La giustizia amministrativa nell’occhio del ciclone PNRR: il rito super accelerato ex art. 12-bis, d.lgs. n. 68/2022, tra rischi e opportunità [1]

V. Bontempi, E. Fidelbo, S. Franca, L. Golisano, C. Ramotti ed E. Tatì

Sommario: 1. Introduzione: l’effettività della tutela come chiave di lettura. – 2. Il contesto: il PNRR e l’interesse finanziario dell’Unione europea. – 3. Ambito di applicazione e direzione processuale nel rito PNRR: semplificare la complessità?. – 4. Rito PNRR, tutela cautelare e principi fondamentali del diritto europeo. – 5. Disposizioni espresse e occulte del rito PNRR. – 6. Opportunità e disparità nel rito PNRR. – 7. Riflessioni conclusive.

1. Introduzione: l’effettività della tutela come chiave di lettura

L’occasione per la stesura di questo lavoro a più mani nasce nell’autunno 2024 quando sei giovani studiosi del diritto amministrativo presentano un Panel intitolato “La giustizia amministrativa nell’occhio del ciclone PNRR” in occasione di ICON•S Italy “Lo Stato delle transizioni”, svoltosi presso l’Università di Trento il 18 e il 19 ottobre 2024[2]. L’intento era quello di discutere delle opportunità e dei rischi posti dal nuovo rito super accelerato in materia PNRR.

L’art. 12-bis, d.lgs. n 16 giugno 2022, n. 68, ha stabilito che, al fine di consentire il rispetto dei termini previsti dal Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR), qualora risulti che il ricorso abbia ad oggetto qualsiasi procedura amministrativa che riguardi interventi finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR, in caso di accoglimento dell’istanza cautelare, il Tar, con la medesima ordinanza, debba fissare la data di discussione del merito alla prima udienza successiva alla scadenza del termine di trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza. Il Tar, con la medesima ordinanza, deve inoltre disporre il deposito dei documenti necessari e l’acquisizione delle eventuali altre prove occorrenti.

In forza dell’art. 12-bis, d.lgs. n. 68/2022, in caso di rigetto dell’istanza cautelare da parte del Tar, ove il Consiglio di Stato riformi l’ordinanza di primo grado, la pronuncia di appello deve essere trasmessa al Tar per la fissazione dell’udienza di merito alla prima udienza successiva alla scadenza del termine di trenta giorni dalla data di ricevimento dell’ordinanza da parte della segreteria del Tar, che ne dà avviso alle parti. Si precisa tra l’altro che, nel caso in cui l’udienza di merito non si svolga entro i termini così previsti, la misura cautelare perde efficacia, anche qualora sia diretta a determinare un nuovo esercizio del potere da parte della pubblica amministrazione.

L’art. 12-bis, d.lgs. n. 68/2022, ha poi stabilito che, nella decisione cautelare e nel provvedimento di fissazione dell’udienza di merito, il giudice debba motivare espressamente sulla compatibilità della misura e della data dell’udienza con il rispetto dei termini previsti dal PNRR. Le pubbliche amministrazioni sono inoltre tenute a rappresentare che il ricorso abbia ad oggetto una procedura amministrativa che riguarda interventi finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR. Infine, è previsto che siano parti necessarie di questi giudizi le amministrazioni centrali titolari degli interventi previsti nel PNRR.

Certamente quello introdotto dall’art. 12-bis, d.lgs. n. 68/2022, non è il primo (né verosimilmente sarà l’ultimo) rito speciale introdotto dal legislatore nel nostro sistema di giustizia amministrativa. Il processo di differenziazione delle tutele giurisdizionali è in atto nel nostro ordinamento ormai da tempo, come conseguenza della moltiplicazione dei beni della vita cui l’amministrato può ambire[3]. La tutela di alcuni di questi beni della vita, magari perché ritenuti in un dato momento storico socialmente o economicamente più sensibili, viene allora in alcuni casi affidata a differenziate forme di tutela giurisdizionale. Come già osservava Mario Nigro[4], la previsione di un rito speciale deve però potersi giustificare sulla base delle specialissime esigenze di una particolare materia. Una loro eccessiva moltiplicazione creerebbe infatti irragionevoli disparità di trattamento. Andrebbe inoltre a mortificare il rito ordinario, eliminando lo stimolo a una sua riforma generale anche nel senso di accelerarne i tempi di svolgimento.

Il processo di differenziazione delle tutele giurisdizionali ha trovato terreno fertile in Italia dove è stato inteso primariamente come strumento per garantire una tutela maggiormente effettiva. Si pensi al rito per la tutela nei confronti dell’inerzia della pubblica amministrazione (artt. 31 e 117 c.p.a.), al rito per la tutela del diritto di accesso (art. 116 c.p.a.) o al rito previsto per tutti i giudizi aventi ad oggetto le controversie di cui all’art. 119 c.p.a., tra cui per rilevanza l’impugnazione degli atti delle procedure di affidamento (art. 120 c.p.a.). Il percorso intrapreso dal nostro ordinamento non è tra l’altro l’unico percorribile: il concetto di effettività della tutela giurisdizionale non è un concetto assoluto, bensì relativo. Un sistema di giustizia amministrativa non è infatti mai indipendente dal sistema amministrativo che controlla[5]. I pregi e soprattutto i difetti di quest’ultimo determinano le peculiarità di un sistema giurisdizionale.

Così, ad esempio, in Germania non si è mai avvertita l’esigenza di introdurre riti speciali. L’unico rito speciale previsto è quello relativo alle controversie concernenti gli appalti soprasoglia. Con due precisazioni: il rito speciale in questione è stato introdotto su impulso dell’ordinamento europeo e la materia dei contratti pubblici rientra nella giurisdizione ordinaria, e non amministrativa[6]. È chiaro come l’assenza di riti speciali nel processo amministrativo tedesco non sia di per sé sintomatica di un deficit di tutela giurisdizionale.

Tornando al caso italiano, i riti speciali sono caratterizzati non tanto dalla riorganizzazione della cognizione, quanto dall’accelerazione della procedura. Nel nostro Codice del processo amministrativo i riti speciali sono in definitiva dei riti accelerati (o super accelerati)[7]. La questione della crescente differenziazione delle tutele giurisdizionali si connette dunque strettamente al tema della durata del processo e ai suoi riflessi negativi in termini di effettività[8].

Sulle opportunità, ma anche sui rischi, del rito introdotto dall’art. 12-bis, d.lgs. n. 68/2022, si sono soffermate a Trento le relazioni delle relatrici e dei relatori che, nei paragrafi successivi, vengono riproposte in una forma rielaborata. I punti di osservazione cambiano: la tutela degli interessi finanziari dell’Unione europea; l’ambito di applicazione del rito e la direzione processuale; la tutela cautelare; le disposizioni occulte nell’art. 12-bis, d.lgs. n. 68/2022; le ricadute sistemiche positive e negative del rito. La chiave di lettura è sempre la stessa, ovvero quella della effettività della tutela giurisdizionale.

2. Il contesto: il PNRR e l’interesse finanziario dell’Unione europea

La prospettiva della protezione degli interessi finanziari mette in luce una portata più sostanziale dell’istituto appena introdotto, oltre, cioè, la mera accelerazione o semplificazione, che dir si voglia, processuale (si veda infra nei successivi paragrafi per maggiori dettagli). L’istituto può essere criticato non solo per alcuni limiti processuali, pur insieme a delle opportunità[9], ma anche per quelli della teoria dell’integrazione europea che sembra averne ispirato l’introduzione, specialmente all’indomani della “nuova” governance europea[10].

L’attuazione degli investimenti PNRR ha necessitato e necessita di riforme ad hoc e trasversali. Gli sforzi del e i vincoli all’ordinamento nazionale sono dovuti, ma anche “ben” voluti se dagli effetti positivi della sua stessa implementazione si prevedono esternalità positive sull’intero sistema paese (rafforzamento dell’economia, sostenibilità, innovazione, occupazione, ecc.). Se la conseguenza che ci si aspetta è, invece, l’indebitamento, come sembrano presagire le motivazioni all’adozione di un regime aggiornato per la nuova governance economica europea, gli interventi riformatori, anche solo temporanei, meritano forse maggiore ponderazione, soprattutto quando interessano la giustizia, orientandosi verso la cautela nel bilanciamento tra interessi e diritti[11].

A margine di questa osservazione più valoriale, il rito in commento si può considerare un esempio della tendenza a differenziare lo standard di protezione e garanzia al corretto utilizzo delle risorse finanziarie tra i fondi di provenienza europea e quelli invece solo nazionali, ma anche tra i diversi tipi di risorse dell’Unione europea. L’istituto del rito accelerato è previsto, infatti, solo per i fondi PNRR, non per altri, come i fondi strutturali. Tuttavia, questo è giustificato dalle tempistiche ristrette, che valgono per la prima fonte, ma non per la seconda. È anche vero che spesso i fondi si intersecano, e un investimento PNRR porta con sé, “trascina”, altre progettualità. Tuttavia, questo non diminuisce, anzi accentua, gli effetti del fenomeno di differenziazione sopra evidenziata.

L’imporsi dello standard europeo trova solo in parte riscontro nei trattati europei, in quanto l’art. 325 TFUE prevede che sia lo standard nazionale a guidare la protezione degli interessi finanziari europei, senza che questi siano relegati a un interesse di secondo livello[12]. In questo caso, invece, lo standard di garanzia più alto (ovvero il rito “accelerato” PNRR) è accordato alle risorse europee e non a quelle di provenienza nazionale: è lo standard richiesto per il PNRR dall’Unione europea che condiziona l’ordinamento interno, ma limitatamente alle risorse di interesse.

Questa osservazione vale al netto del funzionamento concreto del regime c.d. fast-track (di cui ai prossimi paragrafi), in quanto è qui di interesse evidenziare il contesto nel quale la riforma si muove.

Fa da sfondo, sul versante europeo, la sentenza Lin[13], che, dopo il caso Taricco[14], apre un nuovo capitolo per vagliare il perimetro della protezione degli interessi finanziari europei, vis a vis altri diritti e norme interne agli ordinamenti statali (anche quando legati strettamente allo Stato di diritto, come il rispetto del principio della lex mitior)[15]. In questa sentenza, il giudice si riferisce ad un rischio “sistemico” e significativo di impunità dei reati connessi alla protezione degli interessi finanziari, tale da travalicare il diritto interno e le pronunce delle corti costituzionali[16].

Dunque, nulla questio in termini di diritto europeo, se lo Stato membro prevede di operare in melius per la protezione degli interessi finanziari europei e, apparentemente, è la direzione verso cui si tende con l’istituto in commento (e non è l’unico), sulla spinta del PNRR. È un procedere, anche inevitabile, dell’integrazione europea, pur quando non rispecchiato esplicitamente nei trattati[17].

Tuttavia, non sono prevedibili gli effetti di un tale capovolgimento di vedute sull’ordinamento giuridico interno, dell’applicazione, cioè, di uno standard di integrazione europea “di fatto”, piuttosto che “di diritto” o, comunque, limitatamente a una misura, il PNRR, per la protezione degli interessi finanziari.

Quindi, potrebbe essere legittimo, in linea teorica, domandarsi perché le procedure speciali siano applicate al PNRR e non ad altri investimenti.

Il fattore “tempo” per l’implementazione è una giustificazione sufficiente all’inserimento di un istituto di tal fatta? Può esso conferire vantaggi competitivi a determinate parti, come la rapida risoluzione delle controversie rispetto ad altre linee di investimento?

La questione appare particolarmente “ingarbugliata” per quanto riguarda gli investimenti in infrastrutture pubbliche chiave, come le linee ferroviarie ad alta velocità, dove alcune opere pianificate prima del PNRR hanno intrecciato i finanziamenti del Piano, mentre altre no, pur con una complessificazione dell’iter procedurale (si veda il caso dell’alta velocità Verona-Padova, sentenza n. 862/2024 del Tar Veneto)[18].

Non a caso, un approccio diverso – in quanto non viene fatta alcuna distinzione nella tutela delle risorse nazionali ed europee – è stato adottato con l’art. 48, d.l. n. 77/2021 (c.d. 1° Decreto Governance PNRR), relativo alla semplificazione delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici a valere su risorse PNRR, fondi strutturali e nazionali (non a caso anche definito come Decreto semplificazione 2021).

Quindi, non ci sono forse motivi sufficienti per considerare questo regime processuale speciale per tutte le controversie relative al finanziamento del PNRR come un vincolo al “principio di autonomia (procedurale)” degli Stati membri, e la sua adozione non può essere altrimenti attribuita al diritto dell’Unione europea con effetto diretto[19]. Al contrario, sembra essere una scelta deliberata del legislatore nazionale, destinata a una applicazione temporanea. In altre parole, lo standard nazionale di tutela dell’interesse finanziario non è adeguato, non può garantire la performance europea richiesta la quale, quindi, va elevata. Perché, tuttavia, solo per il PNRR?

Vi è un corto circuito che il PNRR (o i piani di riforma futuri, quelli della nuova governance economica europea) produce per le riforme nazionali, se le “richieste” o “proposte” europee non vengono negoziate, metabolizzate o ponderate nell’ordinamento interno.

Secondo alcuni osservatori, gli strumenti di pianificazione come il PNRR impongono condizioni “finanziarie” europee, limitando così in molti casi la discrezionalità dei decisori nazionali e, di conseguenza, anche del giudice. Questa tendenza può essere rafforzata anche da specifiche iniziative legislative nello Stato membro, come quella in oggetto[20].

In ogni caso, il principio del “risultato” e della performance nell’ambito del PNRR (target e milestone), anche in termini di principio di assimilazione “inversa” (lo standard da rispettare per la protezione interessi finanziari è quello europeo, e non quello nazionale, tanto da doverlo elevare), non può giustificare limitazioni severe né dei diritti dei privati, né dei poteri dell’amministrazione, né dei tribunali amministrativi, anche se finalizzati al raggiungimento di una maggiore efficienza ed efficacia[21].

La sentenza Lin può non essere condivisibile. Rende tuttavia evidente come la protezione degli interessi finanziari possa essere considerato ad oggi parte della rule of law (o almeno di un suo livello interno)[22]. Se, però, è l’Unione europea a dettare lo standard, questo deve essere metabolizzato e discusso (non imposto), anche prevedendo gli effetti indiretti negli ordinamenti interni, senza che si debba essere costretti a riforme ad hoc o ad attivare una “dispendiosa” teoria dei controlimiti[23].

3. Ambito di applicazione e direzione processuale nel rito PNRR: semplificare la complessità?

Come si evince dall’art. 12-bis, co. 1, d.l. 16 giugno 2022, n. 68, e come già precisato supra, il rito per le procedure amministrative relative al PNRR mira ad assicurare il rispetto dei tempi legati al PNRR. La scelta di un rito speciale[24] appare mossa da esigenze di semplificazione, attraverso una predeterminazione della scansione temporale del giudizio.

Tuttavia, questa opzione normativa appare doppiamente fallace, in quanto presuppone, in capo al legislatore, non solo la possibilità di accelerare i giudizi riducendone i termini, ma, prima ancora, la capacità di saperne individuare una durata standard, a prescindere dalle specificità della fattispecie[25].

Inoltre, la scelta legislativa di (apparente) semplificazione trascura che il rito, benché speciale, si colloca all’interno di un sistema processuale di regole che mal si adatta ad esso, determinando di conseguenza alcune criticità.

In questa prospettiva, conviene concentrarsi sulle criticità che il rito speciale genera nel sistema processuale rispetto a due aspetti molto rilevanti: i) l’ambito di applicazione; ii) il ruolo di direzione processuale del giudice.

Con riferimento al primo punto la norma, come già rilevato, mira ad assicurare il rispetto dei termini del PNRR. Per questa ragione, l’art. 12-bis prevede che il rito debba avere ad oggetto «qualsiasi procedura amministrativa che riguardi interventi finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR». Il legislatore ha dunque impiegato una formula particolarmente ampia per individuare i casi in cui è necessario utilizzare il rito abbreviato ex art. 12-bis. Si tratta di un approccio meno puntuale rispetto a quello seguito da parte del legislatore nel declinare le ipotesi di cui all’art. 119 e all’art. 87 c.p.a., dove sovente si fa riferimento anche al tipo di potere esercitato dalla pubblica amministrazione.

L’indeterminatezza della disposizione conduce a considerare il rito applicabile a tutte le fattispecie che concernono direttamente o meno “interventi” finanziati dal PNRR, il quale, come è noto, si estende a pressoché ogni materia[26]. Va detto che in questo spazio indeterminato si è già posta la giurisprudenza amministrativa, la quale ha rilevato che «il rito accelerato PNRR (art. 12-bis, d.l. n. 68/2022) si applica non solo alle procedure riguardanti, in senso stretto, la realizzazione di interventi finanziati con il PNRR (procedimenti finalistici) ma anche a quelle procedure che, in qualche misura, risultano rispetto ad esse collegate per presupposizione (procedimenti strumentali)»[27]. In tal modo, nel caso di specie, si è ritenuto che la disciplina fosse applicabile a fattispecie riguardanti la selezione di tecnici, chiamati poi a redigere e gestire progetti, nell’ambito di una linea di finanziamento del PNRR rispetto alla rigenerazione urbana.

Il riferimento alla strumentalità, tuttavia, apre una serie di difficoltà, nella misura in cui si leghi il rito alle sorti del finanziamento. Altra giurisprudenza, infatti, ha ritenuto che l’applicazione del rito speciale presupponga l’attualità ed effettività del finanziamento, ritenendo non solo che il rito in questione non sia applicabile fino a che il finanziamento non sia stato riconosciuto, ma anche che il venir meno del finanziamento nel corso del giudizio determini il mutamento del rito da speciale a ordinario[28].

L’incerta estensione del rito appare dunque particolarmente problematica, senza contare che, qualora non ci si avveda immediatamente dell’applicabilità del rito non vi sarà solo la necessità di integrare ex post il contraddittorio, ma vi sarà pure il rischio che il ricorso risulti irricevibile, nella misura in cui non fosse stato depositato nel termine dimidiato di 15 giorni[29].

Anche al di là di questi aspetti, si consideri che la ratio acceleratoria del rito pare fortemente compromessa, visto che la medesima accelerazione si applicherà a molteplici fattispecie, senza distinzioni basate sull’entità del finanziamento o sulla rilevanza della procedura[30].

Da ultimo, è opportuno notare che tale rito appare incompatibile con la disciplina procedurale del ricorso straordinario al Capo dello Stato[31]. La conseguenza, già tratta in passato rispetto ai riti in materia di contratti pubblici e di accesso, è l’esclusione della praticabilità del ricorso straordinario alle controversie oggetto del rito speciale. In tal modo, dunque, si comprimono (peraltro in modo non molto prevedibile, visti i mobili confini dell’ambito applicativo) i margini di tutela giustiziale del cittadino.

Spostando l’attenzione sul secondo profilo, relativo alla direzione del processo, il rito pare orientato a irregimentare lo svolgimento del giudizio secondo la logica di dimezzamento dei termini già conosciuta nell’ambito del rito abbreviato, non senza criticità.

Infatti, se il giudice non fissa l’udienza nel primo giorno disponibile al decorrere di 30 giorni, la misura cautelare rilasciata al ricorrente perde efficacia. Si tratta, evidentemente, di una disciplina molto critica, posto che riconnette una maggior tutela della parte a un atto che non rientra nella sua disponibilità, bensì in quella del giudice[32]. Evidentemente, il giudice non potrà che fissare l’udienza nel termine indicato dalla norma, per non compromettere l’effettività della tutela del cittadino.

Vi sono comunque ragioni per ritenere che l’accelerazione potrebbe non realizzarsi. Da un lato, giusta l’assenza di un principio di immediatezza tra discussione e decisione[33], il giudice potrà avvantaggiarsi di un lasso di tempo ulteriore per la propria decisione[34], pur con i limiti segnati dal rinvio all’art. 120, co. 9 (da leggersi, dopo la riforma del codice dei contratti pubblici, come rinvio al comma 11), il quale stabilisce il termine di 15 giorni dall’udienza di discussione per il deposito della pronuncia o, in caso di pubblicazione anticipata del dispositivo, di 30 giorni dalla medesima udienza. Senza contare che il termine di fissazione dell’udienza di discussione potrà essere superato senza pregiudicare l’efficacia della misura cautelare già rilasciata, qualora il mancato rispetto dello stesso dipenda da esigenze differenti, quali il termine assegnato per evitare una sentenza della terza via o in ipotesi di interruzione del giudizio[35].

Dall’altro lato, nel caso in cui il ricorrente non abbia instaurato il giudizio secondo quanto previsto dall’art. 12-bis, è possibile che si accumuli ulteriore ritardo, peraltro in una fase delicata quale quella della tutela cautelare. Ciò in quanto la necessità di integrazione del contraddittorio nei confronti delle «amministrazioni centrali titolari degli interventi previsti nel PNRR» porterà il giudice a rinviare l’udienza cautelare in attesa dell’integrazione del contraddittorio[36]. In questo modo, è possibile che il rilascio della misura cautelare sarà tutt’altro che tempestivo, a scapito del ricorrente.

Peraltro, la svalutazione della delicatezza (e del necessario carattere ponderato) della fase decisoria è accentuata dall’estensione, anche al rito speciale ex art. 12-bis, della possibilità di rendere un dispositivo in via anticipato, come previsto dal già richiamato art. 120, co. 11.

Si tratta di una soluzione che, oltre a rafforzare una visione “ipocrita” della motivazione della sentenza[37], non si rivela spesso così utile per le parti, come conferma il fatto che, quando la pubblicazione anticipata del dispositivo avveniva su istanza di parte, si è registrato uno scarso ricorso ad essa[38].

Il problema, ancora una volta, è che l’ampiezza dell’ambito applicativo del rito favorirà la diffusione di queste criticità a molti giudizi, creando così inefficienze di sistema nella giustizia amministrativa.

Da questa breve analisi emerge, a parere di chi scrive, come i tentativi di rendere coerente il rito processuale con il sistema del processo amministrativo producono inevitabilmente delle criticità sul piano procedurale che si riflettono sul livello di protezione dei cittadini e sull’effettiva accelerazione dei giudizi.

Ci si domanda, dunque, se la scia di micro-interventi tesi a velocizzare il giudizio agendo su specifiche vicende[39], non debba arrestarsi in favore di approcci, da parte del legislatore processuale, che abbraccino la complessità del sistema processuale, evitando la fascinazione di semplificazioni apparenti che generano solo complicazione[40].

Ciò evidentemente non vuol dire disconoscere l’esigenza di differenziazione, rinnegabile solo peccando di astrattezza[41], ma di incanalarla con proporzionalità[42], in modo che sia l’intero sistema processuale a trarne giovamento.

4. Rito PNRR, tutela cautelare e principi fondamentali del diritto europeo

L’art. 12-bis, d.l. 16 giugno 2022, n. 68, imprime un’ulteriore e decisa accelerazione alle controversie relative a procedure amministrative riguardanti interventi finanziati, anche parzialmente, dalle risorse del PNRR. Uno dei tratti che più qualificano tale intento di politica del diritto risiede senza dubbio nelle disposizioni relative alla tutela cautelare. A tale proposito, tre sono i profili su cui si concentra il legislatore. In primo luogo, i tempi: che il legislatore rende particolarmente contingentati nel caso di accoglimento dell’istanza cautelare (art. 12-bis, co. 1, d.l. n. 68/2022)[43]. Il secondo elemento attiene al periculum in mora. È previsto un onere motivazionale rafforzato che giustifichi la «compatibilità della misura e della data dell’udienza con il rispetto dei termini previsti dal PNRR» (art. 12-bis, co. 2, d.l. n. 68/2022)[44]. Infine, è estesa a tali controversie la previsione in tema di cauzione dell’art. 120, co. 9, c.p.a.

Sebbene, in parte, espressive di tendenze già in atto nell’ordinamento, tali disposizioni sono suscettibili di comprimere sensibilmente le garanzie di tutela contro gli atti della pubblica amministrazione. Nella misura in cui esse sono funzionali al rispetto di obiettivi previsti, in ultima analisi, dal diritto dell’Unione europea, appare utile verificarne la compatibilità con i principi sovranazionali in materia di due process of law. In particolare, a fronte dell’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, che riconosce «il diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice»[45], ci si domanda in che modo tale garanzia fondamentale si atteggi rispetto alla tutela cautelare.

Le prime forme di riconoscimento di un diritto alla tutela cautelare hanno riguardato i poteri del giudice nazionale nelle more della definizione della questione pregiudiziale da questi sollevata dinnanzi alla Corte di giustizia. È utile osservare come in questa fase, coerentemente con l’approccio funzionalista che contraddistingue il processo di integrazione europea, il diritto delle parti al rilascio di provvedimenti provvisori è strettamente collegato all’uniforme applicazione dei Trattati e del diritto derivato negli Stati membri. Nelle sentenze Factortame e Zuckerfabrik Süderdithmarschen, vere e proprie milestones della materia[46], la giurisprudenza ha riconosciuto l’inerenza all’ordinamento sovranazionale di tale garanzia sia là dove la questione rimessa al giudice sovranazionale abbia carattere meramente interpretativo, sia ove attenga alla stessa validità di un atto dell’Unione[47].

La sentenza resa nel caso Factortame, la più risalente occasione nella quale i giudici di Kirchberg si sono espressi in materia, riguardava la prima delle due ipotesi: il giudice a quo chiedeva, infatti, di chiarire se i Trattati fossero da considerare ostativi a una disposizione interna che non lo autorizzasse a sospendere l’efficacia di un provvedimento nazionale suscettibile di impedire l’esercizio di «diritti derivanti dal diritto comunitario» oggetto del sindacato incidentale della Corte di giustizia. Il giudice comunitario ha statuito che l’effetto utile delle disposizioni che attribuiscono ad esso la competenza a pronunciarsi in via pregiudiziale sull’interpretazione dei Trattati e del diritto derivato «sarebbe ridotto se il giudice nazionale che sospende il procedimento in attesa della pronuncia della Corte sulla sua questione pregiudiziale non potesse concedere provvedimenti provvisori fino al momento in cui si pronuncia in esito alla soluzione fornita dalla Corte»[48]. Come anticipato, la prospettiva adottata non risponde a istanze di tutela delle posizioni giuridiche delle parti. Piuttosto, si preoccupa di giustificare l’obbligo del giudice nazionale di garantire una tutela in via provvisoria in vista degli obiettivi generali di coerenza e uniformità nell’applicazione del diritto sovranazionale.

Tale tendenza sembra approfondita nella successiva giurisprudenza, che ha chiarito i criteri in base ai quali sono rilasciate le misure interinali[49]. Non è del tutto casuale che la Corte si sia occupata della questione – che individua i limiti della tutela – nel momento in cui il problema della tutela cautelare si è posto nelle more della definizione di una questione pregiudiziale non interpretativa ma riguardante la validità di un atto europeo. Infatti, il giudice nazionale chiedeva se la natura immediatamente applicabile dei regolamenti europei escludesse o meno la possibilità di sospendere l’efficacia di misure amministrative nazionali di essi attuative, in attesa che la Corte si pronunciasse in via pregiudiziale sulla validità del medesimo regolamento[50]. In primo luogo, la Corte ha confermato la giurisprudenza Factortame e, dunque, la centralità della tutela cautelare ai fini di garantire l’«effetto utile» del rinvio pregiudiziale. Su tali basi, ne ha riconosciuto la valenza generalizzata: essa, in altri termini, «non può variare a seconda che [le parti] contestino la compatibilità delle norme nazionali con il diritto comunitario oppure la validità di norme del diritto comunitario derivato, vertendo la contestazione, in entrambi i casi, sul diritto comunitario medesimo»[51]. Successivamente, la sentenza Zuckerfabrik Süderdithmarschen si occupa di enucleare i presupposti per la concessione di provvedimenti cautelari. Limitandosi ai profili che in questa sede interessano, la Corte statuisce che nella valutazione del fumus e del periculum in mora[52] il giudice nazionale deve «tener contro dell’interesse della Comunità» verificando, in particolare, «se l’atto comunitario controverso non venga ad essere privato di ogni pratica efficacia in difetto di un’applicazione immediata»[53].

L’emancipazione della tutela cautelare da una dimensione meramente funzionalistica avviene grazie a un duplice ordine di fattori. Innanzitutto, la Carta di Nizza: all’indomani della sua adozione la Corte per la prima volta riconduce espressamente la tutela cautelare al diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva quale «principio generale di diritto comunitario, che deriva dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e […] sancito dagli artt. 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali» è immediatamente successiva alla Carta[54]. Tuttavia, ciò non conduce, nell’immediato, a una precisazione dei presupposti della concessione di misure provvisorie né a un loro ripensamento.

Un’ulteriore spinta proviene, ancorché senza stravolgere il sistema delineatosi con le sentenze Factortame e Zuckerfabrik Süderdithmarschen, attraverso principi e regole di carattere settoriale. In materia ambientale, la giurisprudenza ha chiarito che l’ampio accesso alla giustizia riconosciuto in tale settore[55] sarebbe privo di effettività in assenza della possibilità di chiedere in sede giurisdizionale il rilascio di provvedimenti provvisori[56]. D’altro canto, nel settore degli appalti, la Direttiva Ricorsi[57] prevede l’obbligo generale di garantire una tutela cautelare[58], da cui deriva anche l’esistenza di un divieto per l’amministrazione aggiudicatrice di stipulare il contratto prima che l’organo di ricorso abbia preso una decisione sulla domanda di provvedimenti cautelari (oltre prima della decisione di merito)[59].

Soprattutto, risulta lievemente ridimensionata la valutazione comparativa degli interessi in gioco, con particolare riguardo a quelli pubblici, effettuata in sede di concessione della misura: compete infatti agli Stati stabilire se tale bilanciamento vada o meno esperito[60]. Non è facile stabilire se tale circostanza abbia contribuito ad allargare le maglie della tutela cautelare. La giurisprudenza in materia, non ricchissima, si è occupata soprattutto della disciplina delle spese di giustizia, dichiarando l’incompatibilità, anche alla luce dell’art. 47 della Carta di Nizza, di una previsione nazionale in base al quale prima dell’esame della domanda cautelare il giudice deve determinare l’importo forfettario da pagare a titolo di spese di giustizia[61]. Tuttavia, esaminando gli orientamenti delle ordinanze presidenziali della Corte di giustizia nel rilascio di provvedimenti provvisori, si desume come tale principio abbia assunto valenza generale: la valutazione comparativa non ha natura obbligatoria ma è rimessa al libero apprezzamento del giudice che «se del caso, procede alla ponderazione degli interessi in gioco»[62].

In ogni caso, gli indici giurisprudenziali non sembrano offrire elementi di incompatibilità del rito PNRR con le garanzie di tutela cautelare previste al livello eurounitario. In particolare, l’art. 12-bis concretizza una tendenza ben presente nel diritto dell’Unione europea volta a tenere conto dell’«interesse della Comunità» nel valutare la gravità e la irreparabilità del danno derivante dalla mancata adozione di misure interinali (caso Zuckerfabrik). Tale ponderazione tra i contrapposti interessi (quello a garantire l’effettività della tutela giurisdizionale e quello a garantire il risultato dell’azione amministrativa) è un elemento ricorrente della giurisprudenza eurounitaria, cui la Corte si affida anche nelle materie nelle quali più è sentita l’esigenza di un accesso alla giustizia ampio e, soprattutto, effettivo.

5. Disposizioni espresse e occulte del rito PNRR

Il c.d. rito PNRR è l’espressione processuale dei mutamenti in corso nel nostro sistema amministrativo e dell’influenza che su tali mutamenti esercita il PNRR ovvero, più precisamente, l’esigenza di garantire la tempestiva attuazione degli investimenti finanziati dal Piano. Ciò emerge con chiarezza sia dalle disposizioni che regolano tale peculiare rito, sia dalle c.d. disposizioni “occulte” del rito, ovverosia quelle norme che, pur non riferendosi al medesimo, finiranno per trovare applicazione soprattutto nell’ambito delle controversie sul PNRR. Si vuole quindi ragionare sulla normativa che a vario titolo disciplina e può interessare il rito PNRR, nonché sulle sue possibili implicazioni.

Innanzitutto, occorre ricordare che il rito PNRR si applica a tutte le controversie aventi ad oggetto procedure amministrative relative a interventi finanziati, anche solo in parte, dalle risorse stanziate nel PNRR^[63]. La disciplina di tale peculiare rito, che rimane la medesima anche nei giudizi di impugnazione^[64], si rinviene principalmente all’art. 12-bis, d.l. 16 giugno 2022, n. 68, conv., con mod., dalla l. 5 agosto 2022, n. 108 (si veda supra al paragrafo 3).

Nel delineare tale inedito rito, la norma combina a un approccio tradizionale, fondato cioè su tecniche di accelerazione processuale già note al nostro ordinamento, l’introduzione di soluzioni innovative.

Tale approccio tradizionale risiede nell’estendere anche al rito PNRR l’ambito di applicazione della medesima disciplina processuale già valevole per altri riti speciali. In tal senso, da un lato, l’art. 12-bis, co.5, d.l. n. 68/2022, estende al rito PNRR sia il dimezzamento di gran parte degli ordinari termini processuali previsto dall’art. 119, co. 2, c.p.a, per i riti abbreviati, sia la facoltà attribuita al giudice nell’ambito del rito appalti dall’art. 120, co. 9, c.p.a., di subordinare la concessione della misura cautelare alla prestazione di una cauzione. Dall’altro lato, l’art. 48, co. 4, d.l. 31 maggio 2021, n. 77 (c.d. decreto Semplificazioni-bis), conv., con mod., dalla l. 29 luglio 2021, n. 108, prevede anche per il rito PNRR l’applicazione della disciplina di cui all’art. 125, c.p.a^[65], sulle controversie relative alle infrastrutture strategiche. Quest’ultima, come noto, si caratterizza per un netto favor per la stabilità degli atti di gara impugnati e per il riconoscimento della sola tutela risarcitoria in quanto circoscrive i margini, in sede cautelare, per la sospensiva degli effetti degli atti impugnati e, in sede di merito, per l’annullamento dei medesimi anche in vista della declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente in medio tempore stipulato^[66].

L’approccio innovativo adoperato dal legislatore risiede invece nell’introduzione di una peculiare ipotesi di litisconsorzio necessario e nella compressione della tutela cautelare.

Quanto alla prima, l’art. 12, d.l. n. 68/2022, al comma quarto, ha previsto che le amministrazioni centrali titolari degli interventi del PNRR, ovverosia i Ministeri e le strutture della Presidenza del Consiglio dei ministri competenti^[67], sono parti necessarie dei giudizi del rito PNRR e, secondo la giurisprudenza, queste possono eventualmente ricoprire anche la posizione di controinteressato in senso tecnico. Ciò, in particolare, avviene se è agevole comprendere dal provvedimento impugnato che lo stesso è finanziato con risorse del PNRR e che l’amministrazione centrale è titolare del relativo intervento ed ha un interesse contrario a quello del ricorrente, ovverosia alla conservazione dell’atto impugnato^[68]. La giurisprudenza, inoltre, ha ricondotto la ratio di tale norma a un principio di monitoraggio continuo, in quanto volta ad assicurare, sia nella fase amministrativa che in quella dell’eventuale contenzioso, una costante e ininterrotta verifica sull’andamento delle procedure che si avvalgono delle risorse del PNRR, «la cui tempistica e la cui regolarità condizionano le sorti degli stanziamenti europei»^[69].

In aggiunta, il rito PNRR circoscrive notevolmente i margini per il riconoscimento della tutela cautelare, andando oltre quanto già disposto dall’art. 125 c.p.a. per le controversie sulle infrastrutture strategiche. Da una parte, l’art. 12-bis, co. 1, d.l. n. 68/2022, ha introdotto un’accelerazione del rito nella sola ipotesi in cui venga accolta l’istanza cautelare. In tal caso, difatti, la data dell’udienza di merito va fissata con la stessa ordinanza che concede la misura cautelare ed entro trenta giorni dal deposito dell’ordinanza medesima^[70]. Dall’altra parte, l’art. 12-bis, al secondo comma, ha rafforzato notevolmente l’obbligo di motivazione gravante sul giudice che intenda accogliere l’istanza cautelare promossa, in quanto questo è tenuto a «motiva[re] espressamente sulla compatibilità della misura e della data dell’udienza con il rispetto dei termini previsti dal PNRR». Quest’ultima previsione, come era agevolmente prevedibile, ha poi indotto la giurisprudenza amministrativa a rigettare gran parte delle istanze cautelari senza alcuna particolare motivazione, ma facendo soltanto riferimento all’assenza del periculum in mora in ragione della prevalenza dell’interesse pubblico alla celere e tempestiva realizzazione delle opere finanziate dal PNRR.

Dato quanto descritto è evidente che il rito PNRR, rispetto alle controversie in materia di contratti pubblici, conduce a una circoscrizione dei margini per la concessione delle misure cautelari e, innanzitutto, della sospensiva degli atti di gara impugnati, nonché al riconoscimento di una tutela risarcitoria per l’equivalente in luogo di quella caducatoria^[71]. Ed è sulla base di tale quadro che si inseriscono le due disposizioni “occulte” del rito PNRR, ovverosia quelle norme che inevitabilmente finiranno per trovare applicazione a fronte di un’amministrazione chiamata sempre più spesso al risarcimento del danno cagionato dagli illegittimi provvedimenti adottati dalla medesima. Il riferimento è qui sia alle previsioni del nuovo codice dei contratti pubblici, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, che hanno disposto la possibile corresponsabilità dell’illegittimo aggiudicatario, sia al c.d. scudo erariale introdotto dall’art. 21, co. 2, d.l. 16 luglio 2020, n. 76 (c.d. decreto Semplificazioni), conv., con mod., dalla l. 11 settembre 2020, n. 120.

L’affermazione della corresponsabilità dell’illegittimo aggiudicatario si rinviene sia all’art. 5, co. 4, d.lgs. n. 36/2023, sia all’art. 124, co. 1, c.p.a., così come modificato dall’art. 209, d.lgs. n. 36/2023^[72]. Tali previsioni recepiscono quanto suggerito in via del tutto incidentale dalla plenaria nel 2017^[73] e sono altresì logica conseguenza della natura reciproca dei principi di buona fede e legittimo affidamento affermata sia all’art. 5, d.lgs. n. 36/2023, sia, in via più generale, dall’art. 1, co. 2-bis, l. 7 agosto 1990, n. 241^[74]. Non è però un caso che il legislatore soltanto nel 2023 abbia deciso di chiamare anche gli operatori economici a rispondere dei possibili danni cagionati dalle stazioni appaltanti. Invero, non si fa peccato a pensare che dietro tale previsione vi sia la consapevolezza che l’introduzione del rito PNRR e l’estensione dell’ambito di applicazione dell’art. 125 c.p.a. condurranno sempre più giudizi a concludersi mediante la sola condanna al risarcimento del danno. Di qui, la volontà di limitare per quanto possibile l’esborso della spesa pubblica chiamando anche l’illegittimo aggiudicatario a concorrere al risarcimento dei danni subiti da operatori che, sempre più difficilmente, possono vedere soddisfatte le proprie pretese mediante l’annullamento degli illegittimi provvedimenti di aggiudicazione. Pertanto, pur al netto di alcuni dubbi evidenziati in letteratura sia sulla sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo^[75], sia sulla stessa legittimità costituzionale delle previsioni del d.lgs. n. 36/2023 per eccesso di delega^[76], sarà interessante valutare come la giurisprudenza applicherà le disposizioni in materia. In particolare, si potrà accertare se il giudice amministrativo, che sovente si mostra particolarmente attento alle implicazioni per l’erario pubblico derivanti dalle proprie pronunce, resisterà alla tentazione di un’interpretazione estensiva dei margini di corresponsabilità dell’illegittimo aggiudicatario. In tal senso e in attesa di pronunce al riguardo, appare difatti ragionevole escludere la sua responsabilità almeno in due distinte ipotesi^[77]. Da un lato, qualora l’illegittima condotta dell’aggiudicatario non sia a questo imputabile almeno a titolo di colpa, in quanto non può estendersi agli operatori privati la natura oggettiva della responsabilità delle stazioni appaltanti. Dall’altro, in forza dell’art. 1127, co. 2, c.c., sul concorso colposo del creditore, qualora l’illegittimità della condotta dell’operatore poi risultato aggiudicatario fosse agevolmente rilevabile dalla stessa amministrazione.

In aggiunta, la sempre maggiore frequenza delle sentenze di sola condanna al risarcimento del danno dovrebbe a rigore estendere le ipotesi di esercizio dell’azione erariale per i danni indirettamente cagionati alle amministrazioni dai singoli dipendenti responsabili dell’illegittimità dei provvedimenti fonte dei risarcimenti. Sotto questo profilo, andrà esaminato se e fino a che punto reggerà lo scudo erariale predisposto dal decreto Semplificazioni, il quale, ad oggi sino al 30 aprile 2025, ammette la responsabilità dei dipendenti per i danni erariali risultanti da loro condotte commissive soltanto se a questi imputabili a titolo di dolo. Non può, difatti, escludersi che la giurisprudenza contabile, una volta fallito il tentativo di ottenere la declaratoria di incostituzionalità della norma del decreto Semplificazioni^[78], cercherà di aggirare lo scudo; ad esempio, estendendo in sede interpretativa i confini della fattispecie della condotta omissiva o della nozione di dolo. In tal senso, e a titolo esemplificativo, si può ricordare quanto di recente prospettato in letteratura. In particolare, si è ritenuto ammissibile l’esercizio dell’azione contabile per il danno erariale indiretto derivante dalla condotta omissiva, pertanto non interessata dallo scudo erariale, consistente nel mancato ricorso all’annullamento d’ufficio degli atti di gara riconosciuti come illegittimi dal giudice amministrativo, ma non annullati in virtù del favor dell’art. 125, c.p.a., per la sola tutela risarcitoria^[79].

Infine, da tutto quanto sin qui esposto emerge che la necessità di assicurare il rispetto delle tempistiche del PNRR conduce, sotto il profilo processuale, alla tendenziale conservazione degli eventuali provvedimenti illegittimi adottati dalle amministrazioni. Ciò, a sua volta, si traduce nella compressione dei margini per la tutela cautelare e caducatoria e, dunque, nel sacrificio sia dell’interesse dei singoli all’effettività della tutela giurisdizionale, sia degli interessi pubblici sottesi alle norme sostanziali violate dai provvedimenti illegittimi. A ciò fa da contraltare, per quanto concerne la disciplina sostanziale, la volontà del legislatore di assicurare quanto più possibile la rapida e, in linea di massima, positiva conclusione dei procedimenti amministrativi, specie quando strumentali alla celere realizzazione di investimenti pubblici. Basti pensare, giusto per fare alcuni esempi significativi, all’introduzione della previsione sull’inefficacia degli atti tardivi di cui all’art. 2, co. 8-bis, l. n. 241/1990, per rafforzare l’operatività del silenzio-assenso, tanto nella sua declinazione orizzontale quanto in quella verticale, all’introduzione del diniego costruttivo nell’ambito delle conferenze di servizi di cui agli artt. 38, d.lgs. n. 36/2023, e 13, d.l. n. 76/2020, ovvero, ancora, alla c.d. liberalizzazione dell’appalto integrato, ex art. 44, d.lgs. n. 36/2023. È poi evidente che l’elemento comune alle trasformazioni in atto nella disciplina processuale e sostanziale amministrativa risiede nell’accento posto soltanto sulla speditezza dell’azione delle amministrazioni, al quale si accompagna un sempre maggiore disinteresse del legislatore per l’eventuale illegittimità dei provvedimenti. La predisposizione del PNRR ha, dunque, spinto la normativa a interpretare il principio di buon andamento, ex art. 97 Cost., come un corollario che richiede alle amministrazioni di adottare non la migliore decisione possibile, ma quella più rapida. Ciò porta però a chiedersi se in questi anni il PNRR è andato incontro a un’eterogenesi dei fini, trasformandosi da strumento per il raggiungimento di determinati obbiettivi a fine ultimo da perseguire. Detto altrimenti, l’evoluzione del nostro sistema amministrativo, sia sostanziale che processuale, sembra rispondere più alla preoccupazione di assicurare la tempestiva messa a terra degli ingenti investimenti stanziati nel PNRR, anziché a quella di garantire che le azioni intraprese siano poi effettivamente rispondenti alle finalità perseguite dal Piano.

6. Opportunità e disparità nel rito PNRR

Il fenomeno della differenziazione delle forme di tutela giurisdizionale, che ha comportato la metamorfosi dell’omogeneità del processo amministrativo[80] in pluralità, è logica e naturale conseguenza della moltiplicazione dei beni della vita meritevoli di tutela. È per questa ragione che i riti speciali, cui la tutela di tali beni è talvolta affidata, dovrebbero essere considerati i migliori alleati di una tutela effettiva. Questi riti, infatti, pur derogando in parte alle regole del rito c.d. ordinario, rimangono caratterizzati da una cognizione piena. Si pensi, a titolo esemplificativo, al rito per la tutela del diritto di accesso o a quello per la tutela nei confronti dell’inerzia della pubblica amministrazione. Questi riti, se pur caratterizzati da termini abbreviati e dall’emanazione di sentenze in forma semplificata, garantiscono una cognizione sì urgente, ma non sommaria[81].

Tuttavia, l’ambito nel quale l’esigenza di abbreviare i tempi del giudizio è avvertita maggiormente resta quello dei contratti pubblici. Basti pensare ai continui cambiamenti che hanno investito il rito in materia di appalti pubblici a partire dagli anni Novanta, tutti volti a ottenere una decisione nel minor lasso di tempo possibile.

Tale esigenza è stata portata alle estreme conseguenze con l’introduzione del c.d. rito super accelerato[82], che ha comunque avuto vita breve. Già prima che la Corte costituzionale si pronunciasse sulla legittimità di questo rito[83], infatti, il legislatore è intervenuto abrogando le disposizioni che lo prevedevano, avendo preso atto – com’è possibile leggere nella relazione illustrativa[84] del disegno di legge di conversione del c.d. decreto Sblocca cantieri[85]– che il rito super accelerato non sembrava aver raggiunto il risultato di accelerare le procedure di affidamento dei contratti pubblici, soprattutto con riferimento alle gare di importo più elevato[86]. Durante il periodo di vigenza di tale rito si andava dunque a creare una situazione in cui, per le procedure per così dire di minore rilevanza, l’elevato numero dei partecipanti e i costi del contributo unificato scoraggiavano il ricorso al giudice amministrativo, accelerando indirettamente la definizione dei giudizi pendenti. Con riferimento, invece, ai maxiappalti la proliferazione dei ricorsi finiva per realizzare un congestionamento delle grandi opere.

Il rito PNRR rappresenta una creatura in parte simile al rito super accelerato, per le questioni relative soprattutto alla accelerazione dei tempi di conclusione dei giudizi, nonché per la limitata forza vitale. Mentre il rito super accelerato è stato, infatti, abrogato dopo appena tre anni di vita, il rito PNRR è soggetto alla scadenza del PNRR.

L’art. 12-bis, d.l. 16 giugno 2022, n. 68[87] disciplina, come visto, il rito PNRR, un procedimento accelerato finalizzato a semplificare e velocizzare le controversie giudiziarie relative all’attuazione del Piano[88]. L’articolo si applica alle controversie riguardanti qualsiasi procedura amministrativa che sia relativa a interventi finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR[89] e nasce quale nuova ipotesi di rito accelerato con lo scopo di imprimere un’accelerazione ai giudizi amministrativi riferibili, in qualsiasi modo, ai finanziamenti del Piano.

La ratio è chiara ed è quella di impedire che il protrarsi di pendenze giudiziarie possa mettere a repentaglio il rispetto dei termini fissati per la realizzazione degli interventi riconducibili al PNRR. Ovviamente, considerato il particolare momento storico e l’entità dei finanziamenti in questione, non può negarsi che la norma sia volta, almeno temporaneamente, alla cura di un interesse pubblico particolarmente rilevante che, tuttavia, non può sfuggire al bilanciamento con altri interessi, nonché alla fondamentale tutela di diritti di rango costituzionale riconosciuti ai cittadini, tra cui il diritto a difesa e quello di poter contare su una tutela giurisdizionale piena ed effettiva[90].

Tra gli aspetti problematici connessi alla disposizione normativa, sembrano potersene identificare almeno quattro.

Il primo concerne la riduzione dei tempi per presentare ricorsi e memorie, che potrebbe comprimere il diritto alla difesa delle parti coinvolte. Al contempo, l’accelerazione del processo rischia di compromettere l’approfondimento e l’analisi completa delle questioni giuridiche, con la possibilità che i giudici giungano a decisioni più affrettate e meno meditate.

In secondo luogo, il rito PNRR introduce l’obbligo di trattare le controversie con priorità e fissare udienze in tempi stretti, con correlati rischi di compromissione della qualità delle decisioni e sovraccarico del lavoro per i giudici, specie in contesti già caratterizzati da carenze strutturali.

Terzo, l’ambiguità dell’applicazione del rito PNRR, connessa alla difficile definizione di cosa rientri effettivamente tra le procedure legate al PNRR.

Da ultimo, la disparità tra contenziosi PNRR e gli altri contenziosi amministrativi[91], oggetto di una analisi più approfondita.

Le differenze che intercorrono tra contenziosi PNRR e contenziosi per così dire ordinari possono essere osservate da diversi angoli visuali.

Innanzitutto, il regime processuale semplificato e veloce di cui beneficiano i procedimenti giudiziari legati al PNRR potrebbe risultare discriminatorio per i soggetti coinvolti nelle altre controversie, sottoposte ai tempi ordinari della giustizia amministrativa, spesso economicamente e temporalmente molto più “costosi”.

Ancora, le cause legate al PNRR godono di priorità rispetto alle altre controversie, generando una differenza di trattamento tra i soggetti coinvolti in contenziosi PNRR e quelli che invece sono parte di cause ordinarie.

In terzo luogo, le imprese che operano in settori strategici o che partecipano a grandi appalti legati al PNRR sono favorite – almeno in potenza – da un notevole vantaggio competitivo, corrispondente alla rapida risoluzione di controversie che potrebbero altrimenti rallentare la partecipazione ad altri progetti o appalti pubblici.

Quarto, la velocizzazione dei procedimenti e la riduzione dei termini possono risultare particolarmente penalizzanti per i soggetti meno strutturati, come piccole imprese o cittadini, che non hanno le risorse o le competenze per rispondere rapidamente alle richieste processuali.

Le imprese che non possono beneficiare del rito PNRR risultano, dunque, oggettivamente svantaggiate rispetto a quelle che vi accedono, tanto da potersi parlare di una discriminazione indiretta a sfavore delle imprese che, per la natura dei progetti in cui sono coinvolte, devono sottostare alle lunghe tempistiche e alle complessità del rito amministrativo tradizionale.

Tuttavia, le imprese che possono accedere al rito PNRR sono, per certi aspetti e come già analizzato, da considerarsi a loro volta discriminate rispetto a quelle sottoposte al rito tradizionale, per quel che concerne, in particolare, la compressione dei termini processuali, il minore approfondimento giudiziario, il rischio conseguente di decisioni meno garantiste e più orientate a favorire l’esecuzione rapida dei progetti PNRR. Tutto a scapito della tutela piena ed effettiva dei diritti dei soggetti coinvolti.

Per concludere, il rito PNRR presenta sia vantaggi sia svantaggi e la sua utilità dipende dalle esigenze, dalle priorità delle parti coinvolte e dalla prospettiva di osservazione. Il rito è efficace perché punta alla rapidità, è temporaneo ed è volto a garantire il soddisfacimento di un interesse pubblico rilevante. Al contempo, tale rito rimane portatore di rischi più o meno celati, analizzati brevemente in questo scritto, che concerno principalmente e primariamente la tutela piena ed effettiva delle parti coinvolte.

Per aggiungere un dato ulteriore, l’innegabile sacrificio imposto all’effettività della tutela dei privati sull’altare delle esigenze volte ad assicurare una celere definizione del contenzioso in materia di PNRR rischia addirittura di essere inutile. Se si considera l’ampio ambito di situazioni che possono farsi rientrare nel rito PNRR – che ricomprende le controversie legate in tutto o in parte a finanziamenti del Piano[92] –, l’incertezza sulla concreta possibilità di raggiungere gli obiettivi acceleratori rischia di trasformarsi in una crudele realtà. Ciò comporterebbe un vano sacrificio di rilevanti interessi, al quale non corrisponde il raggiungimento degli obiettivi cui il rito tende.

Il rito PNRR tuttavia – in considerazione del contesto in cui è stato pensato, della temporaneità che lo caratterizza e dei particolari interessi pubblici alla cui cura è rivolto – pare ritenersi, almeno al momento, necessario.

7. Riflessioni conclusive

La volontà del legislatore con l’introduzione dell’istituto appena introdotto è chiara ed è stata più volte ricordata: consentire un accesso prioritario alla giustizia amministrativa per le misure del PNRR, al fine di facilitare, almeno nelle migliori intenzioni, l’attuazione del Piano entro i vincoli temporali fissati per il 2026.

Il regime PNRR speciale c.d. fast track, come è stato osservato, si caratterizza per il suo ampio respiro, tanto da ritenersi applicabile a «qualsiasi procedura amministrativa che riguardi interventi finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR» (art. 12-bis, co. 1, d.l. n. 68/2022). Si tratta, dunque, di una vasta gamma di procedure che, in regime ordinario, non rientrerebbero nell’ambito dei riti accelerati previsti dal Codice del processo amministrativo ma che, dove incrociano nel loro percorso i finanziamenti, anche solo parziali, fondi del PNRR, devono essere trattate in sede giurisdizionale mediante l’applicazione delle disposizioni processuali di cui al richiamato d.l. n. 68/2022.

Di conseguenza, se non “accelerato” nella pratica, parrebbe essere in ogni caso “semplificato”. Anacronisticamente, sono tuttavia presenti alcuni elementi di “complessificazione” capaci di inibire questo processo di “alleggerimento”, come è stato parimenti osservato e si riscontra nella pratica (si fa riferimento all’analisi giurisprudenziale analizzata supra)

Come emerge dalla lettura combinata dei precedenti paragrafi, questi ulteriori limiti riguardano, infatti, l’applicazione “oggettiva”, cioè si prescinde dall’effettiva conoscenza delle parti che la causa abbia a oggetto fondi PNRR, il procedimento per la riconducibilità della res litigiosa nell’ambito della sfera di influenza dei finanziamenti PNRR, i profili connessi al litisconsorzio, la compressione delle garanzie difensive delle parti, che potrebbero accorgersi ex post di essere incorsi in delle decadenze, considerato che dall’applicazione ai giudizi PNRR dell’art. 119, co. 2, c.p.a., così come espressamente prescritto dall’art. 12-bis, co. 5, d.l. n. 68/2022, discende la dimidiazione di tutti i termini processuali, ad eccezione di quelli previsti per la proposizione del ricorso introduttivo, dei motivi aggiunti e del ricorso incidentale. La novella prevede poi la necessità di un celere svolgimento dell’udienza di merito nel caso in cui, in sede cautelare, il giudice amministrativo abbia deciso di accogliere l’istanza di parte ricorrente[93].

Il futuro della previsione appare quindi incerto, lontano da una possibile stabilizzazione, pur nella sua contingente necessarietà. Ciò nonostante, esso amplifica e intreccia una serie di fenomeni “caldi” nell’ambito della giustizia amministrativa[94], su cui nei vari paragrafi si è inteso riflettere più o meno esplicitamente: l’influenza dell’ordinamento europeo, pur mediata da una linea di finanziamenti sui generis, sul principio di autonomia procedurale, come condizionato dalla garanzia della protezione degli interessi finanziari; il gioco contrapposto tra gli effetti delle istanze cautelari negate (vulnus ai diritti difensivi) e il risarcimento per equivalente; e, quindi, a seguire, l’esposizione alla responsabilità amministrativa, la possibilità di esercitare il potere di revoca (si pensi alle infrastrutture strategiche) e l’incidenza dello scudo erariale, chiudendo quindi il cerchio sempre con l’interesse finanziario, questa volta nazionale[95].

D’altra parte, per la ricerca scientifica è utile continuare a domandarsi se il PNRR si stia realizzando come un fine “fine a stesso”, o come un mezzo per raggiungere una pluralità di fini “sostanziali”. Lo spaccato sulla giustizia amministrativa qui offerto, con le modifiche volute dal legislatore e l’analisi di un caso specifico, sembra purtroppo esaltare la prima prospettiva, evidenziando la contorsione o il ripiegamento dell’amministrazione nazionale (e del suo giudice) su se stessa, verso il fine apparente di rispettare gli impegni “contrattuali” con la Commissione europea, piuttosto che quello del progresso su un sentiero di crescita economica, sostenibilità e innovazione.

[1] Il presente scritto è frutto di una riflessione comune di più autori. Nondimeno, Valerio Bontempi ha redatto il paragrafo 1, Elisabetta Tatì i paragrafi 2 e 7, Simone Franca il paragrafo 3, Eugenio Fidelbo il paragrafo 4, Luca Golisano il paragrafo 5 e Camilla Ramotti il paragrafo 6.

[2] Chair: V. Bontempi; relatori: E. Fidelbo, S. Franca, L. Golisano, C. Ramotti ed E. Tatì.

[3] Sull’opportunità, oltre che legittimità, di tutele giurisdizionali differenziate, si v. A. Proto Pisani, Tutela giurisdizionale differenziata e nuovo processo del lavoro, in Le garanzie giurisdizionali e non giurisdizionali del diritto obiettivo, IV, in Aspetti e tendenze del diritto costituzionale: scritti in onore di Costantino Mortati, Giuffrè, 1977, 688 ss.

[4] Così M. Nigro, Trasformazioni dell’amministrazione e tutela giurisdizionale differenziata, in M. Nigro, La riforma del processo amministrativo, Giuffrè, 1980,188 ss.

[5] Per riflessioni più approfondite sul tema sia consentito il rinvio a V. Bontempi, Giustizia amministrativa ed effettività della tutela in Italia e in Germania, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 3, 2020, 679 ss.

[6] K.-P. Sommermann, Objective and Subjective Profiles of the Administrative Jurisdiction: The Experience of the German System, in F. Francario e M.A. Sandulli (a cura di), Profili oggettivi e soggettivi della giurisdizione amministrativa: in ricordo di Leopoldo Mazzarolli, Editoriale scientifica, 2017, 355.

[7] Per una panoramica dei riti speciali nel c.p.a., si v. R. De Nictolis, I riti speciali, in Giorn. dir. amm., 2010, 1151 ss.; F. Satta, I riti abbreviati: tra giurisdizione e amministrazione, in Foro amm. T.A.R., 7-8 suppl., 2007, 128; A. Pajno, La funzione di tutela costituzionale della judicial review, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2015, 81.

[8] Sul rapporto tra tempo e processo amministrativo si v., tra i tanti, M. Sinisi, Il giusto processo amministrativo tra esigenze di celerità e garanzie di effettività della tutela, Giappichelli, 2017; R. Caponigro, Il tempo come bene della vita, in G. Pellegrino e A. Sterpa (a cura di), Giustizia amministrativa e crisi economica: serve ancora un giudice sul potere?, Carocci, 2014, 323 ss.; M.A. Sandulli, Il tempo del processo come bene della vita, in federalismi.it, 2014, 18; F. Aperio Bella, Il tempo nel processo sull’atto ai tempi del processo sul rapporto: questioni e tendenze del processo amministrativo tra Italia, Francia e Germania, Editoriale scientifica, 2023.

[9] D. Profili, Pnrr e risvolti sul processo amministrativo: aspetti problematici, in il Diritto Amministrativo, 2022, 1 ss.

[10] Sulla nuova governance, M. De Bellis, Prospettive di riforma della Governance economica europea, in L. Lorenzoni (a cura di), Continuità e discontinuità nella finanza pubblica nel contesto post-pandemico: opportunità di riforma o risposte contingenti?, Editoriale Scientifica, 2024, 65-105.

[11] E. Tatì, I soggetti coinvolti nella governance PNRR, in Lorenzoni (a cura di), Continuità e discontinuità nella finanza pubblica nel contesto post-pandemico: opportunità di riforma o risposte contingenti?, cit., 181-238, spec. 236 ss.

[12] C. Fasone, N. Lupo, The Union Budget and the Budgetary Procedure, in R. Schütze, T. Tridimas (a cura di), Principles of European Union Law, Oxford University Press, 2018, 809 ss.

[13] Corte giust. Ue, case C-107/23 PPU.

[14] Corte giust. Ue, case C-105/14; Italian Constitutional Court no. 24 of 2017; Corte giust. Ue, case C-42/17; Italian Constitutional Court no. 115 of 2018.

[15] S. Haupt, ECJ: EU Law Protecting the Union’s Financial Interests Prevails over National Fundamental Rights, in Eucrim, 2023, disponibile in https://eucrim.eu/news/ecj-eu-law-protecting-the-unions-financial-interests-prevails-over-national-fundamental-rights/, 1 ss. R. Viorescu, CJEU Decision C-107/23 PPU: Protection of the EU Financial Interests and the National Principle of ”Lex Mitior”, in European Journal of Law and Public Administration, vol. 10, n. 2, 2023, 5 ss.

[16] Corte giust. Ue, case C-107/23 PPU, para 110: «In the second place, it must be borne in mind that, where, as in the present case, a court of a Member State is called upon to review whether fundamental rights are complied with by a national provision or measure which, in a situation where action of the Member States is not entirely determined by EU law, implements the latter for the purposes of Article 51(1) of the Charter, national authorities and courts remain free to apply national standards of protection of fundamental rights, provided that the level of protection provided for by the Charter, as interpreted by the Court, and the primacy, unity and effectiveness of European Union law are not thereby compromised (judgments of 26 February 2013, Åkerberg Fransson, C‑617/10, EU:C:2013:105, paragraph 29; of 5 December 2017, M.A.S. and M.B., C‑42/17, EU:C:2017:936, paragraph 47; and of 21 December 2021, Euro Box Promotion and Others, C‑357/19, C‑379/19, C‑547/19, C‑811/19 and C‑840/19, EU:C:2021:1034, paragraph 211)».

[17] Non si tratta certamente di una novità nel panorama del diritto europeo. Si può rammentare la teoria dei poteri impliciti, come discussa in due saggi classici: I. Pernice, Multilevel constitutionalism in the European Union, in European Law Review, n. 5, 2001, 511 ss.; E. Cannizzaro, Democrazia e sovranità nei rapporti tra Stati membri e Unione europea, in Il diritto dell’Unione europea, n. 2, 2000, 241 ss. Questa capacità di superare la portata dei trattati scritti può essere osservata anche, e forse soprattutto, nella protezione degli interessi finanziari, con implicazioni giuridiche che vanno ben oltre le disposizioni dell’art. 325, TFUE. Per una prospettiva critica sulla possibilità di andare oltre i trattati scritti e sulle implicazioni per il futuro delle politiche fiscali e di coesione in Europa, P. Lindseth, P. Leino-Sandeberg, Crisis, Reinterpretation, and the Rule of Law: Repurposing ‘Cohe-sion’ as a General EU Spending Power, in Legal Studies Research Paper Series, 2023, 1 ss.

[18] T.A.R. Veneto Venezia, Sez. II, Sent., (data ud. 18/04/2024) 03/05/2024, n. 862: «Ritiene il Collegio che non possa essere accolta la richiesta di un ulteriore rinvio dell’udienza di discussione del ricorso, pur formulata congiuntamente dalle parti in ragione delle interlocuzioni in corso per definire il contenzioso in via bonaria. Occorre evidenziare, infatti, che il presente contenzioso rientra tra quelli che vanno definiti con la massima celerità non solo perché trattasi di rito “abbreviato” ex art. 119 c.p.a., ma anche perché la procedura di cui è questione è connessa alla realizzazione di un intervento compreso nel PNRR, per il quale operano quindi le disposizioni recate dall’art. 12 bis del D.L. 16 giugno 2022, n. 68 (convertito dalla L. 5 agosto 2022, n. 108), che disciplina l’accelerazione dei giudizi amministrativi in materia. La definizione del giudizio, peraltro, non osta, ma auspicabilmente corrobora, la possibilità che le parti concludano l’iter già avviato extra-giudizialmente per la soddisfazione in concreto delle pretese azionate in giudizio, considerata la necessità di una riedizione del potere in conseguenza della pronuncia caducatoria richiesta».

[19] A. Barone, Il sindacato sugli atti di pianificazione o programmazione, con particolare riferimento al PNRR, in il Processo, n. 2, 2023, 387-388, in particolare 388, dove si sostiene che, nel panorama dei nuovi modelli di pianificazione “condizionata”, il PNRR si distingue per il fatto che i suoi obiettivi sono in gran parte stabiliti a livello dell’Unione Europea, influenzando di conseguenza il controllo giurisdizionale. Ciò suggerisce che non solo il nucleo delle decisioni di pianificazione trascende i confini nazionali, ma, allo stesso tempo, il relativo controllo giudiziario è radicato nella giurisdizione europea, aprendo la strada a manifestazioni della “vocazione del nostro tempo alla giurisdizione”. Il riferimento è, ad esempio, al ruolo della Corte di giustizia europea come “nuovo” arbitro dei poteri amministrativi, che potrebbe essere chiamata a decidere, tra l’altro, sulla legittimità delle sanzioni (da parte della Commissione europea) per il mancato raggiungimento degli obiettivi del PNRR. Cfr. F. Tallaro, Il giudicato contrastante con il diritto dell’Unione Europea e con la Convenzione europea dei diritti dell’uomo, Ufficio Studi e formazione della Giustizia Amministrativa, Consiglio di Stato, disponibile in www.giustizia-amministrativa.it/web/guest/-/158189-19 (17 luglio 2023); D.U. Galetta, La giurisprudenza della Corte di giustizia in materia di autonomia procedurale degli stati membri dell’Unione europea, in Ius Publicum, 2011, 1 ss.; G. della Cananea, Beyond the State: the Europeanization and Globalization of Procedural Administrative Law, in European Public Law, vol. 9, issue 4, 2003, 563 ss.

[20] A. Sandulli, A. Nato, EU Financial Interests Within the Financialisation Process of the European Legal Order, in A. Sandulli, E. Tatì, A. Nato, The Shape-Shifting Definition of the EU’s Financial Interest and its Protection in Contemporary Europe, in European papers, 3, 2024, 1068 ss. Cfr. A. Barone, cit., 388.

[21] F. Cintioli, Risultato amministrativo, discrezionalità e PNRR: una proposta per il Giudice, in www.lamagistratura.it, 2022.

[22] A. Nato, E. Tatì, R. Sabia, Deepening the prismatic definition of EU’s financial interests, in A. Nato, E. Tatì, R. Sabia (a cura di), The Institutional ‘Constellation’ for the Protection of the EU’s Financial Interests. Past, Present and Future, Betkonext working paper, 2024, 16-19.

[23] G. Vosa, Principio di legalità penale, interessi finanziari dell’Unione e Stato di diritto a fronte di un primato in trasformazione, in Diritti Comparati, 21 febbraio 2024, 1 ss. Cfr. F. Guella, Accettabilità (provvisoria) di infrazioni UE motivate da ragioni interne di costituzionalità: primato e superamento del precedente nazionale in un “caso Taricco” rumeno, in DPCE online, n. 4, 2023, 3675 ss.

[24] Sullo sviluppo e sulla classificazione di questi riti si v. N. Paolantonio, I riti compatti, in F.G. Scoca (a cura di), Giustizia amministrativa, Giappichelli, 2023, 547 ss.; N. Paolantonio, F. Vetrò, I riti speciali, ivi, 575 ss.; L. Torchia, sub Art. 119, in G. Falcon, F. Cortese, B. Marchetti (a cura di), Commentario breve al codice del processo amministrativo, Cedam, 2021, 954 ss.; E. Giardino, sub Art. 120, ivi, 965 ss.; A. Averardi, sub art. 125, ivi, 1002 ss.

[25] Parrebbe di trovarsi di fronte all’ennesima espressione di un giacobinismo giuridico declinato rispetto al diritto processuale. Sulla portata del giacobinismo giuridico si v. P. Grossi, Mitologie giuridiche della modernità, Giuffrè, 2007, 132 ss.

[26] Simili osservazioni si rinvengono anche in F. Volpe, Il processo amministrativo sulle controversie PNRR e le sue criticità, in giustiziainsieme.it, 27 luglio 2022, par. 2.

[27] Così la sentenza Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2024, n. 7842, che conferma Tar Molise, sez. I, 25 luglio 2024, n. 247. Una simile interpretazione, tuttavia, pare piuttosto critica nella misura in cui si tenga conto della natura eccezionale delle regole che disciplinano il contenzioso amministrativo rispetto al PNRR (cfr. M. Interlandi, I paradigmi costituzionali del giusto processo amministrativo alla prova del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (e del nuovo schema del codice dei contratti), in federalismi.it, 8, 2023, 48), con quel che ne consegue in termini di “stretta interpretazione” della disposizione avente carattere eccezionale. A rigore, ciò comporterebbe l’esclusione dell’interpretazione analogica, ma non di quella estensiva della disposizione eccezionale (in tema cfr. in part. F. Francario, “Stretta interpretazione” di disposizioni eccezionali. Nota a Tar Lazio – Roma, sez. I, 24 dicembre 2011, n. 10184, in Corr. merito, 4, 2012, 440-441), anche se, sul punto, la giurisprudenza non è univoca (cfr. in part. M. Luciani, Il diritto e l’eccezione, in Oss. AIC, 2, 2022, 34 ss.).

[28] Cfr. Tar Campania, Salerno, sez. III, 7 giugno 2024, n. 1246.

[29] È quanto avvenuto nella vicenda Tar Lazio, Roma, sez. I-bis, 22 ottobre 2024, 18283.

[30] «È evidente, infatti, che quanto maggiore è il contenzioso ricondotto alle varie forme di abbreviazione del processo, tanto minori sono le possibilità di attuare, in concreto, un’effettiva accelerazione della definizione delle liti, perché se tutto è più celere, nulla è più celere» (F. Volpe, op. cit., par. 3).

[31] Così secondo Cons. Stato, sez. I, 18 marzo 2024, n. 347.

[32] Con ciò distinguendosi questa situazione da quella di cessazione dell’efficacia della misura cautelare in base all’art. 61 c.p.a. come rilevato da F. Volpe, op. cit., par. 5.

[33] S. Valaguzza, sub Artt. 75-76, in G. Falcon, F. Cortese, B. Marchetti (a cura di), op. cit., 657.

[34] La deliberazione, infatti, pur iniziando a margine dell’udienza di discussione, può continuare in una o più camere di consiglio successive, peraltro senza che tale circostanza sia sottoposta al contraddittorio delle parti come ricorda R. de Nitctolis, Codice del processo amministrativo commentato, Cedam, 2017, 1086

[35] Non si comprende se gli effetti della pronuncia cautelare decadano anche se la mancata celebrazione dell’udienza per motivi ulteriori come sostiene D. Profili, Pnrr e risvolti sul processo amministrativo: aspetti problematici, in Il Diritto Amministrativo. Rivista giuridica, par. 3, disponibile al seguente link: www.ildirittoamministrativo.it/Pnrr-risvolti-sul-processo-amministrativo-aspetti-problematici/ted903. È dubbio, inoltre, se la saturazione della prima data di udienza possa permettere di superare i termini. Si tratta di un interrogativo cui è difficile rispondere anche perché il calendario delle udienze è un documento non sempre noto e dal regime peculiare come rilevato in F. Volpe, op. cit., par. 5.

[36] Si v., ad esempio, Tar Lazio, Roma, sez. III-bis, 19 dicembre 2024, n. 23097, dove, all’esito della camera di consiglio del 17 dicembre 2024, si stabilisce la necessità di convertire il rito e integrare il contraddittorio, rinviando la decisione sulla tutela cautelare alla camera di consiglio del 21 gennaio 2025. Analogamente, si v. Tar Lazio, Roma, sez. III-bis, 20 novembre 2024, n. 20638, dove, all’esito della camera di consiglio del 19 novembre 2024, si stabilisce la necessità di convertire il rito e integrare il contraddittorio, rinviando la decisione sulla tutela cautelare alla camera di consiglio del 17 dicembre 2024.

[37] Sull’ipocrisia della motivazione giudiziale sono ancora attuali le considerazioni di P. Calamandrei, La crisi della motivazione, in Id., Opere giuridiche, Morano Editore, Napoli, 1965, 667, che peraltro rimarca come sia la stessa legge processuale a strutturare la motivazione come un posterius rispetto al dispositivo.

[38] Ne dà conto F. Goggiamani, Celerità e contenuto della decisione nel rito appalti: semplificazione a tutti i costi?, in Giustizia-amministrativa.it, 2021, par. 3, la quale rileva anche che le parti, nella fase storica in cui la pubblicazione anticipata era su istanza di parte, hanno mostrato poco interesse alla pubblicazione anticipata.

[39] Si pensi al rito immediato ex art. 72-bis c.p.a., introdotto dalla l. 6 agosto 2021 n. 113 in sede di conversione del d.l. 9 giugno 2021 n. 80 (su cui si v. in part. F. Saitta, Interprete senza spartito? Saggio critico sulla discrezionalità del giudice amministrativo, Editoriale scientifica, 2023, 316 ss.; R. De Nictolis, Tra (dis)proporzionalità e (in)efficienza, un nuovo giudizio immediato (art. 72-bis c.p.a.) per la giustizia amministrativa, in Giustiziainsieme.it, 23 settembre 2021). Ma si pensi al rito ex art. 125 c.p.a. soggetto a progressive estensioni dell’ambito applicativo prima con l’art. 4, co. 2-3, d.l. n. 76/2020 (c.d. decreto semplificazioni) e poi con l’art. 48, co. 4, d.l. n. 77/2021. Sulle criticità di tale rito si v. A. Magliari, I contratti pubblici per le infrastrutture nel prisma del PNRR: alcune considerazioni critiche su una “semplificazione difficile a farsi”, in federalismi.it, 16, 2024, 96 ss.; N. Paolantonio, F. Vetrò, op. cit., 575 ss.; A. Averardi, op. cit., 1002 ss.; M.A. Sandulli, Il rito speciale sui contratti pubblici nel primo decennio del c.p.a.: tra progresso e involuzione, in Dir. proc. amm., 1, 2021, spec. 197 ss.; G. Taglianetti, Normativa emergenziale e processo amministrativo: l’attuazione del PNRR a ogni costo?, in Giorn. dir. amm., 2, 2023, 158 ss.

[40] Sui limiti degli approcci semplificanti e riduzionistici nel gestire la complessità normativa si v. M. Bombardelli, Semplificazione normativa e complessità del diritto amministrativo, in Dir. pubbl., 3, 2015, spec. 1031; F. Caporale, Semplificare la complessità: il coordinamento amministrativo a trent’anni dalla legge sul procedimento, in Dir. pubbl., 2, 2021, 480; A. Magliari, op. cit., 100; se si vuole, S. Franca, La semplificazione nelle modalità di trattamento dei dati, in Dir. pubbl., 2, 2021, 651-652.

[41] S. Menchini, Processo amministrativo e tutele giurisdizionali differenziate, in Dir. proc. amm., 4, 1999, 998.

[42] Si tratta della logica che, in fondo, ha ispirato l’azione di riforma di Lord Woolf a strutturare il sistema di giustizia civile inglese attraverso track processuali che concedono al giudice un diverso grado di intervento nel case management. Per un inquadramento di questo sistema si v. A. Zuckerman, Zuckerman on Civil Procedure. Principles of Practice, Sweet & Maxwell, London, 2021, 694 ss.

[43] Ove ciò avvenga con ordinanza del tribunale amministrativo, l’udienza di merito è fissata, con la stessa ordinanza, alla prima udienza successiva alla scadenza del termine di trenta giorni dal deposito di quest’ultima; là dove invece la concessione dei provvedimenti interinali avvenga in appello, il termine per la fissazione dell’udienza, sempre con provvedimento del giudice di primo grado, decorre dalla data di ricevimento dell’ordinanza da parte della segreteria del tribunale amministrativo. Conseguenza del mancato svolgimento dell’udienza di discussione del merito è la decadenza degli effetti della pronuncia cautelare favorevole: sanzione non priva di possibili profili di irragionevolezza, nella misura in cui l’inerzia cui è ricondotta non è imputabile al soggetto che ne è attinto. Cfr. F. Volpe, op. cit.

[44] Non che questa sia una novità assoluta. Da tempo si osserva che la valutazione sul periculum costituisce la sede del bilanciamento tra l’interesse del ricorrente e quelli della resistente e dei controinteressati: in questo senso, A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, 15ª ed., Torino, 2023, 294. Per alcune più recenti pronunce dalle quali emerge una valutazione comparativa tra gli interessi in gioco, v. Cons. Stato, sez. VI, ord. 24 giugno 2020, 3727; sez. V, ord. 19 giugno 2020, n. 3638; ord. 5 giugno 2020, n. 3192; ord. 22 maggio 2020, n. 2877; sez. IV, ord. 22 maggio 2020, n. 2845; sez. V ord. 15 maggio 2020, n. 2620. In proposito, è stato rilevato che il Consiglio di Stato accoglie l’istanza cautelare in sede di appello «ai soli fini di una pronta fissazione dell’udienza di merito in primo grado»: così, M.R. Calderaro, I.A. Chesta, Riflessioni in ordine alla tutela cautelare nel processo amministrativo e nel giudizio di responsabilità amministrativa dinnanzi alla Corte dei conti, in Riv. Corte conti, 5, 2023, 72 ss.

[45] In proposito, R. Caranta, Tutela giurisdizionale (italiana, sotto l’influenza comunitaria), in M.P. Chiti, G. Greco (diretto da) Trattato di diritto amministrativo europeo. Parte Generale, Giuffrè, 1997, spec. 656 ss. Sulla Carta di Nizza, v. M. Cartabia, Convergenze e divergenze nell’interpretazione delle clausole finali della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, in Rivista AIC, 3, 2017; R. Bifulco, M. Cartabia, A. Celotto (a cura di), L’Europa dei diritti. Commento alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, il Mulino, 2001.

[46] Peraltro, tali pronunce hanno rivestito un ruolo cruciale anche in relazione all’affermazione del principio di primazia del diritto sovranazionale, profilo che tuttavia non interessa in questa sede. Tra i primi commenti, v. F. de Leonardis, La tutela cautelare: principi comunitari ed evoluzione della giurisprudenza amministrativa europea (a proposito di un libro di Garcia de Enterria), in Dir. proc. amm., 1993, 670 ss., spec. 688 ss. e 697 ss.; G. Tesauro, Tutela cautelare e diritto comunitario, in Riv. ital. dir. pubbl. comunitario, 1992, 131 ss.; C. Consolo, L’ordinamento comunitario quale fondamento per la tutela del giudice nazionale (in via di disapplicazione di norme legislative interne), ivi, 1991, 255 ss.

[47] Come osservato da G. Tesauro, op. cit., 131 s., tali pronunce hanno operato una mera «puntualizzazione di risultati da tempo acquisiti, sia sul piano dei rapporti tra diritto interno e diritto comunitario, sia su quello della cooperazione tra giudice nazionale e Corte di giustizia».

[48] Corte giust. Ue, 12 giugno 1990, causa C-213/89, Factortame e a., punto 22.

[49] Tali profili non erano stati adeguatamente affrontati dalla giurisprudenza Factortame che si era limitata a rinviare a taluni precedenti: in proposito, criticamente, G. Tesauro, op. cit., 1992, 134.

[50] Corte giust. Ue, 21 febbraio 1991, cause C-143/88 e C-92/89, Zuckerfabrik Süderdithmarschen e Zuckerfabrik Soest.

[51] Corte giust. Ue, Zuckerfabrik Süderdithmarschen e Zuckerfabrik Soest, punti 20 e 21.

[52] Che la Corte qualifica, rispettivamente, nella sussistenza «di gravi dubbi sulla validità del regolamento comunitario» e di un «pregiudizio grave e irreparabile» che si concretizzi «prima che la Corte abbia potuto statuire sulla validità dell’atto comunitario impugnato» e, tendenzialmente, diverso da «un pregiudizio meramente pecuniario»: Corte giust., Zuckerfabrik Süderdithmarschen e Zuckerfabrik Soest, punti 23, 28 e 29.

[53] Corte giust. Ue, Zuckerfabrik Süderdithmarschen e Zuckerfabrik Soest, punti 30 e 31.

[54] Corte giust. Ue, sez. V, 11 gennaio 2001, causa C-226/99, Siples, punti 17, 19 e 20.

[55] In proposito, per tutti, S. Grassi, voce Tutela dell’ambiente (diritto amministrativo), in Enc. dir. Annali, vol. I, Giuffrè, 2007, 1114 ss., spec. 1135 ss.

[56] Corte giust. Ue, Grande sez., 15 gennaio 2013, causa C-416/10, Krizan e a., punti 105-110.

[57] Direttiva 89/665/Cee del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori.

[58] Direttiva 89/665/Cee, art. 2, par. 1, lett. a).

[59] Direttiva 89/665/Cee, art. 2, par. 3.

[60] Direttiva 89/665/Cee, art. 2, par. 5.

[61] Da ultimo, v. Corte giust. Ue, sez. VIII, 14 luglio 2022, cause C-274/21 e C275/21, EPIC Financial Consulting, punti 85 ss.

[62] Corte giust. Ue, ord. pres. 29 aprile 2005, causa C-404/04 P (R), Technische Glaswerke Ilmenau/Commissione, punto 10; ord. pres. 23 febbraio 2001, causa C-445/00 R, Austria/Consiglio, punto 73.

[63] Per delle approfondite riflessioni sull’ampiezza, se non indeterminatezza, dell’ambito di applicazione del rito PNRR si veda F. Volpe, op. cit.

[64] In tal senso, l’art. 12-bis, co. 6, d.l. n. 68/2022, dispone che: «Le disposizioni del presente articolo si applicano anche nei giudizi di appello, revocazione e opposizione di terzo».

[65] In realtà, la formulazione originaria dell’art. 48, co. 4, d.l. n. 77/2021, prevedeva l’applicazione della disciplina di cui all’art. 125 c.p.a. soltanto nel caso di impugnazione degli atti di gara aventi ad oggetto interventi finanziati in tutto ovvero in parte con risorse del PNRR. La norma oggi, a seguito delle modifiche apportategli dall’art. 12-bis, co. 7, d.l. n. 68/2022, estende l’ambito di applicazione dell’art. 125, c.p.a., a tutte le controversie su qualsivoglia procedura amministrativa riguardante interventi finanziati, anche solo parzialmente, con le risorse previste dal PNRR.

[66] Sulla ratio dell’art. 125 c.p.a. si v., per tutti, G. Greco, Coronavirus e appalti (a proposito dell’art. 125 c.p.a.), in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 3, 2020, 517 e ss.

[67] Queste sono, difatti, le amministrazioni titolari degli interventi in forza dell’art. 1, co. 4, lett. l), d.l. n. 77/2021. Inoltre, come precisa l’art. 12-bis, co. 4, d.l. n. 69/2022, la qualificazione di tali amministrazioni centrali come parti necessarie comporta l’applicazione sia delle previsioni sulla notifica presso gli uffici dell’Avvocatura dello Stato, sia dell’art. 49, c.p.a., sull’integrazione del contraddittorio.

[68] Cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 16 ottobre 2023, n. 9005; Id., sez. V, 4 luglio 2023, n. 6525.

[69] Così, ex multis, Tar Calabria, Reggio Calabria, 27 settembre 2023, n. 725; Cons. Stato, sez. VII, 12 agosto 2024, n. 7110; Tar Sicilia, Catania, sez. V, 27 marzo 2024, n. 1184; Tar Molise, Campobasso, sez. I, 15 luglio 2024, n. 232.

[70] Per di più, lo stesso art. 12-bis, co. 1, d.l. n. 68/2022, dispone la decadenza della misura cautelare concessa qualora l’udienza di merito non si svolga effettivamente entro trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza.

[71] In termini analoghi si esprimono, tra i tanti, A. Magliari, op. cit., 99, e M. Interlandi, op. cit., 45 e ss., la quale esprime anche delle perplessità sulla compatibilità della normativa sul rito PNRR con il principio del giusto processo per come disegnato nella nostra Costituzione.

[72] Nello specifico, l’art. 5, co. 4, d.lgs. n. 36/2023, tiene «ferma la concorrente responsabilità dell’operatore economico che ha conseguito l’aggiudicazione illegittima con un comportamento illecito» nel caso di azione di rivalsa dell’amministrazione condannata «al risarcimento del danno a favore del terzo pretermesso». L’art. 124, co. 1, c.p.a., invece, precisa che il giudice, nel disporre il risarcimento del danno, «conosce anche delle azioni risarcitorie e di quelle di rivalsa proposte dalla stazione appaltante nei confronti dell’operatore economico che, con un comportamento illecito, ha concorso a determinare un esito della gara illegittima».

[73] Più precisamente, il Cons. Stato, ad. plen., 12 maggio 2017, n. 2, ha prospettato la possibilità per l’amministrazione di agire in via diretta o di regresso nei confronti del «beneficiario che ha tratto vantaggio dal provvedimento illegittimo travolto dal giudicato». Per un commento della pronuncia si veda, per tutti, F. G. Scoca, Impossibilità di esecuzione del giudicato e azioni conseguenti, in il Corriere giuridico, 10, 2017, 1257 e ss.

[74] In termini analoghi si vedano, tra i tanti, F.G. Russo, I rimedi giurisdizionali nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici tra la trasparenza e la buona fede, in giustizia-amministrativa.it, 2023, e P. Cosmai, A. Buonanno, La riforma del codice appalti, Wolters Kluwer, 2023, 33 ss.

[75] Sul tema del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e amministrativo e sulle implicazioni derivanti dalle nuove previsioni del codice dei contratti pubblici si veda, ex multis, P. Patrito, “Il nuovo ‘‘rito appalti’’ e il parere di precontenzioso dell’Anac”, in Giurisprudenza italiana, 8-9, 2023, 1985 ss., e A. Gandino, Lesione dell’affidamento: spunti per un nuovo confronto tra le magistrature superiori, in Ibidem, 10, 2024, 2179 ss.

[76] Il possibile profilo di incostituzionalità per eccesso di delega attiene al fatto che la legge di delega al governo per l’adozione del nuovo codice dei contratti pubblici, l. 21 giugno 2022, n. 78, non prevede tra i suoi criteri di delega anche l’introduzione di previsioni di natura processuale. In senso contrario, tuttavia, si potrebbe forse sostenere che le previsioni sulla corresponsabilità dell’illegittimo aggiudicatario, recependo i suggerimenti forniti dalla plenaria negli anni precedenti, sono state introdotte in attuazione del criterio di cui all’art. 1, co. 1, l. n. 78/2022, il quale richiede l’adeguamento della disciplina sui contratti pubblici «ai principi espressi dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, interne e sovranazionali». Ad ogni modo, sul tema del possibile eccesso di delega si veda, tra i tanti, G. Tulumello, Affidamento, buona fede, e fiducia nel nuovo codice dei contratti pubblici: la verifica delle categorie, e la disciplina dei rimedi (verso un “diritto amministrativo praticato”), in giustizia-amministrativa.it.

[77] Sulle ipotesi di seguito esposte sia consentito altresì rinviare a L. Golisano, Il processo amministrativo in materia di contratti pubblici, in R. Chieppa, M. Santise, H. Simonetti e R. Tuccillo (a cura di), Il nuovo codice dei contratti pubblici. Questioni attuali sul D.L.gs. n. 36/2023, La Tribuna/Il Foro italiano, 2023, 439-440.

[78] Come noto, difatti, la Corte con sentenza. 131 del 16 luglio 2023 ha rigettato le questioni di legittimità costituzionale sollevate dalla C. conti, sez. giur. Campania, con ordinanza n. 228 del 18 dicembre 2024.

[79] Il riferimento è qui a quanto prospettato da L. D’Angelo, Il “sistema giurisdizionale Pnrr” tra interpretazioni “salvifiche” e incompatibilità ordinamentale, in Rivista della Corte dei conti, 6, 2023, 64, per il quale tale danno indiretto sarebbe pari «all’importo risarcitorio liquidato dall’amministrazione in favore dell’operatore economico ricorrente non aggiudicatario».

[80] Sulla giustizia amministrativa si vedano, tra molti: M.S. Giannini, A. Piras, Giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria nei confronti della pubblica amministrazione, in Enciclopedia del diritto, XIX, Giuffrè, 1970, 229-295; M. Nigro, Giustizia amministrativa, il Mulino, 1976; M. Clarich, Giustizia amministrativa, in S. Cassese (diretto da), Dizionario di diritto pubblico, Giuffrè, 2006.

[81] Sul rapporto tra pluralità dei beni della vita meritevoli di tutela, tempi del processo ed effettività si veda, tra tutti, V. Bontempi, Giustizia amministrativa ed effettività della tutela in Italia e in Germania, cit., 679-725.

[82] Il rito super accelerato era previsto nei commi 2 bis e 6 bis, d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (Codice del processo amministrativo) ed era stato introdotto ad opera dell’art. 204, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (precedente Codice dei contratti pubblici). Sul rito super accelerato, tra gli altri: A. Pajno, La nuova disciplina dei contratti pubblici tra esigenze di semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla corruzione, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 5, 2015, 1127-1167; C. Contessa, Le forme di tutela del nuovo Codice, in Giornale di diritto amministrativo, 4, 2016, 515-521; G. Greco, Il contenzioso degli appalti pubblici tra deflazione e complicazione, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 3-4, 2016, 971-985; M.A. Sandulli, Nuovi ostacoli alla tutela contro la pubblica amministrazione (legge di stabilità 2016 e legge delega sul recepimento delle Direttive contratti), in federalismi.it, 2, 2016.

[83] Corte Cost., sent. 13 dicembre 2019, n. 271 su questione di legittimità costituzionale rimessa dal Tar Puglia-Bari, sez. III, ord. 20 giugno 2018, n. 903, di cui ha dichiarato l’infondatezza. Si veda E. Lubrano, La soppressione dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. (onere di immediata impugnazione delle ammissioni degli altri “competitors” nel processo-appalti, c.d. rito superaccelerato): un’occasione per la riespansione dell’effettività del diritto alla tutela giurisdizionale, in Il diritto dell’economia, 3, 2020, 131-153.

Già in precedenza, il rito aveva superato positivamente il vaglio della Corte Giust. Ue, 14 febbraio 2019, C-54-18, Cooperativa Animazione Valdocco, su rinvio pregiudiziale del Tar Piemonte, sez. I, ord.17 gennaio 2018, n. 88. Per un commento, I. Grossi, Il rito super accelerato supera il vaglio della Corte di Giustizia, in Urbanistica e appalti, 2, 2019, 181-189.

[84] Tali considerazioni sono riprese e riportate anche nel dossier del Servizio Studi di Camera e Senato, Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici, A.S. n. 1248 – DL 32/2019, 29 aprile 2019 (https://www.senato.it/service/PDF/PDFServer/BGT/01107967.pdf).

[85] Il d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito con modificazioni dalla l. 14 giugno 2019, n. 55.

[86] Per una lettura critica dell’abrogazione del rito super accelerato, si veda P. Clarizia, La soppressione del rito superaccelerato e l’ingiustificato sacrificio della certezza del diritto, in federalismi.it, 1, 2021.

[87] Decreto legge recante Disposizioni urgenti per la sicurezza e lo sviluppo delle infrastrutture, dei trasporti e della mobilità sostenibile, nonché in materia di grandi eventi e per la funzionalità del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, convertito, con modificazioni, dalla l. 5 agosto 2022, n. 108.

[88] Sul processo amministrativo e PNRR, si v. M. Interlandi, op. cit..

[89] Si tratta in particolare: delle procedure per l’affidamento di contratti pubblici, concessioni o sovvenzioni legate al PNRR; di autorizzazioni, concessioni o permessi necessari per l’attuazione di interventi previsti dal PNRR; in generale, di tutte le procedure amministrative che riguardino anche solo in parte finanziamenti previsti dal PNRR.

[90] Sulle critiche al rito PNRR, si v. D. Profili, op. cit. .

[91] Un diverso tipo di discriminazione potrebbe riguardare gli interessi effettivamente tutelati nel rito PNRR. L’urgenza di realizzare i progetti e rispettare le scadenze del Piano potrebbe astrattamente portare a una compressione della tutela di interessi pubblici “secondari”, sebbene di estrema rilevanza, quali la protezione ambientale o la salvaguardia del patrimonio culturale, che potrebbe essere sacrificati sull’altare della rapida attuazione dei progetti finanziati.

[92] Tale situazione risulta confermata da Cons. Stato, sez. V, sent. 30 settembre 2024, n. 7842. Il giudice amministrativo ha statuito che il rito PNRR debba applicarsi non solo alle procedure che riguardano direttamente la realizzazione di interventi finanziati dal Piano (procedimenti finalistici), ma anche alle procedure che risultano in qualche misura ad esse collegate per presupposizione (procedimenti strumentali).

[93] Art. 12-bis, co. 1, d.l. n. 68/2022 dispone che il giudice, ove accolga la domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente, fissi altresì la data per la discussione di merito alla prima udienza pubblica successiva alla scadenza del termine di trenta giorni dal deposito dell’ordinanza. Pertanto, la celere fissazione dell’udienza di merito trova applicazione solo nel caso in cui sia stata accolta l’istanza per la concessione di misure cautelari e non nei diversi casi in cui questa non sia stata formulata ovvero sia stata respinta. La fissazione dell’udienza di merito negli stretti termini di cui sopra trova altresì applicazione nel caso in cui la statuizione cautelare di segno negativo adottata dal giudice sia oggetto di successiva riforma in sede di appello, nel qual caso, però, l’anzidetto termine di trenta giorni decorre dalla data di ricevimento dell’ordinanza da parte della segreteria del T.A.R.

[94] M. Interlandi, I paradigmi costituzionali del giusto processo amministrativo alla prova del Piano nazionale di ripresa e resilienza (e del nuovo schema del Codice dei contratti), in federalismi.it, 8, 2023, 20 ss.; G. Muraca, Pnrr: il nuovo ruolo del giudice amministrativo e la lettura funzionalmente orientata del periculum nella adozione delle misure cautelari, in Urb. e appalti, 4, 2023, 483 ss.; G. Leone, Gare di appalto super veloci e l’eterogenesi dei fini (ovvero, ma quanto potrebbe costare? Riflessioni a margine di una recente pronuncia, in Rivista giuridica dell’edilizia, 4, 2023, 223 ss.

[95] L. D’Angelo, Il sistema giurisdizionale PNRR tra interpretazioni “salvifiche” e incompatibilità ordinamentale, in Rivistacdc, 6, 2023, 63 ss.

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Università degli Studi “La Sapienza”
Dottorato in Diritto pubblico, internazionale e comparato
– Curriculum Diritto amministrativo europeo dell’ambiente –

Resoconto del seminario di studi del 31 marzo 2017:
Prof.ssa Giulia Avanzini
Professoressa di Diritto Amministrativo – Università degli Studi di Pavia

1. Premessa.
La materia relativa al rapporto tra commissariamento straordinario e tutela dell’ambiente, oggetto del seminario di studi tenuto dalla professoressa Avanzini, è di notevole interesse in quanto l’evoluzione storica della figura commissariale risente notevolmente della progressiva emersione della rilevanza giuridica dell’interesse ambientale nell’ordinamento.
Partendo dall’analisi generale dell’istituto, è stato evidenziato come il commissario straordinario sia un organo che opera al ricorrere di situazioni eccezionali, o meglio emergenziali, che risultano non adeguatamente fronteggiabili dall’amministrazione competente secondo le norme ordinarie. Esso appartiene ad un livello di governo diverso rispetto a quello dell’organo commissariato ed esercita  funzioni surrogatorie, determinando, pertanto, la sua istituzione uno spostamento delle competenze. D’altra parte, ed è questo un aspetto cruciale della disciplina dell’istituto, oltre ai poteri già previsti ed attribuiti in capo all’organo interessato, il commissario straordinario è beneficiario di altri e nuovi poteri che hanno carattere eccezionale e derogatorio delle ordinarie attribuzioni. Alla possibilità di predisporre, tramite atto sub-legislativo emanato dall’esecutivo, siffatte modifiche all’assetto e al contenuto delle competenze così come cristallizzati dalla normativa di rango costituzionale e primario, si accompagna la previsione legislativa della durata necessariamente e preventivamente delimitata della gestione commissariale, fermo restando che il venir meno dei presupposti dello stato di emergenza impone la sua revoca.
Accanto a questo istituto generale di commissariamento straordinario di amministrazioni o enti pubblici, il cui quadro normativo di riferimento è rinvenibile in un unico testo legislativo (sebbene sovente derogato, come si vedrà), l’ordinamento conosce una serie di figure speciali di commissari straordinari, istituite ad hoc per l’amministrazione straordinaria di soggetti privati, segnatamente imprese private che, per le loro rilevanti dimensioni sotto il profilo occupazionale, ovvero per la particolare attività che svolgono, presentano profili di rilievo pubblicistico.
In ipotesi siffatte, ancorché il presupposto oggettivo coincida con una situazione di crisi o di emergenza atta a compromettere o pregiudicare situazioni giuridiche costituzionalmente protette, esso non è originato da cause esogene all’ente stesso, quanto, piuttosto, da mancanze concernenti la gestione stessa, perché frutto di scelte errate o perché operata in violazione di norme cogenti.
Mentre nel caso di commissariamento di amministrazione pubblica si verifica una “risalita” delle competenze dal livello locale a quello centrale, nell’amministrazione straordinaria disposta dall’autorità amministrativa nei confronti di un ente privato, la pubblica autorità “espropria” il titolare dell’impresa dei poteri di gestione. È evidente come l’esautoramento del titolare dell’impresa e il conseguente esercizio pubblico della medesima siano idonei a costituire, rispettivamente, una rilevante compressione della libertà di iniziativa economica privata – tanto più grave in quanto si tratta di diritto che il nostro ordinamento tutela costituzionalmente (art. 41, primo comma Cost.) –, e un vulnus rispetto al regime comunitario della concorrenza, oltre che una violazione del divieto di aiuti di Stato ex art. 108 TFUE.
Per tali ragioni, anche queste figure commissariali sono di carattere temporaneo e devono essere volte a favorire il ripristino delle forme di governo ordinarie.
Le due fattispecie di commissariamento per sommi capi descritte sono state altresì utilizzate in casi in cui le emergenze che miravano a risolvere erano legate a problematiche di carattere ambientale. Come accade spesso, anche in tali occasioni l’ambiente ha mostrato la sua attitudine a porre in evidenza prospettive evolutive o, per altro verso, inadeguatezze degli istituti giuridici che vengono in rilievo.

2. Il commissariamento straordinario di enti pubblici.
Con riferimento al primo caso, nell’ipotesi, cioè, in cui oggetto del commissariamento è un soggetto pubblico, il quadro normativo di riferimento è costituito dalla l. 24 febbraio 1992, n. 225, di istituzione del Servizio nazionale della protezione civile. Gli strumenti previsti da tale legge, pensati per eventi catastrofici di carattere tendenzialmente imprevedibile, sono stati utilizzati anche per far fronte a fenomeni di emergenza ambientale, intesi, però, come il risultato di una cattiva gestione amministrativa, causata dalla perdurante inosservanza o insufficiente applicazione delle vigenti prescrizioni a tutela dell’ecosistema. Si è trattato di un’applicazione distorta della legge istitutiva della Protezione civile.
A mente della formulazione originaria della disciplina, i presupposti, di cui all’art. 2,  co. 1, lett. c), l. n. 225/1992, per la deliberazione dello stato di emergenza da parte del Consiglio dei ministri (nonché per la eventuale delega delle relative funzioni ad un commissario straordinario) erano costituiti dal verificarsi di «calamità naturali, catastrofi o altri eventi», tali da necessitare l’apprestamento di «mezzi e poteri straordinari». Pertanto, come emerge dalla lettera della norma, si trattava di presupposti di carattere del tutto eccezionale, schiettamente legati ad eventi naturalistici “puntuali”. Ciononostante, nella prassi invalsa nel corso degli anni Novanta del secolo scorso, si è avallata un’interpretazione estensiva della disposizione suddetta, volta a ricomprendervi anche ipotesi in cui l’emergenza fosse dovuta a casi di mala amministrazione endemica. Emblematica di tale tendenza è la vicenda della cd. emergenza rifiuti. A ciò si aggiunga che, in contrasto con la necessaria durata predeterminata dello stato di emergenza e dei tempi di esercizio dei poteri in deroga da parte del commissario straordinario, le gestioni commissariali dell’ultimo decennio del Novecento hanno goduto di numerose proroghe.
Per contrastare simili anomalie, si è provveduto ad una riforma dell’ordinamento della protezione civile, mediante d.l. 15 maggio 2012, n. 59, convertito, con modificazioni, dalla l. 12 luglio 2012, n. 100.
La novella, da un lato, ha preso atto delle tendenze sviluppatesi nella pratica applicazione della normativa, conseguentemente modificando i presupposti per la dichiarazione dello stato di emergenza nel senso di prevederne la deliberazione non solo in presenza di eventi calamitosi di carattere naturalistico, ma altresì di calamità che siano «connesse con l’attività dell’uomo» (v. art. 2, co. 1, lett. c), l. n. 225/1992). Per altro verso, invece, si è tentato di porre un freno all’uso spregiudicato di proroghe dello stato di emergenza, prevedendo che esso possa durare per un massimo di novanta giorni, prorogabili, «di regola» per non più di ulteriori sessanta giorni (nella sua formulazione attuale, l’art. 5, co. 1 bis, l. n. 225/1992, come modificato dall’art. 10, co. 1, lett. b), d.l. 14 agosto 2013, n. 93, dispone invece che lo stato di emergenza non può avere una durata maggiore di centottanta giorni, prorogabili per non più di ulteriori centottanta giorni).
Tuttavia, il legislatore non ha fatto i conti con la realtà effettiva delle cose, se è vero che le nuove previsioni hanno reso ingestibile la situazione emergenziale creatasi in tema di rifiuti.
Per tale ragione, dal 2012 in avanti, si è assistito ad una serie di interventi derogatori della disciplina generale appena riformata, contenuta nella l. n. 225/1992. Sono rinvenibili tre linee di tendenza nel coacervo di provvedimenti che si sono susseguiti negli ultimi anni.
Il primo trend concerne il tipo di fonte o strumento giuridico utilizzato. Come si può facilmente intuire, data la natura di disciplina generale della materia della l. n. 225 cit., si è intervenuto con leggi speciali volte a derogare la norma generale, al fine di affrontare le emergenze ambientali e realizzare interventi di risanamento ambientale. A ben vedere, si tratta di vere e proprie leggi-provvedimento, dal momento che sono state adottate in vista della risoluzione di specifiche situazioni.
In secondo luogo, con riferimento al contenuto delle deroghe poste, si è agito sulla disciplina delle proroghe. In altri termini, le proroghe delle gestioni commissariali non sono state disposte con l’ordinario strumento della deliberazione del Consiglio dei ministri (di cui all’art. 5, l n. 225/1992), ma direttamente attraverso la norma primaria speciale, in tal modo potendo prevederne una durata maggiore, nonché la possibilità di reiterare la proroga oltre i limiti di legge.
Infine, l’ultima tendenza riscontrata riguarda l’istituzione di commissari unici. Si tratta di una soluzione volta a creare una cabina di regia unica con riferimento a problematiche endemiche dell’intero Paese e che si sviluppano, magari con caratteristiche analoghe, in diversi territori dello Stato. Inoltre, le gestioni commissariali unificate trovano la propria origine nella necessità di adempiere alle prescrizioni delle istituzioni comunitarie, accompagnate spesso dalle relative condanne (ci si riferisce ai casi delle discariche abusive e dei depuratori).

3. Il commissariamento di imprese che esercitano stabilimenti di interesse strategico nazionale.
Il secondo caso di gestione commissariale a tutela dell’ambiente è quello avente ad oggetto la gestione di un’impresa privata. In tale ipotesi, si tratta di imprese di «interesse strategico nazionale» (art. 1, d.l. 3 dicembre 2012, n. 207, convertito, con modificazioni, dalla l. 24 dicembre 2012, n. 231, meglio noto come decreto salva Ilva).
La legislazione in materia si è sviluppata in parallelo e con riferimento alla nota vicenda dell’Ilva di Taranto, caratterizzata dalla perdurante inosservanza, da parte dell’impresa in questione, delle prescrizioni a tutela di ambiente e salute. Le esigenze che il legislatore e, in generale, l’autorità pubblica si sono trovati a dover soddisfare e, nel caso concreto, rivelatesi tra loro contrastanti e difficilmente coniugabili, sono, da un lato, quelle legate all’impatto occupazionale e di sviluppo che lo stabilimento ha avuto e continua ad avere in un’area depressa; dall’altro, riguardano l’incidenza sull’ambiente dell’attività siderurgica, nonché sulla salute delle persone, in primis proprio i cittadini di Taranto e i lavoratori dello stabilimento che, drammaticamente, sono anche coloro che vedrebbero venir meno il proprio sostentamento economico da un’eventuale chiusura dello stabilimento.
Con riferimento alla tensione tra tali esigenze, entrambe espressive di interessi e diritti fondamentali garantiti costituzionalmente, la Corte costituzionale, nel respingere la questione di legittimità costituzionale del d.l. n. 207/2012 (ai sensi del quale, in sede di riesame dell’autorizzazione integrata ambientale, il Ministro dell’ambiente, «qualora vi sia una assoluta necessità di salvaguardia dell’occupazione e della produzione», può autorizzare la «prosecuzione dell’attività produttiva per un periodo di tempo determinato non superiore a 36 mesi ed a condizione che vengano adempiute le prescrizioni contenute nel provvedimento di riesame» anche qualora «l’autorità giudiziaria abbia adottato provvedimenti di sequestro sui beni dell’impresa titolare dello stabilimento»), ha chiarito come «tutti i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trov[i]no in rapporto di integrazione reciproca e non [sia] possibile pertanto individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri». Diversamente opinando, infatti, uno solo di tali diritti, espandendosi illimitatamente, «diverrebbe “tiranno” nei confronti delle altre situazioni giuridiche costituzionalmente riconosciute e protette, che costituiscono, nel loro insieme, espressione della dignità della persona» (sentenza 9 maggio 2013, n. 85).
Così riassunti i cardini concettuali dell’intera questione, è possibile procedere all’analisi della figura commissariale istituita ad hoc per gli stabilimenti di interesse strategico nazionale e l’emergenza ambientale, così come risultante dal dato positivo. Il riferimento normativo è costituito dal d.l. 4 giugno 2013, n. 61, convertito con modificazioni dalla l. 3 agosto 2013, n. 89 (cd. decreto salva Ilva bis).
Per comprendere appieno le peculiarità di tale figura, istituita precipuamente a fini di tutela ambientale, appare tuttavia opportuno fare preliminarmente un breve cenno ai preesistenti modelli di amministrazioni straordinarie di imprese private, disposte dall’autorità pubblica a protezione di interessi generali e collettivi.
Le forme più consolidate, in quanto compiutamente codificate in appositi testi unici, sono quelle che riguardano una serie di attività economiche (come l’attività bancaria, quella assicurativa e quella di intermediazione finanziaria) rispetto alle quali lo Stato ha un potere di commissariamento nel momento in cui si verificano gravi irregolarità gestionali, concretantesi in violazione delle disposizioni legislative, amministrative o statutarie, oltre alle ipotesi in cui tali soggetti versino in situazioni di grave crisi (cfr. art. 70, co. 1, d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385; art. 231, co. 1, d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209; art. 53, co. 1, d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58). Si tratta di un potere che viene generalmente ricondotto alla funzione di vigilanza che l’autorità pubblica conserva in questi settori anche quando tali attività siano esercitate da soggetti privati, in forza del disposto di cui all’art. 47 Cost. che tutela il risparmio, inteso ormai come comprensivo anche del credito e in genere di ogni attività finanziaria, a garanzia sia dell’interesse dei risparmiatori, dei creditori, degli azionisti e degli investitori, sia della stabilità delle imprese e del mercato nel suo complesso.
Di diverso tipo sono, invece, le ipotesi disciplinate dal d.lgs. 8 luglio 1999, n. 270 (cd. decreto Prodi bis) e dal d.l. 23 dicembre 2003, n. 347, convertito con modificazioni dalla l. 18 febbraio 2004, n. 39 (cd. decreto Marzano) che si occupano, rispettivamente, delle procedure di amministrazione straordinaria delle medie e grandi imprese e delle grandissime imprese in crisi. Qui i presupposti per l’intervento pubblico non si rinvengono nella particolare attività svolta dall’impresa privata, quanto, piuttosto, nelle loro caratteristiche dimensionali riferite al numero di occupati (cfr. art. 2, co. 1, d.lgs. n. 270/1999 e art. 1 d.l. n. 347/2003). Fondamento dell’intervento pubblico in questi casi è l’art. 41, secondo comma Cost. che consente la limitazione della libertà di impresa qualora essa si svolga «in contrasto con l’utilità sociale». La sottrazione dell’azienda al suo titolare e la sua sostituzione con un commissario (organo straordinario della pubblica amministrazione) è giustificata dalla particolare utilità sociale dell’attività economica esercitata, specificamente sotto il profilo della tutela dei livelli occupazionali. In questo caso, il potere pubblico non pone vincoli o limiti esterni all’esercizio della libertà di impresa, ma interviene esercitando direttamente l’attività al posto del titolare.
I modelli di commissariamento ora descritti, se si differenziano dal punto di vista dei criteri soggettivi in presenza dei quali operano (qualitativi i primi, quantitativi i secondi), hanno in comune i presupposti oggettivi. Essi devono essere ravvisati, non tanto nella sussistenza di una situazione di crisi economica dell’impresa (intesa come grave stato di insolvenza), che appare meramente eventuale nel primo caso, quanto, più in generale, nella connotazione prevalentemente economica degli interessi e delle situazioni soggettive di cui la gestione commissariale mira ad evitare o limitare il pregiudizio. Tale circostanza caratterizza lo stesso svolgimento della gestione commissariale finalizzata, in entrambe le ipotesi, a realizzare il recupero dell’equilibrio economico delle attività imprenditoriali e la corretta prosecuzione dell’attività economica.
Si tratta, come anticipato, di figure fortemente limitative della libertà di impresa, la cui compatibilità costituzionale deriva da un’interpretazione degli artt. 41, secondo comma, e 47, primo comma, Cost. come idonei a consentire al potere pubblico non solo di limitare l’autonomia privata, ma di sostituirsi ad essa.
In questo contesto normativo si è inserito il predetto decreto salva Ilva bis del 2013. La specie di commissariamento in esso prevista appare riconducibile, sotto il profilo delle caratteristiche soggettive dell’impresa privata cui si applica, al secondo modello: i presupposti che connotano soggettivamente l’impresa non concernono il tipo di attività svolta, ma fanno capo ai requisiti dimensionali di quest’ultima (essa deve impiegare, a mente dell’art. 1, co. 1, d.l. n. 61/2013, «un numero di lavoratori subordinati, compresi quelli ammessi al trattamento di integrazione dei guadagni, non inferiore a mille» e deve gestire «almeno uno stabilimento industriale di interesse strategico nazionale», ossia, ai sensi dell’art. 1, co. 1, d.l. 207/2012, uno stabilimento individuato con decreto del Presidente del Consiglio tra quelli che occupano «un numero di lavoratori subordinati, compresi quelli ammessi al trattamento di integrazione dei guadagni, non inferiore a duecento da almeno un anno»).
Tuttavia, l’aspetto più interessante della disciplina in esame, che proietta in una dimensione evolutiva il modello commissariale ivi previsto, riguarda i presupposti oggettivi. Non l’esposizione debitoria, infatti, giustifica il ricorso al commissariamento, quanto, piuttosto, l’inosservanza reiterata delle prescrizioni contenute nell’autorizzazione integrata ambientale (AIA), o di altre disposizioni a tutela dell’ambiente e della salute, atta a causare «oggettivamente pericoli gravi e rilevanti per l’integrità dell’ambiente e della salute» (art. 1, co. 1, d.l. n. 61/2013). Dunque, si comprende come si tratti di uno strumento attraverso il quale lo Stato garantisce l’attuazione di un suo provvedimento a tutela dell’ambiente, evitando che le sanzioni derivanti dalla sua inosservanza possano pregiudicare la competitività dell’impresa e, soprattutto, il mantenimento dei livelli occupazionali.
A ben vedere, l’aspetto testé evidenziato avvicina il modello commissariale del d.l. n. 61/2013 a quelli forgiati a tutela del risparmio sopra analizzati: in entrambi i casi, infatti, l’inosservanza di prescrizioni contenute in leggi o provvedimenti amministrativi giustifica ex se il commissariamento, a prescindere dallo stato di insolvenza.
Il commissario straordinario, nominato con decreto del Consiglio dei ministri e il cui incarico dura «12 mesi eventualmente prorogabili di 12 mesi fino a un massimo di 36» (art. 1, co. 2, d.l. n. 61/2013), svolge un’attività «considerata di pubblica utilità», senza rispondere delle eventuali diseconomie da risultati ai sensi dell’art. 2236 c.c., tranne nel caso in cui abbia agito con dolo o colpa grave (art. 1, co. 10). Ad esso sono attribuiti, per la durata del commissariamento, «tutti i poteri e le funzioni degli organi di amministrazione dell’impresa» e la sua nomina comporta la sospensione dell’«esercizio dei poteri di disposizione e gestione dei titolari dell’impresa», nonché, ove l’impresa sia esercitata da una società, dei poteri dell’assemblea dei soci (art. 1, co. 3): al titolare dell’impresa, o al socio di maggioranza, nonché al rappresentante legale all’atto del commissariamento o ad altro soggetto designato dall’assemblea è garantita la mera informazione dell’andamento della gestione (art. 1, co. 4).
L’interesse perseguito nella gestione commissariale non è di carattere lucrativo, ma è specificamente volto a porre rimedio alla situazione di dissesto ambientale. Coerentemente con la connotazione ambientalistica del commissariamento, infatti, la prosecuzione dell’attività produttiva è sì funzionale alla conservazione della continuità aziendale, ma, in particolare, è diretta alla copertura dei costi di bonifica (art. 1, co. 2). Ciò è reso evidente dal ruolo cruciale che, all’interno della gestione, svolge il Piano delle misure e delle attività di tutela ambientale e sanitaria, che, «approvato con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, previa delibera del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, sentito il Ministro della salute» (art. 1, co. 7), è predisposto dal cd. Comitato dei tre (che, insieme al commissario ed al sub-commissario, è organo del commissariamento ed è nominato dal Ministro dell’ambiente, sentiti i Ministri della salute e dello sviluppo economico), previa l’osservanza di forme di pubblicità volte a permettere la presentazione di osservazioni. Esso, oltre a prevedere le azioni e i tempi necessari per garantire il rispetto delle prescrizioni di legge e dell’AIA (art. 1, co. 5), potendo a tal fine modificare quest’ultima, «limitatamente alla modulazione dei tempi di attuazione delle relative prescrizioni» (art. 1, co. 7), costituisce l’atto preventivo all’adozione del Piano industriale, che rappresenta il momento centrale della gestione commissariale ed ha come scopo quello di consentire la continuazione delle attività produttive nel rispetto della normativa ambientale (art. 1, co. 6).

4. Conclusioni.
In conclusione, il tema affrontato nel seminario tenuto dalla professoressa Avanzini stimola alcune osservazioni.
Per quanto concerne il commissariamento straordinario dei soggetti pubblici, nonostante i poteri in deroga, nonostante le proroghe, anche disposte (se non contra legem, per lo meno) praeter legem, le esperienze commissariali non si sono dimostrate in grado di risolvere i gravi problemi che ne avevano giustificato l’istituzione. Invero, ciò poteva, in qualche misura, essere preventivabile dal momento che è stato utilizzato uno strumento, originariamente previsto e pensato per situazioni straordinarie ed eccezionali, al fine di porre rimedio alle inefficienze strutturali delle pubbliche amministrazioni.
Diverso, invece, il giudizio da formulare con riferimento alle esperienze di commissariamento delle imprese di interesse strategico nazionale.
Innanzitutto, sotto il profilo dei risultati, bisogna rilevare come lo strumento commissariale abbia avuto un esito positivo. Tuttavia l’interesse che suscita tale soluzione non è limitata alla sua buona riuscita.
Il decreto salva Ilva bis contribuisce in maniera sostanziale all’evoluzione dello “statuto” del commissario straordinario delle imprese di interesse strategico, con significative ricadute sui rapporti tra interessi riconducibili ad esigenze economiche e diritti fondamentali della persona costituzionalmente garantiti.
Si è visto, infatti, come nelle esperienze commissariali precedenti i presupposti per l’ingerenza dei pubblici poteri nell’autonomia privata rispondessero a due ordini di ragioni. Da un lato, la particolare rilevanza, per la stabilità economica del Paese, dell’attività svolta dall’impresa; dall’altro, il profilo dimensionale, segnatamente con riferimento al numero di lavoratori occupati. In quest’ultima ipotesi, come è stato evidenziato, il commissario straordinario interveniva nei casi di gravi crisi economiche; nella prima, invece, era sufficiente anche il mancato rispetto delle prescrizioni legislative e regolamentari poste per regolare il settore oggetto dell’attività dell’impresa.
Ebbene, la figura del commissario straordinario introdotta dal d.l. n. 61/2013 fa segnare un deciso cambio di passo rispetto alla situazione precedente. Non la violazione di prescrizioni poste a tutela di interessi economici, seppure costituzionalmente protetti (tutela del risparmio, art. 47 Cost.), né la mera situazione di grave insolvenza, ma la mancata osservanza delle norme a salvaguardia di ambiente e salute, le cui relative sanzioni comporterebbero la paralisi dell’attività produttiva e la fine dell’esercizio dell’impresa, giustifica l’ingerenza dello Stato nella gestione di un’impresa privata.

Per approfondire la tematica del commissariamento straordinario, si rinvia a G. Avanzini, Il commissario straordinario, Torino, 2013.

Note

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