Relazione tenutasi alla Tavola Rotonda, presso la Luiss Guido Carli su

“Prospettive di riforma dei servizi pubblici locali”

Roma, 20 aprile 2004

1. Premessa – 2. Il quadro del problema: previsioni legislative e orientamenti giurisprudenziali: – 2.1. L’extraterritorialità nella gestione dei servizi pubblici locali prima e dopo la legge di riforma delle autonomie locali (l. n. 142/1990) – 2.2. Le novità della giurisprudenza amministrativa in ordine all’agire extraterritoriale delle società miste (a partire dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 4856/2001) – 2.3. L’extraterritorialità dopo la riforma introdotta dall’art. 35 della l. n. 448/2001 – 3. La riforma della riforma (ovvero l’art. 14 del D.L. 269/2003) e l’attività extra moenia – 4. Qualche riflessione critica, anche alla luce del diritto costituzionale e comunitario

— *** —

1. Premessa

La materia dei servizi pubblici locali offre spunti interessantissimi in ordine alle più generali trasformazioni del diritto amministrativo in Italia e rappresenta indubbiamente una posizione di privilegio per l’esame del novero dei radicali mutamenti che il nostro ordinamento ha subito, soprattutto, in dipendenza del diritto europeo.
Tuttavia, la complessità della tematica oggetto dell’odierno Convegno non solo rende impossibile, nello spazio di questo intervento, l’espressione di considerazioni che trascendono il tema specifico dei servizi pubblici locali, ma per di più impone di circoscrivere l’ambito dell’odierna indagine ad uno solo degli aspetti che interessano la materia: l’extraterritorialità nella gestione societaria dei servizi pubblici locali.
Tale aspetto, pur comportando una rinuncia espressa alla disamina anche solo delle novità più significative riguardanti i servizi pubblici locali successivamente alle recenti modifiche introdotte dal legislatore ed una rinuncia all’espressione di possibili ed ulteriori prospettive di riforma del settore, merita una particolare attenzione non solo in ragione della copiosa produzione giurisprudenziale che lo ha interessato, ma anche per la circostanza che costituisce un utile argomento di confronto tra le soluzioni nazionali e le logiche concorrenziali di derivazione comunitaria che interessano la problematica oggetto del presente intervento.

2. Il quadro del problema: previsioni legislative e orientamenti giurisprudenziali:

2.1. L’extraterritorialità nella gestione dei servizi pubblici locali prima e dopo la legge di riforma delle autonomie locali (l. n. 142/1990)

Non sono mancati dubbi in dottrina e in giurisprudenza circa la possibilità per le società locali di svolgere attività extraterritoriale, cioè al di fuori dei confini dell’ente locale (la cd. attività extra moenia vel extra districtum).
Per questo motivo, al fine di affrontare la tematica dell’extraterritorialità nella gestione dei servizi pubblici locali è, innanzi tutto, necessario ripercorrere brevemente il controverso dibattito che ha animato per lungo tempo dottrina e giurisprudenza circa i limiti territoriali nella gestione di tali servizi.
È necessario anticipare che sulla questione si sono affermati due contrapposti orientamenti: l’uno che considera l’attività extraterritoriale ammissibile in ragione della piena capacità di diritto privato della società per azioni (e prima di esse, dell’azienda speciale), l’altro che la considera inammissibile in ragione del vincolo di strumentalità che la lega ai fini locali.
Occorre preliminarmente ricordare che la questione sull’extraterritorialità nasce e si sviluppa, in un primo tempo, prevalentemente intorno al modello gestionale dell’azienda speciale, per poi coinvolgere e successivamente concentrarsi, a seguito della legge n. 142/1990, su quello rappresentato dalla società mista (1) partecipata dagli enti locali.
Vista, tuttavia la sostanziale identità delle problematiche trattate con riferimento ad entrambi i modelli gestionali e, soprattutto, considerato che, a seguito della riforma attuata dall’art. 35 della l. n. 448/2001, il modulo gestionale dell’azienda speciale rimane per così dire “assorbito” da quello della società mista , la scelta preferibile è quella di adottare una trattazione unitaria della questione, sottolineando analogie e differenze tra i due modelli gestionali soltanto quando risulti necessario in relazione al tema in oggetto.
La questione extraterritoriale si è sviluppata sostanzialmente intorno alla natura (imprenditoriale o meno) del modulo gestionale dell’azienda speciale, dalla quale si faceva derivare il carattere più o meno vincolante del legame tra la stessa azienda ed il Comune di riferimento e, dunque, la conseguente legittimità o, al contrario, inammissibilità per la medesima di svolgere un’attività extraterritoriale. Mentre la dottrina si era già da più parti dimostrata concorde nel riconoscere all’azienda speciale natura imprenditoriale (ritenendo che tale natura fosse già insita nella legge “Giolitti” del 1903, poi trasfusa nel T.U. n. 2578/1925), ammettendo la possibilità per le aziende, nell’esercizio della generale capacità di diritto privato, di svolgere attività anche al di fuori del territorio di riferimento, ed esprimendosi, dunque, in senso favorevole ad un’eventuale espansione territoriale della sfera operativa aziendale, la giurisprudenza si era sempre pronunciata in termini contrari, argomentando la propria tesi non solo sulla base della mancanza di personalità giuridica in capo all’azienda speciale, ma anche in base alla considerazione che, con un’attività extraterritoriale, l’azienda speciale (ed il Comune per essa) avrebbe contravvenuto alle previsioni dell’art. 26 del T.U. che non prevedeva espressamente tale eventualità, nonché dell’art. 312 del T.U. 383/1934 che limitava le spese facoltative comunali all’interno della circoscrizione amministrativa.
Unica possibilità operativa extraterritoriale restava allora, almeno per la giurisprudenza dominante, la convenzione prevista dal D.P.R. n. 902/1986, in base alla quale si faceva dipendere questa eventualità (azione extra moenia) da un previo accordo di diritto pubblico tra gli enti territoriali interessati. Infatti, sulla scorta dell’art. 5 del D.P.R. n. 902/1986, gli enti locali avevano la facoltà di autorizzare l’estensione dell’attività dell’azienda speciale al territorio di altri enti locali, previa intesa con i medesimi e con l’atto con cui si deliberava tale accordo doveva essere approvata la convenzione che disciplinava i rapporti economico-finanziari fra l’azienda e gli enti locali fruitori del servizio (2) .
Poco prima dell’entrata in vigore della legge di riforma degli enti locali (l. n. 142/1990), la giurisprudenza si era, in verità, già pronunciata in termini decisamente innovativi in relazione al tema dell’extraterritorialità, distinguendo nettamente tra attività amministrativa e attività privatistica dell’ente locale (nella quale si faceva rientrare la gestione di un servizio pubblico), considerando quest’ultima in termini squisitamente economico-imprenditoriali. Infatti, con la sentenza n. 374/1990 (3) , il Consiglio di Stato aveva riconosciuto all’ente locale, in quanto soggetto giuridico titolare di una piena capacità nella gestione dei suoi compiti, la possibilità di utilizzare, per il raggiungimento dei suoi scopi, tutti i mezzi possibili, tra i quali anche quello rappresentato dalla conduzione dei servizi pubblici extra moenia. Nella decisione in esame, il Supremo organo di giustizia amministrativa non aveva trascurato di prendere in considerazione il rapporto che legava l’ente locale alla comunità di riferimento (rapporto che normalmente conduceva al rispetto di precisi limiti territoriali) ma, distinguendo nettamente tra capacità di diritto pubblico e capacità di diritto privato, aveva ritenuto che tale vincolo riguardasse esclusivamente l’aspetto pubblicistico e che, dunque, nell’esercizio dell’attività privata, quale la gestione di un pubblico servizio, il Comune non fosse frenato da alcun limite territoriale (4) .
A seguito dell’emanazione della legge n. 142/1990, che ha giocato un ruolo fondamentale nel passaggio da una visione puramente dipendente e strumentale dell’azienda speciale ad una nuova e più aperta dimensione imprenditoriale della stessa e, più in generale, di tutte le forme di gestione dei servizi pubblici locali (tra cui la società mista da essa espressamente formalizzata), si sono corrispondentemente manifestate alcune aperture nelle pronunce dei giudici amministrativi.
La giurisprudenza, infatti, ha inizialmente ritenuto superabile il limite rappresentato dal territorio comunale sul presupposto dell’acquisita natura di ente pubblico economico dell’azienda speciale; in particolare, ciò comportava il riconoscimento di una piena capacità giuridica per la gestione dei servizi pubblici e, più in generale, per lo svolgimento dell’attività privatistica comunale; capacità che poteva ritenersi limitata solo in presenza di specifiche disposizioni di legge (5) . Inoltre, l’attribuzione della personalità giuridica (ex l. n. 142/1990) alle aziende speciali non avrebbe avuto senso se il legislatore non avesse voluto considerarle come soggetti in grado di gestire ogni iniziativa non vietata e consentita dalla loro capacità tecnica, tra cui anche la gestione di servizi pubblici locali extra moenia (6) . In una prospettiva parzialmente diversa si era anche osservato che vietare l’esercizio di attività extraterritoriale nella gestione dei servizi pubblici, in mancanza di un divieto legislativo espresso, avrebbe comportato una sostituzione dell’interprete al legislatore, inammissibile in quanto punitiva nei confronti dell’ente locale ogni qual volta si fossero ravvisati i presupposti per operare extra moenia senza violare i principi fondamentali a tutela della concorrenza (ovvero in ogni caso in cui l’azienda avesse potuto partecipare a procedure selettive bandite da altri enti locali) (7) .
La mutata considerazione della questione extraterritoriale, che veniva risolta da dottrina e giurisprudenza dando ormai per acquisita la possibilità per l’azienda speciale (e anche per le società miste) (8) di agire come autonome imprese economiche (pur nell’ambito di un legame di fondo con l’ente locale ancora sussistente, ma ormai notevolmente più sfumato) seppure era stata in grado di superare il vincolo del territorio inteso in termini puramente geografico-spaziali, non aveva comportato l’automatico riconoscimento della mancanza di ogni limite allo svolgimento dell’attività extraterritoriale delle aziende speciali (e delle società miste) .
Tali limiti sono derivati dall’accoglimento di quell’orientamento minoritario che, negando la possibilità di un’azione extra moenia di questi soggetti, aveva sottolineato che le operazioni extraterritoriali comportavano per l’ente il sostenimento di spese a vantaggio di soggetti non appartenenti alle collettività locali e, per tali motivi, ingiustificate: di conseguenza, la questione extraterritoriale, oltre che in una prospettiva finalistico-strumentale era stata affrontata e risolta direttamente in termini di convenienza (o meglio, di non-convenienza) economica e di gestione. Da ultimo, anche l’analisi della questione extraterritoriale dal punto di vista della tutela della concorrenza aveva condotto a concludere per il mantenimento della sfera operativa di aziende speciali e società per azioni in mano pubblica entro i confini dell’ente locale: con riferimento all’incidenza che entrambi i moduli gestionali producevano sull’equilibrio concorrenziale la posizione assunta in giurisprudenza sostanzialmente coincideva (nonostante gli approcci assunti nei confronti dei due moduli in relazione ad altri aspetti della problematica extraterritoriale si fossero, con il tempo, gradualmente diversificati); infatti, si affermava che la partecipazione a gare indette in altre realtà locali per l’affidamento di servizi pubblici produceva effetti distorsivi nel rapporto tra pubblico e privato (ad esempio sotto il profilo fiscale e del credito) e avveniva in violazione dell’art. 41 della Cost. Infatti, l’attività economica pubblica avrebbe potuto espandere il proprio raggio di operatività a fianco di soggetti imprenditoriali privati soltanto laddove fosse stata in grado di garantire il rispetto dei principi posti a tutela della concorrenza: in questo senso la presenza sul mercato di soggetti che potevano avvalersi di benefici fiscali (es. esenzione d’imposta) e di altri vantaggi economici (quali ad es. il ripianamento degli eventuali deficit con onere a carico del bilancio comunale, la non assoggettabilità a procedure fallimentari, ecc.) avrebbe provocato distorsioni della concorrenza; distorsioni provocate non solo dall’agire extra moenia dell’azienda speciale, ma anche della società mista a prevalente capitale pubblico che, in quanto caratterizzata da ingenti sovvenzioni da parte degli enti locali risarebbe proposta sul mercato esterno come soggetto fortemente privilegiato falsandone le regole (N.B. per la società minoritaria il problema dei benefici fiscali non doveva essere affrontato negli stessi termini, perché, in ogni caso, il confronto concorrenziale poteva essere rispettato dalla scelta del socio privato da effettuarsi per legge tramite gara). Naturalmente, le medesime perplessità circa l’agire extra moenia di aziende e società (così marcatamente sostenute dagli enti territoriali di riferimento) si sono evidenziate anche in relazione ai principi di tutela della concorrenza riconosciuti dal diritto comunitario (9) .
Da quanto suesposto è evidente che la riapertura del dibattito sull’extraterritorialità, determinatasi a seguito della legge n. 142/1990, non aveva condotto a nessun reale superamento della questione, cambiando esclusivamente la chiave di lettura del problema e, adottando in luogo della tradizionale concezione geografico-spaziale, una concezione progressivamente strumentale e/o funzionale del limite territoriale che, tuttavia, era rimasto pressoché invariato.

2.2. Le novità della giurisprudenza amministrativa in ordine all’agire extraterritoriale delle società miste (a partire dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 4856/2001)

Nonostante la diversa chiave di lettura proposta da copiosa giurisprudenza in ordine all’extraterritorialità (o meglio al limite che alla stessa derivava dal vincolo cd. funzionale) delle aziende speciali, prima, e delle società miste, poi, gli esiti e le applicazioni che sono state fatte in ambito di attività “fuori territorio” sono rimaste sostanzialmente invariate rispetto a quelle precedenti.
Infatti, il punto di partenza della maggior parte delle riflessioni giurisprudenziali rimaneva essenzialmente sempre lo stesso, ovvero la necessità di tutelare gli interessi della collettività locale (fine di primaria importanza, la cui garanzia era rappresentata, dapprima, dal territorio in senso puramente fisico ed, in seguito, diventava il collegamento funzionale dei mezzi di gestione dei pubblici servizi rispetto alle esigenze della collettività di riferimento). Al contrario, la dimensione imprenditoriale di aziende speciali e società miste rimaneva ancora una volta collocata sullo sfondo e veniva considerata recessiva in ogni caso in cui, dopo una primissima analisi circa una possibile coesistenza con il fine pubblico, si rivelassero profili di incompatibilità tra il piano economico e quello amministrativo (10) .
Al riguardo, non solo non è stato effettuato nessun tentativo significativo in ordine alla definizione in concreto del limite funzionale (11) e dei criteri in base ai quali individuarne il rispetto nel caso di attività extraterritoriale (12) , ma si è anche omesso – nonostante il diritto comunitario offrisse diversi spunti in senso contrario – di cercare una via per il concreto superamento dell’incompatibilità tra struttura economico-organizzativa dei mezzi di gestione di servizi pubblici e tutela della collettività locale, dando prova di considerarla come un ostacolo pressoché assoluto all’extraterritorialità.
Nelle riflessioni giurisprudenziali di cui si è data indicazione non è stato mai realmente adottato un ragionamento a contrario rispetto a quello sopra evidenziato, ovvero un ragionamento in cui si prendessero le mosse, anziché dalla funzionalità dell’attività di gestione dei pubblici servizi, dalla dimensione imprenditoriale della stessa e si tentasse di adeguare la prima alla seconda, anziché viceversa.
In altri termini, l’agire extra moenia degli enti locali era rimasto in definitiva subordinato al territorio e, successivamente, alla soddisfazione degli interessi della collettività locale, in sé per sé considerata.
Soltanto con la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 3 settembre 2001, n. 4856, la giurisprudenza, dimostrando un mai sopito interesse per la questione dell’extraterritorialità, ha offerto una soluzione del tutto originale al problema de quo, sulla quale è opportuno procedere ad un’attenta analisi.
L’originalità del ragionamento del Supremo organo di giustizia amministrativa nella sentenza citata sta soprattutto nei presupposti, in quanto il giudice dell’Appello, ribaltando l’ordine delle riflessioni del giudice di primo grado ed, in generale, della giurisprudenza dominante, ha posto in primo piano la dimensione imprenditoriale dei servizi pubblici e ha strutturato il proprio ragionamento partendo da essa.
In primo luogo, i giudici di Palazzo Spada, pur dando atto delle oscillazioni giurisprudenziali sul punto ed, in particolare, della progressiva evoluzione che ha visto la giurisprudenza amministrativa, specie quella di primo grado, assumere prevalentemente nell’ambito territoriale di operatività delle s.p.a. a partecipazione pubblica locale una posizione piuttosto omogenea a quella adottata in relazione alle aziende speciali, hanno sottoposto a revisione critica il suddetto orientamento della giurisprudenza dei TAR, rimarcando le differenze sul piano funzionale e disciplinare tra i due fondamentali moduli gestionali dei servizi pubblici locali: azienda speciale e società mista; differenze che si riverberavano, di riflesso, sulla spinosa tematica dell’attività extra moenia.
Questo ragionamento del Consiglio di Stato ha condotto, in primo luogo, ad operare una distinzione tra azienda speciale e società mista in base alla considerazione che non si tratta di due modelli sostanzialmente intercambiabili, ma di due differenti e peculiari moduli gestionali che – se considerati negli stessi termini in relazione ai limiti di ammissibilità dell’agire extra moenia – risulterebbero totalmente assimilati a tutto discapito della società mista, ridotta a mero duplicato del modulo aziendale (13) .
Pertanto, soltanto nel 2001, il Consiglio di Stato ha messo in rilievo le differenze esistenti tra i due istituti giuridici, conseguentemente sottolineando che l’ammissibilità o meno della loro attività extraterritoriale non poteva essere affrontata negli stessi termini, dal momento che si trattava strumenti di gestione alternativi e diversamente strumentali all’ente locale.
Il modello dell’azienda speciale doveva essere considerato separatamente perché, trattandosi di un ente strumentale dell’ente locale, sia pur dotato di ampia autonomia gestionale ed imprenditoriale, era un soggetto istituzionalmente dipendente dall’ente locale e caratterizzato da vincoli di dipendenza ancora strettamente intercorrenti con il Comune di riferimento; l’azienda, dunque, era priva della forza necessaria per estendere la propria sfera operativa al di fuori dei confini locali, se non in presenza di un’evidente finalità strumentale e, comunque, nel rispetto dei limiti sostanziali e delle regole procedimentali poste da norme positive (14) .
Differente era il caso delle società miste, per le quali il Consiglio di Stato ha effettuato alcune considerazioni di peculiare importanza.
In primo luogo, non ha aderito alla corrente (peraltro minoritaria) che proponeva una visione esclusivamente privatistica del modulo gestionale della società mista (da cui si sarebbero potuti ricavare tutti i presupposti per sostenere la piena legittimità dell’agire extra moenia della medesima, in quanto soggetto economico privato assimilabile a qualunque altro imprenditore ) (15) ma, muovendosi nel solco della tradizione, l’ha considerata come una figura nella quale è possibile ritrovare sia tratti privatistici che pubblicistici. Per i giudici si trattava indubbiamente di un soggetto che gode di “privilegi”, specialmente nell’affidamento del servizio e nell’accesso ai finanziamenti, che determinavano la natura “speciale” e ibrida di questa figura.
Su queste basi, il Consiglio di Stato ha proceduto a trovare un equilibrio tra carattere privato e finalità pubbliche del modello gestionale, un equilibrio tale che non pregiudicasse le potenzialità economiche ed imprenditoriali della società mista. Infatti, nel rapporto tra piano economico e tutela degli interessi locali, mantenendo salda una prospettiva che non trascurava gli aspetti imprenditoriali della struttura e dell’attività societaria, ha scelto di non snaturare a priori l’economicità del modello societario e, di conseguenza, “defunzionalizzandone” l’attività, lo ha liberato dal quel vincolo di promozione delle esigenze della collettività locale, (16)che rappresentava l’unico ostacolo effettivo per la società mista alla gestione di servizi pubblici extra moenia. Ciò non significava che il vincolo di scopo della società mista venisse categoricamente soppresso, ma esso si presentava, per la prima volta, notevolmente dimensionato e, soprattutto, adeguato al carattere imprenditoriale della società; tale vincolo operava in termini “residuali” e “recessivi”, ovvero soltanto quando l’attività extraterritoriale comportasse – attraverso un’attenta indagine in concreto – una distrazione di mezzi e risorse apprezzabile e realmente pregiudizievole per la comunità locale .
In questi termini, la considerazione dell’ambito territoriale di riferimento, invece di limitare l’agire extra moenia della società mista, poteva, ad esempio, valere ai fini dell’individuazione degli enti locali da coinvolgere nella compagine societaria, in modo da privilegiare la partecipazione degli enti locali confinanti o aventi necessità essenziali comuni.
Su queste basi, il Supremo consesso amministrativo ha affermato la piena capacità di agire delle società miste al di fuori del territorio dei Comuni azionisti, ma ha precisato che non doveva esserci “nessuno spazio a decisioni che distolg(liessero) risorse e mezzi rilevanti, (…) senza apprezzabili ritorni per la collettività proprietaria della maggioranza azionaria”.
Per i giudici amministrativi, gli eventuali vincoli territoriali andavano dimensionati, di volta in volta, valutando se l’impegno extraterritoriale fosse in grado di distogliere mezzi e risorse rilevanti senza ritorni di utilità per la collettività di riferimento. (17) In altri termini, il vincolo funzionale che legava la società mista alla collettività assumeva un carattere residuale rispetto ad un soggetto imprenditoriale (la società mista) e doveva essere valutato in modo tale da evitare che l’attività extraterritoriale potesse arrecare pregiudizio a quella principale.
In altri termini, mancando l’effettivo riscontro di una distrazione e/o sottrazione di parte dell’organizzazione societaria, in termini di risorse umane e materiali, alle esigenze della comunità locale, per la sua eventuale utilizzazione per scopi estranei a quelli istituzionali per i quali la società è stata costituita, doveva in concreto escludersi ogni vulnus del vincolo funzionale con la collettività di riferimento e doveva essere pienamente consentita l’attività extra moenia.
La formula proposta dal Consiglio di Stato (della cd. “defunzionalizzazione in concreto”) nella sentenza in esame non si è rivelata effettivamente risolutiva della questione extraterritoriale, perché, in quanto soluzione intermedia, quasi compromissoria, ha destato qualche perplessità nell’interprete, laddove riconosceva alle società di che trattasi un’operatività, sì, maggiore di quella delle aziende speciali, ma tuttavia non scevra da limiti.
Il dibattito sull’extraterritorialità successivo ad essa ha visto contrapporsi due orientamenti: l’uno che dimostrava di recepire la soluzione offerta dal Consiglio di Stato, mantenendo un ambito di rilevanza del vincolo funzionale, ma applicandolo in termini tali da consentire l’attività extraterritoriale ogni volta che non si rivelasse manifestamente pregiudizievole delle esigenze della collettività di riferimento ; l’altro che riconduceva l’ammissibilità dell’attività extraterritoriale ad un vincolo strumentale non recessivo ed indiretto, ma fortemente limitativo dell’azione extra moenia che risultava relegata alle sole ipotesi di concreta e diretta soddisfazione degli interessi locali (ed addirittura interpretabile negli stessi termini del vincolo funzionale sussistente per le aziende speciali ). (18)
Ne derivava che la cd. “defunzionalizzazione in concreto” proposta dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 4856/2001, pur avendo avuto un’incidenza notevole sulla questione extraterritoriale, non risultava in grado, proprio per gli ampi spazi lasciati alla discrezionalità del giudice, di qualificarsi come elemento risolutore della problematica, il cui superamento appariva subordinato ad un definitivo intervento legislativo.

2.3. L’extraterritorialità dopo la riforma introdotta dall’art. 35 della l. n. 448/2001

Con l’emanazione dell’art. 35 della l. n. 448/2001, il legislatore – privatizzando e liberalizzando il mercato dei servizi pubblici e conseguentemente abbattendone i limiti territoriali – avrebbe introdotto l’auspicata soluzione normativa della problematica extraterritoriale, confermando l’apertura all’extraterritorialità attuata in via interpretativa dal Consiglio di Stato.
La disposizione introduce per la prima volta nel nostro ordinamento un espresso riferimento alla questione dell’extraterritorialità, a differenza del sistema previgente in cui non erano rinvenibili disposizioni analoghe; circostanza che, come analiticamente illustrato in precedenza, aveva dato luogo ad un intenso dibattito in giurisprudenza, la quale aveva dovuto supplire al vuoto normativo ricercando una soluzione idonea a sopire la querelle tra coloro che consideravano ammissibile l’azione extra moenia delle società miste e coloro che ne negavano la relativa legittimità.
La dottrina ha letto nella riforma de qua una linea di continuità tra la soluzione adottata dalla riferita giurisprudenza del Consiglio di Stato e la soluzione normativa accolta dall’art. 35 (ovvero la cd. “defunzionalizzazione” dell’attività della società mista, che manterrebbe per il resto i caratteri tipici di un modello gestionale speciale), laddove altri autori ne hanno trattato come la mera conseguenza dell’assoggettamento della società mista alle regole del diritto comune (con radicale trasformazione della loro natura e della loro posizione rispetto all’ente locale ed, anzi, con la loro pressoché totale scomparsa dal panorama gestionale dei servizi pubblici locali) (19) .
La norma in esame è stata abrogata dall’art. 14 del D.L. n. 269/2003, convertito nella l. 24 novembre 2003, n. 326.
È tuttavia interessante rilevare gli aspetti di maggiore dibattito in dottrina anche al fine di comprendere la ratio dell’abrogazione successiva.
L’aspetto che ha destato maggiore attenzione ha riguardato l’analisi del rapporto tra la disposizione normativa recante il divieto e l’obiettivo, pure sotteso ad essa, di evitare l’alterazione dell’equilibrio del mercato conseguente all’apertura extraterritoriale.
In primo luogo, ci si è chiesto se il divieto di ogni forma di differenziazione nel trattamento dei gestori di un servizio pubblico – siano essi società interamente private o partecipate – in relazione al regime tributario, nonché in relazione alla concessione di agevolazioni e contribuzioni, basti a garantire la par condicio nei mercati limitrofi, laddove, invece, non si provveda contestualmente ad una modifica del sistema del finanziamento degli oneri derivanti dalla gestione di un pubblico servizio (20) .
In secondo luogo, la dottrina si è interrogata sull’effettiva necessità di disporre, come bilanciamento all’abbattimento dei limiti territoriali, il divieto di partecipazione alle gare per le società private affidatarie dirette.
Tuttavia, con riguardo all’attività extraterritoriale delle società di gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza industriale nel comma 2, dell’art. 35 della legge n. 448/2001, deve rilevarsi che il divieto stabilito con riferimento alle società di capitali con maggioranza pubblica, affidatarie dirette di un servizio, riguarda la partecipazione ad attività imprenditoriali al di fuori del proprio territorio, ossia l’inibizione di qualsiasi attività imprenditoriale extraterritoriale.
È stato sottolineato come la norma esaminata sia talmente punitiva da precludere non solo “l’assunzione di servizi al di fuori dell’ambito territoriale di riferimento, bensì qualsiasi attività imprenditoriale extraterritoriale” (21) .
Vero è che la disposizione normativa è il risultato di un percorso legislativo volto all’eliminazione, sul piano della tutela preventiva, dei rischi di distorsione della libera concorrenza derivanti dalla partecipazione delle società miste ad attività extra moenia, in quanto soggetti la cui capacità organizzativa e le cui risorse finanziarie non derivano dallo svolgimento dell’attività imprenditoriale nel libero mercato, ma da un’acquisizione in via diretta e privilegiata delle stesse.
Il problema ulteriore che si potrebbe porre in ordine alla questione di cui trattasi sarebbe quello di verificare che cosa si intenda per attività “al di fuori del proprio territorio”. Infatti, se per un’azienda speciale l’elemento del territorio del Comune o dei Comuni proprietari appare più oggettivamente definibile, per le società di capitali il concetto “territorio” non appare di generale ed immediata condivisione (si pensi soprattutto alle società multiutility, che gestiscono più servizi in più aree territoriali, per le quali è sicuramente più difficile procedere alla identificazione del cd. “territorio”).
Alla luce di quanto considerato, è indubbio come l’art. 35, comma 2, della legge n. 448/2001 abbia rappresentato un passo importante per la soluzione della problematica extraterritoriale. Tuttavia, per alcuni aspetti del suo contenuto, tale articolo è stato criticato, poiché nel tentativo di chiudere questioni ormai vecchie, ha sollevato nuovi dubbi, forse ancora più complessi.
Il primo dei quali consiste nel sospetto di incostituzionalità di tale norma (nonché di incompatibilità comunitaria) su cui si effettuerà qualche considerazione nel paragrafo successivo.
In conclusione, anche sulla scorta della riforma introdotta dall’art. 35 non si poteva, pertanto, prospettare il definitivo superamento della problematica extraterritoriale, benché il divieto di attività extra moenia nella gestione dei servizi locali abbia testimoniato, da un lato, una maggiore sensibilità del legislatore italiano rispetto alle logiche concorrenziali imposte dal diritto comunitario (inquadrando la questione dell’extraterritorialità in termini di concreta lesione della par condicio) e, dall’altro, un superamento di quell’approccio al problema caratterizzato da un anacronistico legame con le logiche sottese alla legge n. 142/1990, che per molti aspetti è ormai superata avendo come unico obiettivo il miglioramento e lo svecchiamento della gestione pubblica dei servizi.
Ciò non toglie che ancora oggi il dibattito sulla questione dell’extraterritorialità non sia definitivamente sopito; al contrario, esistono orientamenti che considerano l’attività extra moenia ammissibile, purché esercitata da società controllate o collegate (tramite un vincolo funzionale) alla società madre, obbligate sia ad una rigorosa separazione contabile dalle stesse (per evitare impropri trasferimenti di risorse legate al servizio nel Comune di origine) e sia all’assoggettamento alla gara, a cui parteciperebbero senza spendere curriculum e referenze della società di derivazione (l’obbligo della gara deriverebbe dal fatto che la società per azioni, operando al di fuori dei confini territoriali dell’ente che l’ha costituita, esulerebbe dalla funzione per cui fu varata, per entrare nell’ambito della libera imprenditorialità e, quindi, delle norme che impongono la par condicio tra imprese offerenti); ma esistono anche autorevoli posizioni che considerano, di contro, tale attività inammissibile perché avendo la società per azioni mista gia acquistato fette di mercato non sulla base di un confronto concorrenziale, ma in virtù di una scelta politico-amministrativa (costituzione della società e affidamento diretto del servizio alla stessa) non opererebbe in posizione di par condicio con le altre aziende private del settore, pregiudicando così la libera concorrenza.

3. La riforma della riforma (ovvero l’art. 14 del D.L. 269/2003) e l’attività extra moenia

Il quadro normativo delineato dall’art. 113 del T.U.E.L. nella formulazione derivante dall’art. 35 della l. n. 448/2001 è stato, come è noto, oggetto di un’ulteriore revisione da parte del legislatore statale che, con il D.L. 30 settembre 2003 n. 269, poi convertito in l. 24 novembre 2003 n. 326, ha inteso adeguare la normativa interna sui servizi pubblici locali alle norme dettate dal Trattato U.E. in materia di servizi di interesse generale, allo scopo di evitare che la Commissione Europea desse seguito nei confronti dell’Italia al procedimento di infrazione comunitaria, preannunciato nella formale messa in mora del 26 giugno 2002, per la non compatibilità dell’art. 35 della l. n. 448/2001 con il diritto comunitario
L’articolo 14 del D.L. n. 269/2003 introduce disposizioni finalizzate a dare una maggiore efficacia ai principi di trasparenza, concorrenza e pubblicità. Con la norma in esame si attua un consistente intervento correttivo della riforma dei servizi pubblici locali, varata nel dicembre del 2001 con l’articolo 35, che aveva in parte novellato il T.U.E.L. (D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 – articoli 113 e 113-bis).
Nella norma riformulata:
– viene, innanzitutto, determinata una data unica, il 31 dicembre 2006, entro la quale tutte le gestioni in essere cesseranno, con la conseguente possibilità di proseguire negli affidamenti già ricevuti (fino al 31 dicembre 2006);
– viene, inoltre, soppresso il rinvio al regolamento che avrebbe dovuto, fra l’altro, indicare quali dei servizi pubblici locali rivestono rilevanza industriale;
– viene previsto che l’erogazione del servizio sia effettuata attraverso il conferimento della titolarità del servizio: a) a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; b) a società a capitale misto pubblico e privato nelle quali il socio privato sia stato individuato con procedure ad evidenza pubblica; c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che la «parte pubblica» eserciti “un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”.
Le indicazioni di riforma derivanti dal D.L. n. 269/2003 e dai progetti di legge contenenti disposizioni sul sistema dei servizi pubblici locali si pongono come previsioni di “assestamento” delle linee di riforma a suo tempo segnate dall’art. 35 della legge n. 448/2001, ma non sembrano rappresentare il “punto di quadratura del cerchio”.
La modifica che rileva in relazione alla tematica della extraterritorialità dell’attività delle società miste è quella contenuta nel comma 3 dell’art. 14, che stabilisce: “All’articolo 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, sono abrogati i commi 2, 3, 4, 5 e 16 (…)”, eliminando definitivamente la disposizione che vietava l’attività extra moenia delle società maggioritarie affidatarie dirette.
L’abrogazione di questa disposizione deve essere letta e giustificata in base al nuovo quadro sistematico introdotto dalla “riforma della riforma” (ex art. 14 D.L. n. 269/2003), ed in particolare alla disposizione che ha disciplinato la reintroduzione dell’istituto dell’ “affidamento diretto” della gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica; nello specifico, il legislatore ha previsto (ex art. 5, lett. c), dell’art. 113 del T.U.E.L. nella sua nuova formulazione) che la gestione del servizio pubblico possa essere affidata non solo a società a capitale interamente pubblico “a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano” (previsione già contenuta nella precedente formulazione dell’art. 35), ma anche, per l’aspetto che maggiormente interessa l’odierna indagine, a società a capitale misto pubblico privato, a cui il servizio potrà essere affidato senza procedure ad evidenza pubblica, purché il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedura ad evidenza pubblica (ex art. 5, lett. b), dell’art. 113 del T.U.E.L.).
Occorre premettere che nell’ambito delle società miste a capitale misto pubblico privato, in passato si è sempre (o quasi sempre) presa in considerazione, sotto il profilo della potenziale distorsione della concorrenza, la differenza intercorrente tra le società affidatarie dirette il cui partner fosse scelto mediante procedure ad evidenza pubblica e quelle in cui la scelta fosse realizzata in assenza di tali procedure (intuitu personae).
Nel precedente testo dell’art. 35, il divieto di azione extra moenia si riferiva esclusivamente alle società “maggioritarie”, affidatarie dirette, nel mentre per le s.p.a. miste “minoritarie” (affidatarie dirette) era, invece, possibile penetrare nei mercati limitrofi ed era possibile farlo senza alcun tipo di garanzia in ordine al mantenimento dell’equilibrio del mercato (si pensi all’ipotesi di società partecipate da un ente pubblico al 49% e all’effetto anticoncorrenziale che la loro azione extraterritoriale può provocare, palesemente non dissimile da quello provocato da una società partecipata al 51%).
Nel nuovo intervento riformatore, il legislatore non ha operato una distinzione sul piano della partecipazione pubblica maggioritaria o minoritaria in ordine all’operatività delle disposizioni di legge, ma soltanto sul piano delle modalità di affidamento del servizio (reintroducendo espressamente la possibilità di un affidamento diretto per le società che abbiano scelto il partner privato attraverso procedure ad evidenza pubblica).
Sul punto, occorre necessariamente precisare che la disposizione (ex comma 3, art. 14 del D.L. n. 269/2003), che ha eliminato definitivamente il comma che vietava l’attività extra moenia delle società maggioritarie affidatarie dirette, deve necessariamente essere collegata alla previsione di cui al 6° comma dell’art. 113 del D.lgs. n. 267/2000 nella nuova formulazione, che testualmente dispone: “Non sono ammesse a partecipare alle gare di cui al comma 5 (ndr. le gare per l’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica) le società che, in Italia o all’estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si estende alle società controllate o collegate alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate con queste ultime. Sono parimenti esclusi i soggetti di cui al comma 4” (ndr. ossia le società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico cui può essere affidata direttamente la gestione delle reti e le imprese che gestiscono le reti con affidamento diretto). Divieto che, ai sensi del comma 15-quater del prefato art. 113 si applicherà “a decorrere dal 1° gennaio 2007”.
In base alla suddetta norma, tutte la società di gestione dei servizi pubblici locali (maggioritarie, minoritarie e anche totalitarie) che siano “a qualunque titolo” affidatarie dirette della gestione di tali servizi vengono accomunate sotto il profilo della disciplina regolante il “divieto di partecipazione a gare” dettato dal 6° comma del nuovo art. 113 T.U.E.L.
Può ritenersi, pertanto, che l’operatività del divieto generale di partecipazione alle gare di cui al 6° comma riguardi le società anche a capitale misto pubblico privato affidatarie dirette del servizio, a prescindere dalla circostanza che il socio privato sia stato scelto con o senza gara.
Anche se al riguardo in passato è stato evidenziato (22) che per evitare di penalizzare quelle società in cui sono stati, comunque, rispettati i canoni della concorsualità, benché anticipati al momento di selezione del socio privato, sarebbe più opportuno non ricomprendere nell’applicazione del divieto, quelle società che, benché affidatarie dirette del servizio pubblico, siano state costituite al termine di procedure ad evidenza pubblica per la selezione del partner privato (in quanto sono state, comunque, coinvolte in un confronto concorrenziale), una piana interpretazione della disposizione in esame conduce, invece, a ritenere esistente una preclusione generale alla partecipazione alle suddette gare per qualunque società affidataria diretta del servizio a prescindere dalle modalità di scelta del socio, in quanto l’espressione “a qualunque titolo” utilizzata dal legislatore è così volutamente omnicomprensiva da comportare un’espressa preclusione nei confronti di tutte le società che gestiscono servizi pubblici in base ad un affidamento diretto.
Tale conclusione è l’unica, altresì, desumibile dalla ratio della disciplina in materia, in quanto differentemente dalle autorevoli posizioni surriferite, prende adeguatamente in considerazione la circostanza che la fase di scelta del contraente (tramite procedure concorsuali) e di correlativa costituzione della società e affidamento diretto del servizio è cosa ben diversa dalla fase di svolgimento della gara per consentire l’aggiudicazione del servizio stesso.
Tale lettura è conforme alla normativa comunitaria a tutela della concorrenza.
È evidente che la disciplina suesposta, ovvero il divieto di partecipazione alle gare di cui al comma 5, dettato dal comma 6 dell’art. 113, si riflette sulla problematica dell’extraterritorialità; infatti, nonostante l’art. 14 del D.L. n. 269/2003 abbia abrogato la previsione di cui al comma 2 dell’art. 35 (che precludeva l’azione extra moenia delle società maggioritarie affidatarie dirette), il quadro introdotto nel 2003 consente di concludere sistematicamente che tutte le società miste affidatarie dirette dei servizi non potranno prevedibilmente partecipare a gare fuori dal territorio di pertinenza per l’esercizio di altri servizi. Infatti, l’affidamento del servizio da parte di Comuni diversi da quelli a cui la società è legata dal vincolo funzionale, comporterebbe evidentemente il venir meno dello stesso, consentendo l’azione nel mercato concorrenziale di società i cui requisiti e risorse di matrice pubblicistica derivano da un’acquisizione diretta e privilegiata.
Alla luce di quanto esposto, è a questo punto possibile evidenziare le ragioni che hanno condotto all’abrogazione della norma che espressamente vietava l’azione extra moenia delle società maggioritarie affidatarie dirette. Tale abrogazione è legata ad un duplice ordine di valutazioni.
In primo luogo, attraverso tale divieto veniva operata un’illogica distinzione tra s.p.a. miste minoritarie e s.p.a. miste maggioritarie affidatarie dirette, in quanto soltanto a quest’ultime era preclusa la possibilità di agire extraterritorialmente. Non era adeguatamente considerata l’eventualità che alle società minoritarie venisse, comunque, consentito di penetrare nei mercati limitrofi senza alcun tipo di garanzia in ordine al mantenimento dell’equilibrio del mercato (si pensi alla rilevanza di un’attività extra moenia da parte di società partecipate da un ente pubblico al 49%).
In secondo luogo, la disposizione precedente appariva eccessivamente punitiva nei confronti delle s.p.a. miste maggioritarie, affidatarie dirette, rispetto alle garanzie di concorsualità richieste (ed imposte al legislatore nazionale) dal diritto comunitario, in quanto precludeva non semplicemente l’azione extraterritoriale di tali società, ma lo svolgimento di qualunque attività imprenditoriale al di fuori del territorio di riferimento.
Con il nuovo quadro normativo, il legislatore italiano, pur eliminando il divieto espresso di azione extra moenia per alcuni tipi di società (s.p.a. miste maggioritarie), ha sicuramente reso più coerente l’attuale sistema anche rispetto alla disciplina comunitaria a tutela della concorrenza.
Invero, il legislatore con l’inciso “a qualunque titolo” ha inteso, secondo una prospettiva di omogeneità delle posizioni private e pubbliche, utilizzare un’espressione così ampia da rendere operativo il divieto di partecipazione alle gare per qualsiasi soggetto che sia già gestore a qualunque titolo di servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, consentendo di assicurare in questo modo la garanzia di parità di trattamento tra tutti gli aspiranti gestori.
In conclusione, il legislatore italiano per evitare che venisse falsato il confronto competitivo, ha inteso precludere generalmente la partecipazione a gare a qualunque società, anche mista, che gestisca il servizio in base ad un affidamento diretto, a prescindere dalle modalità di selezione del partner privato.
Invero, se dall’analisi sistematica delle disposizioni da ultimo esaminate si evince che le società a capitale misto pubblico-privato affidatarie dirette non possono partecipare, decorso il periodo transitorio, alle gare per l’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (è il caso, in via esemplificativa, delle società miste ex municipalizzate) e che le società a capitale misto pubblico-privato, nelle quali il socio privato sia scelto attraverso l’espletamento di gare con procedura ad evidenza pubblica, potranno essere affidatarie dirette dei servizi pubblici, tuttavia non si evince definitivamente né se per le società miste a capitale pubblico-privato sia possibile partecipare a gare pubbliche per l’affidamento extra moenia di servizi pubblici, né se tali società possano svolgere attività imprenditoriale extra moenia.
Tuttavia, una lineare interpretazione della disposizione di cui al comma 6 del precitato art. 113, alla luce del tenore letterale della norma (“gestiscono a qualunque titoli servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto”) sembrerebbe escludere per le società a capitale misto pubblico-privato – affidatarie dirette dei servizi – la possibilità di partecipare a gare pubbliche “fuori dal territorio” per l’esercizio di servizi pubblici.
In particolare, soccorre a riguardo la considerazione che l’affidamento della gestione di un servizio pubblico da parte di Comuni diversi da quello a cui le società sono legate dal nesso di strumentalità e/o funzionalità, comporterebbe evidentemente il venir meno di quel vincolo in base al quale si giustifica l’azione extraterritoriale.
Tuttavia è evidente che la problematica dell’extraterritorialità delle società miste, sulla scorta di una prima lettura del Decreto Legge n. 269/2003, non sia stata del tutto risolta.
Spetterà ancora una volta alla giurisprudenza definire la legittimità dell’azione extraterritoriale (nonché i limiti della stessa) delle società che gestiscono servizi pubblici locali, con la conseguente incertezza che si rifletterà sugli operatori (23) del settore ogni volta che si troveranno a voler riconoscere una maggiore sfera d’azione a tali soggetti.
Quello che ovviamente si auspica è che il legislatore colga l’occasione per rivisitare la materia e affrontare definitivamente la problematica dell’extraterritorialità nel prossimo intervento legislativo che potrebbe essere rappresentato proprio dalla normazione delegata che darà attuazione alla delega contenuta nella legge n. 131/2003 (cd. “La Loggia”), per l’adeguamento delle disposizioni ordinamentali in materia di enti locali alla riforma costituzionale operata con la l. n. 3/2001.

4. Qualche riflessione critica, anche alla luce del diritto costituzionale e comunitario

La ricerca delle ragioni di fondo che hanno contributo a sviluppare i surriferiti orientamenti giurisprudenziali in tema di extraterritorialità delle società miste parte da una considerazione preliminare: ammettere un affidamento diretto ad una s.p.a. da parte di un Comune significa mettere a repentaglio il principio della tutela della concorrenza; l’affidamento diretto del servizio ha da sempre creato incertezza e diffidenza proprio perché costituisce una vistosa deroga dei canoni concorrenziali, che vengono minati ogni volta che l’ordinamento tenta di creare delle fessure nel sistema delle modalità di affidamento.
È su queste basi che poggia l’ulteriore questione dell’attività extraterritoriale dei soggetti gestori di pubblici servizi. La possibilità che essi gestiscano i servizi in ambiti territoriali diversi da quello del Comune affidatario determina, infatti, la possibilità per detti soggetti di accaparrarsi una porzione sempre più ampia di mercato, con una vis espansiva superiore a quella delle imprese private che competono per l’affidamento del servizio.
L’analisi degli orientamenti giurisprudenziali in materia, pur offrendo significativi argomenti che conducono alla conclusione dell’esistenza nell’ordinamento giuridico di un divieto assoluto di attività extra territoriale da parte delle società miste nei casi di gestione diretta del servizio locale, in ragione della peculiare natura delle società miste a carattere pubblico-privato, in ossequio al principio di strumentalità funzionale della gestione rispetto al perseguimento degli interessi di carattere generale della collettività di origine, muove tuttavia da una visione prospettica del tutto parziale, esaminando la fattispecie esclusivamente secondo una direttrice di riferimento rappresentata dall’interesse pubblico della comunità locale.
Invero, le imprese di matrice pubblicistica godono di un privilegio che potremmo definire “genetico”: l’oggetto dell’attività imprenditoriale, infatti, non viene acquisito sul mercato per effetto dell’esplicarsi dell’impresa secondo i normali percorsi della libera iniziativa privata, ma deriva da scelte pubblicistiche di natura organizzativa, caratterizzate dall’opzione per modelli gestionali di stampo privatistico che conducono alla costituzione di società a capitale pubblico-privato cui affidare, in via diretta e privilegiata, lo svolgimento dei servizi pubblici di carattere locale.
Ciò comporta una posizione di rilevante privilegio fortemente stridente con un sistema di tipo competitivo e concorrenziale: i requisiti di partecipazione utilizzati nelle gare (soprattutto fatturato e svolgimento di servizi analoghi), la capacità organizzativa e le risorse economico/finanziarie derivano alle società miste non dallo svolgimento dell’attività imprenditoriale nel libero mercato, ma da un’acquisizione in via diretta a seguito delle partecipazioni pubblicistiche che hanno legittimato gli affidamenti senza gara dei servizi pubblici.
Nel caso si verifichi l’ipotesi di attività “extra moenia” di gruppi imprenditoriali (soprattutto multi-utilities) a capitale misto pubblico-privato l’effetto distorsivo della concorrenza e il vulnus ai principi di matrice comunitaria di non discriminazione e libertà di stabilimento e prestazione dei servizi, di cui alle epigrafate norme del Trattato CE, appaiono inevitabili e di assoluta gravità: le società miste parteciperebbero alle gare pubbliche in posizione di evidente privilegio discriminatorio in quanto opererebbero nel sistema concorrenziale interno alla procedura avvalendosi di requisiti derivanti da una posizione originaria di vantaggio di matrice pubblicistica che falsa il gioco della libera concorrenza, in quanto introduce nell’ambito della gara requisiti indotti da privilegi e non derivanti dal libero mercato (art. 3 del Trattato CE: “L’azione della Comunità comporta (…) g) un regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno”).
Come sancito dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia (cfr. sent. Corte di Giustizia 7 dicembre 2000, Teleaustria, in causa C-324/98) il principio di non discriminazione comporta un obbligo di trasparenza per le stazioni appaltanti pubbliche consistente nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un sistema di controlli che consenta l’apertura del mercato dei servizi alla concorrenza e l’imparzialità delle procedure di aggiudicazione (artt. 43 e 49 del Trattato CE).
L’ammissione di società miste a gare pubbliche al di fuori del territorio geografico di riferimento, per quanto suesposto, viola il principio di imparzialità (artt. 43 e 49 del Trattato CE) e di libera concorrenza sul mercato (artt. 3, 5, 81, 82 e 86 del Trattato) consentendo che il confronto concorrenziale si svolga anche con la partecipazione di imprese in posizione di “privilegio”, con riferimento, quantomeno, alla spendita della capacità tecnica e organizzativo/finanziaria costituente requisito minimo di partecipazione ed elemento suscettibile di valutazione di merito.
Si consideri, altresì, l’ipotesi, sempre sul versante dell’analisi della compatibilità dell’extraterritorialità con il diritto comunitario, di una s.p.a. mista che concorra per l’affidamento di un servizio al di fuori del proprio territorio; potrebbe verificarsi che il servizio assunto subisca delle perdite in misura tale da incidere sul capitale sociale, determinando il rischio di fallimento della società o, comunque, l’impossibilità della stessa di continuare a gestire il servizio per il quale fu costituita; l’ente locale titolare del servizio, non potendo lasciare che si verifichi un’interruzione nell’erogazione del servizio o, comunque, che la collettività ne usufruisca a condizioni eccessivamente gravose, dovrebbe intervenire reintegrando il patrimonio sociale, tramite apporti di capitale, evitando da ultimo il fallimento della società. E’ evidente che, in tal modo, quest’ultima opererebbe sull’intero mercato senza incorrere nei rischi che incombono su tutti gli altri soggetti economici e sarebbe oggetto di quei sovvenzionamenti pubblici, in palese violazione del principio comunitario della par condicio, proponendosi come concorrenti privilegiati, anche per il fatto che ab origine sono costituiti per la gestione di un servizio pubblico non affidato nel rispetto delle regole concorsuali.
La violazione della par condicio e, quindi, della concorsualità sarebbe ancora più evidente alla luce di ulteriori considerazioni: l’art. 92 del Trattato U.E. stabilisce espressamente che gli Stati membri non possono mantenere né misure, né comportamenti contrari alle norme del Trattato e che “sono incompatibili con il mercato comune gli aiuti concessi dagli stati (…) sotto qualsiasi forma, che favorendo talune imprese (…) falsino o minaccino di falsare la concorrenza”.
Logica e più immediata conseguenza derivante dall’applicazione di questa norma è quella di considerare, per le società di servizi in mano pubblica, inammissibile, sotto il profilo comunitario, la competizione sul mercato, finche esse beneficino di aiuti-sovvenzioni ovvero di infrastrutture, pressoché a costo zero.
In altri termini, come è stato attentamente sottolineato, “si potrebbe lasciare operare la società, purché i privilegi ed i sovvenzionamenti pubblici rimangano funzionalizzati alla sola gestione del servizio pubblico, senza incidere su attività diverse, rispetto alle quali quella agirebbe in condizioni di perfetta parità con gli altri operatori” .
Vero è che la scelta di eliminare in radice la possibilità di qualsiasi alterazione del mercato attraverso il divieto di azione extra moenia dei soggetti gestori di servizi pubblici locali potrebbe anche apparire eccessiva nell’ottica del diritto sovranazionale. Potremmo ritenere proponibile a tutela della par condicio la meno drastica soluzione del superamento del sistema delle agevolazioni e, tutt’al più, la possibilità di partecipare alla gara attraverso società separate.
In tale direzione l’art. 8, comma 2-bis della l. n. 286/1990 (la c.d. Legge Antitrust) nel testo introdotto dall’art. 11, comma 3, della legge 5 marzo 2001, n. 57 ha previsto che le imprese che gestiscono servizi di interesse economico generale o in situazioni di monopolio legale, qualora intendano intraprendere attività imprenditoriale in “mercati diversi”, hanno l’obbligo di procedere a separazione societaria (24).
Un aspetto fondamentale da considerare in relazione alla suesposta previsione normativa consiste nel verificare preliminarmente cosa abbia inteso il legislatore con l’espressione “mercati diversi”.
Gli orientamenti dottrinali dominanti propendono nel ritenere che, considerati gli obiettivi della norma, per “mercato diverso”, debba intendersi il mercato rilevante nel senso del diritto Antitrust, ovvero quello spazio economico in cui le condizioni della domanda e dell’offerta presentano caratteri omogenei. La ratio della norma risulterebbe chiara: le società che operano in regine di monopolio legale, se intendono svolgere la loro attività in mercati concorrenziali, hanno l’obbligo di costituire società separate. In caso contrario, la concorrenza subirebbe un vulnus.
Pertanto, per le imprese che gestiscono in regimi monopolistici o le reti o l’erogazione del servizio ed intendano svolgere un’altra attività in un mercato concorrenziale (ovvero “diverso”) esiste l’obbligo di procedere a separazione societaria, conservando la gestione in esclusiva per un’attività e assoggettandosi al regime concorrenziale per l’altra. In altre parole, la separazione è obbligatoria quando un soggetto gestisca una delle due attività in esclusiva (non anche quando entrambe sono gestite in monopolio), perché la ratio sembra essere proprio quella di voler evitare la commistione tra attività in monopolio e attività in concorrenza.
Un altro profilo che merita di essere considerato, riguarda l’accezione, per così dire, “geografica” della nozione di “mercato diverso”, con particolare riferimento all’attività extraterritoriale delle società multi-utility.
Segnatamente, il problema è quello di verificare se per “mercato diverso” debba intendersi non solo il mercato del prodotto interessato, bensì anche il mercato geografico.
Occorre innanzi tutto precisare che è evidente la posizione di vantaggio facente capo alle imprese di matrice pubblicistica in occasione di gare bandite da altri enti locali. Si tratta, come è facile intendere, di una questione che rileva per la configurazione di una posizione di privilegio (in cui si trovano le multi-utility) fortemente stridente con un sistema di tipo competitivo e concorrenziale.
Perciò è stato autorevolmente sostenuto (25) che l’obbligo di separazione introdotto con l’art. 8-bis della l. n. 287/1990, sussisterebbe con riferimento a tutte le ipotesi di ingresso nei mercati diversi, probabilmente anche quando si tratti dell’esercizio di una medesima attività da svolgersi in ambiti territoriali differenti.
L’opinione può anche essere condivisa in quanto potrebbe attribuirsi una duplice valenza all’espressione “mercati diversi”, utilizzata dal legislatore, perché da un lato la “diversità” può essere intesa come diversità inerente la tipologia del mercato in cui il soggetto agisce, dall’altro, potrebbe rilevare come diversità relativa al mercato inteso in senso geografico.
Al riguardo, occorre evidenziare, infatti, che la norma esaminata rappresenta un primo tentativo di regolamentare il fenomeno delle imprese multi-utility e, in particolare, delle società miste multiservizi, introducendo, accanto ad una disciplina repressiva in presenza di illeciti concorrenziali, anche una disciplina preventiva e di organizzazione volta ad evitare i riflessi negativi pubblicistici del fenomeno multi-utility e i potenziali rischi per il mercato.
Il modello multi-utility, come è noto, prevede un approccio al mercato indirizzato a fornire allo stesso cliente più servizi onde conseguire economie di scala e di gamma e trasferire i benefici derivanti dal proprio grado di notorietà in altri servizi di pubblica utilità, divenuti contendibili a seguito della recente liberalizzazione.
I rischi per il mercato derivano dalla pratica comune dei c.d. “sussidi incrociati” tra attività svolte in regime di monopolio o in posizione dominante e attività svolte in regime concorrenziale; ciò si ha in tutti i casi in cui l’impresa multi-utility finanzi pratiche commerciali anche in perdita nelle attività svolte in regime di concorrenza, mediante i proventi derivati da un’offerta in monopolio o in posizione di dominio nell’ambito di una porzione di mercato rilevante; in questi casi, l’impresa è in grado di compensare le perdite economiche registrate per l’offerta di servizi in mercati concorrenziali e, quindi, di partecipare anche alle gare pubbliche elaborando offerte economiche “fuori mercato” o meno costose rispetto agli altri concorrenti, potendo utilizzare il sistema del “traghettamento” delle risorse proprio dei meccanismi imprenditoriali multi-utility.
Ove a ciò si aggiunga anche il carattere misto pubblico-privato del gruppo societario, in cui capacità imprenditoriali e risorse derivano da fonti e da scelte pubblicistiche, l’effetto distorsivo della libera concorrenza appare del tutto evidente (26).
In altri termini, nel dare applicazione alle nuove norme sui servizi pubblici locali non si potrà non tenere conto del diritto comunitario (al quale il legislatore ha inteso adeguarsi nell’emanare le dette nuove norme) e dei principi elaborati dalla Corte di Giustizia. Il diritto comunitario si rivela un utile strumento di interpretazione della legge nazionale nelle parti in cui si riveli dubbia e lacunosa, come nel caso dell’extraterritorialità.
Una questione, forse ancora più complessa, che attiene alla problematica dell’extraterritorialità così come delineata dalla riforma della materia dei servizi pubblici locali è quella relativa alla compatibilità costituzionale della nuova disciplina. Infatti, ritenendo illegittimo l’agire extra moenia delle società a capitale misto pubblico-privato, la previsione di un termine differito per l’applicabilità del divieto ex art. 113, comma 6 del D.lgs. n. 267/00 (ovvero la preclusione dell’immediata operatività dello stesso) potrebbe ritenersi incostituzionale per violazione degli artt. 3, 41, 117 e 118 della Costituzione.
Infatti, il suddetto divieto introdotto dalla riforma sarebbe sintomatico di una valutazione (da parte del legislatore nazionale) di “illegittimità” dell’attività svolta dalle società miste al di fuori del territorio di riferimento dell’ente locale, proprio in ragione delle potenziali distorsioni della concorrenza; in altre parole, introducendo la disposizione de qua avrebbe inteso eliminare, una volta per tutte, la possibilità agire extraterritorialmente.
Ma proprio la considerazione dell’illegittimità dell’azione extra moenia avrebbe dovuto condurlo non ad un differimento del termine di operatività del divieto (operante alla scadenza del periodo transitorio), bensì ad un’applicazione immediata dello stesso.
Pertanto, la norma così come formulata violerebbe l’art. 117 della Cost. perché la potestà legislativa non sarebbe stata esercitata nel rispetto “dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario”, atteso che la norma censurata si porrebbe in evidente contrasto con i principi comunitari a tutela della concorrenza. Inoltre, ex art. 117 Cost., la “tutela della concorrenza” è materia riservata alla competenza statale: la norma in esame, determinando effetti lesivi al principio della libertà di concorrenza, oltre a porsi in contrasto con il diritto comunitario, esulerebbe dalle finalità proprie della funzione legislativa nella materia, con palese violazione, anche sotto tale peculiare profilo dell’art. 3 Cost. Peraltro, la disposizione sarebbe illegittima perché violerebbe i principi codificati nell’art. 118 (sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza), in quanto non terrebbe conto degli elementi di discrimine fisiologicamente connaturati nell’impresa pubblica (in forza del vincolo di strumentalità che la lega all’ente locale).
Tale orientamento, pur considerando che il differimento dell’operatività dei divieti, secondo la tecnica della normazione transitoria, risponde in via ordinaria ad esigenze di gradualità nell’introduzione di riforme di settore, esclude che per la norma de qua tali esigenze ricorrano.
Infatti, è indubbio che la previsione di un periodo transitorio rifletta, da un lato, l’esigenza di garantire una continuità delle gestioni preesistenti (ed una gradualità nella loro dismissione), ma dall’altro serve a prepararsi all’apertura del mercato. Per questo una dettagliata e accorta disciplina del periodo transitorio deve evitarne un’eccessiva lunghezza, perché altrimenti si sortisce l’effetto di dilazionare eccessivamente l’attuazione della riforma e si rischia di perpetrare condotte non in linea con le previsioni comunitarie a tutela della concorrenza.
In altri termini, la previsione del differimento dell’operatività del divieto ex art. 113, comma 6 del D.lgs. n. 267/00, dal momento che ritarda sensibilmente l’avvio del processo di apertura dei servizi a rilevanza industriale e si traduce in un ostacolo per l’accesso al mercato dei servizi pubblici locali di operatori in posizione paritaria, oltre che incostituzionale, è essenzialmente anticomunitaria, in quanto viola il principio di non discriminazione (che comporta obblighi di trasparenza in capo ai soggetti pubblici al fine di garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un sistema di controlli che consenta l’apertura del mercato dei servizi alla concorrenza e l’imparzialità delle procedure di aggiudicazione, ai sensi degli artt. 43 e 49 del Trattato CE) ed in generale l’intero “sistema” comunitario a tutela della concorrenza (ex artt. 3, 5, 81, 82 e 86 del Trattato), nel momento in cui consente che imprese in posizione di “privilegio”, con riferimento, quantomeno, alla spendita della capacità tecnica e organizzativo/finanziaria, prendano parte ad un confronto che per tali ragioni non sarebbe più concorrenziale.

— *** —

NOTE

1. Ai sensi dell’art. 35, comma 8, entro l’anno dall’entrata in vigore della legge, gli enti locali proprietari devono trasformare in società di capitali le aziende speciali ed i consorzi.
2. L’art. 5 del D.P.R. n. 902/1986 dispone che: “Il Comune può deliberare, con la maggioranza di cui al primo comma dell’art. 2, l’estensione dell’attività della propria azienda di servizi al territorio di altri enti locali, previa intesa con i medesimi, sulla base di preventivi d’impianto e d’esercizio formulati dall’azienda stessa. Con lo stesso atto deliberativo è approvato lo schema di convenzione per la disciplina del servizio e per la regolazione dei conseguenti rapporti economico-finanziari, fermo restando che nessun onere aggiuntivo dovrà gravare sull’ente gestore del servizio”. Anche l’art. 4 del D.L. 30 settembre 1994, n. 544, ha riconosciuto alle aziende speciali la possibilità di stipulare convenzioni, accordi e contratti con altri enti locali per la gestione extraterritoriale della loro attività, “limitatamente” ai Comuni confinanti. Tale norma, sebbene riprodotta nel D.L. 30 novembre 1994, n. 658 e nel D.L. 31 gennaio 1995, n. 26, non è stata inserita nella legge di conversione 29 marzo 1995, n. 95. Il problema relativo all’attuale sopravvivenza dell’art. 5 del D.P.R. n. 902/1986 non è di poco conto, in quanto, se la norma fosse stata abrogata (a seguito dell’emanazione dell’art. 24 della legge n. 142/1990), ai fini dell’estensione extraterritoriale dell’attività dell’azienda speciale in un altro Comune, basterebbe una semplice convenzione senza la necessaria presenza di quel collegamento “funzionale”, che ha intrattenuto e tuttora intrattiene la giurisprudenza. Secondo un orientamento minoritario, la norma dell’art. 5 non esisterebbe più, per cui l’estensione sarebbe possibile sulla base della singola convenzione (Cfr. TAR Piemonte, sez. II, 29 giugno 1995, n. 373; TAR Veneto, sez. I, 11 agosto 1997, n. 1304; TAR Sardegna, 10 ottobre 1997, n. 1257; TAR Veneto, 3 marzo 1999, n. 266). Tuttavia, poiché la giurisprudenza maggioritaria ritiene tuttora vigente l’art. 5 del D.P.R. 902/1986 (in quanto non è stato menzionato fra gli articoli espressamente abrogati dall’art. 64 della l. n. 142/1990) allora, è legittima la possibilità dell’ente di svolgere attività extra moenia, ma non solo sulla base di una semplice convenzione tra enti locali; è sempre necessario che vi sia un nesso tra la collettività locale, indirettamente titolare dell’ente strumentale, e l’attività esercitata fuori dal proprio territorio, così da non consentire all’ente una generalizzata possibilità di avvalersi di un’azienda di altro ente locale, ipoteticamente posto in tutt’altra area geografica. La strumentalità dell’azienda speciale ed il regime normativo vigente in materia pretendono l’esistenza di un collegamento molto saldo, seppure di natura funzionale, tra l’attività dell’azienda stessa e le esigenze della collettività stanziata sul territorio che l’ha costituita. Per questo concentrando l’attenzione sul nesso di funzionalità tra l’ente titolare, di cui l’impresa è ente strumentale, e la collettività, la conclusione sarà quella di negare la facoltà di un agire extraterritoriale, come tra l’altro ha fatto la giurisprudenza prevalente, quando viene a mancare quel “collegamento funzionale” tra il servizio extra moenia e la collettività del Comune proprietario dell’azienda (Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 6 aprile 1998, n. 432; TAR Marche, 12 febbraio 1999, n. 146; Consiglio di Stato, sez. V, 11 giugno 1999, n. 631; Consiglio di Stato, sez. V, 20 marzo 2000, n. 1520; TAR Emilia-Romagna, sez. Parma, 11 settembre 2000, n. 422).
3. Consiglio di Stato, sez. VI, 12 marzo 1990, n. 374, in Consiglio di Stato, 1990, I, pp. 455 e ss.
4. Si veda anche in una prospettiva più generale, Corte Cost. 2 febbraio 1990, n. 51 (in Foro It., 1990, I, c. 1439) che ha osservato che “la delimitazione delle materie attiene all’esercizio delle competenze di natura pubblicistica (legislative ed amministrative) dell’ente pubblico locale, mentre per le attività inerenti alle capacità di diritto privato dello stesso ente ciò che va considerato concerne essenzialmente l’esistenza di un rapporto di collegamento strumentale tra tali attività e le finalità proprie dell’ente locale come ente esponenziale degli interessi della comunità stanziata sul suo territorio”.
5. TAR Piemonte, sez. II, 29 giugno 1995, n. 373
6. In questo senso TAR Veneto, sez. I, 11 agosto 1997, n. 1304 e TAR Veneto, sez. I, 3 marzo 1999, n. 266
7. TAR Sardegna, 10 ottobre 1997, n. 1257
8. La giurisprudenza ha dimostrato di dubitare più volte che la semplice acquisizione della personalità giuridica da parte delle aziende speciali potesse comportare come conseguenza un’effettiva ed illimitata partecipazione dell’azienda stessa alle gare indette da Comuni diversi rispetto a quello di riferimento, ritenendola semmai, una formula volta a garantire, per lo più, maggiore snellezza nella gestione dei servizi pubblici locali intra moenia (ad esempio per il TAR Lombardia, sez. Brescia, 16 giugno 1995, n. 652, nonostante l’avvenuta acquisizione della personalità giuridica e l’autonomia imprenditoriale, l’azienda speciale rimane ente strumentale del Comune, di cui lo stesso art. 23 l. n. 142/1990 ribadisce il carattere finalistico rispetto alla soddisfazione dei soli interessi della comunità di riferimento; per il Consiglio di Stato, sez. V, 6 aprile 1998, n. 432, all’azienda speciale può essere attribuita capacità più o meno ampia, a seconda che le si attribuisca o meno personalità giuridica, dimostrando addirittura di dubitare del riconoscimento di piena personalità giuridica operato dal legislatore); inoltre, la maggior parte delle pronunce giurisprudenziali ha sottolineato come i confini locali, pur non dovendosi più intendere come puro limite fisico, dovessero continuare a rappresentare un preciso limite di scopo, teso ad assicurare che la gestione dei servizi pubblici locali andasse, innanzi tutto, a soddisfare le esigenze della collettività di riferimento (in questo senso si è espresso il Consiglio di Stato, sez. V, 14 novembre 1996, n. 174, sottolineando che alla luce del perdurante rapporto strumentale tra azienda speciale e finalità dell’ente locale di riferimento, la gestione di un servizio pubblico in ambito extraterritoriale sarebbe stata possibile soltanto nel caso in cui fosse stato ravvisabile uno stretto collegamento funzionale tra servizio eccedente l’ambito locale e le esigenze della collettività locale. Nello stesso senso si sono espressi anche il TAR Lombardia, sez. Brescia, 28 dicembre 1995, n. 1396 e il Consiglio di Stato, sez. V, 3 agosto 1992, n. 1159. Infine, anche la giurisprudenza più disponibile alla conduzione di attività extraterritoriali non prescinde dal presupposto dell’esistenza di precisi collegamenti funzionali tra attività extraterritoriale ed ente locale; cfr. TAR Lombardia, sez. III, 24 febbraio 1999 e Consiglio di Stato, sez. V, 6 aprile 1998, n. 432, cit.; per quest’ultimo il nesso eziologico tra azienda speciale e comunità locale verrebbe meno ogni qual volta si volesse mettere in atto un’attività imprenditoriale aggiuntiva, che comportando un rischio d’impresa, potrebbe non solo non soddisfare, ma addirittura risultare controproducente agli interessi della collettività di riferimento. Nello stesso senso anche Consiglio di Stato, sez. V, 23 aprile 1998, n. 475; C.d.S., 23 aprile 1998, n. 477; C.d.S., 11 giugno 1999, n. 651; C.d.S., 20 marzo 2000, n. 1520).
9. Il fatto che nel caso di difficoltà economiche tali società possano risultare favorite dalla possibilità che l’ente locale intervenga per coprire le loro perdite, potrebbe comportare una violazione del divieto comunitario sugli aiuti alle imprese, sancito dall’art. 87 (ex art. 92) del Trattato che considera non compatibili con il mercato gli interventi che in concreto, “favorendo alcune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza”. E’ opportuno precisare, infatti, che se tali società concorressero per un servizio extraterritoriale, operando sul mercato in rapporto concorrenziale con altre imprese, risulterebbero favorite dal fatto che nel caso di difficoltà economiche, l’ente locale per evitare il rischio del fallimento e l’interruzione nell’erogazione del servizio pubblico potrebbe intervenire e potrebbe continuare a sovvenzionarle coprendone le perdite. In questo modo, le società opererebbero sull’intero mercato senza incorrere nei rischi che incombono sugli altri soggetti economici e si violerebbe il principio della par condicio. Per questo motivo si potrebbe lasciare operare la società, purché i privilegi ed i sovvenzionamenti pubblici rimangano funzionalizzati alla sola gestione del servizio pubblico, senza incidere su attività diverse, rispetto alle quali agirebbe in condizioni di perfetta parità con gli altri operatori. Lo stesso diritto comunitario non pone assoluti divieti alla capacità imprenditoriale privata di società miste ed aziende speciali (e, dunque, anche all’extraterritorialità), ma si limita richiedere la separazione, quantomeno contabile, tra attività di servizio pubblico e attività economiche dei suddetti moduli gestionali.
10. Esemplare è in questo senso il ragionamento condotto dal giudice delle prime cure nella sentenza del TAR Toscana, sez. I, 15 gennaio 2001, n. 24 (poi confutato dal Consiglio di Stato, sez. V, 3 settembre 2001, n. 4856, di cui si dirà nel prosieguo), secondo cui il riferimento che la legge opera alla natura o all’ambito territoriale del servizio indicherebbe il chiaro intento del legislatore di imprimere un forte vincolo funzionale all’attività della società mista: a tale presupposto, infatti, è subordinata qualsiasi considerazione volta alla valorizzazione dell’aspetto economico-imprenditoriale della società mista.
11. In altri termini, se debba configurarsi una funzionalità diretta o indiretta, coincidente con un puro e semplice ritorno economico per l’ente locale e, indirettamente, per la collettività. Sul principio di funzionalità come limite all’esercizio della capacità extraterritoriale la giurisprudenza dominante ha ritenuto che esso sia configurabile solo qualora sia rinvenibile nelle attività svolte un obiettivo e diretto vantaggio per le collettività locali, mentre un orientamento minoritario ritiene sufficiente la produzione di un’indiretta utilità suscettibile di esaurirsi nella semplice realizzazione di un lucro.
12. Ovvero se sia sufficiente uno stato di mera incompatibilità rispetto a tale limite, oppure sia necessaria una situazione di effettiva compatibilità e positiva realizzazione delle esigenze collettive.
13. Il Consiglio di Stato ha specificato che non è corretto interpretare il necessario collegamento delle società miste con la propria collettività in modo identico a quanto avviene per le aziende speciali. Nel caso delle società, il vincolo funzionale opera in maniera residuale, nel senso che deve essere verificato di volta in volta se l’agire extra moenia distolga mezzi e risorse a scapito della collettività di riferimento. Se ciò avviene non può consentirsi l’azione societaria al di fuori del territorio di riferimento. Per approfondimenti cfr. GENTILE T., L’ambito di operatività delle società dei servizi pubblici locali: una querelle ancora irrisolta, in Nuova Rassegna, 2001, n. 24, pp. 2637 e ss. Già in passato la giurisprudenza aveva dimostrato di distinguere i due modelli gestionali, trattando della questione extraterritoriale in relazione alla società mista in termini più aperti e possibilisti rispetto all’azienda speciale (cfr. TAR Lombardia, Brescia, 24 dicembre 1996, n. 1422), a volte non considerando che i benefici fiscali a favore delle aziende speciali riguardano anche le società miste e che quindi, queste ultime si pongono negli stessi termini delle prime in relazione alle problematiche concorrenziali scaturenti dall’agire extra moenia. In generale il dibattito circa la legittimità dell’agire extraterritoriale era mantenuto acriticamente omogeneo
14. Negli stessi termini, per ciò che attiene all’attività extraterritoriale delle aziende speciali, si è espresso lo stesso Consiglio di Stato nella sentenza 18 ottobre 2001, n. 5515 in cui si legge che “l’estensione dell’attività delle aziende speciali comunali al di fuori del territorio dell’ente che le ha costituite, oltre a richiedere il rispetto delle regole procedimentali e dei limiti sostanziali poste da norme positive, presuppone un collegamento funzionale tra il servizio eccedente l’ambito locale e le necessità della collettività locale e che ciò realizzi un’integrazione funzionale della propria attività con quella del Comune vicino”. Analogamente per quanto riguarda le aziende speciali cfr. anche TAR Lombardia, Milano, sez. III, 29 giugno 1999, 2523.
15. Il TAR Abruzzo, Pescara, 25 luglio 1998, n. 507 aderisce pienamente alla visione privatistica della società mista (sostenuta dalla Cassazione, ma mai fatta veramente propria dal Consiglio di Stato), in base alla quale l’attività societaria, qualora lo Statuto non preveda limitazioni, possa condursi liberamente e senza alcuna restrizione.
16. Il vincolo funzionale potrebbe definitivamente assumere in questo modo un carattere indiretto, forse addirittura non incompatibile con il perseguimento di puri fini di lucro a vantaggio (indiretto) della comunità locale e, comunque, non pregiudizievoli delle fondamentali esigenze della medesima.
17. Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 17 aprile 2002, n. 2012; Consiglio di Stato, sez. V, 25 giugno 2002, n. 3448, in cui si legge che “a differenza del modello delle aziende speciali, è operante per le società miste a maggioranza pubblica (…) una maggiore flessibilità nel dimensionamento del vincolo funzionale nel senso di ammettere l’impegno extraterritoriale ove questo comporti apprezzabili ritorni di utilità e non distolga in maniera rilevante risorse e mezzi dalla collettività di riferimento”.
18. Cfr. TAR Emilia-Romagna, sez. Parma, 2 maggio 2002, n. 240. Il Tribunale emiliano ha, in un certo senso, ampliato i limiti all’attività extra moenia delle società miste e non c’è dubbio che ciò sia fortemente penalizzante per le stesse, ma in realtà non può disconoscersi che il limite maggiore della sentenza de qua sia stato quello di non aver distinto tra società interamente costituite da enti locali, per le quali l’art. 35, comma 2, l. n. 448/2001 fa divieto alla conclusione del periodo transitorio di “partecipare ad attività imprenditoriali al di fuori del proprio territorio” e le società miste pubblico-private per le quali l’affidamento dei servizi sia avvenuto tramite gara ad evidenza pubblica.
19. Per tutti cfr. SCOTTI E., Osservazioni a margine di società miste e servizi pubblici locali, in Foro It., 2002, III, c. 554 e SCOTTI E., Società miste, legittimazione extraterritoriale e capacità imprenditoriale: orientamenti giurisprudenziali e soluzioni legislative a confronto, in Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 2002, pp. 777 e ss.
20. Il comma 10 dell’art. 113 del D. Lgs. n. 267/2000, come modificato dall’art. 35 della l. n. 448/2001, afferma il principio della parità di trattamento, sotto il profilo tributario, dei gestori di pubblici servizi. Si esclude la possibilità di operare qualsiasi forma di differenziazione dei gestori di un servizio pubblico nel trattamento tributario, nonché in ordine alla “concessione da chiunque dovuta di contribuzioni o agevolazioni per la gestione del servizio”. I divieti enunciati si correlano al ben noto principio comunitario di “illegittimità degli aiuti pubblici alle imprese” (cd. divieto degli aiuti di Stato), di cui all’art. 87 (ex 92) del Trattato U.E..
21. Cfr. DUGATO M., I servizi pubblici degli enti locali, in Giornale di diritto amministrativo, 2002, n. 2, p. 223
22. Cfr. DUGATO M., I servizi pubblici degli enti locali, in Giornale di diritto amministrativo, 2002, n. 2, p. 221
23. La frase tra virgolette appartiene a NICODEMO S., Società locali per la gestione dei servizi e realizzazione di infrastrutture: dalla legge n. 142/1990 alla legge n. 127/1997, in Rivista trimestrale degli appalti, 1997, n. 3/4, p. 667
24. Sul punto, occorre premettere che l’opera di “distillazione” realizzata dal diritto comunitario si traduce nel considerare il complesso delle attività in cui si sostanzia la gestione di un servizio pubblico locale non più come un blocco unico ed indivisibile (o come un “monolite inscindibile”, cfr. BASSANINI F., FILIPPI M., Il futuro dei servizi pubblici locali e la nuova riforma, in Seconda Conferenza Nazionale dei Servizi Pubblici Locali, organizzata dalla Cispel, Milano, 3-4-5 ottobre 2000), ma come un insieme di diverse attività, separate e distinte, in cui l’ambito della riserva va circoscritto solo a quelle per le quali le condizioni di mercato non consentano lo sviluppo di forme concorrenziali. In questo contesto, si inserisce l’introduzione, da parte del diritto comunitario, dell’istituto della separazione, innanzi tutto contabile e poi societaria e/o proprietaria tra i gestori delle reti e i fornitori dei servizi pubblici liberalizzati. Tale separazione elaborata dall’Antitrust statunitense è stata gradualmente accolta dal diritto comunitario ed è ora oggetto di discussione anche nell’ambito degli ordinamenti giuridici nazionali.
La ratio di questa separazione è quella di consentire un processo di liberalizzazione di quelle attività che si collocano “a valle” del processo produttivo (erogazione del servizio), pur mantenendo una gestione monopolistica delle attività che si collocano “a monte” dello stesso (gestione delle reti) eliminando quella coincidenza verticalmente integrata tra gestore della infrastruttura ed erogatore del servizio. Il suddetto regime è stato introdotto per evitare che in capo ad un unico soggetto siano concentrati monopolisticamente tutti i momenti in cui si estrinseca l’insieme delle fasi strumentali all’espletamento di un servizio.
Occorre precisare che per “separazione contabile” si intende l’organizzazione delle scritture contabili di un’impresa in maniera tale da poter “identificare separatamente costi e ricavi relativi a ciascun ramo di attività come se fossero gestiti da aziende separate” (cfr. CAROLI CASAVOLA H., Il principio di separazione contabile, societaria e proprietaria nei servizi pubblici locali, in Mercato concorrenza regole, 2001, n. 3). In questo modo, pur in presenza di un unico soggetto, è possibile scindere i dati contabili ed imputarglieli separatamente. In pratica, la separazione contabile è la forma meno radicale di separazione dal momento che non incide sulla struttura giuridica e sugli assetti proprietari dell’operatore che viene coinvolto in tale processo, ma soltanto sul piano contabile.
La “separazione societaria” comporta, invece, la creazione di soggetti giuridicamente distinti per l’esercizio delle attività in monopolio e in concorrenza, ma non esclude tuttavia la loro appartenenza al medesimo proprietario. In questo contesto, vengono costituiti soggetti giuridici distinti ed autonomi, ma non è necessaria una diversità della situazione proprietaria, in quanto la titolarità della società di gestione può anche far capo al soggetto che è proprietario delle società di erogazione, il quale semplicemente potrà gestire separatamente le due attività.
La forma indubbiamente più radicale di separazione è quella proprietaria, dal momento che non implica solo una scissione tra società di gestione e società di erogazione, ma richiede una netta separazione delle relative titolarità. Viene vietato ad un’impresa di possederne altre in settore collegati a “monte” e a “valle”.
Ovviamente, nel caso di separazione societaria e contabile è prevedibile il perpetrarsi di condizioni potenzialmente in grado di ostacolare la libera concorrenza. Infatti, se il titolare delle infrastrutture potrà gestire separatamente anche l’attività di erogazione, si troverà indubbiamente in una posizione di vantaggio rispetto agli erogatori che forniranno contemporaneamente il servizio per il fatto che continuerà ad essere informato sui suoi concorrenti a valle dei quali conoscerà i costi, le modalità e la tempistica dei servizi offerti. Su queste basi l’unica separazione effettivamente in grado di garantire l’esplicarsi regolare del meccanismo concorrenziale è la separazione proprietaria.
Al riguardo, l’ordinamento comunitario, nel dare applicazione concreta a questo regime di separazione, ha introdotto forme obbligatorie di separazione contabile, ma non ha previsto imposizioni analoghe in ordine alla separazione proprietaria e societaria. In pratica, però, se non sono mancate previsioni nazionali volte ad introdurre la separazione contabile, maggiori sono state le resistenze del legislatore italiano a disciplinare l’ingresso di una separazione societaria e proprietaria. Al riguardo, è tuttavia possibile riconoscere l’esistenza di obblighi di separazione immediatamente operanti. Il punto di riferimento normativo è rappresentato proprio dal citato comma 2-bis dell’art. 8 della l. n. 287/1990.
25. FATTORI P., Le nuove regole sull’apertura e la regolazione dei mercati, in Giornale di diritto amministrativo, 2001, n. 10
26. Si consideri che il comma 2-bis dell’art. 8 ha suscitato problemi di coordinamento non solo con le discipline di settore, ma anche con la riforma introdotta dall’art. 14 del D.L. n. 269/2003. Per quanto riguarda le prime, dovrebbe operare il principio di specialità, in base al quale l’obbligo di separazione opera solo nelle ipotesi in cui le discipline di settore non prevedano nulla in merito. Nello specifico, l’unico settore in cui tale separazione è prevista è quello del gas, per questo in tutti gli altri settori opererebbe l’obbligo introdotto ex art. 8-bis della l. n. 287/90. Per quanto riguarda il coordinamento con il nuovo art. 113, si dovrebbe considerare che ogni volta che il legislatore ha inteso derogare all’art. 8 della Legge Antitrust, ha introdotto delle indicazioni precise in tal senso. In forza del canone ubi lex non dixit, noluit, ed in ragione del fatto che l’ambito di applicazione della riforma fa salve le discipline settoriali, le norme di attuazione delle direttive comunitarie e traslatamene tutte le norme poste a tutela della concorrenza, deve in via ermeneutica desumersi che le disposizioni dell’art. 8 prevalgono sull’applicazione della riforma.

Note

L'articolo L’attività extra moenia delle società a capitale pubblico-privato nella gestione dei servizi locali.<br> Previsioni legislative e orientamenti giurisprudenziali proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 4.3.2011)

Note

L'articolo Annullamento dell’aggiudicazione e inefficacia funzionale del contratto proviene da Giustamm.

Analisi critica dell’Ad. Plen. 13/2017
Premesse – L’Adunanza Plenaria n. 13 del 22 dicembre 2017 –
L’efficacia nel tempo dell’Adunanza Plenara n. 13 del 2017: una soluzione nomopoietica –
La possibile soluzione: il silenzio sugli effetti del tempo

Premesse
Occuparsi a distanza di sei anni, nuovamente, del tema dell’efficacia nel tempo delle pronunce nomofilattiche dell’Adunanza Plenaria[1] è occasione per celebrare il settantesimo anno di età di un valoroso Collega, Enrico Follieri, in onore del quale si celebra oggi una giornata di studi, oltre che per aggiornare le conclusioni di quello scritto.
La scelta di tale tematica risponde a due ordini di ragioni: in primo luogo, perché Follieri ha dedicato parte della sua prestigiosa produzione scientifica al tema dello stare decisis[2]; in secondo luogo, perché il Consiglio di Stato, con l’Adunanza Plenaria n. 13 del 22 dicembre 2017[3], si è fatto carico di modulare la portata della propria pronuncia, così rendendo attuale e concreta la questione dell’efficacia nel tempo delle pronunce del giudice della nomofilachia che affrontavo nel mio scritto[4].
Anticipo, sin d’ora, che le mie conclusioni non sono dissimili da quelle raggiunte da Follieri nel suo ultimo scritto al riguardo[5], ancorché affronterò la tematica da altra prospettiva, che mi condurrà a criticare, in maniera ancora più radicale, la scelta del Consiglio di Stato di modulare gli effetti della propria pronuncia, trasformando la propria funzione da nomofilattica a nomopoietica[6].
La scelta del legislatore di attribuire, con il codice del processo amministrativo, all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato una speciale funzione nomofilattica trae le sue origini da una evoluzione del ruolo e del carattere dell’ordinamento giurisdizionale in Italia, sempre più vicino ai paesi di common law.
Per quanto il giudice sia, ai sensi dell’art. 101, comma 2, della Costituzione, soggetto soltanto alla legge, come acutamente affermato in dottrina da Follieri[7], la previsione di diritto positivo che ha consacrato il ruolo principe dell’Adunanza Plenaria ha trasformato il ruolo della giurisprudenza del supremo consesso in fonte culturale, pienamente rientrante negli atti fonte dell’ordinamento.
Ed infatti, lo schema dell’art. 99 del codice del processo amministrativo -al pari dell’art. 374 del codice di procedura civile- ha riconosciuto una particolare forza normativa alle pronunce nomofilattiche dell’Adunanza Plenaria: si tratta, a ben vedere, di una forza condizionata dall’esistenza della legge stessa, nel senso che, ove la legge nomofilatticamente interpretata dovesse venire meno, verrà meno anche l’interpretazione ad essa attribuita dal supremo giudice amministrativo supremo.
L’interesse speculativo che, nel 2012, mi aveva spinto ad occuparmi del tema del vincolo dello stare decisis nel processo amministrativo derivava da un effetto, potenzialmente abnorme, che poteva derivare dalla acritica applicazione dei principi di diritto espressi dall’Adunanza Plenaria anche a fattispecie amministrative pregresse.
Sul punto, distinguevo tre possibili soluzioni: una prima, per la quale poteva ricostruirsi una naturale retroattività di tali pronunce, trattandosi di opera interpretativa con carattere meramente dichiarativo del giudice; una seconda, per la quale, essendo l’attività nomofilattica dell’Adunanza Plenaria di carattere sostanzialmente normativo, non poteva che ricostruirsi, alla luce dei principi di certezza e prevedibilità dei rapporti giuridici, una naturale irretroattività di dette pronunce; una terza, mediana, per la quale sarebbe, di volta in volta, l’Adunanza Plenaria a dover decidere la modulazione dei propri effetti.
Esclusa la praticabilità della prima soluzione, per un’evidente violazione dei canoni che presiedono alla certezza dei rapporti giuridici, ed esclusa la praticabilità della terza -sulla quale si tornerà in prosieguo, nel commentare l’Adunanza Plenaria n. 13/2017-, la soluzione preferibile appariva -ed appare- la seconda, quella, cioè, che riconosce alle pronunce nomofilattiche una generale portata irretroattiva.
In realtà, anche a tale soluzione ritenevo potesse applicarsi un correttivo: ed infatti, ho sostenuto che le pronunce dell’Adunanza Plenaria potrebbero, comunque, retroagire, “ma solo ed unicamente in specifici casi, ovvero ogniqualvolta esista già un orientamento prevalente e la Corte si limiti a canonizzarlo e confezionarlo come regula iuris per dissipare ulteriori eventuali equivoci interpretativi“[8].
D’altronde, in caso di c.d. “balcanizzazione giurisprudenziale“, ossia il caso in cui l’Adunanza Plenaria si fosse orientata a prediligere uno degli orientamenti ad essa prospettati in sede di ordinanza di rimessione da parte di una Sezione semplice ovvero, ancora, avesse deciso di sposare una nuova strada, la scelta di lasciare retroagire gli effetti di una pronuncia nomofilattica avrebbe creato non pochi problemi al principio di certezza dei rapporti giuridici.

L’Adunanza Plenaria n. 13/2017.
Con l’ultima pronuncia dell’Adunanza Plenaria del 2017, il Consiglio di Stato ha affrontato, nella medesima sede, diverse questioni giuridiche di particolare importanza.
Era accaduto che una società avesse richiesto alla Regione Molise il rilascio di un’autorizzazione per la realizzazione e l’esercizio di un impianto per la produzione di energia elettrica da fonte eolica.
In seno a tale procedimento, la Soprintendenza aveva, dapprima, dichiarato l’insussistenza di vincoli sull’area interessata dal progetto di realizzazione dell’impianto, per poi affermare che, a seguito di più attente ricerche, sull’area risultavano esistenti vincoli di tutela paesaggistica a seguito di una proposta di dichiarazione di notevole interesse pubblico, risalente al biennio 2001-2002, mai esitata in un provvedimento di apposizione del relativo vincolo.
Le note soprintendentizie, fondate sul presupposto che, ai sensi dell’art. 157, comma 2, d.lgs. 42/2004 -comma mai modificato nel corso degli anni-, le proposte di vincolo intervenute prima dell’entrata in vigore del codice Urbani conservavano la propria efficacia inibitoria sino alla conclusione del procedimento di apposizione del vincolo, a prescindere dal tempo del provvedere da parte dell’Amministrazione, erano state impugnate dinanzi al TAR competente.
Diviene, a questo punto, imprescindibile analizzare, seppur brevemente, il dato normativo relativo all’apposizione dei vincoli paesaggistici che ha conosciuto, tra il 2006 e il 2008, un’importante novità.
La disciplina normativa dei vincoli paesaggistici, nel suo impianto originario, prevedeva che dalla semplice proposta di apposizione derivassero effetti, sostanzialmente, inibitori di tipo irreversibile, per i quali, anche a prescindere dalla conclusione del procedimento vincolistico, il bene oggetto di proposta non potesse subire modifiche di alcun genere e ogni attività modificativa di detto bene dovesse scontare un parere soprintendentizio, proprio come se il bene fosse vincolato.
Appare, immediatamente, paradossale e irragionevole il fatto che l’Amministrazione periferica del Ministero dei Beni Culturali sia chiamata, in pendenza di un procedimento di apposizione del vincolo paesaggistico non concluso, a esprimersi circa la compatibilità di un intervento su quel bene medesimo allorquando principi di logica, prima che di diritto, militerebbero nel senso di ritenere illegittimo un parere, sia esso negativo sia esso positivo, rilasciato prima che si sia concluso l’iter di apposizione del vincolo.
Ed infatti, è evidente che, a valle della proposta, ben avrebbe potuto l’Amministrazione chiudere, negativamente, l’istruttoria, così ponendo nel nulla la proposta di vincolo, ovvero, chiuderla, positivamente, senza, tuttavia, soggiacere ad alcun limite temporale: va da sé che a farne le spese era, comunque, il privato proprietario del bene, il quale esercitava il proprio diritto di proprietà in un limbo destinato ad estendersi ad libitum.
Consapevole di una simile situazione, il legislatore è intervenuto, con i primi due correttivi al codice Urbani -d.lgs. 24 marzo 2006, n. 157, e d.lgs. 26 marzo 2008, n. 63-, ponendo un limite al potere inibitorio riconosciuto all’Amministrazione in tali procedimenti: ed invero, esso legislatore ha stabilito che, una volta formulata la proposta, essa mantenesse i propri effetti ad libitum, con il correttivo, nondimeno, che, decorsi 180 giorni dalla formulazione della proposta, gli effetti inibitori derivanti dalla stessa (anticipazione del vincolo in ogni sua forma) decadessero.
Il problema che la giurisprudenza si è posta, da ultimo, con la pronuncia in commento, è se la persistenza dell’art. 157, comma 2, del d.lgs. 42/2004, secondo cui conservano efficacia a tutti gli effetti le proposte di vincolo formulate prima dell’entrata in vigore della legge (tale addentellato normativo non è stato mai modificato dal legislatore rispetto all’impianto originario), comportasse una ultrattività della disciplina previgente ovvero se la disciplina previgente dovesse essere coordinata con la modifiche intervenute e, quindi, dovesse considerarsi applicabile anche alle proposte ante 2004 il nuovo termine decadenziale di 180 giorni previsto dai correttivi.
La tradizionale e prevalente giurisprudenza amministrativa, detta della continuità, riteneva che le proposte di vincolo avanzate prima dell’entrata in vigore del codice Urbani, anche dopo i correttivi, mantenessero la propria efficacia interinale anche con il decorso dei 180 giorni previsti dalla nuova disciplina[9].
Una simile soluzione veniva giustificata basandosi, anzitutto, su un dato letterale: il legislatore, a fronte del correttivo sull’efficacia interinale delle proposte, non aveva modificato l’art. 157, comma 2, del codice dei beni culturali.
Ancora, quella giurisprudenza si fondava su due considerazioni: con l’applicazione del nuovo regime alle situazioni previgenti si avrebbe una legge di natura retroattiva, in contrasto con il principio tempus regit actum; la finalità di tutela del paesaggio sarebbe stata frustrata ove si fossero considerate, generalmente, decadute tutte le proposte di apposizione del vincolo precedenti.
Di contro, altra giurisprudenza[10], detta della discontinuità, aveva ritenuto applicabile la decadenza anche al regime previgente, ritenendo che non si potesse attribuire alle proposte di vincolo precedenti all’entrata in vigore del codice dei beni culturali una patente di super proposta, dalla quale discendesse, sine die, la sopravvivenza degli effetti interinali, pur in assenza di una prospettiva di conclusione ragionevole del procedimento di apposizione del vincolo.
La giustificazione di un simile orientamento si fondava su differenti ragioni: la logica, non è possibile ritenere che ad una proposta più datata possa essere riconosciuto un valore preminente rispetto a quelle proposte intervenute a valle dei correttivi; la letterarietà del dato normativo, secondo cui l’art. 157 del codice intendeva tutelare i precedenti vincoli e non le proposte ex se.
A seguito dell’ordinanza di rimessione, l’Adunanza Plenaria ha, del tutto ragionevolmente, prescelto la tesi minoritaria, quella, cioè, della decadenza degli effetti interinali del vincolo anche con riferimento alle proposte intervenute prima del codice Urbani.
L’Adunanza ha, tuttavia, corretto i contenuti dell’orientamento minoritario, ritenendo che a decadere non fosse in sé la proposta bensì i soli effetti inibitori.
La stessa Adunanza ha, poi, precisato che una corretta lettura dell’art. 157, comma 2, del codice dei beni culturali, norma che richiama l’intera parte III del medesimo articolato normativo, doveva indurre a ritenere che le nuove norme si applicassero anche alle proposte precedenti.
Conclusivamente: l’Adunanza ha ritenuto che “il combinato disposto -nell’ordine logico- dell’art. 157, comma 2, dell’art. 141, comma 5, dell’art. 140, comma 1 e dell’art. 139, comma 5 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, deve interpretarsi nel senso che il vincolo preliminare nascente dalle proposte di dichiarazione di notevole interesse pubblico formulate prima dell’entrata in vigore del medesimo decreto legislativo -come modificato con il d.lgs. 24 marzo 2006, n. 157 e con il d.lgs. 26 marzo 2008, n. 63- cessa qualora il relativo procedimento non si sia concluso entro 180 giorni“.

L’efficacia nel tempo dell’Adunanza Plenaria n. 13 del 2017: una soluzione nomopoietica.
In disparte il percorso logico-giuridico seguito dal Consiglio di Stato, sul quale tornerò successivamente, ciò che appare più dirompente, dell’Adunanza, è rappresentato dalla modulazione degli effetti della medesima.
L’Adunanza ha, infatti, statuito che, avendo la medesima prescelto, tra i vari orientamenti, quello minoritario, al quale, peraltro, ha apportato alcuni accorgimenti che l’hanno condotta ad eleggere una sostanziale nuova strada interpretativa della quaestio iuris sottoposta al suo vaglio, gli effetti della propria pronuncia non potessero che iniziare a decorrere dalla pubblicazione della pronuncia stessa.
In altri termini, il supremo Consesso ha stabilito che “il termine di efficacia di 180 giorni del vincolo preliminare nascente dalle proposte di dichiarazione di notevole interesse pubblico formulate prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 decorre dalla data di pubblicazione della presente sentenza“.
Il Consiglio di Stato, nel modulare gli effetti della propria pronuncia, ha giustificato il proprio potere richiamando una serie di addentellati normativi che, a suo dire, avrebbero consentito un simile esercizio.
Il riferimento è agli articoli 263 e 264 TFUE, che disciplinano l’azione di annullamento dinanzi al giudice dell’Unione europea e che riconoscono il potere del medesimo giudice di modulare gli effetti dell’annullamento.
Allo stesso modo, l’Adunanza ha richiamato il principio di effettività della tutela delle situazioni dedotte in giudizio facendo proprio il ragionamento seguito dalla sezione VI del Consiglio di Stato che, nella nota vicenda dell’annullamento del Piano faunistico venatorio pugliese[11], ha posto nel nulla l’atto impugnato senza, tuttavia, caducarlo.
In disparte il fatto che la sentenza n. 2755/2011 costituisce una pronuncia che non ha trovato particolare seguito in giurisprudenza[12], quel che è certo è che in quella sede a venire in rilievo era lo stesso atto impugnato in giudizio: del tutto differentemente, invece, l’Adunanza Plenaria ha interferito con l’attività del legislatore, stabilendo un termine nuovo e diverso, non ricostruibile dalla normativa di riferimento, con lo specifico fine, a suo dire, di tutelare i privati incisi da proposte di vincolo paesaggistico ante 2004 non conclusesi, i cui effetti inibitori erano ancora in corso.
Quello che appare agli occhi dell’interprete è una soluzione creativa, assolutamente disancorata dal ruolo e dalle funzioni del giudice amministrativo, che, pur partendo dal presupposto di voler tutelare il privato, garantendo allo stesso la piena ed effettiva tutela della situazione dedotta in giudizio, finisce per tutelare, ancora una volta, l’Amministrazione, facendo decorrere un effetto inibitorio, connesso con una proposta di vincolo risalente ad oltre dieci anni addietro, dalla pubblicazione della sentenza che ha stabilito il principio.
E se è vero che l’Adunanza Plenaria, nello svolgere una funzione nomofilattica, pronuncia un principio di diritto oggettivo, è altrettanto vero che detta funzione non può mai disancorarsi dalla visione soggettivistica del potere giurisdizionale: il Consiglio di Stato non è e non sarà mai la Corte Costituzionale, il cui ruolo è, indubbiamente, quello di custodire la legalità costituzionale e di perseguire l’obiettivo di garanzia della coerenza del sistema[13].
Ciò che ha sorpreso, quindi, della sentenza in commento non è tanto la soluzione giuridica offerta rispetto alla questione di diritto da risolvere, bensì la perniciosa modulazione degli effetti, allorquando, ove il giudice avesse taciuto sul punto, il privato avrebbe, comunque, trovato tutela attraverso le normali regole che presiedono la corretta applicazione nel tempo delle leggi.

La possibile soluzione: il silenzio sugli effetti nel tempo.
L’Adunanza Plenaria, come si è detto, ha operato un particolare sforzo ricostruttivo, sulla scorta del quale ha ritenuto che, nonostante la lettera dell’art. 157, comma 2, d.lgs. 42/2004, gli effetti inibitori connessi alle proposte di vincolo intervenute prima del 2004, decorsi 180 giorni dalla loro formulazione ovvero dall’entrata in vigore della riforma che aveva introdotto tale termine decadenziale, dovessero intendersi decaduti.
Lo sforzo ricostruttivo seguito dal giudice lo ha visto concentrarsi su un piano logico-sistematico e teleologico: in primo luogo, operando un approccio nel senso di escludere che la nuova normativa fosse retroattiva, bensì che la previgente non fosse ultrattiva; in secondo luogo, richiamando una serie di valori costituzionali dai quali sarebbe discesa una preferenza per la tesi della discontinuità normativa.
La soluzione prescelta dal Consiglio di Stato appare la più logica sul versante giuridico.
L’art. 157, infatti, rubricato “notifiche eseguite, elenchi compilati, provvedimenti e atti emessi ai sensi della normativa previgente“, ha inteso tutelare, in via transitoria, un fatto giuridico: che i vincoli e le proposte di vincolo intervenute prima dell’entrata in vigore del codice dei beni culturali potessero continuare a dispiegare i propri effetti, senza che il sopraggiungere di una nuova normativa potesse far ritenere privo di efficacia quanto intervenuto ai sensi della previgente.
In altri termini, si trattava di una norma che non intendeva rendere ultrattiva la disciplina previgente, bensì intendeva tutelare il passaggio dalla vecchia alla nuova disciplina, senza che ciò potesse comportare una tabula rasa dei provvedimenti sino ad allora adottati.
D’altronde, sino all’intervento dei decreti correttivi, anche le proposte di apposizione del vincolo intervenute dopo l’entrata in vigore del codice dei beni culturali mantenevano la propria efficacia inibitoria sine die, non essendovi alcun termine decadenziale connesso con il mancato esercizio del potere di conclusione del procedimento.
Ancora più irragionevole poteva apparire, quindi, il differenziato regime tra le proposte di vincolo intervenute dopo l’entrata in vigore del codice dei beni culturali e prima del decreto correttivo che ha introdotto il termine decadenziale di 180 giorni sugli effetti inibitori e le proposte intervenute prima del 2004: ebbene, mentre per le proposte di vincolo intervenute prima del 2004 si sarebbe mantenuto il previgente regime, con conseguente effetto sine die delle inibizioni derivanti dalla proposta di vincolo, per le proposte intervenute dopo il 2004, ma prima del decreto correttivo, trovava applicazione la nuova disciplina, posto che la giurisprudenza non aveva individuato alcuna norma transitoria dalla quale far discendere l’ultrattività della disciplina previgente.
Orbene, del tutto correttamente il Consiglio di Stato ha affermato che, una volta intervenuto il decreto correttivo che ha previsto una decadenza dagli effetti inibitori decorsi 180 giorni dalla formulazione della proposta di assoggettamento a tutela paesaggistica, detto termine non poteva che applicarsi anche ai procedimenti in corso: si tratta, infatti, di un normale effetto derivante dalla sopravvenienza normativa che, come noto, interferisce con i procedimenti amministrativi in corso, ove gli stessi non abbiano esaurito i loro effetti.
Non ostavano, allora, ragioni giuridiche per ritenere applicabile anche ai precedenti procedimenti il nuovo termine decadenziale: quella norma (l’art. 157, comma 2, d.lgs. 42/2004) aveva una precisa finalità, totalmente differente da quella di rendere ultrattiva la previgente disciplina, ed una lettura differente non poteva che porsi in contrasto con i principi che presiedono agli effetti del tempo sui procedimenti in corso.
Chiarito tanto, quindi, il Consiglio di Stato si sarebbe potuto e dovuto arrestare, senza modulare gli effetti della propria pronuncia.
Ed infatti, una volta stabilito che il termine decadenziale non poteva che applicarsi a tutti i procedimenti in corso, a prescindere dalla loro risalenza nel tempo, esso si sarebbe dovuto limitare ad affermare che è dalla data di entrata in vigore dei correttivi che era iniziato a decorrere il richiamato termine decadenziale, superato il quale, ove l’Amministrazione non avesse concluso i procedimenti di apposizione del vincolo, sarebbe venuto meno l’effetto inibitorio.
Una simile soluzione, che trova conferma nell’ordinamento nell’art. 252 disp. att. c.c., ritenuto dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione principio generale nel sistema interpretativo delle leggi[14], avrebbe dovuto chiudere la questione giuridica.
Ed invece, la scelta dell’Adunanza è stata quella di attribuire efficacia normativa erga omnes alla propria pronuncia, facendo derivare la decadenza dei vincoli inibitori ante 2004 dal decorso del termine di 180 giorni dalla pubblicazione della pronuncia medesima.
Il modulo prescelto non solo non coglie nel segno ma diviene immagine pericolosa della sconfinamento di poteri tra plesso giurisdizionale e plesso legislativo.
Ed infatti, considerato che la decisione dell’Adunanza plenaria, quantomeno per le fonti dell’ordinamento, non può costituire legge, alcuna garanzia si ha che le Amministrazioni soprintendentizie, decorsi 180 giorni dalla pubblicazione della sentenza, considerino decaduti gli effetti inibitori connessi alle proposte ante 2004: è verosimile, invece, che i privati continuino ad essere incisi da provvedimenti soprintendentizi basati, proprio, sull’efficacia sine die degli effetti inibitori di dette proposte e che debbano, comunque, adìre il giudice amministrativo per non vederne cristallizzati gli effetti.
D’altronde, come si è accennato, mentre le sentenze della Corte costituzionale vengono pubblicate in Gazzetta Ufficiale, non così per le pronunce dell’Adunanza Plenaria che, per quanto importanti, restano appannaggio degli addetti ai lavori.
Ed allora, sarebbe stato molto più semplice e logico che l’Adunanza Plenaria si disinteressasse degli effetti nel tempo della propria pronuncia, atteso che, da un lato, è inverosimile che l’Amministrazione potesse concludere, nei 180 giorni successivi alla pubblicazione della sentenza, tutte le istruttorie relative alle proposte di vincolo antecedenti all’entrata in vigore del codice dei beni culturali e, dall’altro lato, è antigiuridico ritenere che la pronuncia in questione avrebbe potuto incidere su situazioni esauritesi o perché relative a provvedimenti non impugnati tempestivamente o perché relative a giudizi già definiti con sentenze passate in giudicato.
Ove, invece, l’Adunanza si fosse arrestata a pronunciare in punto di diritto, la normale regolazione degli effetti nel tempo delle pronunce giurisprudenziali avrebbe fatto il suo corso.
Quel che voglio dire è che: per i procedimenti giurisdizionali pendenti, i giudici amministrativi avrebbero, indubbiamente, dovuto tener conto, nei limiti delle censure contenute in ricorso, dell’arresto dell’Adunanza Plenaria, mentre, in caso di provvedimenti amministrativi basati sull’erroneo presupposto della persistente efficacia degli effetti inibitori su proposte ante 2004, il privato sarebbe, comunque, stato onerato di impugnare detti provvedimenti, denunciando l’illegittimità proprio alla luce dell’interpretazione fornita dall’Adunanza Plenaria medesima.
Emerge, dunque, da una lettura complessiva della parte finale della pronuncia in commento, che il Consiglio di Stato, lungi dal volere tutelare i privati incisi dalle proposte di vincolo, abbia voluto adottare una soluzione favorevole per l’Amministrazione, facendo salvi, ancora per un breve periodo, gli effetti inibitori derivanti da una proposta datata nel tempo.
Una simile soluzione, oltre che contraria al principio di effettività della tutela della situazione dedotta in giudizio, si rivela la tipica ipotesi in cui il giudice amministrativo si è sostituito al legislatore, creando una nuova norma, sconosciuta all’ordinamento, tracimando dal potere giurisdizionale: si tratta di un caso tipico in cui è possibile il ricorso per Cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione.
Non è da sottacere, infine, il fatto che la pronuncia in esame sembra avallare il potere di modulazione degli effetti delle proprie pronunce che il Consiglio di Stato, nella sentenza n. 2755/2011, ha tracciato: è chiaro ed evidente che, come afferma Follieri nel suo commento, si tratta di passaggio non suscettibile di costituire giudicato, ma, al contempo, esso, proprio per la particolare autorevolezza della fonte, rischia di erompere, trasformando in diritto vivente una pratica che non trova alcun addentellato normativo nel sistema odierno.
Se, quindi, l’intento dell’Adunanza era quello di risolvere, alla radice, un conflitto temporale sull’efficacia della propria pronuncia, essa ha, in realtà, alimentato più dubbi che certezze, attribuendosi poteri che l’ordinamento non le riconosce, così creando un possibile cortocircuito nella separazione dei poteri, da sempre pietra miliare dei sistemi giuridici occidentali.

Note

L'articolo Efficacia nel tempo delle pronunce nomofilattiche dell’Adunanza Plenaria: il giudice amministrativo diviene legislatore proviene da Giustamm.