (il c.d. decreto Sviluppo, convertito in legge n. 106 del 12.07.2011).
Nell’analizzare le recenti modifiche apportate all’istituto del subentro non si può non analizzare il problema anche dal punto di vista comunitario, soprattutto in riferimento al problema delle possibili distorsioni del mercato interno e della concorrenza nella fase di esecuzione del contratto.
Occorrerà analizzare nel dettaglio la giurisprudenza della corte di Giustizia dell’Unione Europea avendo essa già fornito delle indicazioni sui casi e presupposti nei quali le modifiche debbano, o comunque possano, essere considerate sostanziali.
Questo problema dovrà essere affrontato nel quadro delle problematiche del tormentatissimo progetto di direttiva comunitaria globale sulle concessioni amministrative. Proprio lo scorso 20 dicembre la Commissione Europea ha presentato una proposta di direttiva del Parlamento europeo e del consiglio sull’aggiudicazione dei contratti di concessione di cui dovrà seguirsi attentamente l’evoluzione.

– Abstract-
In this report is examined the figure of takeover in public procurement after the amendments made by Decree Law no. 70 of 13.05.2011 (the so-called Decree Development, converted into law n. 106 of 12.07.2011).
Considering recent changes about takeover, is necessary to analyze the problem from a community point of view, especially referring to the problem of the possible disfunctions of the internal market and competition in the execution of the contract.
It will be analyzed in detail the case law of the Court of Justice of the European Union because the Court has already provided the circumstances and conditions in which changes should or otherwise may be considered substantial.
This problem must be faced as part of the problems related to the EU directive draft on administrative concessions. Just last December 20 the European Commission presented a proposal for a Directive of the European Parliament and the Council on awarding concession contracts which must be followed closely the development.

Prima di tutto per evitare equivoci, nel diritto comunitario e nel diritto amministrativo degli appalti il termine subentro non è affatto inteso nel senso civilistico del termine. Infatti nei principi generali del codice civile la figura del subentro di un soggetto giuridico al posto di un altro nella relazione giuridicamente qualificata, rappresenta una modifica soggettiva del contratto, frequente nel caso di cessione del contratto o in altre ipotesi.
E’ bene precisare fin da ora che invece nell’articolo 140 del codice degli appalti l’interpello, di cui al primo comma, è finalizzato tassativamente al fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento del completamento dei lavori, delle forniture o della prestazione dei servizi.
Quindi non vi è subentro neanche nel senso indicato dall’articolo 81 primo comma della legge fallimentare secondo cui il curatore fallimentare subentra al fallito in tutti i rapporti attivi e passivi precedenti al fallimento.
Probabilmente la deviazione semantica è dovuta all’originario articolo 35 della legge Merloni 109/94 e s.m.i. che tratta del subentro del nuovo soggetto nel contratto originario; ed anche allo stesso codice del processo amministrativo che collega alla dichiarazione scritta del ricorrente di volere conseguire l’aggiudicazione del contratto e di essere disponibile a subentrare nel contratto stesso. Ma si tratta come è ovvio di istituti diversi da quello oggetto della presente relazione.
Il c.d. subentro altro non è infatti che la facoltà riconosciuta all’amministrazione aggiudicatrice ovvero al soggetto concedente di interpellare un certo numero di imprese risultate idonee nella graduatoria della originaria aggiudicazione dell’appalto o della concessione, di procedere a stipulare un nuovo contratto per l’affidamento della prestazione residua, in presenza di gravissimi casi che incidono sullo status dell’originario aggiudicatario, ovvero in caso di risoluzione del rapporto contrattuale ovvero di recesso dal contratto nel caso della informativa antimafia.
Solo a queste condizioni infatti si può ritenere perlomeno impostato in modo corretto il problema di compatibilità dell’istituto con i principi e le regole del diritto comunitario.
In particolare il decreto legge n. 70 del 13.05.2011 (il c.d. decreto Sviluppo, convertito in legge n. 106 del 12.07.2011) all’art. 4, comma 2, n. 5 lettera P) ha apportato le seguenti modifiche all’art. 140:
1) nella rubrica le parole: “per grave inadempimento dell’esecutore” sono soppresse;
2) al comma 1, primo periodo, le parole: “prevedono nel bando di gara che” sono soppresse e le parole: “per grave inadempimento del medesimo” sono sostituite dalle seguenti: “ai sensi degli articolo 135 e 136”.
Successivamente con il d.l. n. 201 del 6.12.2011 (il c.d. decreto Salva Italia, convertito in legge n. 214 del 22.12.2011) all’art. 44, comma 6, l’art. 140 è stato ulteriormente modificato:
1) dopo le parole: “in caso di fallimento dell’appaltatore”, sono aggiunte le seguenti: “o di liquidazione coatta e concordato preventivo dello stesso” e, dopo le parole “ai sensi degli artt. 135 e 136”, sono aggiunte le seguenti: “o di recesso dal contratto ai sensi dell’articolo 11, comma 3 del decreto del Presidente della Repubblica 3 giugno 1998, n. 252”.

Dal punto di vista del diritto comunitario la problematica del subentro rientra nel più ampio tema delle possibili distorsioni del mercato interno e della concorrenza nella fase di esecuzione del contratto. Ad una prima lettura sembrerebbe che questo tema sia e debba rimanere estraneo al diritto comunitario degli appalti dal momento che l’articolo 114 TFUE (ravvicinamento delle legislazioni) si preoccupa più della armonizzazione delle procedure che non di quella degli istituti sostanziali. Tuttavia come ebbi occasione di notare già nel volume Il Diritto Pubblico dell’economia nella integrazione europea Roma NIS 1996, vi sono settori come quello degli appalti pubblici in cui l’armonizzazione delle procedure trascina con sé anche quella delle categorie o istituti di diritto sostanziale, soprattutto in Italia dove l’attribuzione dell’appalto e della concessione è oramai pacificamente effettuata anche al di là delle previsioni del codice dei contratti, mediante una procedura ed evidenza pubblica (che anzi oggi secondo la Corte di Giustizia della U.E., il Consiglio di Stato e gli stessi TAR deve essere effettuata anche per la concessione di beni pubblici).
Infatti le direttive da sempre definiscono l’appalto come un contratto, e così anche le concessioni non a caso denominate anche contratti di opera pubblica, di lavoro pubblico, o di servizio (pubblico).
Pertanto in assenza di una puntuale disciplina da parte del diritto comunitario derivato (se si eccettuano gli atti informali quali il Libro Verde sulla modernizzazione della politica dell’UE in materia di appalti pubblici. Per una maggiore efficienza del mercato europeo degli appalti Bruxelles Com 2011/5 definitivo della Commissione in data 27.01.2011) l’unica indicazione vincolante viene dalla Corte di Giustizia della Unione Europea, le cui pronunce contengono principi che, ai sensi dell’articolo 267, è l’unico organo competente a pronunciarsi sulla validità e portata del diritto comunitario derivato e per l’effetto ad interpretare autenticamente il diritto originario. A questo proposito la Corte ritiene che le modifiche apportate alla disposizioni di un appalto pubblico in corso di validità costituiscano una nuova aggiudicazione di appalto quando presentino delle caratteristiche sostanzialmente diverse da quelle dell’appalto iniziale (sentenza 5.10.2000 c-337/98 Commissione/contro Francia punti 44 e 46; sentenza del 19.6. 2008 nella causa C-454/06 Nachrichtenagentur punti 34/37 e sentenza del 13.04.2010 nella causa C. 91/08 Wall Ag punti 37).
Inoltre essa ha fornito già delle indicazioni sui casi e presupposti nei quali le modifiche debbano, o comunque possano, essere considerate sostanziali. Ciò avviene quando esse introducano condizioni che avrebbero consentito la partecipazione o l’aggiudicazione in favore di altri offerenti, per esempio estendendo l’appalto in modo considerevole oppure alterando l’equilibrio economico contrattuale (sentenza del 19.06.2008 punto 35/37). Tuttavia molte amministrazioni aggiudicatrici hanno fatto notare che per alcuni tipi di modifiche la giurisprudenza non sembra stabilire con chiarezza l’obbligo di una nuova procedura di appalto. Tra queste “zone grigie” si situano appunto le modifiche soggettive (il subentro di un nuovo appaltatore o concessionario) ovvero quelle oggettive (risoluzione del contratto per vari motivi v. articolo 140 del codice dei contratti approvato con decreto legislativo 163/2006 e successive modificazioni ed integrazioni).
Sul punto il pensiero della Commissione espresso nel citato Libro Verde edizione 2011 (p.27 Modifiche concernenti il contraente e la risoluzione dell’appalto) è piuttosto rigido, dal momento che a suo dire, “conformemente alla giurisprudenza della corte di giustizia europea”, la sostituzione della controparte contrattuale alla quale l’amministrazione aggiudicatrice aveva originariamente attribuito l’appalto con una nuova costituirebbe “una modifica sostanziale” e pertanto richiede una nuova aggiudicazione di appalto a meno che tale sostituzione non sia contemplata nelle condizioni dell’appalto originario, ad esempio a titolo di subappalto.
Questa deroga peraltro non trova applicazione quando l’appalto sia trasferito ad un altro contraente appartenente allo stesso gruppo nell’ambito di una riorganizzazione interna (sentenza ult. cit. press text punto 40) oppure quando in situazioni eccezionali la sostituzione sia prevista dalle stesse condizioni generali dell’appalto (sentenza Ag Wall punto 39).
-Non solo ma sempre secondo la Commissione l’esperienza condotta sulle parti dei processi comunitari induce a ritenere che non soltanto la sostituzione del contraente con altro soggetto giuridico, ma anche le eventuali modifiche del suo status possano influire considerevolmente sull’equilibrio contrattuale o sulla buona esecuzione dell’appalto (ad esempio eventi che influiscano negativamente sulla capacità di eseguire l’appalto, come il fallimento, o perfino l’abbandono da parte di manager decisivi come ad esempio il project manager responsabile generale di un p.f.).
In questi casi, che introducono perfettamente il discorso sul subentro nel diritto italiano degli appalti la commissione tra le varie soluzioni possibili ne indica due che in effetti sono già presenti nel nostro codice dei contratti:
a)-la prima, avanzata con estrema cautela addirittura alla nota 61, prevede la possibilità di studiare soluzioni intermedie, come la possibilità di conferire il mandato al secondo migliore offerente della procedura di appalto iniziale;
-oppure di riaprire la gara soltanto per gli offerenti che hanno partecipato alla procedura iniziale, a condizione che non sia trascorso un periodo di tempo eccessivo dalla procedura iniziale.
b)la seconda prevede il diritto delle amministrazioni aggiudicatrici di procedere alla risoluzione dell’appalto in caso di sostanziali modifiche concernenti il contraente e/o una nuova procedura semplificata per sostituire il contraente in tali circostanze. A tal proposito è sufficiente notare che l’originario articolo 140 del codice dei contratti prevedeva tale ipotesi per il caso di fallimento e di dichiarazione di indisponibilità di tutti i soggetti utilmente collocati nella graduatoria di aggiudicazione, ma è stato abrogato dall’articolo 1 comma 1 lettera dd) n. 3 del d.lgs 152/2008.
Vi è poi una terza ipotesi, che sta molto a cuore alla Commissione, ed è quella in cui la Corte di Giustizia medesima abbia dichiarato che un determinato appalto è stato aggiudicato in violazione delle norme UE in materia di appalti pubblici.
Benchè in tali casi la stessa Corte di Giustizia Ue abbia dichiarato l’obbligo di procedere alla risoluzione dell’appalto (sentenza in causa 503/04 Commissione contro Germania), alcune legislazioni nazionali (per esempio la nostra per le grandi infrastrutture strategiche) non prevede il diritto di risoluzione di tali appalti: il che non risponde da un lato al principio della effettività della tutela giurisdizionale comunitaria; e dall’altro espone lo Stato membro alla c.d. responsabilità civile comunitaria (Cass. 9149/2009) e anche a sanzioni economiche comunitarie a carico dei contribuenti.

2. Le fattispecie di subentro nel codice dei contratti.
Va premesso in linea generale e pregiudiziale che quella dell’articolo 140 è una facoltà eccezionale per l’amministrazione aggiudicatrice oggetto di interpretazione restrittiva.
Osserva infatti il Consiglio di Stato “Anche in base alla modificazione del testo originario dell’articolo 140 in esame, apportata con il d.lgs n. 152/2008, per adeguare l’ordinamento nazionale a quello della UE a seguito della sentenza della C.G.C.E. 15.05.2008 in causa C-147/2006 (che peraltro riguardava a stretto rigore la disciplina di valutazione delle offerte anormalmente basse e le consequenziali modalità di esclusione) pronunziata al termine di una procedura di infrazione, si ritiene che l’articolo 140 stesso costituisca una disposizione avente natura eccezionale, che individua fattispecie nelle quali i contratti della P.A. possono essere affidati senza l’ulteriore svolgimento di una gara ad evidenza pubblica.
Poiché la disposizione in esame,è, dunque suscettibile solo di stretta interpretazione, essa può essere applicata esclusivamente qualora sia possibile stipulare con l’imprenditore che ha presentato la seconda migliore offerta, un contratto avente il medesimo contenuto di quello concluso con l’aggiudicatario originario”(cons. Stato Sezione VI, 12- 4-2011 n. 2260).
C’è anche da chiedersi se la limitazione a cinque (in realtà sei visto che l’aggiudicatario è automaticamente escluso dalla consultazione) sia in linea con il rispetto di quei principi fondamentali cui la Corte di Giustizia della U.E. nella sentenza citata dal Consiglio di Stato, fa espresso riferimento soprattutto quando il sesto classificato sia un’impresa stabilita in altro Stato membro. Si possono consultare in generale le seguenti sentenze della Corte di Giustizia della U.E.:
17 ottobre 2002, in causa C-79/01 Payroll e.a. In Raccolta pag. I 8923 punto 26; 5 ottobre 2004, in causa C-442/02 CaixaBanck Francia, in Raccolta pag. 1- 8961 punti 12 e 13; e sentenza 3 ottobre 2006 in causa 452/04, Fidium Franza in Raccolta pag. I, 9512 punto 46.
Infatti le modalità di interpello anche in via telematica sono molto rapide e consentono una risposta altrettanto rapida da parte di tutte le imprese originariamente partecipanti tanto più che le stesse conoscono legalmente le condizioni originarie dell’appalto alle quali va attribuito il subentro.
Un altro problema di carattere generale riguarda la corretta interpretazione del secondo comma dell’articolo 140 secondo cui “L’affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede di offerta”. In primo luogo è fin troppo chiaro che è obbligo della amministrazione aggiudicatrice allegare alla richiesta di disponibilità copia integrale dell’offerta presentata dall’originario aggiudicatario a meno che non vi sia la tutela di segreti industriali o commerciali o il possesso di brevetti e marchi in regime di esclusiva.
-Da segnalare in merito che il Consiglio di Stato con sentenza della VI sezione 11 gennaio 2010 n. 20 ha testualmente stabilito che “lo scorrimento della graduatoria per il completamento delle opere deve avvenire alle stesse condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede di offerta, ex articolo 140, comma 2, del codice dei contratti. Il principio della immodificabilità delle condizioni originarie contrattuali innanzi espresso non lascia spazio alcuno al riconoscimento dei c.d. oneri di frammentazione, miranti a compensare l’impresa subentrante per i maggiori costi che derivano dall’eseguire opere già in parte eseguite rispetto all’originaria offerta, sebbene non esclude in assoluto che in caso di sostituzione dell’originario appaltatore con altro in un contratto in corso, nel quantificare il compenso occorre tenere conto, in relazione ai lavori ancora da eseguire,oltre che del costo unitario dei materiali e mano d’opera, anche di quei costi ulteriori, generali e di sicurezza che inizialmente gravanti su tutti i lavori, vengono ora a gravare solo su una parte di essi”.
Consequenzialmente la Corte Costituzionale con la sentenza 12 febbraio 2010 n. 45 ha dichiarato incostituzionale l’articolo 86 della legge provinciale Trento 25 luglio 2008 n. 10, nella parte in cui prevede che l’affidamento del rapporto contrattuale di appalto possa essere accordato alle imprese partecipanti alla selezione alle condizioni poste da esse stesse nella gara e non come prescrive l’articolo 140 a quelle proposte a suo tempo dall’originario aggiudicatario in quanto viola i limiti posti dall’articolo 4 dello Statuto Costituzionale di Autonomia Speciale della Provincia di Trento, circa il necessario rispetto dei principi generali dell’ordinamento interno e dei vincoli comunitari. Seppure incidentalmente, quindi, la Sovrana Corte Costituzionale sembra aderire alla tesi sostenuta dalla Commissione circa l’interpretazione restrittiva delle eccezioni alla risoluzione del contratto.
Dopo le modifiche apportate al codice dei contratti con il decreto sviluppo e dal decreto Salva Italia, le fattispecie relative alle procedure di affidamento in caso di fallimento dell’appaltatore o di risoluzione del contratto possono così essere descritte dal punto di vista morfologico:
a)casi di sottoposizione dell’appaltatore a procedure concorsuali, che sono di tre tipi:
-fallimento dell’appaltatore;
-concordato preventivo dell’appaltatore;
-liquidazione coatta dell’impresa eccezionalmente esentata dalla procedura concorsuale (v. già decreto Prodi sul risanamento delle grandi imprese in crisi economica)
b)casi di risoluzione del contratto ai sensi degli articoli 136 e 136 cioè rispettivamente:
– risoluzione del contratto per reati accertati e per decadenza dall’attestazione di qualificazione;
(più particolareggiatamente in caso di emanazione di un provvedimento definitivo che dispone l’applicazione delle misure di prevenzione quali la sorveglianza speciale, il divieto di soggiorno in uno o più comuni diversi da quello di residenza, l’obbligo di soggiorno nel comune di residenza, misure tutte previste dall’articolo 3 della legge 1423/1956 e dall’articolo 2 della legge 575/1965; sentenza di condanna passata in giudicato per frodi nei riguardi della stazione appaltante, di subappaltatori, di fornitori, di lavoratori, di soggetti comunque interessati ai lavori; per violazione degli obblighi attinenti alla sicurezza del lavoro. Oppure per decadenza dalla attestazione di qualificazione, per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultanti dal casellario informatico)
-seconda ipotesi grave inadempimento alle obbligazioni del contratto tali da compromettere la buona riuscita dei lavori
c) recesso del contratto ai sensi dell’articolo 11 comma 3 del decreto del Presidente della Repubblica 3 giugno 1998 n. 252 (regolamento recante norme per la semplificazione dei procedimenti relativi al rilascio delle comunicazioni ed informazioni antimafia) cioè nella ipotesi di facoltà di revoca quando gli elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa siano accertati successivamente alla stipula del contratto, alla concessione dei lavori o all’autorizzazione del sub contratto.
Come è noto in tali casi l’affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede di offerta.
d)in disparte rimangono due fattispecie del tutto peculiari e cioè:
-il subentro in tutti i casi di risoluzione di un rapporto concessorio (articolo 159 codice dei contratti).Come è noto in tutti i casi di risoluzione di un rapporto concessorio per motivi attribuibili al soggetto concessionario, gli enti finanziatori del progetto possono impedire la risoluzione designando una società che subentri al posto del concessionario e che viene accettata dal concedente a condizione che:
a)la società designata dai finanziatori abbia caratteristiche tecniche e finanziarie sostanzialmente equivalenti a quelle possedute dal concessionario all’epoca dell’affidamento della concessione;
b)l’inadempimento del concessionario che causerebbe la risoluzione cessi entro i novanta giorni successivi alla scadenza del termine individuato direttamente dal contratto o in mancanza assegnato agli enti finanziatori con la comunicazione scritta nella quale si manifesta l’intenzione del concedente di risolvere il contratto.
C’è da chiedersi incidentalmente se tale disciplina, che è collocata nel capo III (promotore finanziario, società di progetto e disciplina della locazione finanziaria per i lavori), è applicabile alle sole concessioni di lavori affidate mediante soggetto promotore o a tutte le concessioni di lavori pubblici: ma penso che si tratti di una lacuna apparente perché lo stesso articolo 159 (subentro) al comma 2 bis prescrive: “Il presente articolo si applica alle società di progetto costituite per qualsiasi contratto di partenariato pubblico privato di cui all’articolo 3 comma 15 ter”.
– il subentro nella concessione di servizi (articolo 30 del codice dei contratti) ed in particolare nella concessione di servizi pubblici. Infatti secondo l’articolo 25 comma 2 del D.L. 1/2012
Dopo il comma 32-bis è inserito il seguente:
«32-ter. Fermo restando quanto previsto dal comma 32 ed al fine di non pregiudicare la necessaria continuità nell’erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, i soggetti pubblici e privati esercenti a qualsiasi titolo attività di gestione dei servizi pubblici locali assicurano l’integrale e regolare prosecuzione delle attività medesime anche oltre le scadenze ivi previste, ed in particolare il rispetto degli obblighi di servizio pubblico e degli standard minimi del servizio pubblico locale di cui all’articolo 2, comma 3, lett. e), del presente decreto, alle condizioni di cui ai rispettivi contratti di servizio e dagli altri atti che regolano il rapporto, fino al subentro del nuovo gestore e comunque, in caso di liberalizzazione del settore, fino all’apertura del mercato alla concorrenza. Nessun indennizzo o compenso aggiuntivo può essere ad alcun titolo preteso in relazione a quanto previsto nel presente articolo.».
A mio avviso tuttavia anche per le concessioni di servizi di cui all’articolo 30 del codice dei contratti la norma sul subentro di cui all’articolo 159 trova applicazione tutte le volte che sia stata costituita una società di progetto per la gestione della concessione e per la realizzazione dei lavori ed opere accessorie. Infatti la definizione contenuta nell’articolo 3 comma 15 ter non lascia scampo in quanto fa rientrare a titolo esemplificativo, tra i contratti di partenariato pubblico-privato non solo la fornitura di un servizio (primo periodo) ma proprio testualmente la concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria, l’affidamento di lavori mediante finanza di progetto, le società miste.
Del resto anche per concessioni di servizi si pongono gli stessi problemi di rispetto delle norme e dei principi del Trattato sul Funzionamento della Unione Europea in quanto l’articolo 30 prescrive al comma 3 testualmente:
“La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici, ed in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale alla quale sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati, in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi. Sono fatte salve discipline più specifiche che prevedono forme più ampie di tutela della concorrenza”.

3. Le Problematiche principali poste dalla attuale disciplina del subentro.

3.1. Le problematiche comunitarie.
Si è già accennato nelle premesse al fatto che la Corte di Giustizia della Unione Europea non vede di buon occhio in qualsiasi caso, il subentro di un soggetto che non sia stato scelto con regolare procedura di aggiudicazione ad evidenza pubblica.
Peraltro, la soluzione praticata dal codice dei contratti all’articolo 140 sembra essere una di quelle indicate dalla stessa Commissione Europea sebbene con molta prudenza; inoltre il problema della esecuzione in forma specifica di una eventuale pronunzia che dichiari incompatibile con il diritto europeo l’articolo 140 del codice dei contratti dovrà essere affrontata in quella sede, ma è più facile che la Corte dichiari la illegittimità comunitaria in una determinata fattispecie nella quale non il legislatore ma la stessa amministrazione aggiudicatrice abbia forzato la lettera e lo spirito dell’articolo 140 del codice dei contratti pubblici.
-Per quanto riguarda le concessioni di servizi è la stessa direttiva 17 e 18/2004 dopo averne dato la definizione a non pretendere l’applicazione delle regole sui contratti e mi sembra che il legislatore italiano sia stato molto fedele nel recepire la necessità di rispettare i principi generali in materia di appalti pubblici, come delineati a partire dalla famosa sentenza Teleaustria del 7 dicembre 2000. E’ anche ovvio che questo problema dovrà essere affrontato nel quadro delle problematiche del tormentatissimo progetto di direttiva comunitaria globale sulle concessioni amministrative .
Quindi se la soluzione praticata in concreto è analoga a quella dell’articolo 140 (interpello delle imprese risultate idonee nella procedura di attribuzione della concessione) non vi è motivo per non applicare la stessa soluzione. Se invece la modificazione soggettiva o oggettiva costituisce una effettiva novazione in grado di alterare ex post del regole di attribuzione, occorre rispettare la giurisprudenza della Corte di Giustizia, e risolvere il contratto di concessione.
Sotto questo profilo abbiamo del resto una autorevole pronunzia del Tribunale di Giustizia Amministrativa del Trentino Alto – Adige, Sezione Autonoma di Bolzano, n. 338/2008 secondo la quale con l’articolo 30 primo comma del codice dei contratti, il legislatore ha inteso sottrarre le concessioni di servizi al regime vincolistico del codice ed in particolare all’articolo 140 comma primo. Vista la più ampia discrezionalità della p.a. nell’affidamento e fatti salvi i principi di par condicio e di imparzialità, va da sé che l’assegnazione del servizio al secondo classificato sulla base di una graduatoria relativa a gara pubblica regolarmente espletata non può in alcun modo considerarsi vietata o contra legem, pur in assenza di una specifica previsione contenuta nella lex specialis e cioè nel bando.
Per quanto infine riguarda le concessioni di lavori e di servizi sia a mezzo di promotore che comunque gestite mediante una società di progetto, è lo stesso ultimo comma dell’articolo 159 ad applicare le disposizioni sul subentro nello spirito del partenariato pubblico-privato.

3.2. Problemi rispetto al diritto nazionale degli appalti pubblici.
Viceversa non pochi sono i problemi di contrasto almeno apparente con norme coesistenti nell’ordinamento giuridico nazionale anche sotto il profilo che agli altri concorrenti è garantito dal diritto europeo in tema di situazioni giuridiche soggettive.
Infatti il comma 1 dell’articolo 140 dispone testualmente che “Le stazioni appaltanti [prevedono nel bando di gara che], in caso di fallimento dell’appaltatore o di liquidazione coatta e concordato preventivo dello stesso o di risoluzione del contratto ai sensi degli articoli 135 e 136 o di recesso dal contratto ai sensi dell’articolo 11, comma 3 del decreto del Presidente della Repubblica 3 giugno 1998, n. 252, potranno interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato all’originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento del completamento dei lavori. Si procede all’interpello a partire dal soggetto che ha formulato la prima migliore offerta, fino al quinto migliore offerente escluso l’originario aggiudicatario”.
Potranno interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato alla originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento del completamento dei lavori”.
La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che si tratta di una potestà amministrativa insindacabile nel merito da parte della amministrazione aggiudicatrice o del soggetto concedente consistente nella valutazione comparativa se risolvere il contratto e indire una nuova procedura di gara, oppure ricorrere alla procedura di interpello di cui al primo comma del medesimo articolo 140. (Tar Reggio Calabria Sezione Prima 14.-12-2010 n. 1594)
Tuttavia, proprio in base ai principi fissati dal diritto europeo, in senso stretto l’obbligo della nuova procedura di gara sussiste quando vi è la dimostrazione di una effettiva alterazione delle condizioni originarie ovvero una mutazione oggettiva dello stesso contratto di appalto o di concessione .
E occorre anche considerare l’aggravio dei costi di una nuova procedura ad evidenza pubblica. Quindi a mio personale avviso, gli idonei nella precedente gara hanno un interesse oppositivo rispetto alla effettuazione di una nuova procedura di gara, a condizione che ovviamente non sia manifestamente fondato il rilievo appena fatto (alterazione delle condizioni originarie). Per questo il provvedimento di risoluzione del contratto dovrebbe essere sempre congruamente motivato ai sensi dell’articolo 1/3 della legge 7.8. 1990 n. 241 in quanto come ritenuto da autorevole dottrina (Guido Greco I contratti della p.a. tra pubblico e privato Milano Giuffrè) non è del tutto vero che i procedimenti ad evidenza pubblica riguardino solo la fase di attribuzione del contratto. In tal caso infatti la motivazione non ha il solo scopo di consentire la tutela giurisdizionale degli aventi interessi ma anche uno scopo persuasorio ovviamente collegato alla razionalità della motivazione adottata.
a) Il primo e più spinoso riguarda proprio la c.d. informativa antimafia di cui all’articolo 11 (Termini per il rilascio delle informazioni) del d.p.r. 3.6. 1998 n. 252.
Infatti l’articolo 11 comma 3 del d.p.r. 3 – 6 – 1998 n. 252 stabilisce la facoltà e non già l’obbligo di revoca quando i detti elementi sono accertati successivamente alla stipula del contratto, alla concessione dei lavori (e dei servizi) o all’autorizzazione al subcontratto.
Infatti argomentando in via analogica dalla giurisprudenza amministrativa ma anche civile che si è formata in tema di recesso ex articolo 134 del medesimo codice dei contratti la giurisprudenza amministrativa ritiene di avere propria giurisdizione esclusiva in quanto la revoca è collegata all’esercizio di un potere amministrativo discrezionale e non ad un diritto potestativo di natura negoziale: v. infatti Cassazione Civile Sezioni Unite 29 agosto 2009 n. 28345; Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia 5 gennaio 2011 n. 9 ; Tar Reggio Calabria 4 maggio 2011 n. 372 id 29 agosto 2009 n. 542, affermano tutte concordemente il principio secondo il quale “le controversie relative alla decisione della stazione appaltante di non proseguire il contratto in corso di esecuzione a seguito della informativa prefettizia rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo, essendo estrinsecazione di un potere di valutazione pubblicistica e non privatistica, come il recesso disciplinato dall’articolo 134 del codice degli appalti”. Invero tale giurisprudenza da un lato appare perfettamente rispondente al criterio sostanziale del riparto di giurisdizione quale delineato dal codice del processo amministrativo articolo 7 e 133, ma dall’altro rischia di non essere del tutto aderente alla ricostruzione comunitaria (ed in larga parte nazionale) del rapporto giuridico intercorrente tra le parti dopo la sottoscrizione del contratto, e quindi sulla qualificazione delle rispettive situazioni giuridiche soggettive. Dal punto di vista comunitario infatti non vi è dubbio che il diritto alla esecuzione del contratto e al pagamento del corrispettivo sia diretta conseguenza del diritto alla libera prestazione dei servizi. Sotto questo profilo l’informativa prefettizia può tutt’al più costituire uno di quegli atti amministrativi che, in quanto potenzialmente illegittimi, sono suscettibili di disapplicazione o di conferma da parte del giudice ordinario, ma indurre da essa la degradazione della situazione giuridica della impresa esecutrice da diritto soggettivo a interesse legittimo è quanto meno arduo.
b)Per quanto riguarda le procedure concorsuali e la liquidazione coatta non è più ammesso negli appalti pubblici e nelle concessioni comunque denominate la possibilità del curatore di subentrare nel rapporto, E quindi nel conflitto apparente tra l’articolo 140 del d.lgs 163/2006 e l’articolo 81 comma uno del r.d. 267/1942 come novellato dalla riforma del 2006, prevale la norma speciale sugli appalti pubblici. Di conseguenza nessuna pretesa può avanzare il curatore fallimentare anche in presenza della prescritta autorizzazione del comitato dei creditori e anche in presenza di congrue garanzie finanziarie per la prosecuzione dei lavori, poiché la sorte del rapporto non è più nella disponibilità del curatore medesimo, ma dipende unicamente dalla P.A. aggiudicatrice ed appaltante.
Piuttosto la amministrazione aggiudicatrice deve attendere il momento della dichiarazione di fallimento non essendo altrimenti legittimo il provvedimento per difetto del presupposto.
c)per quanto riguarda le cause di risoluzione del contratto ai sensi degli articoli 135 e 136 del codice dei contratti va segnalato che fino alla legge 106/2011(di conversione del d.l.70/2011 c.d. decreto sviluppo) questa facoltà non era contemplata per tutti i casi di risoluzione in via di autotutela, ma solo per quelli esercitati in base all’articolo 136 commi 1°-3° cioè per l’ipotesi di risoluzione giustificata dal grave inadempimento dell’imprenditore. Ora, invece, la procedura speciale per il subentro si applica ad ogni fattispecie di risoluzione autoritativa(e quindi anche alla risoluzione per reati accertati e per revoca dell’attestazione di qualifica o alla stessa risoluzione per grave ritardo).

4. Conclusioni provvisorie.
Allo stato attuale pur con le dovute cautele mi sento di poter concludere la mia relazione nel senso che non vedo profili evidenti di incompatibilità comunitaria anche dopo le modifiche apportate dal decreto sviluppo e dal decreto Salva – Italia.
Vedo invece quei problemi che ho sommariamente esaminato con riferimento alla disciplina nazionale anche in relazione a profili di lesione dei principi di concorrenza e di effettività della tutela giurisdizionale in materia di appalti pubblici.
Tuttavia va anche considerato che, data la gravissima crisi economica e finanziaria in cui versa l’intera zona dell’euro, le soluzioni legalistiche e formalistiche non sempre sono le migliori e quindi non è detto che una volta tanto l’analisi economica del diritto non debba avere il premio rispetto a soluzioni dogmatiche forse più rispettose della lettera della legge, ma certamente portatrici di maggiori costi anche sociali ed economici, rispetto a quanto risultino essere i benefici attesi.
Grazie dell’attenzione.

(pubblicato il 19.3.2012)

Note

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