– Il bene demaniale come bene strumentale dell’impresa balneare –

[ovvero chi di ART. 49 FERISCE DI ART. 49 PERISCE (AUSPICABILMENTE)]

1. Con ordinanza n. 8184 del 6 settembre 2023 la Sezione VII ha fornito alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea chiarimenti sulle questioni sottese alla domanda di pronuncia pregiudiziale di cui alla precedente ordinanza della medesima Sezione VII del 15 settembre 2022, n. 8010.
2. È utile premettere che entrambe le ordinanze afferiscono ad un contenzioso inerente alla determinazione della misura del canone demaniale marittimo. Secondo l’Amministrazione comunale tale canone avrebbe dovuto essere determinato applicando i c.d. coefficienti O.M.I. anche alle opere realizzate dal concessionario sulla superficie demaniale, in quanto tali opere sarebbero state incamerate ai sensi dell’art. 49 cod. nav.
3. Nel contestare gli assunti dell’Amministrazione concedente l’operatore balneare ha denunciato davanti al Giudice Amministrativo il contrasto tra l’art. 49 cod. nav. con i Trattati e cioè con il diritto primario dell’Unione Europea (artt. 49 e 56 TFUE).
4. Infatti, in tema di concessione di giochi e scommesse, nella sentenza Laezza (Corte Giustizia U.E., Sez. III, 28 gennaio 2016, C-375/14) è stato affermato che lo spoglio dei beni di un concessionario senza indennizzo è contrario agli artt. 49 e 56 TFUE, i quali garantiscono le libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi.
5. Nello specifico, al punto 44 della sentenza Laezza, la Corte di Giustizia ha osservato: «gli articoli 49 TFUE e 56 TFUE devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una disposizione nazionale restrittiva, quale quella in questione nel procedimento principale, la quale impone al concessionario di cedere a titolo non oneroso, all’atto della cessazione dell’attività per scadenza del termine della concessione, l’uso dei beni materiali e immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco, qualora detta restrizione ecceda quanto è necessario al conseguimento dell’obiettivo effettivamente perseguito da detta disposizione, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare».
6. I principi della sentenza Laezza appaiono invero applicabili anche alle concessioni demaniali marittime. Infatti, secondo la prevalente giurisprudenza amministrativa e della Cassazione i medesimi concessionari sono titolari di un diritto di superficie, che ha ad oggetto i beni da loro realizzati sul sedime demaniale (cfr. St., Sez. VI, 13 gennaio 2022, n. 229, Nesti / Comune di Isola del Giglio e Cas. Sez. III 20 ottobre 2016, n. 21221)
7. Con la citata ordinanza n. 8010 del 15 settembre 2022 la Sezione VII, condividendo il dubbio interpretativo illustrato dall’operatore balneare, ha perciò posto alla Corte di Giustizia il seguente quesito pregiudiziale:

«Se gli artt. 49 e 56 TFUE ed i principi desumibili dalla sentenza Laezza ove ritenuti applicabili, ostino all’interpretazione di una disposizione nazionale quale l’art. 49 cod. nav. nel senso di determinare la cessione a titolo non oneroso e senza indennizzo da parte del concessionario alla scadenza della concessione quando questa venga rinnovata, senza soluzione di continuità, pure in forza di un nuovo provvedimento, delle opere edilizie realizzate sull’area demaniale facenti parte del complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa balneare, potendo configurare tale effetto di immediato incameramento una restrizione eccedente quanto necessario al conseguimento dell’obiettivo effettivamente perseguito dal legislatore nazionale e dunque sproporzionato allo scopo».

8. Il quesito formulato nell’ordinanza n. 8010/2022 esprime una posizione del Consiglio di Stato del tutto originale. La Sezione VII non ha invocato l’art. 49 TFUE soltanto a tutela della proprietà superficiaria del concessionario, ma anche a tutela del “…complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa balneare…” e cioè della sua azienda (cfr. art. 2555 cod. civile).
9. Da qui il dubbio che tale incameramento senza indennizzo di tale complesso di beni sia incompatibile con il diritto primario dell’Unione, come già da tempo ritenuto da una autorevolissima dottrina cui si rinvia (G. Morbidelli “Sulla incostituzionalità dell’art. 49 cod. nav.” in “ In litore maris. Poteri e diritti in fronte al mare” Torino, Giappichelli Editore, 2019, p. 181).
10. Il primo precipitato di ordine generale, che consegue da tale impostazione interpretativa, è l’affermazione del principio secondo cui sul demanio marittimo insiste un’azienda privata. Il che vale per tutti i concessionari, incamerati (c.d. pertinenziali) e non incamerati.
11. Il secondo precipitato è che l’apprensione di tali beni non può avvenire per mano dello Stato senza indennizzo.
12. La causa pregiudiziale ha assunto il numero di ruolo C-598/22. Con decisione assunta l’11 luglio 2023 la Corte unionale ha sospeso il procedimento, formulando una richiesta di chiarimenti al giudice a quo, che sono stati forniti dalla Sezione VII del Consiglio di Stato con ordinanza n. 8184 del 6 settembre 2023.
13. Come si ricava dall’ordinanza n. 8184/2023, tra i chiarimenti richiesti dalla Corte di Giustizia vi è quello di precisare l’epoca in cui sarebbe avvenuto l’incameramento dei beni di proprietà del concessionario. Ciò anche al fine di verificare l’applicabilità o meno della Direttiva Servizi al rapporto di cui è causa, che la VII sezione ha escluso in quanto “ritiene che la devoluzione sia avvenuta in data 31 dicembre 2008 e che pertanto sia applicabile l’articolo 49, TFUE, relativo alla libertà di stabilimento”, mentre la direttiva 123 è applicabile a fare data dal 28 dicembre 2009 ex art. 44 di essa.
14. Nel rispondere a tali quesiti la Sezione VII ha affermato che «in forza dell’art. 49, cod. nav. la devoluzione al demanio marittimo avviene automaticamente alla scadenza della concessione, cosicché il procedimento per l’incameramento delle pertinenze demaniali non ancora acquisite ha carattere meramente ricognitivo e dichiarativo».
15. La Sezione VII ha tuttavia precisato che tale meccanismo appare lesivo dei diritti del concessionario.
16. Nello specifico la Sezione VII ha osservato che «sulla base di questo meccanismo, che opera con effetto automaticamente costitutivo del diritto in favore dello Stato al cessare dell’efficacia della concessione, le conseguenze sul piano della tutela dei diritti sono cruciali». Ciò in quanto, da un lato, la devoluzione dei beni del concessionario a favore dello Stato avviene «a titolo oneroso e senza alcun indennizzo», dall’altro lato, rende «l’accesso alla giustizia … così difficile da divenire praticamente impossibile».
17. Secondo la Sezione VII, l’automatismo della devoluzione non consente all’operatore economico privato «di rendersi conto di qual è il momento preciso in cui si produce l’effetto sfavorevole nella sua sfera giuridica».
18. Del resto – osserva sempre la Sezione VII – l’art. 49, cod. nav. omette di «prevedere uno strumento, anche amministrativo, per determinare e accertare in modo congruo, adeguato, ragionevole e proporzionato l’effettiva consistenza delle opere che vengono acquisite al patrimonio dello Stato».
19. Inoltre, secondo la Sezione VII, l’art. 49 cod. nav. finisce con il violare i principi di certezza giuridica e di effettività della tutela, in quanto:

«a) manca un provvedimento formale ed espresso da impugnare sullo stato di consistenza delle opere che si perdono in capo al privato e si acquistano da parte dello Stato;

1. b) perché rappresenta un principio giuridico generale quello secondo cui l’oggetto di ogni rapporto giuridico, sia che esso abbia la propria fonte nel negozio, nel contratto o nell’atto amministrativo, dovrebbe caratterizzarsi per la possibilità di essere determinato fin dalla sua origine o comunque di esserlo in seguito, determinabile, con un ragionevole grado di certezza;
2. c) perché la chiarezza sullo stato di consistenza delle opere da acquisire non è una questione che riguarda solo il concessionario uscente e lo Stato, ma tutti gli operatori economici che aspirano a divenire concessionari, in quanto la entità del canone dipende concretamente dagli incrementi che via via subisce nel tempo il bene demaniale».
3. Nel rilevare che la vicenda al suo esame la devoluzione si era verificata anteriormente all’entrata in vigore della Direttiva 2006/123/CE, la Sezione VII del Consiglio di Stato ha quindi ribadito che il dubbio interpretativo, sollevato con l’ordinanza n. 8010/2022, va scandagliato alla luce dell’art. 49 TFUE.
4. A conferma dell’applicabilità dell’art. 49 TFUE a tutela dei diritti del concessionario di Castiglioncello, la Sezione VII ha osservato che concessione demaniale di cui è causa «presenta un “interesse transfrontaliero certo” in quanto la risorsa materiale è scarsa e il mercato di riferimento, caratterizzato dall’impiego strumentale del bene per la prestazione di servizi dietro remunerazione, attrae gli investimenti sia degli operatori economici nazionali, sia di quelli degli altri Stati membri, divenendo il bene demaniale, nella sostanza, uno degli elementi dell’azienda e, dunque, dell’impresa economica.
5. Pertanto – conclude la Sezione VII – «al di là del fatto che nel giudizio principale l’operatore economico ricorrente sia un’impresa italiana, nulla sarebbe mutato se invece si fosse trattato di un operatore di un altro Stato membro, essendo il diritto positivo applicabile il medesimo».
6. Quest’ultimo passaggio è rilevantissimo.
7. Nella precedente ordinanza, la n. 8010 del 2022, la Sezione VII ha illustrato il dubbio interpretativo circa la compatibilità dell’art. 49 cod. nav. con gli artt. 49 e 56 TFUE, affermando che l’incameramento riguarda “opere edilizie realizzate sull’area demaniale facenti parte del complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa balneare”.
8. Nell’ordinanza n. 8010/2022 è stata quindi censurata la compatibilità con il diritto unionale della fonte normativa statale (e cioè l’art. 49 cod. nav.), nella parte in cui dispone l’incameramento a titolo gratuito di beni immobili realizzati dal concessionario e appartenenti all’azienda balneare.
9. Nell’ordinanza n. 8184/2023 la Sezione VII ha invece precisato che anche la risorsa demaniale è “uno degli elementi dell’azienda e, dunque, dell’impresa economica”. Non soltanto i beni realizzati dal concessionario, ma anche la superficie e/o eventuali pertinenze demaniali sono cioè beni facenti parte dell’azienda balenare.
10. Si tratta di un’affermazione di principio fondamentale per sostenere – ovviamente in altra sede – l’ingiustizia della perdita del bene demaniale che gli attuali concessionari subiranno all’esito del corrente periodo transitorio.
11. L’azienda balneare non può in effetti esistere senza il bene demaniale di cui l’imprenditore balneare è titolare sin da prima che entrasse in vigore la Direttiva 2006/123/CE e cioè prima del 28 dicembre 2009, come ricordato dalla Sezione VII anche nell’ordinanza n. 8184/2023.
12. Da qui – a nostro avviso – l’ingiustizia, in ossequio al diritto unionale primario, della perdita del bene demaniale e quindi del compendio aziendale senza indennizzo e senza causa di pubblica utilità (cfr. art. 17 della Carta di Nizza).
13. Ai punti da 86 a 89 della sentenza Commissione / Ungheria (Corte di Giustizia, Grande Sezione, 21 maggio 2019, C-235/17), la Corte di Giustizia ha del resto osservato che una privazione del diritto di proprietà ovvero limitazioni al suo esercizio sono consentite purché ricorrano cause di pubblico interesse e sia al contempo rispettato il principio di proporzionalità di cui all’art. 52, par. 1, della Carta di Nizza.
14. Non possono tuttavia ascriversi tra le ragioni di pubblico interesse “motivi di natura puramente economica”; detti motivi non potrebbero «costituire ragioni imperative di interesse generale idonee a giustificare una limitazione di una libertà fondamentale garantita dal Trattato» (punto 121 della sent. Commissione / Ungheria).
15. Ciascun imprenditore balneare è perciò legittimato a contestare le fonti statali che conculcano i loro diritti di cittadinanza europea, privandoli dei beni aziendali (sia quelli sorti sul demanio, sia il bene demaniale stesso), in difetto di una causa di pubblica utilità e di un indennizzo giusto, che tenga cioè conto sia del valore venale pieno dell’azienda, sia della sua capacità di produrre redditi futuri. (v. sul punto G. Morbidelli op.cit.)

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33. L’affermazione dei diritti dei concessionari e la richiesta di una loro tutela rafforzata non si pone invero in contrasto con i principi desumibili delle sentenze Promoimpresa (Corte di Giustizia, Sez. V, 14 luglio 2016, C-458/14 e C-67/15) e AGCM (Corte di Giustizia, Sez. III, 20 aprile 2023, C-348/22); né tantomeno con quelli desumibili dall’ordinanza n. 8184/2023 della Sezione VII del Consiglio di Stato, che anzi la presuppone.
34. L’art. 49 TFUE è una disposizione polisemica. La libertà di stabilimento nel caso esaminato nell’ordinanza n. 8184/2023 è stata invocata per contestare l’accessione gratuita dei beni del concessionario.
35. Il Consiglio di Stato sia con l’ordinanza n. 8010/2022 sia con quella n. 8184/2023 ha affermato che la vicenda del concessionario di Castiglioncello ricada sotto l’ombrello protettivo dell’art. 49 TFUE, in quanto sorta anteriormente all’entrata in vigore della Direttiva Servizi.
36. È noto che l’art. 49 TFUE imponga altresì il rispetto del principio di trasparenza nell’assegnazione delle concessioni demaniali marittime, ma l’enunciazione di tale principio non va faticosamente ricercata nell’ordinanza n. 8184/2023, che nulla dice al riguardo.
37. È invece sufficiente rileggersi i punti 62-66 della sentenza Promoimpresa; al punto 65 è stato osservato: «qualora siffatta concessione presenti un interesse transfrontaliero certo, la sua assegnazione in totale assenza di trasparenza ad un’impresa con sede nello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice costituisce una disparità di trattamento a danno di imprese con sede in un altro Stato membro che potrebbero essere interessate alla suddetta concessione. Una siffatta disparità di trattamento è, in linea di principio, vietata dall’articolo 49 TFUE».
38. Il rispetto del principio di trasparenza non è tuttavia una monade, ma è parte di un complesso sistema di principi che albergano anch’essi nel medesimo art. 49 TFUE.
39. Come affermato sempre dalla Corte di Giustizia nella sentenza Promoimpresa, anche il rispetto del principio di trasparenza può essere derogato allorché ricorrano motivi imperativi di interessi generali.
40. Ai punti 71-73 della sentenza Promoimpresa è stata in particolare affermata la doverosità della tutela delle posizioni consolidatesi anteriormente alla dichiarazione che «i contratti aventi un interesse transfrontaliero certo dovevano essere soggetti a obblighi di trasparenza» (punto 73).
41. In casi del genere – è precisato al punto 71 della sentenza Promoimpresa – la disparità di trattamento, che consegue a fonte interne volte a garantire la stabilità del rapporto concessorio, «può essere giustificata da motivi imperativi di interesse generale, in particolare dalla necessità di rispettare il principio della certezza del diritto».
42. La certezza del diritto – è stato ricordato anche dalla Sezione VII nell’ordinanza n. 8184/2023 – è un valore di rilevanza unionale, a cui fa da corollario il principio di rispetto del legittimo affidamento.
43. Dall’art. 49 TFUE il formante unionale ha quindi ricavato sia il principio di trasparenza sia quello di rispetto del legittimo affidamento. Quest’ultimo però potrà derogare al primo, sempreché ne sia dimostrata la sussistenza.
44. Ebbene, nel caso di concessioni demaniali sorte anteriormente all’affermazione del principio di trasparenza (Corte di Giustizia, Sez. VI, 7 dicembre 2000, Telaustria Verlags GmbH, C-324/98), può essere fondatamente sostenuto che esse siano meritevoli di protezione, configurandosi come rapporti pluriennali di durata indefinita la cui stabilità era garantita dall’art. 37 cod. nav.
45. Da tale disposizione, che attribuiva al concessionario uscente un diritto di preferenza nel caso di pluralità di domande di concessione aventi ad oggetto il medesimo bene demaniale, la prassi e la giurisprudenza nazionale avevano ricavato un vero e proprio diritto di insistenza.
46. L’art. 37 cod. nav. ha quindi fatto maturare in capo ai concessionari una espérance légitime al rinnovo, che è essa stessa un bene meritevole di protezione ai sensi dell’art. 1 del Primo Protocollo addizionale alla cedu, adottato il 20 marzo 1952 e reso esecutivo con legge 4 agosto 1955, n. 848.
47. Infatti, nella decisione della Corte EDU del 23 settembre 2014, Valle Pierimpiè Società Agricola S.p.a. c. Italia, è stato affermato che è un bene, ancorché immateriale, l’aspettativa al rinnovo di una concessione amministrativa di un bene pubblico, allorché detta aspettativa abbia una base legale e cioè sia garantita dalla legge.
48. Nel caso delle concessioni demaniali non può dubitarsi della legittimità (o meglio: della legalità) di tale aspettativa, poiché – come detto – riposava su una fonte normativa primaria e su di un’univoca ermeneusi sia in sede amministrativa, sia in sede giurisdizionale.
49. A ben vedere – dunque – tale legittima aspettativa è divenuta parte del patrimonio di ciascun operatore balneare, riconducibile al genus di “bene” soggetto alla tutela del citato Primo Protocollo addizionale, così come affermato nella citata sentenza Valli Pierimpiè.
50. A ciò si aggiunga che, nella decisione 12 giugno 2003, Lallement c. Francia (§§ 18-24), la Corte EDU ha affermato la necessità di garantire protezione anche a quei beni che costituiscano uno «strumento di lavoro» per chi ne è titolare; in altri termini, va protetto anche il diritto di sfruttamento di un bene che consenta al suo titolare di conseguire redditi futuri. Un bene strumentale all’esercizio di un’impresa non può quindi essere sottratto al suo titolare, salvo che non ricorrano esigenze di pubblica utilità e dietro pagamento di giusto indennizzo.
51. Anche le concessioni demaniali, anteriormente alla soppressione del diritto di insistenza, si atteggiavano come uno strumento di lavoro in grado di garantire redditi futuri per un periodo di tempo infinito.
52. Inoltre, il rispetto della concorrenza non costituisce una causa di pubblica utilità.
53. Pertanto la soppressione “retroattiva” dei rapporti concessori in essere, senza indennizzo e in difetto di una causa di pubblica utilità, configura un illecito annichilimento dello strumento di lavoro del concessionario.

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54. De jure condendo il legislatore potrebbe stabilire un quadro regolatorio che distingua le concessioni in essere al 31 dicembre 2009 in base alla data in cui è sorto il rapporto concessorio (unitariamente inteso).
55. De iure condito, i concessionari sono legittimati a invocare il rispetto del legittimo affidamento in sede giurisdizionale così da scongiurare l’ablazione a titolo gratuito dei beni (demaniali e non) che compongono le aziende balneari di cui sono titolari come del resto sarebbe dovuto discendere all’attuazione della revoca (peraltro scadeva il 27 febbraio 2023) prevista dall’art 4 comma 2  lettera i della legge 118/2022 in relazione al quale la dottrina ha concluso che “in concreto, il diritto all’indennizzo dovrebbe comprendere non solo quanto realizzato da parte dei concessionari uscenti, ma anche l’avviamento aziendale di cui i nuovi concessionari potranno fruire, per non determinare una palese lesione del diritto di proprietà dell’azienda, intesa quale complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’attività di impresa in cui è compreso anche l’avviamento.

Non a caso, l’avviamento è espressamente previsto nelle ipotesi di fine della locazione degli immobili adibiti ad uso commerciale ed artigianale, allo scopo di bilanciare l’incremento di valore del bene di proprietà altrui, ottenuto a seguito dell’impiego fattone, con la perdita subita dal conduttore sfrattato.” (E. Furno “le concessioni demaniali marittime tra libera concorrenza, tutela dell’affidamento e certezza del diritto“ in “Governo e gestione delle concessioni demaniali marittime“  Napoli, E.S.I. 2023, p.25)

56. Come detto, la tutela de qua si sorregge sull’art. 49 TFUE, sull’art. 17 della Carta di Nizza, nonché sull’art. 1 del Primo Protocollo addizionale della Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà fondamentali; né tale bisogno di tutela contrasta con il principio di trasparenza, sancito dalla sentenza Telaustria Verlags dell’8 dicembre 2000, quando il rapporto concessorio sia sorto anteriormente a tale sentenza.

Avv. Roberto Righi                                                                                    Avv. Ettore Nesi

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abstract

Nella sentenza Promoimpresa le concessioni di beni demaniali con finalità turistico-ricreative, assurgono ad autorizzazioni per la prestazioni di servizi, ricadenti nell’orbita della c.d. Direttiva Servizi. Viene perciò superato il tradizionale schema della concessione-contratto di bene pubblico, traslativo di facoltà dominicali dallo Stato all’operatore economico privato.

La decisione della Corte di Giustizia, da cui vanno ricavati i principi di temporaneità dei rapporti concessori, nonché i principi di trasparenza e non discriminazione in sede di rinnovo di tali rapporti, non appare peraltro immediatamente applicabile ai rapporti sorti anteriormente all’affermazione dei medesimi principi nel formante unionale (Corte di Giustizia, Sez. VI, 7.12.2000, Telaustria Verlags GmbH, C-324/98).

L’art. 37 c.n. e l’art. 10 legge n. 88/2001 eterointegravano il titolo concessorio, introducendo clausole in virtù delle quali la PA concedente si obbligava a non risolvere il contratto. I rapporti concessori si atteggiavano pertanto come rapporti pluriennali di durata indefinita.

Dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia si ricava che è compatibile con il diritto unionale la conservazione di tali rapporti, se appunto sorti anteriormente all’affermazione del principio di trasparenza ovvero di fonti armonizzanti incompatibili, che non rechino – come nel caso della Direttiva Servizi – norme applicabili retroattivamente.

Dalla giurisprudenza del Giudice unionale si ricava cioè che è compatibile con il diritto unionale il mantenimento in essere di contratti a durata pluriennale e indeterminata che siano sorti prima che nell’ordinamento eurounitario si affermasse il divieto di concludere contratti a durata illimitata ovvero anteriormente all’entrata in vigore di fonti armonizzanti (cfr. CG, 19.6.2008, in C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur; CG, 24.9.1998, C-76/97, Tögel).

Un’applicazione della Direttiva Servizi differenziata in ragione dell’epoca in cui il rapporto concessorio è sorto è perciò ineludibile. Dalla concessione demaniale scaturiscono utilità, tutelati dal 1° Protocollo addizionale alla CEDU.

Dal momento che la previgente stabilità del rapporto aveva garantito che tali utilità fossero serbate nel patrimonio del concessionario, scongiurando l’applicazione dell’art. 49 cod. nav., il corrente regime di instabilità determinerà lo spoglio dei beni del concessionario. Nella sent. Commissione / Ungheria (Grande Sezione, 21.5.2019, C-235/17) è stato osservato che l’estinzione ex lege di diritti reali viola l’art. 17 della Carta di Nizza, ove non sia previsto alcun ristoro e difettino ragioni di interesse generale. Siffatto spoglio si pone anche in contrato con gli artt. 49, 56 (CG, 28.1.2016, Laezza, C-375/14) e 63 TFUE (sent. Commissione / Ungheria cit.). Quanto alla prima tra l’altro si tratta di una sentenza della Grande Sezione e quindi siamo veramente di fronte ad una fonte del diritto, che se dovessimo qualificarla in termini di gerarchia all’interno delle fonti unionali, prevarrebbe anche sulla sentenza Promoimpresa. Richiamando la teoria dell’atto chiaro la sent. Commissione / Ungheria pone al legislatore nazionale un precetto ineludibile, ma essa stessa esprime un principio suscettibile di essere autoapplicato disapplicandosi in parte qua l’art. 49 cod. nav.

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Sommario

1) Le concessioni demaniali turistico-ricreative: da concessioni di beni ad autorizzazioni all’esercizio di servizi.

2) Sulle concessioni demaniali marittime rilasciate anteriormente all’affermazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza negli affidamenti di contratti pubblici.

3) Sulla “legittimità unionale” dei rapporti giuridici pluriennali di durata infinita sorti anteriormente all’affermazione del principio di trasparenza e non discriminazione.

4) Sulla necessità di tutelare i diritti fondamentali di cui sono titolari i concessionari di beni demaniali.

5) Sui principi desumibili dalla Carta di Nizza in tema di ablazione di diritti di proprietà.

6) Applicabilità al caso di specie dei principi dichiarati dalla sent. Laezza.

7) Conclusioni.

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1) Le concessioni demaniali turistico-ricreative: da concessioni di beni ad autorizzazioni all’esercizio di servizi.

In un arco di tempo che va dall’avvio della procedura di infrazione comunitaria n. 2008/4908 alla sentenza Promoimpresa (Corte di Giustizia, Sez. V, 14.7.2016, C-458/14 e C-67/15) si è affermata una “metamorfosi” (Morbidelli 2020, p. 183) delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative: da concessioni di beni ad autorizzazioni all’esercizio di servizi.

Nel caso di concessione di beni appartenenti al demanio marittimo si attua un trasferimento di facoltà dominicali inerenti a beni pubblici, ove il bene va «inteso quale ambito spaziale dell’attività del concessionario, ossia come cosa» (Giannini 1963, p. 118). Mediante la concessione demaniale lo Stato attribuisce al privato la facoltà di godere, in via esclusiva, di un proprio bene, che viene così trasferito da un uso generale ad uno speciale.

Quello delle concessioni-contratto relative a beni demaniali appare essere un negozio di diritto pubblico, la cui causa giuridica è per certi versi assimilabile a quella della locazione. Anche secondo la Corte di Giustizia (25.10.2007, COGEP S.r.l., C-174/06), ove sia in discussione un rapporto giuridico nell’ambito del quale ad un operatore economico è concesso il diritto di occupare ed utilizzare zone del demanio per una durata limitata e a fronte di un corrispettivo, la caratteristica fondamentale del rapporto «in comune con la locazione di un bene immobile, consiste nel mettere a disposizione una superficie, specificamente una parte del demanio marittimo, dietro corrispettivo, garantendo all’altra parte contrattuale il diritto di occuparlo e di utilizzarlo e di escludere le altre persone dal godimento di un tale diritto» (punto 34).

Nella sent. Fonden Marselisborg (Corte Giustizia, 3.3.2005, C-428/02) è stato affermato che rientra nella nozione di locazione di beni immobili anche «la locazione di posti previsti per l’ormeggio d’imbarcazioni nonché di posti barca a terra per il rimessaggio di tali imbarcazioni nell’area portuale» (punto 36).

Nella sentenza Promoimpresa le concessioni demaniali marittime sono state invece qualificate autorizzazioni soggette ai principi della Direttiva 2006/123/CE.

Da tale pronuncia è stata fatta discendere l’incompatibilità con il diritto unionale delle fonti interne che hanno inteso far salvi i rapporti concessori anteriormente al termine di trasposizione della Direttiva Servizi (e cioè il 28 dicembre 2009, cfr. art. 44 Direttiva 2006/123/CE). Dapprima la Sez. VI del Consiglio di Stato (18.11.2019, n. 7874, Montanino) e, più di recente, i Giudici Amministrativi di primo grado (vedasi, ex multis, T.A.R. Toscana, Sez. II, 8.3.2021, n. 363, AGCM / Comune di Piombino) hanno affermato il contrasto con i principi eurounitari anche dei commi 682-683 della legge n. 145/2018, con i quali il legislatore statale, nelle more della riforma ordinamentale, ha esteso sino al 31.12. 2033 la durata dei rapporti concessori in essere al 31.12.2009.

Delle questioni scaturite dei recenti approdi interpretativi con il presente contributo si intende approfondire temi che non appaiono coperti da “giudicato eurounitario” e cioè: l’ambito temporale di applicazione dei principi desumibili dalla sentenza Promoimpresa e la compatibilità del vigente regime transitorio con il diritto unionale primario in relazione all’art. 17 della Carta di Nizza e agli artt. 49 e 56 TFUE.

2) Sulle concessioni demaniali marittime rilasciate anteriormente all’affermazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza negli affidamenti di contratti pubblici.

Dai punti 71-73 della sent. Promoimpresa emergono tre differenti situazioni giuridiche sostanziali.

Anzitutto, viene in rilievo la situazione giuridica sostanziale di quanti sono titolari di una concessione demaniale attribuita prima che il formante comunitario avesse affermato l’obbligo di osservare il principio di trasparenza nella procedura di affidamento (cfr. punti 71-73 della sentenza Promoimpresa).

Detto principio è stato enunciato con la sentenza della Corte di Giustizia, Sez. VI, 7.12.2000, Telaustria Verlags GmbH, C-324/98, con riguardo a contratti di concessione di servizi pubblici. Al punto 60 della sent. Telaustria è stato in particolare stabilito che – anche nell’affidamento di concessioni di servizi pubblici – gli enti aggiudicatori sono «tenuti a rispettare i principi fondamentali del Trattato, in generale, e il principio di non discriminazione in base alla nazionalità, in particolare». Tale principio – viene osservato al punto 61 della sent. Telaustria – «implica, in particolare, un obbligo di trasparenza al fine di consentire all’amministrazione aggiudicatrice di accertare che il detto principio sia rispettato».

In secondo luogo, in base alla sent. Promoimpresa, assume rilievo la situazione giuridica sostanziale di coloro ai quali sia stata attribuita una concessione successivamente alla sent. Telaustria. In questa ipotesi, l’affidamento di utilità economiche aventi un interesse transfrontaliero certo, in mancanza di qualsiasi trasparenza, costituisce una disparità di trattamento contraria al diritto primario dell’Unione.

Infine, nel caso di concessioni attribuite successivamente al 28.12.2009, termine di trasposizione della Direttiva 2006/123/CE, il loro affidamento non avrebbe potuto che avvenire in ossequio a quanto previsto dall’art. 12 della medesima Direttiva. Ciò in quanto la Direttiva Servizi costituisce una fonte di armonizzazione completa a livello dell’Unione Europea.

Di seguito si vedrà che, in relazione all’epoca in cui una concessione è sorta, anche la disciplina dei successivi rinnovi è meritevole di un trattamento differenziato in base al diritto unionale.

3) Sulla “legittimità unionale” dei rapporti giuridici pluriennali di durata infinita sorti anteriormente all’affermazione del principio di trasparenza e non discriminazione.

I rapporti concessori regolati dal codice della navigazione, ancora prima che l’art. 10 legge n. 88/2001 introducesse la regola del rinnovo automatico sessennale, dovevano essere qualificati come rapporti pluriennali aventi durata infinita.

Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, infatti, i rinnovi delle concessioni demaniali ex art. 37 cod. nav., al di là del nomen iuris, vanno qualificati come vere e proprie proroghe (cfr. Cons. St., Sez. VI, 26.5.2010, n. 3348). Tale disposizione eterointegrava il titolo concessorio, introducendo una clausola in virtù della quale l’Autorità concedente si obbligava sine die a non risolvere la concessione.

Ebbene, con riferimento ad un appalto di servizio avente durata pluriennale, sorto anteriormente all’adesione dell’Austria alla CEE, la Corte di Giustizia ha affermato che la direttiva n. 92/50/CEE non imponesse di risolvere tale appalto (Corte di Giustizia, Sez. VI, 24.9.1998, Tögel, C-76/97).

Né – viene osservato dall’A.G. Fennelly nelle conclusioni del 2 aprile 1998 rese nella causa Tögel – potrebbe sostenersi che la normativa comunitaria armonizzate, segnatamente la direttiva n. 92/50, fosse applicabile retroattivamente una volta trasposta. Ciò sarebbe stato contrario con il principio di certezza del diritto (cfr. conclusioni A.G. Fennelly cit., punti 59-63).

Successivamente, nella sent. pressetext Nachrichtenagentur GmbH (Corte di Giustizia, 19.6.2008, in C-454/06, punti 74-76) è stato osservato che, ove il diritto comunitario non lo vieti espressamente, non può considerarsi a priori illecita una clausola in virtù della quale le parti si obblighino a non risolvere per un determinato periodo di tempo un contratto di appalto concluso a tempo indeterminato.

Ed inoltre, qualora una concessione a tempo indeterminato attribuisca al privato la proprietà di “opere future” (caso assimilabile ai diritti edificatori concessi dal titolo demaniale), è stato osservato che l’operatore economico, in queste ipotesi, gode di un diritto di “durata infinita” (conclusioni rassegnate dall’A.G. Wathelet dell’11 aprile 2013 nella causa Commissione/Paesi Bassi C-576/2010, punto 141).

Più di recente nella sentenza Finn Frogne (Corte di Giustizia, Sez. VIII, 7.9.2016, C-549/14), è stato osservato che le modifiche del rapporto, comprese quelle riguardanti la durata di esso, sono compatibili con i principi di non discriminazione e di trasparenza, quando i documenti di gara regolino, preventivamente, le modalità di applicazione di tali modifiche. In tali ipotesi deve escludersi che le modifiche, ove apportate, contrastino con il principio di parità di trattamento. Gli operatori, interessati a contrarre con la P.A., potranno formulare la loro offerta tenendo conto anche della facoltà delle parti contraenti di mutare condizioni, anche importanti, del contratto.

Dai citati precedenti è allora possibile inferire la compatibilità unionale delle procedure di rinnovo delle concessioni demaniali marittime rilasciate anteriormente alla dichiarazione del principio di non discriminazione.

Riguardo a tali fattispecie non potrebbe infatti trovare applicazione il principio tempus regit actum (contra: T.A.R. Toscana, Sez. II, sent. n. 363/2021 cit.). Da un lato, venendo in rilievo rapporti pluriennali sorti anteriormente all’affermazione di tale principio, il rinnovo si configura come una mera vidimazione del rapporto in essere; dall’altro lato, detto rinnovo è compatibile con il diritto unionale, poiché previsto dall’Autorità concedente sin da dagli “atti di gara” che hanno preceduto l’affidamento stesso. Come già detto, il diritto di insistenza, desumibile dall’art. 37 cod. nav., eterointegrava le clausole delle concessioni demaniali marittime; era perciò noto alla platea degli operatori che i rapporti concessori sorti ex art. 36 cod. nav. sarebbero stati suscettibili di rinnovo senza particolari formalità.

Così inquadrate le concessioni sorte anteriormente alla sentenza sent. Telaustria può allora sostenersi che l’esigenza di dare continuità alle stesse non sia stata travolta dal “giudicato unionale” scaturito dalla sentenza Promoimpresa.

Dalla narrativa della sentenza Promoimpresa e dalle ordinanze di rinvio si ricava che entrambe le concessioni esaminate dalla Corte fossero state rilasciate in epoca successiva alla sentenza sent. Telaustria; inoltre, una di esse (quella rilasciata a Promoimpresa) non era nemmeno soggetta al codice della navigazione, in quanto riguardante un bene appartenente al demanio lacuale.

4) Sulla necessità di tutelare i diritti fondamentali di cui sono titolari i concessionari di beni demaniali.

Dalla rilevanza “unionale” dei rapporti concessori pluriennali, sorti anteriormente alla sentenza Telaustria, va ricavata la contrarietà dei commi 682-683 dell’art. 1 legge n. 145/2018 rispetto al diritto primario dell’Unione.

La previsione di un termine di efficacia temporale di tali concessioni si traduce in una soppressione di tali diritti. Infatti, al cessare dei rapporti concessori oggi in essere, troverà applicazione l’art. 49 cod. nav., il quale prevede l’acquisizione a titolo gratuito dei beni del concessionario, configurando un’ipotesi speciale dell’istituto dell’accessione (superficies solo cedit).

Tale previsione è positivizzata sin dal 1942; essa però non ha incontrato un’applicazione generalizzata. La prevalente giurisprudenza del Giudice Amministrativo ne ha escluso l’operatività dell’art. 49 cod. nav. ogni qualvolta il titolo concessorio fosse stato rinnovato a favore del concessionario uscente (cfr., ex multis, Cons. St., Sez. VI, 2.9.2019, n. 6043, Villa Marco, nello stesso senso Corte Cost. sent. n. 29/2017).

Al cessare del corrente periodo transitorio diverrà invece applicabile pleno iure l’istituto dell’accessione. Di conseguenza i concessionari saranno privati dei beni insistenti sull’area demaniale, i quali possono essere oggetto di un diritto di proprietà superficiaria (vedasi, ex multis, Cass., Sez. III, 20.10.2016, n. 21221; nonché Cons. St., Sez. VI, sent. n. 6043/2019 cit.), ma saranno altresì spogliati di tutte le utilità economiche inerenti alla loro impresa balenare.

Tra tali utilità rientra anche espérance légitime al rinnovo del titolo concessorio e quindi alla conservazione sine die alla titolarità dell’impresa balneare inerente al demanio marittimo.

Anche tale espérance légitime è tuttavia meritevole di protezione ai sensi del 1° Protocollo addizionale alla Convenzione EDU. Infatti, la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, nell’affaire Valle Pierimpiè Soc. Agricola S.p.a. c. Italie (decisione del 23 settembre 2014), ha osservato nella nozione di bene desumibile dalla prima parte dell’art. 1 del 1° Protocollo «peut recouvrir tant des «biens actuels» que des valeurs patrimoniales, y compris des créances, en vertu desquelles le requérant peut prétendre avoir au moins une «espérance légitime» d’obtenir la jouissance effective d’un droit de propriété».

Tale esito è tuttavia irragionevole (Morbidelli 2020, p. 184). L’esclusione dell’indennizzo ex art. 49 cod. nav. riposava sull’esigenza dello Stato di riacquistare al termine della concessione la disponibilità del bene demaniale dato libero dei beni impiantati dal privato. Tale esigenza è però venuta meno allorché i titoli concessori sono stati qualificati autorizzazioni. In questa mutata prospettiva beni e utilità (materiali e immateriali quali l’avviamento) appartenenti al concessionario sono destinati a transitare dal patrimonio concessionario uscente allo Stato e, per tramite di esso, al nuovo operatore affidatario del bene demaniale.

La mancanza di indennizzo a favore del concessionario uscente si traduce pertanto in un’ingiusta locupletazione a favore dello Stato.

5) Sui principi desumibili dalla Carta di Nizza in tema di ablazione di diritti di proprietà.

Nello scrutinare la compatibilità della normativa ungherese, che prevedeva l’estinzione ex lege di diritti reali di usufrutto allo spirare di un periodo transitorio (nel 2033 per una curiosa sincronia con la “questione balneare italiana”), la Grande Sezione (sent. 21.5.2019, Commissione / Ungheria, C-235/17) ha osservato che la soppressione di un diritto, che si connota per l’esercizio di facoltà dominicali (scaturenti dallo “smembramento” del diritto di proprietà come nel caso del diritto di usufrutto), si traduce in una privazione “in modo coatto, integrale e definitivo” dei diritti degli usufruttuari a favore dei proprietari del suolo (punto 81). Privazioni del diritto di proprietà ovvero limitazioni al suo esercizio sono però consentite soltanto al ricorrere di cause di pubblico interesse e sempreché venga rispettato il principio di proporzionalità di cui all’art. 52, par. 1, della Carta di Nizza (punti da 86 a 89).

Non possono tuttavia ascriversi tra le ragioni di pubblico interesse “motivi di natura puramente economica”; detti motivi non potrebbero «costituire ragioni imperative di interesse generale idonee a giustificare una limitazione di una libertà fondamentale garantita dal Trattato» (sent. Commissione / Ungheria, punto 121).

In ogni caso, lo spoglio della proprietà di un bene privato per pubblico interesse dovrebbe essere regolato dalla legge, la quale dovrebbe ab ovo contemplare «il pagamento in tempo utile di una giusta indennità per la perdita della stessa». In difetto «si configurerebbe una lesione del diritto di proprietà garantito da tale disposizione [id est, art. 17, comma 1°, Carta di Nizza]» (sent. Commissione / Ungheria punto 89; v. altresì punto 126).

Da qui l’insanabile contrasto tra art. 17 della Carta e la normativa interna che disponga la soppressione di un diritto senza contemplare alcuna forma di ristoro (sent. Commissione / Ungheria punti 126 e 128).

La sorte delle vigenti concessioni demaniali italiane presenta non poche simmetrie con quella diritti degli usufruttuari agricoli di diritto ungherese.

Dalla concessione demaniale – non diversamente dal diritto di usufrutto – sorgono diritti di natura reale temporalmente limitati. L’usufruttuario e il concessionario acquistano il diritto di servirsi di un bene altrui e di percepire i redditi derivanti dallo sfruttamento di esso.

Analogamente ai titolari dei diritti di usufrutto soggetti al diritto ungherese, i concessionari demaniali marittimi sono infine destinati a subire, al cessare del periodo transitorio, una ingiusta privazione di diritti di sfruttamento del bene demaniali che sono tutelati dall’art. 17 della Carta di Nizza. Ai concessionari sarà impedito di esercitare l’impresa inerente al bene demaniale, traendo profitto dallo sfruttamento del bene, nonché dalla (eventuale) alienazione dei diritti di uso.

Tale spoglio avverrà tuttavia in difetto dei presupposti codificati dall’art. 17 della Carta di Nizza e cioè una causa di pubblica utilità, che non può individuarsi nell’esigenza meramente economica di aprire il mercato rilevanti a nuovi operatori, nonché in difetto di una procedura intesa a determinare il giusto indennizzo dell’ablazione subita.

6) Applicabilità al caso di specie dei principi dichiarati dalla sent. Laezza.

Si è già detto che, a cagione dell’art. 49 cod. nav., tutte le utilità di cui sono oggi titolari i concessionari demaniali saranno soppresse, transitando alla mano pubblica senza indennizzo.

Nel sindacare la compatibilità tra diritto dell’Unione e normativa interna in tema di concessioni per la raccolta di scommesse, la Corte Giustizia ha affermato che gli artt. 49 e 56 TFUE ostano a una disposizione nazionale restrittiva che imponga al concessionario di cedere a titolo non oneroso, all’atto di cessazione dell’attività per scadenza del termine della concessione, l’uso dei beni materiali e immateriali di proprietà (così Corte Giustizia, Sez. III, 28.1.2016, Laezza, C-375/14; sul punto v. Morbidelli 2020, p. 185).

Una previsione del genere – osserva la Corte – può rendere meno allettante l’esercizio dell’attività di intrapresa. Ciò in quanto «il rischio per un’impresa di dover cedere, senza contropartita economica, l’uso dei beni in suo possesso può impedire a detta impresa di trarre profitto dal proprio investimento» (punto 23 della sent. Laezza).

Da qui la contrarietà di tale genere di previsioni con le libertà di stabilimento e di prestazione di servizi di cui agli artt. 49 e 56 TFUE.

Soltanto motivi imperativi di interesse generale (ragioni di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica, cfr. artt. 51 e 52 TFUE) – osserva sempre la Corte – potrebbero giustificare un ostacolo alle libertà garantite dagli artt. 49 e 56 TFUE (punti 31 e ss. della sent. Laezza). Sennonché tali motivi non possono essere rinvenuti in ragioni meramente economiche.

7) Conclusioni.

Dai principi desumibili dal formante unionale si ricava, conclusivamente, che il regime transitorio dettato dalla legge n. 145/2018 si pone in contrasto sia con l’art. 17 della Carta di Nizza, sia con gli artt. 49 e 56 TFUE. I concessionari sono destinati a subire una ablazione a favore dello Stato della loro impresa balneare e dei diritti sfruttamento inerenti al bene demaniale senza il benché minimo indennizzo.

La sent. Commissione / Ungheria della Grande Sezione assurge a fonte del diritto, che se dovessimo qualificarla in termini di gerarchia all’interno delle fonti unionali, prevarrebbe anche sulla sentenza Promoimpresa. Richiamando la teoria dell’atto chiaro tale sentenza pone al legislatore nazionale un precetto ineludibile, ma essa stessa esprime un principio suscettibile di essere autoapplicato disapplicandosi in parte qua l’art. 49 cod. nav.

Sebbene il contrasto tra diritto unionale e diritto interno appaia evidente e potrebbe quindi essere sindacato in sede di rinvio pregiudiziale, soltanto un intervento normativo statale potrebbe garantire la certezza dei rapporti e la tutela dei diritti coerentemente agli invocati principi unionali.

De jure condendo è perciò auspicabile che il legislatore disciplini la procedura di determinazione, in via amministrativa, del giusto ristoro spettante al concessionario uscente; procedura che dovrà spiegare i propri effetti in una fase antecedente alla definitiva ablazione dell’impresa balneare di cui è titolare, così da garantire la preventiva conoscibilità dei relativi oneri sia all’Amministrazione concedente, sia agli operatori aspiranti al bene demaniale.

Bibliografia (in ordine alfabetico):

M.S. Giannini, I beni pubblici, Bulzoni, Roma, 1963, p. 118

1. Lami (a cura di), Le concessioni demaniali marittime tra passato presente e futuro, Padova, 2010, 83 ss.;
2. Magri, «Direttiva Bolkestein» e legittimo affidamento dell’impresa turistico balneare: verso una importante decisione della Corte di Giustizia U.E., in Riv. giur. ed., 2016, 359 ss.;
3. Morbidelli, Sull’incostituzionalità dell’art. 49 cod. nav., in “Liber Amicorum per Vittorio Domenichelli”, Cacucci Editore, Bari, 2020, pag. 309 e ss.

L.R. Perfetti, Diritto di insistenza e rinnovo della concessione di pubblici servizi, in Foro amm. CdS, 2003, 621 ss.;

1. Righi, E. Nesi, Osservazioni sulla sentenza della Corte giustizia dell’Unione Europea, sez. v, 14 luglio 2016, in C-458/14 e C-67/15, con particolare riferimento ai suoi effetti sui rapporti concessori in atto, in GiustAmm.it, 11/2016, 2;
2. Righi, E. Nesi, Riflessioni sull’applicazione della Direttiva servizi alle concessioni di beni demaniali marittimi con finalità turistico-ricreative, in Rivista NEL DIRITTO, 8/2014;
3. Righi, I diritti dei concessionari balneari presi sul serio, ovvero della incostituzionalità dell’art. 49 del codice della navigazione, in GiustAmm.it, 4/2015, 15;
4. Vitale, Considerazioni a margine della pronuncia del TAR Puglia sulla disapplicazione da parte dell’Amministrazione di una norma interna incompatibile con il diritto dell’Unione, Il Diritto dell’Unione Europea, 2, 2021, <http://www.dirittounioneeuropea.eu/Tool/Evidenza/Single/view_html?id_evidenza=1097>, luglio 2021;

Indice cronologico delle sentenze richiamate:

– Corte di Giustizia, Sez. VI, 24.9.1998, Tögel, C-76/97;

– Corte di Giustizia, Sez. VI, 7.12.2000, Telaustria Verlags GmbH, C-324/98;

– Corte Giustizia, Sez. III, 3.3.2005, Fonden Marselisborg Lystbådehavn, C-428/02;

– Corte di Giustizia, Sez. II, 25.10.2007, COGEP S.r.l., C-174/06;

– Corte di Giustizia, Sez. III, 19.6.2008, pressetext Nachrichtenagentur GmbH, C-454/06

– Cons. St., Sez. VI, 26.5.2010, n. 3348;

– Conclusioni rassegnate dell’Avvocato Generale Wathelet dell’11 aprile 2013 nella causa Commissione/Paesi Bassi C-576/2010;

– Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, decisione del 23 settembre 2014, Valle Pierimpiè Soc. Agricola S.p.a. c. Italie;

– Corte Giustizia, Sez. III, 28.1.2016, Laezza, C-375/14;

– Corte di Giustizia, Sez. V, 14.7.2016, C-458/14 e C-67/15;

– Corte di Giustizia, Sez. VIII, 7.9.2016, Finn Frogne, C-549/14;

– Cass., Sez. III, 20.10.2016, n. 21221;

– Corte Costituzionale, 27.1.2017, n. 29;

– Corte di Giustizia, Grande Sezione, 21.5.2019, Commissione / Ungheria, C-235/17;

– Cons. St., Sez. VI, 2.9.2019, n. 6043;

– Cons. St., Sez. VI, 18.11.2019, n. 7874;

– T.A.R. Toscana, Sez. II, 8.3.2021, n. 363;

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Note

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