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L'articolo I vincoli del giudicato costituzionale ed il legittimo affidamento nella legge dichiarata incostituzionale: osservazioni a margine di Corte Cost. n. 169/2015 proviene da Giustamm.

1.La c.d. sanatoria edilizia. 2. L’accertamento di conformità e la legislazione condonistica.3. Il nuovo condono edilizio. 4. Il divieto di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria ex art.146, comma 10, lett.c), D.Lgs. 42/04 ed i successivi mutamenti del quadro legislativo.

1. La c.d. sanatoria edilizia.
E’ noto che la c.d.sanatoria nel diritto amministrativo viene definita “quel fenomeno giuridico per cui un fatto o uno stato di cose contrario alla legge viene a perdere il proprio carattere di illegalita’”[1].
Prescindendo dalle note differenze esistenti con la sanatoria di un atto amministrativo da parte di un altro atto amministrativo per vizi attinenti all’esercizio della funzione amministrativa[2] , tipico provvedimento di secondo grado ad esito conservativo ed efficacia sanante, la c.d. sanatoria edilizia presuppone un’attivita’ materiale illegittimamente compiuta da un soggetto di norma estraneo alla P.A., che viene a perdere il suo carattere di antigiuridicita’ con efficacia ex nunc a seguito di un atto promanante da un’autorita’ amministrativa.
Nel regime normativo antecedente alla legge 28 gennaio 1977, n.10, la dottrina[3] e la giurisprudenza erano concordi nel ritenere possibile il rilascio della c.d. licenza edilizia in sanatoria per le opere integralmente abusive o in totale difformita’ a condizione che “non sussista(esse) contrasto con le prescrizioni e le normative urbanistiche vigenti al momento del provvedimento in sanatoria”[4].
E’ con l’entrata in vigore della c.d. “legge Bucalossi” che sorgono perplessita’ e contrasti in ordine all’ammissibilita’ di provvedimenti edilizi in sanatoria, stante la conseguente introduzione del nuovo regime della concessione edilizia[5] ed il diversificarsi delle posizioni dottrinarie al riguardo.
Secondo alcuni[6], infatti, il rilascio della concessione in sanatoria era ipso iure escluso dalla obbligatorieta’ del meccanismo sanzionatorio, che comportava la necessita’ di demolire o acquisire al patrimonio indisponibile comunale le opere abusive. Non a caso, l’art.15, comma 12, della legge n.10 del 1977 consentiva la non applicazione delle sanzioni amministrative solo nell’ipotesi di varianti , che non fossero “in contrasto con gli strumenti urbanistici vigenti”, non modificassero “la sagoma, le superfici utili e la destinazione d’uso delle costruzioni” e fossero approvate prima del rilascio del certificato di abitabilita’.
In altri termini, la legge n.10 del 1977, avendo circoscritto a tali specifiche ipotesi la possibilita’ di approvazione delle c.d.”varianti abusive”, avrebbe escluso che la sanatoria delle opere edili potesse essere considerato un istituto di portata generale.
Secondo la prevalente dottrina[7], invece, anche dopo l’entrata in vigore della “legge Bucalossi” doveva ritenersi sussistente per le opere conformi alla legge ed agli strumenti urbanistici un generale potere di sanatoria, gia’ in precedenza riconosciuto pur in assenza di esplicita previsione normativa.
Secondo LA ROCCA[8] , ad esempio, anche nel nuovo regime dei suoli, cosi’ come modificato dalla legge n.10 del 1977, la sanatoria delle costruzioni abusive doveva ritenersi consentita tutte le volte in cui l’opera realizzata in assenza o in difformita’ della concessione fosse comunque conforme alla normativa ed agli strumenti urbanistici vigenti, non essendovi in tale ipotesi alcuna “violazione di un interesse generale posto a tutela dell’uso del territorio”: non a caso, infatti, i poteri attribuiti al Sindaco in materia edilizia non avevano carattere afflittivo, ma erano rivolti a tutelare l’osservanza delle disposizioni di legge, “nell’interesse generale che consiste nella conservazione dell’assetto del territorio e non nel ripristino fine a se stesso della legalita’ violata”.
Non sembrava, cioe’, ragionevole che un’opera sostanzialmente conforme agli strumenti urbanistici vigenti al momento della richiesta di sanatoria dovesse essere, per la presenza di un vizio formale quale l’assenza della preventiva concessione, demolita, potendosi poi ottenere la concessione per ricostruirla nuovamente.

2. L’accertamento di conformita’e la legislazione condonistica.
L’art.13 della legge 28 febbraio 1985 n.47[9], ora trasfuso nell’art.36 del testo unico 6 giugno 2001 n.380[10], e’ stata la prima disposizione legislativa ad introdurre la sanatoria “per accertamento di conformita’”, disciplinando compiutamente l’istituto e consentendo la possibilita’ di sanare le opere edilizie costruite in assenza o in difformita’ dal prescritto titolo abilitante.
Difatti, l’art.36 dell’attuale testo unico regola l’accertamento di conformita’ delle opere eseguite in assenza o in difformita’ dal permesso di costruire, nonche’ di quelle realizzate in assenza o in difformita’ dalla c.d. “d.i.a.” di cui all’art.22, comma 3, dello stesso testo, mentre il successivo art.37, comma 4, prevede l’accertamento di conformita’ degli interventi eseguiti in assenza o in difformita’ dalla d.i.a. nelle ipotesi disciplinate dai commi 1 e 2 dell’art.22.
Per completezza, occorre ricordare come sul primo c.d.” condono edilizio” si sia poi
innestato il secondo condono, rappresentato dalle leggi 23 dicembre 1994 n.724 e 23 dicembre 1996 n.662[11], che ne ha prorogato per certi versi l’efficacia e ne ha esteso l’applicabilita’ alle opere ultimate nel periodo dal primo ottobre 1983, termine del primo condono, fino al 31 dicembre 1993.
Quid iuris in quelle regioni, come ad esempio la Campania, ove la quasi totalita’ del territorio, per la presenza di notevoli tratti ambientali e paesaggistici, risulti vincolata ai sensi della legge 29 giugno 1939 n,1497[12], oggi trasfusa e modificata nel c.d.” Codice Urbani”[13] ?
E’ possibile allora il rilascio della concessione in sanatoria anche in quelle parti del territorio sottoposte a vincolo paesaggistico, seppur subordinatamente al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica ex art.7 della legge n.1497/1939, ora divenuto l’art.146 del testo unico n.42/2004[14]?
Proprio l’art.146, comma 10, di quest’ultima norma, ad esempio, vieta espressamente il rilascio della c.d.”autorizzazione paesaggistica” in sanatoria e, cioe’, “successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi”[15] .
Il tutto anche alla luce delle contorte vicende, che hanno portato all’approvazione di quello che e’ stato definito come “il terzo condono edilizio “[16], che ha superato solo con estrema difficolta’ ed alterne vicende il vaglio della Corte costituzionale[17] ed ha esteso la sanatoria alle opere abusive ultimate entro il 31 marzo 2003.
Nel regime della previgente legislazione condonistica non vi erano dubbi al riguardo, considerato anche il chiaro disposto normativo, che subordinava il rilascio del titolo abilitativo in sanatoria al previo parere dell’amministrazione preposta al vincolo.
Infatti, l’art.32, comma 1, della legge n.47/1985 prescrive testualmente:”Il rilascio della concessione od autorizzazione in sanatoria per le opere eseguite su aree sottoposte a vincolo e’ subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso”.
Ed il successivo terzo comma aggiunge:”il rilascio della concessione edilizia o della autorizzazione in sanatoria per opere eseguite su immobili soggetti alle leggi 1° giugno 1939, n.1089, 29 giugno 1939, n.1497, ed al decreto legge 27 giugno 1985, n.312, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1985, n.431, nonche’ in relazione a vincoli imposti da leggi statali e regionali, e dagli strumenti urbanistici a tutela di interessi idrogeologici e delle falde idriche nonche’ dei parchi e delle aree protette nazionali e regionali qualora istituiti prima dell’abuso, e’ subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso…”[18].
Com’e’ noto, l’art. 1, comma 10, della legge 27 dicembre 1997, n.449 (la c.d. legge finanziaria 1998 ) ha poi precisato che l’art.32 L.47/1985 e succ.mod. “deve intendersi nel senso che l’amministrazione preposta alla tutela del vincolo, ai fini dell’espressione del parere di propria competenza, deve attenersi esclusivamente alla valutazione della compatibilita’ con lo stato dei luoghi degli interventi per i quali e’ richiesta la sanatoria, in relazione alle specifiche competenze dell’Amministrazione stessa”.
Non a caso, quindi, le leggi nn.47/85 e 724/94 costituiscono una sanatoria generalizzata, seppur nei limiti della compatibilita’ ambientale e con l’esclusione delle aree soggette a vincoli di inedificabilita’ assoluta, nonche’ delle opere insistenti su edifici o immobili assoggettati alla L. 1089/ 39 o comunque non compatibili con la tutela apprestata da tale normativa.
Su tali posizioni concorda sia autorevole dottrina[19], sia l’ormai consolidata giurisprudenza amministrativa, che e’ solita statuire che “l’istituto dell’accertamento di conformita’ per le opere abusive, come disciplinato dall’art.13 L.28 febbraio 1985, n.47, trova applicazione anche in caso di opere eseguite su aree soggette a vincolo paesaggistico, pur rimanendo il rilascio della concessione in sanatoria comunque subordinato al conseguimento dell’autorizzazione paesaggistica ex art.7 L. 29 giugno 1939, n.1497”[20].

3. Il nuovo condono edilizio.
Il quadro normativo si e’ ulteriormente complicato con il “recente condono edilizio straordinario”[21], cosi’ come definito dalla stessa Corte costituzionale, che, nel richiamare la sua precedente decisione n.196 del 2004, ha ribadito in proposito
“il riconoscimento alle Regioni del potere di modulare l’ampiezza del condono edilizio in relazione alla quantita’ e alla tipologia degli abusi sanabili, ferma restando la spettanza al legislatore statale della potesta’ di individuare la portata massima del condono edilizio straordinario, attraverso la definizione sia delle opere abusive non suscettibili di sanatoria, sia del limite temporale massimo di realizzazione delle opere condonabili, sia delle volumetrie massime sanabili (analogamente si vedano le sentenze nn.70 e 304 del 2005)”[22].
Ed infatti l’art.32, ai commi 25,26,27 e 43 del D.L. 269/03, cosi’ come convertito con modificazioni dalla legge n.326/03, testualmente prescrive:
Comma 25 :”le disposizioni di cui ai capi IV e V della L.28 febbraio 1985 n.47 e succ.mod. ed int., come ulteriormente modificate dall’art.39 della L.23 dicembre 1994 n.724, e succ.mod. ed int., nonche’ dal presente articolo, si applicano alle opere abusive che risultino ultimate entro il 31 marzo 2003(…)”.
Comma 26:”Sono suscettibili di sanatoria edilizia le tipologie di illecito di cui all’allegato 1:
numeri da 1 a 3, nell’ambito dell’intero territorio nazionale, fermo restando quanto previsto alla lettera e) del comma 27 del presente articolo, nonche’ 4, 5 e 6 nell’ambito degli immobili soggetti a vincolo di cui all’art.32 della L.28 febbraio 1985, n.47;
numeri 4, 5 e 6, nelle aree non soggette ai vincoli di cui all’art.32 della L.28 febbraio 1985, n.47, in attuazione di legge regionale, da emanarsi entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, con la quale e’ determinata la possibilita’, le condizioni e le modalita’ per l’ammissibilita’ a sanatoria di tali tipologie di abuso edilizio”.
Comma27:”Fermo restando quanto previsto dagli artt.32 e 33 della L. 28 febbraio 1985, n.47,le opere abusive non sono comunque suscettibili di sanatoria, qualora:
a)(…)
b)(…)
c)(…)
d)siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonche’ dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformita’ del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici;
e)siano state realizzate su immobili dichiarati monumento nazionale con provvedimenti aventi forza di legge o dichiarati di interesse particolarmente rilevante ai sensi degli artt. 6 e 7 del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n.490”.
Comma43:”L’art.32 della L.28 febbraio 1985, n.47, e’ sostituito dal seguente:
Art.32(Opere costruite su aree sottoposte a vincolo).Fatte salve le fattispecie previste dall’art.33, il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria per opere eseguite su immobili sottoposti a vincolo e’ subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso(…)”.
Orbene, il richiamo all’intero capo IV e V della L.47/85, operato dall’art.32, comma 25, del d.l.269/03, cosi’ come convertito nella L.326/03, rende palese l’intento del legislatore statale di saldare il terzo condono edilizio ai due precedenti, seppur con le limitazioni di carattere soggettivo ed oggettivo imposte dalla sentenza n.196/2004 della Corte costituzionale.
D’altronde, anche il successivo comma 28 dello stesso art.32 [23] conferma , ove mai ve ne fosse bisogno,l’intentio legislatoris di prorogare sostanzialmente l’efficacia della previgente disciplina condonistica, in modo da estenderne medio tempore gli effetti alle opere abusive realizzate entro il 31 marzo 2003.
Lo stesso legislatore, seppur con confusa ed ambigua formulazione, ha ritenuto di aggiungere all’art.32 in esame, per gli abusi piu’ gravi (tipologie da 1 a 3), il comma 43, che sostituisce si’ integralmente l’art.32 L.47/85, ma ne conferma il principio ispiratore contenuto nella prima parte del primo comma:” il rilascio della concessione o della autorizzazione in sanatoria per opere eseguite su aree sottoposte a vincolo(…) e’ subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso”[24].
E se e’ vero che la rubrica di tale comma usa genericamente l’espressione “opere costruite su aree sottoposte a vincolo” — senza, cioe’, specificare la natura del vincolo-, e’ anche vero che esso ha inteso riferirsi a tutti i vincoli richiamati nell’art.32 che non comportino l’inedificabilita’ assoluta.
Quanto, poi, ai vincoli, a cui fa riferimento il precedente comma 27 dell’art.32, va chiarito che essi si configurano ad “inedificabilita’ relativa”, sia perche’ tale comma conferma le previsioni degli artt.32 e 33 L.47/85, sia perche’ richiama le “norme urbanistiche” e gli “strumenti urbanistici” e, quindi, una pianificazione urbanistica che consenta l’edificazione della zona, sia, infine, perche’ fa salvi i casi di inedificabilita’ assoluta ex art.33 L.47/85.
Dunque, se la ricostruzione temporale e logico-sistematica di tali norme consente di risalire, seppure a grandi linee, all’intento del legislatore di voler dare una “continuita’” ed una “uniformita’” alla disciplina del condono edilizio del 1985, che si applicava pacificamente a quelle parti del territorio sottoposte a vincolo, non si comprende perche’ il nuovo condono non dovrebbe trovare applicazione anche nelle zone vincolate quali, ad esempio, interi territori della regione Campania.
D’altronde, la stessa Corte costituzionale, gia’ con la sentenza n.196 del 2004[25], aveva avuto modo di precisare che la nuova normativa di condono “si ricollega sotto molteplici aspetti ai precedenti condoni edilizi che si sono succeduti dall’inizio degli anni ottanta: cio’ e’ reso del tutto palese dai molteplici rinvii contenuti nell’art.32 alle norme concernenti i precedenti condoni (…)Attraverso questa tecnica normativa (…) si ha una esplicita saldatura fra il nuovo condono ed il testo risultante dai due precedenti condoni edilizi di tipo straordinario, cui si apportano solo alcune limitate innovazioni”.
Anche la dottrina[26] ritiene che la riformulazione dell’ex art.32 L.47/85 manifesti e confermi l’intento del legislatore di prorogare sostanzialmente la disciplina dell’originario art.32, che gia’ prevedeva la generale sanabilita’ delle opera abusive nelle aree vincolate, previo il parere favorevole dell’autorita’ preposta alla tutela del vincolo.
E nel senso dell’applicabilita’ del condono edilizio ex art.32 L.326/03 anche alle zone vincolate ex L.1497/39, ora D.lgs. 42/04, si e’ espresso il Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali[27],che, nel ribadire l’immediata applicabilita’ del divieto di autorizzazione paesaggistica in sanatoria ai procedimenti non conclusi alla data di entrata in vigore del c.d.”Codice Urbani”[28], ha espressamente precisato che il divieto del nulla-osta in sanatoria “non riguarda in alcun modo lo speciale procedimento relativo al cd. “condono edilizio” introdotto dal capo IV della L.47/85 i cui termini sono stati di recente riaperti con l’art.32 del D.L.269 del 2003.Il “condono” costituisce, infatti, una fattispecie speciale, cronologicamente circoscritta agli interventi ultimati entro il mese di marzo 2003, come tale regolata da una norma speciale temporanea, prevalente su quelle ordinarie: le fattispecie sottoposte a domanda di condono andranno regolate per intero con la normativa data dal predetto art.32, nonche’ dagli artt. 32 e 33 della L.47/85 come da ultimo modificati. Per tali procedimenti non si pone affatto un problema di divieto dell’autorizzazione successiva (per essi vale, come e’ noto, il sistema del parere vincolante dell’Amministrazione competente)”.
Tale interpretazione e’ peraltro confermata dall’orientamento della giurisprudenza del Consiglio di Stato[29], secondo cui –pur nelle zone vincolate—la presentazione dell’istanza di condono ex L.326/03, concernente aree soggette al vincolo paesaggistico-ambientale, “preclude ex lege”l’esecuzione dei provvedimenti sanzionatori fino alla definizione in via amministrativa dell’istanza stessa. Pronunciandosi in tal modo, il S.C. ha ritenuto evidentemente l’applicabilita’ dell’art.32 L.326/03 anche alle zone vincolate sotto il profilo ambientale e paesaggistico.
Da ultimo, depone in tal senso un obiter dictum della sentenza n.49 del 2006 della Consulta, che sembra fornire una lettura “ampliativa”[30] e costituzionalmente orientata dell’art.32, comma 27, lett.d), del D.L. n.269/03, cosi’ come convertito nella L.326/03.
I giudici costituzionali, chiamati a pronunciarsi sulla legittimita’ costituzionale dell’art.3, comma 1, della legge Regione Lombardia 3 novembre 2004, n.31[31], sospettato di essere in contrasto con l’art.32, comma 27, lett.d), D.L.269/03, laddove consentirebbe la sanatoria di opere realizzate su aree comunque vincolate,respingono le censure sollevate dallo Stato in quanto la disposizione regionale “ si limita, effettivamente, a recepire la normativa statale concernente la sanatoria degli abusi realizzati nelle aree vincolate, senza introdurre ipotesi di sanatoria ulteriori rispetto a quelle previste dal decreto-legge n.269 del 2003”[32] .
In altri termini, i giudici della Consulta sembrerebbero voler sottolineare che anche per la normativa della Regione Lombardia, cosi’ come per quella statale, non tutti i vincoli sono ostativi alla “sanabilita’”, dovendosi ritenere tali esclusivamente quelli c.d. di “inedificabilita’ assoluta”[33].
Su tali posizioni sembra attestarsi la piu’ recente giurisprudenza amministrativa, che sulla scia della decisione della Consulta non esclude l’applicabilita’ della legislazione condonistica alle opere realizzate in zone protette da vincoli di inedificabilita’ relativa.
Di recente, ad esempio, il T.A.R. della Campania, Sezione di Napoli, con la sentenza n. 6182 del 22.03.2006[34], ha osservato in ordine alla decisione della Consulta che “la Corte ha avuto modo di chiarire, con riferimento agli abusi in aree vincolate, nel pronunciarsi sulla legittimita’ costituzionale della legge regionale Lombardia, che la sanabilita’ delle opere realizzate in zona vincolata è da escludere solo se si tratti di vincolo di inedificabilita’ assoluta (divieti di edificazione o prescrizioni di inedificabilita’ ex art. 33 legge n. 47 del 1985) e non anche nella diversa ipotesi di vincolo di inedificabilita’ relativa, ovvero di vincolo di tutela passibile di essere rimosso mediante un giudizio ex post di compatibilita’ delle opere da sanare da parte della competente autorita’.
Pertanto, secondo la norma statale – affermano i Giudici partenopei – non tutti i vincoli sono ostativi alla sanabilita’, ma solo quelli di inedificabilita’ assoluta, quali, ad esempio, i vincoli di rispetto cimiteriale, i vincoli di rispetto stradale, i vincoli idrogeologici e quelli relativi alle zone omogenee A, A1 ed F1 del P.R.G. sempre, pero’, che lo stesso risulti debitamente adottato, approvato e pubblicato e, pertanto, vigente”.
Quindi, tale lettura costituzionalmente orientata dell’intero sistema della legislazione condonistica dovrebbe consentire di superare l’interpretazione restrittiva della Cassazione penale[35] e far ritenere che le opere abusive, anche se realizzate su aree soggette a vincoli di inedificabilita’ relativa, siano suscettibili di sanatoria condizionatamente al parere dell’Amministrazione preposta alla tutela del vincolo[36].

4. Il divieto di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria ex art.146, comma 10, lett. c), D.Lgs. 42/04 ed i successivi mutamenti del quadro legislativo.
Con il previgente regime l’autorizzazione paesaggistica di cui all’art.151 D. Lgs. 490/1999 (ex art.9 L.1497/1939)[37] poteva essere rilasciata anche in sanatoria, pur in assenza di espressa previsione, purche’ sussistesse il presupposto della compatibilita’ dell’intervento con il paesaggio, cioe’ la mancata produzione di effetti pregiudizievoli in relazione allo stato dei luoghi antecedente all’edificazione.
In altri termini, si avvalorava la tesi della natura prettamente formale dell’abuso edilizio, ancorando l’esperibilita’ della sanatoria al dato dell’assenza del c.d.”danno ambientale”.
Il legislatore, proprio per impedire il protrarsi della prassi interpretativa ormai invalsa di rilasciare autorizzazioni paesaggistiche postume, vale a dire in sanatoria ex post di interventi edilizi gia’ realizzati[38], non solo ha finito con il vietare espressamente tale rilascio (art.146, comma 10, lett. c), D.Lgs 42/04), ma ha conferito alla relativa autorizzazione la funzione di presupposto necessario[39] per l’inizio dei lavori [40].
Senonche’ tale chiara ed inequivoca disciplina e’ stata contraddetta di li’ a poco dal regime di condonabilita’ ai fini penali degli abusi paesaggistici c.d. “minori”, introdotto dall’art.181, 1 ter e 1 quater del codice “Urbani”, nel testo novellato dall’art.1, comma 36, lett. c),della legge di delega in materia ambientale[41].
In presenza di tali abusi, infatti, l’autorita’ preposta alla gestione del vincolo deve effettuare, ai fini della sanatoria, una valutazione di compatibilita’ paesaggistica[42].
Trattasi, quindi, di un accertamento di compatibilita’ paesaggistica ai fini del condono penale, ferma ed impregiudicata l’applicabilita’ delle sanzioni amministrative ripristinatorie o pecuniarie.
Al riguardo, pero’, la giurisprudenza amministrativa[43] non ha potuto fare a meno di rilevare come il giudizio positivo reso dall’amministrazione circa la compatibilita’ ambientale, seppur limitato ai fini penali, non potesse non influenzare anche l’applicazione delle sanzioni amministrative, risultando irrazionale un’applicazione del divieto di sanatoria ai c.d.”abusi minori”.
La modifica del quadro normativo non ha mancato di sollevare le aspre critiche anche della dottrina, che ha evidenziato come “questa nuova disposizione apre una breccia nel muro eretto “ proprio dalla norma in esame”(l’art.146, comma 10, lett.c ) contro il dilagare dell’istituto pretorio dell’autorizzazione paesaggistica postuma”[44].
In attuazione della legge di delega ambientale, il legislatore e’ intervenuto di recente in materia, effettuando con i decreti legislativi nn.156 e 157 del 24 marzo 2006[45] un ulteriore “restyling “ del codice “Urbani”, in modo da risolvere con adeguate disposizioni correttive ed integrative il difetto di coordinamento e l’evidente discrasia esistente tra il divieto di autorizzazione paesaggistica postuma ed il condono penalistico di cui alla delega ambientale.
In particolare, l’art.16 del decreto lgs. n. 157 ha integralmente riscritto il precedente art.146 del D.Lgs. 42/04, confermando, da un lato, il divieto di autorizzazione paesaggistica in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, delle opere edilizie[46], ma, dall’altro, facendo comunque salvi gli interventi previsti dal successivo art.167, commi 4 e 5[47], che riguardano, per l’appunto, i c.d.” abusi minori”, gia’ soggetti a depenalizzazione.
Il testo dell’art.146 del D.Lgs. 42/04, cosi’ come novellato dall’art.16 del decreto n.157/06, sembra quindi dover porre fine alle dispute interpretative, in precedenza sorte, avendo definitivamente confermato il divieto di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria all’infuori dell’abusivismo c.d.”minore”:il tutto con una norma a carattere sostanziale, espressione di un giudizio di valore, di immediata applicazione anche nella fase transitoria[48], cosi’ come previsto dal richiamo a detta disposizione racchiuso nel successivo art.159, comma 6, dello stesso decreto[49].

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[1] P. GASPARRI, Corso di diritto amministrativo, Padova, III ed., 1956, 217 ss..
[2] G. SANTANIELLO, Sanatoria (Dir. amm.),in Enc.dir.,Milano,1989,vol.XLI, 243 ss., nonche’
M. BREGANZE, Sanatoria dell’atto amministrativo, in Enc.giur., XXVII, Roma, 1991, e L. ORUSA, Sanatoria( Dir. amm.), in Nss.Dig.,Torino, 1969, vol.XVI,462 ss. ,con numerosi riferimenti, a cui sia consentito rinviare.
[3] A. FIALE, Diritto urbanistico, Napoli, 2006, 746; A. DE LORENZO, Abusi edilizi e potere di sanatoria, in Foro amm.,1978,2717; G. FERRERO, Sanatoria in tema di licenze edilizie, in Riv.giur.ed., 1968,66.
[4] Cons. St., Ad.plen. 17 maggio 1974 n.5, in Cons.St.,1974, 697;Cons.St., V, 26 settembre 1969 n.987, in Cons. St., 1969, 1452.
[5] V. pero’ la nota sentenza della Corte costituzionale 30 gennaio 1980, n.5, in Giur.cost.,1980, 21 ss., che ha affermato che “il diritto di edificare continua ad inerire alla proprieta’”,nonche’ la sentenza della stessa Corte 12 maggio 1982 , n.92, in Giur.cost., 1982, 942 ss., che ha espressamente escluso che la legge n.10 del 1977 abbia regolato la materia dei vincoli urbanistici.
[6] A. PREDIERI, La legge 28 gennaio 1977 n.10, sulla edificabilita’ dei suoli, Milano, 1977, 289 ss.;
L.V. MOSCARINI, Proprieta’ dei suoli, ius aedificandi, licenza e concessione edilizia “in sanatoria”, in Cons.St.,1979,571.
[7] E. FOLLIERI, Profili problematici della concessione edilizia in sanatoria,con riferimento alle sanzioni amministrative previste dalla l.28 gennaio 1977,n.10, in Riv.giur.ed.,1978,239;V. GALATRO, La legge n.10: a parte l’ipotesi di cui al 12° comma dell’art.15, si puo’ concordare nel senso che la concessione in sanatoria debba ritenersi sempre ammissibile quando e’ secundum jus, in Nuova rass.,1979, 511; F. TOCCAFONDI, Sulla sopravvivenza dell’istituto della sanatoria in materia di concessione ex lege 28 gennaio 1977 n.10, in Amm.it., 1980, 1213; G. PIFFERI, Sanatoria degli abusi edilizi, in Riv.amm.,1984, 870.
[8] P. LA ROCCA, La repressione degli abusi e la sanatoria in urbanistica, Rimini, 1983.
[9] Legge 28 febbraio 1985, n.47, recante “Norme in materia di controllo dell’attivita’ urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie”.
[10] D.P.R 6 giugno 2001 n.380, modificato con il d.lvo 27 dicembre 2002 n.301,recante il testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia.L’art.13 della legge n.47 si limitava a richiedere che l’opera abusiva fosse conforme con gli strumenti generali e di attuazione approvati e non in contrasto con quelli adottati sia al momento della realizzazione dell’opera, sia al momento della presentazione della relativa domanda, mentre l’art.36 dell’attuale testo unico richiede, con maggiore rigore, che l’intervento sia “conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”.In proposito, S. RAIMONDI, Sub art.36, in AA.VV., Testo unico sull’edilizia, a cura di V. ITALIA, Milano,2003, 493.
[11] Leggi 23 dicembre 1994 ,n.724, 23 dicembre 1996, n.662 e 27 dicembre 1997, n.449 (legge finanziaria 1998), su cui , ex plurimis, I. CACCIAVILLANI, Il nuovo condono edilizio,Milano,1997;M. CICALA, E. FORTUNA, La nuova sanatoria edilizia,Padova,1995; L. MIGLIORINI, Ancora sulla c.d. sanatoria in materia urbanistica, in Scritti per G. GUARINO, Roma, 1997, 9 ss.
[12] La legge 29 giugno 1939,n.1497,recante norme sui beni paesaggistici, e la quasi coeva legge 1 giugno 1939, n.1089, sui beni culturali, sono state riunite e solo marginalmente modificate nel testo unico adottato con decreto legislativo 29 ottobre 1999, n.490.
[13] Trattasi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n.42, recante il Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell ‘art.10 della legge 6 luglio 2002, n.137, su cui , da ultimo, AA.VV., Commentario al codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di G. LEONE e A.L. TARASCO, Padova, 2006, con numerosi riferimenti, a cui si rinvia.
[14] L’art.7 della legge 29 giugno 1939, n.1497, trasfuso nell’art.146 del decreto c.d.”Urbani”, dispone, tra l’altro, che “i proprietari, possessori o detentori a qualsiasi titolo dei beni indicati al comma 1, hanno l’obbligo di sottoporre alla regione o all’ente locale al quale la regione ha affidato la relativa competenza i progetti delle opere che intendano eseguire, corredati della documentazione prevista, al fine di ottenere la preventiva autorizzazione”(comma 2).V. ora le modifiche apportate dal decreto lgs.24 marzo 2006, n.157, tra cui : “l’autorizzazione costituisce atto autonomo e presupposto del permesso di costruire o degli altri titoli legittimanti l’intervento edilizio. I lavori non possono essere iniziati in difetto di essa” (art.146, comma 9).
[15] Art.146, comma 10, lett.c), t.u. 22 gennaio 2004, n.42.
[16] Decreto legge 26 settembre 2003, n.269,recante “Misure per la riqualificazione urbanistica, ambientale e paesaggistica, per l’incentivazione dell’attivita’ di repressione dell’abusivismo edilizio, nonche’ per la definizione degli illeciti edilizi e delle occupazioni di aree demaniali”,convertito con modificazioni nella legge 24 novembre 2003, n.326.
[17] La Corte costituzionale si e’ pronunciata in proposito, in data 28 giugno 2004, depositando le sentenze nn.196,198 e 199, nonche’ l’ordinanza n.197, in Giur. cost., 2004, 1930 ss., con cui ha sostanzialmente promosso il condono emanato dal legislatore statale, ma ne ha sanzionato le modalita’ operative siccome adottate in danno della competenza regionale in materia. A seguito di cio’, le regioni entro il termine del 12 novembre 2004 dovevano dotarsi di una legislazione concorrente di dettaglio nei limiti specificati dalla sent.n.196 della Consulta. Di conseguenza, la Regione Campania ha emanato la legge 18 novembre 2004, n.10, che e’ stata ritenuta in gran parte incostituzionale dalla Corte, con sentenza 10 febbraio 2006,n.49, per il superamento del termine perentorio di adozione fissato , sulla scorta della precedente sentenza n.196/04, dall’art.5 del decreto legge 12 luglio 2004,n.168, convertito con modificazioni nella legge 30 luglio 2004, n.191. Su tali vicende v. S. DURANTI, Vecchio e nuovo condono alla luce della giurisprudenza costituzionale, apparso in Federalismi.it,2004, 4, 6 ss..
[18] V. anche l’art.33 della legge n.47/1985, che indica espressamente le opere non suscettibili di sanatoria:
“Le opere di cui all’art.31 non sono suscettibili di sanatoria quando siano in contrasto con i seguenti vincoli, qualora questi comportino inedificabilita’ e siano stati imposti prima della esecuzione delle opere stesse: a) vincoli imposti da leggi statali e regionali nonche’ dagli strumenti urbanistici a tutela di interessi storici, artistici, architettonici, archeologici, paesistici, ambientali, idrogeologici;(…)d)ogni altro vincolo che comporti la inedificabilita’ delle aree. Sono altresi’ escluse dalla sanatoria le opere realizzate su edifici ed immobili assoggettati alla tutela della legge 1° giugno 1939, n.1089, e che non siano compatibili con la tutela medesima”.
[19] A. FIALE, Diritto urbanistico,cit.,749; M. CICALA-E. FORTUNA, La nuova sanatoria edilizia,Padova,1995, 111 ss.; V. GIUFFRE’, Sanatoria e repressione degli abusi edilizi, Napoli, 1985,Sub art.32,137 ss.. [20] Cons.St., VI, 28 gennaio 2000 n.421, in Riv.giur.ed.,2000, 440;Cons.St.,VI, 9 ottobre 2000 n.5386, in Cons.St.,2000,2188; Cons.St.,V, 13 febbraio 1997 n.158, in Cons.St., 1997, 223;Cons.St., V, 4 maggio 1995 n. 696, in Cons.St.,1995, 705.
[21] punto 6 del Considerato in diritto della sentenza 10 febbraio 2006 n.49.La Corte costituzionale, richiamando quanto gia’ affermato nella sent. n.196 del 2004, ribadisce la giustificazione di un nuovo e straordinario condono “nelle contingenze particolari della recente entrata in vigore del testo unico delle disposizioni in materia edilizia(…), nonche’ dell’entrata in vigore del nuovo titolo V della seconda parte della Costituzione, che consolida ulteriormente nelle Regioni e negli enti locali la politica di gestione del territorio”.
[22] eo loco.
[23] L’art.32, comma 28, d.l. 269/03, cosi’ come convertito nella L. 326/03, cosi’ dispone:”I termini previsti dalle disposizioni sopra richiamate e decorrenti dalla data di entrata in vigore dell’art.39 della L.23 dicembre 1994, n.724, e succ. mod. ed int., ove non disposto diversamente, sono da intendersi come riferiti alla data di entrata in vigore del presente decreto. Per quanto non previsto dal presente decreto si applicano, ove compatibili, le disposizioni di cui alla L.28 febbraio 1985, n.47, e al predetto art.39”.
[24] Art.32, comma 1, prima parte, L.28 febbraio 1985, n.47, e succ. mod. ed int..
[25] punto 17 del Cons.dir. della sentenza 28 giugno 2004, n.196.
[26] M. CARLIN, M. BASSANI, V. ITALIA, Il Nuovo Condono Edilizio,Milano,2004, 171 ss.
[27] Parere del Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali 22 giugno 2004, prot.n.11758.
[28] Il riferimento e’ all’art.146, comma 10, lett.c), del d.lgs.42/04, su cui infra.
[29] Cons St.,IV, ord.7 ottobre 2004, n.4619; Id.,ord.25 maggio 2004, n.2394; Id.,ord. 28 giugno 2005, n.3081.
[30] Cosi’ B. MOLINARO, Sanatoria edilizia straordinaria e principi costituzionali. Ancora sulla sentenza della Corte costituzionale n.49 del 2006. Un monito per la Cassazione?, apparso sul sito www.lexitalia.it, 2006, n.3.
[31] L’art.3, comma 1, L. Reg. Lombardia n.31/04, recante “Disposizioni regionali in materia edilizia”, prevede:”Nelle aree soggette a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, nonché dei beni ambientali e paesaggistici, le opere abusive non sono comunque suscettibili di sanatoria, qualora il vincolo comporti inedificabilita’ assoluta e sia stato imposto prima dell’esecuzione delle opere”, stabilendo, al comma successivo, l’applicabilita’ dell’art. 32 L. 47/1985 alle aree assoggettate a vincoli ambientali ad inedificabilita’ relativa.
[32] punto 9 del Cons.dir. della sentenza n.49 del 2006.
[33] Si veda, pero’, l’orientamento contrario della Cassazione penale, secondo cui l’art.32, comma 26, lett.a), D.L. 269/03 nelle aree sottoposte a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici, ambientali e paesistici “ammette, infatti, la possibilita’ di ottenere la sanatoria soltanto per gli interventi edilizi di minore rilevanza( corrispondenti alle tipologie di illecito di cui ai nn.4, 5 e 6 dell’Allegato 1: restauro, risanamento conservativo e manutenzione straordinaria da parte dell’autorita’ preposto al vincolo)”( Cass., III, 13 novembre 2005, n.33297; conf. III,1° ottobre 2004, n.11593; 21 dicembre 2004, n.48954; 21 dicembre 2004, n.48956; 12 gennaio 2005, n.216 ).
[34] T.A.R. Campania, Napoli,IV, 22 marzo 2006, n.6182.
[35] V. la nota (33).
[36] Concorda G. STEA, Ancora sulla sanatoria edilizia straordinaria nelle aree vincolate paesaggisticamente: inedificabilita’ assoluta e relativa, apparso sul sito www.lexitalia.it,2006, n.9.
[37] L’art.151, comma 2, D. Lgs. N.490/1999 prevedeva che “I proprietari, possessori o detentori a qualsiasi titolo dei beni indicati al comma 1, hanno l’obbligo di sottoporre alla Regione i progetti delle opere di qualunque genere che intendano eseguire, al fine di ottenere la preventiva autorizzazione”.
[38] In giurisprudenza Cons.St., IV, 15 novembre 2004, n.7405, VI, 16 novembre 2004, n.7475 e 23 novembre 2004, n. 7681, in Cons.St., 2004, rispettivamente 2400, 2430 e 2471. In dottrina v. in senso critico P. CARPENTIERI, L’autorizzazione paesaggistica in sanatoria( alcune considerazioni a margine del disegno di legge A.S. 1753-B di delega al Governo per il riordino, il coordinamento e l’integrazione della legislazione in materia ambientale e misure di diretta applicazione), in Urb. App.,2004, n.4, 384.
[39] A. ANGIULI, Sub art. 146, in Commentario al codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di A. ANGIULI e V. CAPUTIJAMBRENGHI, Torino,2005,383 ss., specie 389.
[40] Art.146, comma 8, D. Lgs. 42/04 :”L’autorizzazione ( paesaggistica) e’ rilasciata o negata dall’amministrazione competente entro il termine di venti giorni dalla ricezione del parere della soprintendenza e costituisce atto distinto e presupposto della concessione o degli altri titoli legittimanti l’intervento edilizio.I lavori non possono essere iniziati in difetto di essa”.
[41] Legge 15 dicembre 2004, n.308, recante “Delega al Governo per il riordino, il coordinamento e l’integrazione della legislazione in materia ambientale e misure di diretta applicazione”, prevede l’aggiunta all’art.181, comma 1, D.Lgs. 42/04, di un ulteriore comma 1 ter disponente la depenalizzazione : “Ferma restando l’applicazione delle sanzioni amministrative ripristinatorie o pecuniarie di cui all’art.167, qualora l’autorita’ amministrativa competente accerti la compatibilita’ paesaggistica secondo le procedure di cui al comma 1-quater, la disposizione di cui al comma 1 non si applica : a) per i lavori, realizzati in assenza o difformita’ dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumenti di quelli legittimamente realizzati; b) per l’impiego di materiali in difformita’ dall’autorizzazione paesaggistica; c) per i lavori configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell’articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n.380”.
[42] Art.181, comma 1, D. Lgs. 42/04, cosi’ come mod. dall’art.1 quater della L.308/04 :”Il proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell’immobile o dell’area interessata dagli interventi di cui al comma 1-ter presenta apposita domanda all’ autorita’ preposta alla gestione del vincolo ai fini dell’accertamento della compatibilita’ paesaggistica degli interventi medesimi…”.
[43] T.A.R. Puglia, Lecce, 7 luglio 2005, n.3649.
[44] P. CARPENTIERI, Il condono paesaggistico, in Urb.app.,2005, 265 ss., specie 269. Per un commento alla
L.308/04 sia consentito rinviare a Guida al diritto, 2005, dossier n.4.
[45] Decreti legislativi 24 marzo 2006, nn.156 e 157, pubblicati sul supplemento ordinario 102/L alla Gazzetta Ufficiale del 27 aprile 2006, n.97.
[46] Art.146, comma 12, D. Lgs. N.42/04.
[47]
a) art.167, comma 4, come mod. dal D.Lgs. n.157/06, dispone:”l’autorita’ amministrativa competente accerta la compatibilita’ paesaggistica, secondo le procedure di cui al comma 5, nei seguenti casi:per i lavori, realizzati in assenza o difformita’ dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati;
b) per l’impiego di materiali in difformita’ dall’autorizzazione paesaggistica;
c) per i lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell’articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n.380”.Il successivo comma 5 prevede la facolta’ del proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell’immobile o dell’area interessata dall’intervento di presentare apposita domanda all’autorita’ preposta alla gestione del vincolo ai fini dell’accertamento di compatibilita’ paesaggistica degli interventi medesimi.
[48] Tar Puglia, sede di Lecce, 24 febbraio 2005 n.871, in T.A.R.,2004, 3916.
[49] L’art.159, comma 6, nel prevedere il procedimento di autorizzazione in via transitoria, dichiara espressamente applicarsi “le disposizioni di cui all’art.146, commi 1, 2, 5, 6 e 12”.

(pubblicato il 21.9.2006)

Note

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L'articolo Il governo del territorio in Campania e la legislazione condonistica: l’accertamento di conformità delle opere edilizie proviene da Giustamm.

1. Il contesto normativo in cui si inserisce la interminabile riforma dei servizi pubblici locali; 2. Il conferimento in via ordinaria dei servizi pubblici locali alle società miste;3. Il ruolo eccezionale e derogatorio delle società in house providing; 4. Osservazioni finali.

1. Nella tormentata disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica[1], un legislatore schizofrenico ha inserito,con l’art.15 del d.l. 25 settembre 2009, n.135,convertito con modificazioni nella legge 20 novembre 2009, n.166 [2], un nuovo tassello sull’impianto normativo dell’art.23 bis del d.l. 25 giugno 2008, n.112[3], introdotto in sede di conversione dalla legge 6 agosto 2008, n.133, nel tentativo di realizzare una riforma dei servizi pubblici “in applicazione della disciplina comunitaria ed al fine di favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici interessati(…), nonché di garantire il diritto di tutti gli utenti alla universalità ed accessibilità dei servizi pubblici locali ed al livello essenziale delle prestazioni,(…) secondo i principi di sussidiarietà, proporzionalità e leale cooperazione[4].
Questa almeno la ratio dichiarata della novella[5],anche se la maggior parte dei dubbi interpretativi del precedente art.23 bis erano sorti in ordine alla sopravvivenza delle due diverse forme di affidamento in forma diretta dei servizi pubblici quali il c.d. in house providing e le società miste.
Infatti, con l’art.15 della legge n.166 del 2009, che contiene norme di “adeguamento alla disciplina comunitaria in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica”, il legislatore sembra voler chiarire i numerosi interrogativi, generati dall’art.23 bis della precedente riforma del 2008, anch’essa adottata con decretazione d’urgenza, in ordine alle condizioni di ammissibilità degli affidamenti diretti, al regime transitorio degli affidamenti non conformi, ai poteri di controllo dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato ed, in generale, a tutta la disciplina riformata[6].
Dal raffronto dell’originaria formulazione dell’art.23 bis con il nuovo articolato inserito dall’art.15, 1° comma, della legge n.166 del 2009 si può trarre, quindi, occasione per tracciare alcuni punti che dovrebbero essere fermi (ma in subiecta materia l’interrogativo è d’obbligo) nel nuovo quadro normativo dei servizi pubblici locali di rilevanza economica[7].

2. Va preliminarmente osservato come l’art.23 bis abbia esteso l’affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali in via ordinaria non solo alle società di capitali, ma anche agli imprenditori o alle società in qualunque forma costituite mediante procedure competitive ad evidenza pubblica[8].
Inoltre, la recente “riforma della riforma”[9], pur confermando, tra le modalità di affidamento dei servizi pubblici locali, accanto alle procedure competitive ad evidenza pubblica, sia l’affidamento in house, che l’affidamento a società mista costituita con socio privato scelto tramite gara, promuove solo quest’ultimo modello organizzativo tra le forme“ordinarie”, relegando ancor più la gestione cd. in house nei confini di un modulo eccezionale e derogatorio rispetto al modulo ordinario ossia all’affidamento disposto mediante gara aperta a tutti, ivi comprese le società miste ex comma 2, lett. b), dell’art.23 bis[10].
Il legislatore sembra voler privilegiare una scelta politica in favore del regime privatistico tout court e del regime misto pubblico-privato, mentre il modello dell’affidamento diretto in house viene posto come deroga ed eccezione, incidendo anche sui relativi assetti proprietari [11].Il che finisce per ampliare il divario tra la giurisprudenza comunitaria,che rinviene nell’in house un modulo di autorganizzazione dell’amministrazione e di autoproduzione del servizio, e la nostra giurisprudenza amministrativa, che, relegando l’in house ad ipotesi derogatoria ed eccezionale, finisce con l’interpretare con maggiore rigore i relativi requisiti in quanto deroga alle regole generali del diritto comunitario, imperniate sui principi del mercato e della libera concorrenza[12].
In realtà, l’art.2, lett.b), dell’art.15,1° comma, della legge n.166/2009 rende esplicito quel che secondo la maggior parte degli interpreti era già implicitamente compreso nel testo originario dell’art.23 bis e, cioè,la riconducibilità della società mista prescelta tra i modelli “ordinari” di gestione del servizio pubblico locale[13], ponendo il ricorso a tale forma societaria sullo stesso piano dell’affidamento all’impresa privata scelta mediante gara e configurando entrambi i modelli come casi di conferimento in via ordinaria dei servizi pubblici locali[14],peraltro neanche soggetti a particolari obblighi motivazionali[15] all’infuori della indicazione della convenienza del loro utilizzo .
Con la novella, però, il legislatore impone espressamente che la selezione del socio avvenga, nel rispetto dei principi del Trattato e di quelli relativi alla disciplina dei contratti pubblici[16], mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, che abbiano il duplice oggetto dell’attribuzione della qualità di socio e di specifici compiti operativi[17] connessi alla gestione del servizio(c.d. gara a doppio oggetto):il tutto in adesione a quanto indicato nella Comunicazione interpretativa della Commissione europea del 5 febbraio 2008 [18] sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati.
L’espletamento di una gara per la selezione del socio, a cui attribuire specifici compiti operativi di gestione, viene,quindi, riconosciuta sufficiente a soddisfare le regole della concorrenza, consentendo di evitare una seconda gara per l’affidamento dei servizi[19].
Oltre a ciò, lo stesso legislatore prescrive che al socio privato spetti una partecipazione non inferiore al 40 per cento del capitale sociale. Tale soglia minima del 40 per cento[20] rappresenta una delle novità più significative della disciplina, evidenziando la ratio legis di coniugare l’efficienza del privato con la cura del pubblico interesse, il know-how tecnico-operativo dell’impresa privata con il controllo pubblico sul servizio,la qualità con l’economicità del servizio ed, in generale, l’apertura alla privatizzazione con i compiti pubblici di regolazione, in modo da raccordare “i diversi profili del finanziamento, del rischio d’impresa e dell’operatività gestionale”[21].
Ciò non elide il pericolo che il socio privato prescelto, quale titolare del 40 per cento, possa in concreto divenire il detentore della maggioranza societaria relativa,nell’ipotesi, peraltro non infrequente, che il restante capitale sociale appartenga in misura paritaria a più enti locali, come avviene d’altronde nella gestione di uno stesso servizio da parte di comuni limitrofi:in tal caso l’operatore privato finirebbe con il dettare e dominare gli assetti strategici della società anche a discapito dello stesso pubblico interesse, ripercuotendosi negativamente sulle esigenze dell’utenza.
Attraverso tale assetto societario si può verificare un progressivo sbilanciamento dell’ azionariato verso il privato, che, con funzioni gestionali, rischia di divenire il dominus non solo dei compiti gestionali,ma anche delle principali strategie aziendali. Quindi, si potrebbe avere una proprietà formale,”negli anni venutasi a formare sulla base della fiscalità generale, e una proprietà sostanziale del privato”[22], capace di incidere finanche sulla tutela dei diritti fondamentali dei cittadini.
Ciò è ancora più rilevante se si considera che il ricorso alle società miste non viene individuato soltanto come la seconda strada ordinaria per aprire al mercato i pubblici servizi,ma diventa anche una possibile evoluzione delle società in house, ove mai queste ultime si “aprano” a soci privati mediante apposite procedure di gara aventi il duplice oggetto(qualifica di socio e ruolo operativo) in modo da confluire in esse.
Al riguardo, il legislatore, nel manifesto scopo di favorire gli affidamenti effettuati con gara, prevede un regime transitorio[23], in cui, da un lato, impone la cessazione iure imperii ed automaticamente degli affidamenti al 31 dicembre 2011,se conformi ai principi comunitari, ed al 31 dicembre 2010, se difformi rispetto a tali principi[24]; dall’altro, autorizza la cessazione di tali affidamenti alla scadenza prevista dal contratto di servizio,concedendo la facoltà alle società in house di trasformarsi in società miste , in modo da anticipare, in concreto, l’ingresso nel nuovo regime.
In particolare, gli affidamenti assegnati in modo conforme ai principi comunitari, ove mai si tratti di gestioni in house, “cessano,improrogabilmente e senza necessità di deliberazione da parte dell’ente affidante, alla data del 31 dicembre 2011″, salvo il caso in cui entro lo stesso termine “ le amministrazioni cedano almeno il 40 per cento del capitale” ad un socio privato scelto mediante apposita gara[25], in modo da trasformare le società in house, mediante corpose dismissioni,in società miste [26].
Nel caso, poi, di gestioni affidate direttamente a società miste, esse cessano alla scadenza naturale del contratto di servizio solo nell’ipotesi in cui il socio privato sia stato scelto ab origine con gara avente il c.d. doppio oggetto[27]; invece, nell’ipotesi in cui la scelta del socio delle società miste sia avvenuta con gara coerente con la legge nazionale vigente all’epoca della loro costituzione e conforme all’ordinamento comunitario, ma che non abbia avuto ad oggetto, al tempo stesso,la qualità di socio e l’attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, si avrà in ogni caso la cessazione di tali società “ improrogabilmente, (…) alla data del 31 dicembre 2011″[28]:il che non può non lasciare perplessi,trattandosi di una forma ex lege di invalidità sopravvenuta di affidamenti comunque in armonia con i dettami della normativa comunitaria[29].
Ancora:le società a partecipazione pubblica quotate in borsa e le loro controllate, qualora siano state destinatarie di un affidamento diretto prima del 1° ottobre 2003 “cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio, a condizione che la partecipazione pubblica si riduca anche progressivamente, attraverso procedure a evidenza pubblica ovvero forme di collocamento privato presso investitori qualificati e operatori industriali, ad una quota non superiore al 40 per cento entro il 30 giugno 2013 e non superiore al 30 per cento entro il 31 dicembre 2015″;in caso contrario, anch’ esse “cessano improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante, rispettivamente, alla data del 30 giugno 2013 o del 31 dicembre 2015″.
In tutti gli altri casi, le gestioni cessano e si dovrà provvedere ad affidarle, secondo le modalità fissate dallo stesso art.23 bis,entro il 31 dicembre 2010.
L’abrogazione, operata dall’art.15 del decreto legge n.135 del 2009 , della lettera e) del comma 10 del precedente art.23 bis, mediante l’espressa previsione di termini finali brevi e certi per il periodo transitorio, segna comunque un punto a favore della novella, che elimina ogni incertezza interpretativa al riguardo.

3. Per quanto attiene all’altra forma di affidamento diretto, il riformato art.23 bis, a differenza della originaria formulazione, menziona espressamente l’ in house, ma ne accentua il carattere di “eccezionalità”[30], stabilendo che il ricorso a tale istituto possa essere effettuato esclusivamente “a favore di società a capitale interamente pubblico” e debba altresì essere motivato sulla base di “situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace ed utile ricorso al mercato”[31].
Trattasi, quindi, di parametri extragiuridici, estranei al rapporto tra l’amministrazione ed il soggetto in house, che rendono ancora più difficoltosa laconcreta praticabilità di tale modello gestionale, essendo in astratto quasi sempre ipotizzabile il ricorso al mercato tramite l’esternalizzazione del servizio pubblico[32].
Il richiamo alle situazioni eccezionali conferma lo sfavore verso tale istituto[33], che viene rafforzato dal rilievo che, in ogni caso, l’affidamento deve essere effettuato in favore di una società “a capitale interamente pubblico, partecipata dall’ente locale,che abbia i requisiti richiesti dall’ordinamento comunitario per la gestione cosiddetta “in house”e, comunque, nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla società e di prevalenza dell’attività svolta dalla stessa con l’ente o con gli enti pubblici che la controllano”[34].
La differenziazione tra i “requisiti”,che devono essere posseduti dalla società secondo quanto richiesto “dall’ordinamento comunitario”, e l’affidamento in house, che deve comunque avvenire nel rispetto dei “principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla società e di prevalenza dell’attività svolta”, sembrerebbe non casuale[35], rappresentando la volontà del legislatore di rinviare, per la determinazione dei requisiti della società affidataria, alla normativa ed alla giurisprudenza comunitaria, peraltro non sempre chiara ed univoca in materia[36].
In sostanza, l’art.15 della legge n.166 del 2009 , nel completare il percorso inaugurato con l’originario art.23 bis della legge n.112 del 2008, impone il principio della straordinarietà ed eccezionalità dell’affidamento diretto a società a capitale interamente pubblico, che resta legittimo solo in presenza dei requisiti tipici dell’ in house providing, interpretati in conformità della disciplina e dei principi comunitari.
Ma è proprio l’assenza di una normativa comunitaria unitaria a rendere instabile ed incerta la disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica:l’accesso all’in house,infatti, concepito quale eccezione alla regola fondamentale dell’affidamento tramite gara dei servizi pubblici locali, rinviene la sua matrice comunitaria solo nei pronunciati della Corte di Lussemburgo[37], che traggono la loro origine pretoria dal case by case e manifestano un non sempre univoco orientamento[38], scontando l’assenza di una precisa e specifica normativa comunitaria di riferimento.
In altri termini, gli istituti di affidamento diretto dei pubblici servizi, in assenza di una specifica disciplina comunitaria ed in presenza di un legislatore nazionale che prudenzialmente rinvia ai principi del trattato, rivelano la loro matrice giurisprudenziale, risultando così definiti solo attraverso l’interpretazione che degli stessi principi fornisce la Corte di giustizia europea.
Non è casuale, infatti, che solo di recente è stato codificato a livello comunitario l’art.5 del Regolamento CE n.1370 del 23 ottobre 2007 del Parlamento europeo e del Consiglio in materia di servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia[39], che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n.1191/1969 e (CEE) n.1107/1970 e fornisce un’idonea definizione normativa dell’ in house providing[40].
In ogni caso, la novella normativa risulta essere decisamente sbilanciata in danno della gestione in house,se si consideri che il successivo comma 10, lett.g), dello stesso art.23 bis affida al regolamento il compito di “limitare(…) i casi di gestione in regime d’esclusiva dei servizi pubblici locali,liberalizzando le altre attività economiche di prestazione di servizi di interesse generale in ambito locale compatibili con le garanzie di universalità ed accessibilità del servizio pubblico locale”[41].
Limitare, quindi, l’espletamento del servizio come pubblico( destinato, cioè, all’internalizzazione) non significa privatizzare tout court ogni gestione dei servizi pubblici locali[42], rendendo impossibile la sopravvivenza delle società in house providing eventualmente corrispondenti ai principi comunitari. Così facendo, il legislatore nazionale si spinge oltre l’ordinamento comunitario, che si limita a prescrivere la liberalizzazione e non la privatizzazione dei servizi pubblici e che è caratterizzato dal principio di neutralità rispetto al regime pubblico o privato della proprietà[43].Il tutto con la conseguenza di rendere difficilmente realizzabile da parte della P.A. l’affidamento diretto a soggetti di diritto pubblico, provocare una cessione di proprietà pubblica della gestione in favore degli operatori privati ed alterare indebitamente il mercato concorrenziale dei servizi pubblici.
Al riguardo è sufficiente esaminare gli aggravamenti procedurali previsti in caso di affidamento diretto in house:la riforma, ad esempio, conferma l’obbligo dell’ente affidante, di “dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un’analisi del mercato”, per poi trasmettere una relazione sugli esiti di detta verifica all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che dovrà esprimersi al riguardo[44].
Tale parere preventivo dell’Antitrust, da ritenersi obbligatorio ma non vincolante[45] , deve essere manifestato entro sessanta giorni dalla ricezione della relazione dell’ente affidante, pena, in mancanza, il maturarsi del silenzio assenso[46].
Quindi, la legittimità dell’ in house discende da una doppia valutazione:la prima, di tipo economico,sociale o ambientale rimessa all’ente locale,che deve evidenziare le difficoltà di ricorso al mercato secondo i dettami del 3° comma dell’art.23 bis;la seconda, di tipo giuridico, riservata all’Autorità garante della concorrenza e del mercato[47].
Non mancano al riguardo profili di illegittimità costituzionale alla luce degli artt.5,114, 117 e 118 Cost. se si consideri che il ricorso a tale Autorità garante , seppur organo tecnico indipendente dal governo, comunque rappresenta una forma di controllo delle scelte operate dagli enti locali ,laddove la legge costituzionale 18 ottobre 2001, n.3, depone nel senso di vietare nuove forme di controllo limitative delle autonomie locali[48].
In sintesi, il legislatore, sia pure nell’ottica della liberalizzazione, esprime un perentorio favor per la privatizzazione, a fronte di un altrettanto netto sfavor verso gli affidamenti in house providing,che non trova adeguato riscontro nei principi comunitari.
Il legislatore,poi,dopo aver affermato la prevalenza ( e non l’abrogazione) delle disposizioni della novella sulle relative discipline di settore “con esse incompatibili”[49], finisce con il demandare ad un regolamento di delegificazione il compito di completare la riforma, armonizzando la nuova disciplina con quella specifica dei diversi settori interessati [50], in modo da individuare le norme incompatibili con l’art.23 bis [51].
A parte, lo stesso legislatore dichiara espressamente abrogate le norme dell’art.113 del D.Lgs. 18 agosto 2000, n.267, nelle parti incompatibili con la nuova disciplina[52].In altri termini, l’art.23 bis,pur non indicando testualmente le disposizioni abrogate,si limita a prevedere unicamente l’abrogazione espressa dell’art.113 del testo unico n.267 del 2000 nelle parti divenute incompatibili.
Tale previsione, unita alla dichiarata prevalenza, disposta dal primo comma[53], della disciplina generale dell’art.23 bis sulle norme di settore, comporta che la riforma in esame si applichi a tutti i servizi pubblici locali, tranne i settori esclusi (distribuzione di gas naturale,distribuzione di energia elettrica,farmacie comunali e trasporto ferroviario regionale[54]),sovvertendo così la regola lex posterior generalis non derogat legi priori speciali[55]. Tale discutibile tecnica legislativa scarica sull’interprete l’onere di armonizzare la pluralità di fonti in subiecta materia, considerato che solo le disposizioni di cui ai commi da 1 a 9 dell’art.23 bis possono considerarsi immediatamente cogenti[56].
Il che crea non pochi interrogativi sull’opportunità di introdurre una nuova disciplina dei servizi pubblici locali mediante una decretazione di urgenza,che si spinge ben oltre la mera integrazione o specificazione dell’originario disposto dell’art.23 bis.
Spicca, su tutto, la scelta di rimettere ai regolamenti governativi la soglia economica[57], oltre la quale assumono rilevanza, ai fini dell’espressione del parere dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, gli affidamenti dei servizi pubblici locali[58], laddove era preferibile lasciare l’individuazione di tale soglia, come nella stesura originaria del decreto n.135 del 2009, alla stessa Autorità, quale organismo maggiormente tecnico e qualificato.
Dal testo riformato dell’art.23 bis dellalegge n.166 del 2009 risulta, altresì, depennato il richiamo alle autorità di regolazione del settore, che nel testo previgente avrebbero dovuto esprimersi sulla scelta dell’in house dopo il parere dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato. Ciò rappresenta l’ evidente tentativo del legislatore di ricorrere ad una semplificazione procedurale per evitare conflitti tra le diverse autorità regolatrici.
Viene, infine, inibito ai soggetti titolari della gestione di servizi pubblici locali affidati senza gara ed ai soggetti cui è affidata la gestione delle reti, degli impianti e della altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall’attività di erogazione dei servizi, di acquisire la gestione di servizi ulteriori o in ambiti territoriali diversi, e di svolgere, direttamente o indirettamente tramite loro controllanti o altre società da essi controllate o partecipate, servizi o attività per altri enti pubblici o privati,partecipando a nuove gare . Il previsto divieto opera per tutta la durata della gestione: ciò nel palese tentativo di evitare abusi di posizioni dominanti, ma con un chiaro effetto discriminatorio delle imprese a capitale interamente pubblico nei confronti degli altri operatori del mercato[59].
Tale divieto è stato, poi, attenuato in sede di conversione, previa esclusione della sua applicabilità, oltre che alle società quotate in mercati regolamentati, anche al socio selezionato con gara [60], così confermando la ratio legis di apertura dei servizi pubblici locali alla logica concorrenziale del mercato[61].
In ogni caso,i soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, avente ad oggetto i servizi già a loro affidati. Con l’abolizione della clausola della c.d. esenzione prime gare, il legislatore ha inteso consentire alle società di affidamenti diretti di partecipare, alla cessazione del servizio, non solo alle gare in cui esse risultano essere gestori uscenti, ma anche a tutte le prime gare, relative ai servizi dalle stesse espletati,che si svolgeranno sull’intero territorio nazionale[62].

4. In conclusione, l’art.23 bis della legge in esame, così come adottato in sede di conversione di una decretazione di urgenza e senza una riforma organica e sistematica dell’intera materia, rappresenta una drastica svolta verso la privatizzazione dei servizi pubblici locali, che rischia di comprimere oltre misura lo spazio delle imprese pubbliche affidatarie senza gara, destinate ad aprirsi ai privati e/o ad acquisire la partecipazione specificatamente operativa del socio privato, per poter restare nel mercato.
La decisa apertura all’iniziativa imprenditoriale privata, seppur in attuazione di interventi pro concorrenziali ed in vista di una futura liberalizzazione[63], rischia di sbilanciare in favore dei privati il mercato competitivo dei servizi pubblici, creando un maggior grado di concorrenza per il mercato, in luogo di una maggiore concorrenza nel mercato[64], in modo da alterare il difficile equilibrio tra logiche di mercato e la riserva di spazi alla ineliminabile presenza pubblica.
In ogni caso, la novella normativa, lungi dal configurare un assetto unitario e definitivo del settore nevralgico dei servizi pubblici locali, corre il rischio di incrementare ulteriori incertezze in subiecta materia. In attesa, quindi, di un quadro normativo chiaro e stabile, da adottarsi auspicabilmente non attraverso decreti legge e regolamenti, bensì tramite un testo unico organico ed esaustivo, non può che ribadirsi l’opinione di chi ritiene che la riforma dei servizi pubblici locali debba ancora essere completata[65].

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[1] Secondo R. URSI, Le società per la gestione dei servizi pubblici locali a rilavanza economica tra outsourcing e in house providing,in Dir.amm.,2005,n.1, 179, nel settore dei servizi pubblici locali “I continui e ripetuti interventi del legislatore hanno generato una situazione di rivoluzione permanente in cui non si riesce a metabolizzare gli effetti di una riforma, che sopraggiunge una controriforma che riscrive la precedente, lasciando di fatto gli operatori a districarsi in un infinito diritto intertemporale”.
[2] Trattasi del decreto legge 25 settembre 2009, n.135, poi convertito con modificazioni nella legge 20 novembre 2009, n.166, recante “Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e per l’esecuzione di sentenze della Corte di Giustizia delle Comunità Europee”, meglio noto come decreto Ronchi o decreto “salva infrazioni “. Tale decreto è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 25 settembre 2009 n.223, mentre la legge di conversione è stata a sua volta pubblicata sul Supplemento ordinario n.215/L alla Gazzetta Ufficiale del 24 novembre 2009 n.274.
[3] Decreto legge 25 giugno 2008, n.112, convertito con modificazioni nella legge 6 agosto 2008, n.133, recante “Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria”, meglio noto come decreto “competitività”.
[4] Art.23 bis,1° comma , della legge n.166 del 2009.
[5] Tra i primi commenti al decreto legge n.135 del 2009, v. G. NICOLETTI,La riforma dei servizi pubblici locali; prime valutazioni sul decreto legge 25 settembre 09 n.135, in www.dirittodeiservizipubblici.it, 2009, n.9; C. DE VINCENTI,I servizi pubblici nel decreto-legge n.135 del settembre 2009:a che punto siamo?, in www.astrid-online.it; R. BIANCHINI, i divieti posti dal comma 9 dell’art.23 bis della legge 133/2008 dopo il D.L. n.135/2009,in www.dirittodeiservizipubblici.it, 2009, n.10; A. VIGNERI, I servizi pubblici locali dopo l’art.15 del D.L. n.135/2009,Prime osservazioni, in www.astrid-online.it; G. PALLIGGIANO,Commento al Decreto legge 135/09, in Guida al diritto,2009, n.41, 69 ss.; D. AGUS, I servizi pubblici locali e la concorrenza, in Giorn.dir.amm.,2010, n.5, 464 ss.
[6] L’art.23 bis della L. n.133 del 2008 era apparso da subito quale norma poco chiara e contraddittoria. V., ex plurimis, G. CAIA, L’affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica nel nuovo art.23 bis e la disciplina transitoria,Atti del convegno, tenutosi a Milano il 26 e 27 novembre 2008, su “La riforma dei servizi pubblici locali”.
[7] L’art.23 bis,1° comma, della legge n.166 del 2009, nonostante la dichiarata volontà di dettare una disciplina compiuta e generale dei servizi pubblici locali, esclude dalla sua applicazione interi settori quali la distribuzione del gas naturale, la distribuzione dell’energia elettrica, il trasporto ferroviario regionale ed, a seguito di aggiunta in sede di conversione,la gestione delle farmacie comunali.
[8] Secondo F. DELLO SBARBA,La compatibilità degli affidamenti in house con l’art.23-bis D.L.112/2008:il g.a. anticipa l’art.15, D.L.135/2009,in Urb.app.,2010, n.2,227 ss, part.237, nota 65, “la scelta legislativa di non imporre una veste giuridica determinata alla società aspirante all’affidamento è stata considerata dalla dottrina il frutto dell’inevitabilità, per l’ordinamento italiano, di adeguarsi all’orientamento giurisprudenziale comunitario espresso con la sentenza del 18 dicembre 2007 (causa C-357/06), con la quale la Corte di Giustizia europea ha censurato il richiamo normativo alle sole società di capitali”.V. anche Cons.St., sez. V,8 settembre 2008, n.4242.
[9] Così F. CINTIOLI, I servizi pubblici locali tra perentoria privatizzazione e incerta liberalizzazione. Note sull’art.23 bis,in www.giustamm.it, 2009, n.12.
[10] L’art.23 bis, 2° comma, nel testo riformulato dall’art.15 del d.l. n.135 del 2009, convertito nella legge n.166 del 2009, così dispone:”Il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene, in via ordinaria:
a)a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità;
b)a società a partecipazione mista pubblica e privata, a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a), le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio e che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40 per cento“.
[11] V. al riguardo la relazione introduttiva ai quesiti del referendum abrogativo dell’art.23 bis della legge n.166 del 2009, presentata da G. AZZARITI, G. FERRARA, A. LUCARELLI, U. MATTEI, L. NIVARRA e S. RODOTA’, 5 ss. del dattiloscritto.
Occorre altresì ricordare che il nuovo art.23 bis prevede l’estensione di vincoli di natura pubblicistica alle società in house quali il rispetto del patto di stabilità interno e la selezione concorsuale del personale.
[12] C. VOLPE,La Corte di Giustizia continua la rifinitura dell’in house providing.Ma il diritto interno va in controtendenza, in www.giustamm.it., 2010, n.1. V., ad esempio, sul c.d. in house “frazionato”, Corte giust. CE, sez. III, 13 novembre 2008, C.324/07, Coditel Brabant SA c. Commune d’Uccle,in Giur.it., 2009, n.5,1251 ss., con nota di R. CARANTA, La Corte di giustizia chiarisce i contorni dell’ in house pubblico, ivi, 1254 ss., e Cons.Stato, sez.V, 9 marzo 2009, n.1365, con nota di G. Marena, Problematicità dell’ in house frazionato e vexata quaestio circa i rapporti tra società miste e società in house,alla luce del decreto-legge 25 settembre 2009, n.135, in Corr.giur.,2010, 399 ss.
[13] Così M.A. SANDULLI, Affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale su strada e riforma dei servizi pubblici locali, in www.federalismi.it, 2010, n.13.
V., tra gli altri, G. GUZZO, La nuova disciplina “dualistica” dei servizi pubblici locali di rilevanza economica e il nodo gordiano delle società miste alla luce della comunicazione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato del 16 ottobre 2008 e dell’art.2 della bozza dell’emanando regolamento di attuazione, in www.lexitalia.it, 2009,n.3, e S. COLOMBARI, La disciplina dei servizi pubblici locali:carattere integrativo e non riformatore dell’art.23 bis del d.l. n.112/2008,in www.giustamm.it, 2008,n.10, che comunque inquadravano le società miste nelle modalità di affidamento ordinario,valorizzando il ricorso all’evidenza pubblica per la scelta del socio operativo.
Al riguardo, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato riteneva, sulla base dell’originario art.23 bis, che le società miste rientrassero tra le ipotesi ordinarie di affidamento con gara dei pubblici servizi(v. Comunicazione sull’applicazione dell’art.23 bis, comma 3, del Decreto Legge n.112/2008 convertito in legge n.133/2008 relativo all’affidamento in house dei servizi pubblici locali di rilevanza economica del 16 ottobre 2008, in www.agcm.it).
[14] Da ultimo, Cons.St., sez.V, 4 agosto 2010, n.5214, secondo cui l’affidamento ad una società mista con gara ad evidenza pubblica per la selezione del socio non costituisce affidamento diretto.
[15] Occorre, però, evidenziare che il successivo comma 10, lett. a), del novellato art.23 bis del decreto in esame, nell’affidare al governo il compito di regolamentare la materia, impone “l’osservanza da parte delle società in house e delle società a partecipazione mista pubblica e privata di procedure ad evidenza pubblica per l’acquisto di beni e servizi e l’assunzione di personale”.
[16] V. i principi del Trattato che istituisce la Comunità europea ed i principi generali relativi ai contratti pubblici(art.30, 3° comma,del D.Lgs. 12 aprile 2006, n.163) ovvero, in particolare, i principi di economicità, efficacia, imparzialità,trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità.
[17] Il rafforzativo “specifici ” è stato aggiunto in sede di conversione in legge dell’art.15 del decreto legge n.135 del 2009, mentre l’originario testo prevedeva che la gara avrebbe dovuto avere ad oggetto “l’attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio”.V. in proposito le critiche di A. VIGNERI,I servizi pubblici locali e l’art.15 del decreto salva infrazioni:gli effetti del passaggio parlamentare,in www.astrid-online.it, 2009,2,che osserva:”Siamo passati dall’attribuzione, con gara,al socio privato, di tutti i compiti operativi connessi alla gestione del servizio, all’attribuzione soltanto di compiti specifici. Dalla specificità del servizio alla specificità dei compiti”.
Tale schema,infatti, dovrebbe avvicinarsi al modello di una società mista, in cui il socio privato assume la veste di gestore del servizio, mentre il socio pubblico esercita un controllo dall’interno, anziché dall’esterno, della compagine societaria.
[18] La Comunicazione interpretativa della Commissione europea sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI), pubblicata in G.U.C.E. n. C -91 del 12 aprile 2008, ritiene che “per costituire un PPPI in modo conforme ai principi del diritto comunitario evitando i problemi connessi ad una duplice procedura si può procedere nel modo seguente: il partner privato è selezionato nell’ambito di una procedura trasparente e concorrenziale, che ha per oggetto sia l’appalto pubblico o la concessione da aggiudicare all’entità a capitale misto, sia il contributo operativo del partner privato all’esecuzione e/o il suo contributo amministrativo alla gestione dell’entità a capitale misto. La selezione del partner privato è accompagnata dalla costituzione del PPPI e dall’aggiudicazione dell’appalto pubblico o della concessione all’entità a capitale misto”(par.2.2).In dottrina, R. DIPACE, Partenariato pubblico privato e contratti atipici, Milano, 2006.
[19] V. anche Corte giust. CE, sez.III, 15 ottobre 2009, C-196/08,Acoset, in Urb.app.,2010, n.2,156 ss., secondo cui è possibile l’affidamento in favore di una società mista a condizione che tale società venga ” costituita specificamente al fine della fornitura di detto servizio e con oggetto sociale esclusivo, nella quale il socio privato sia selezionato mediante una procedura ad evidenza pubblica, previa verifica dei requisiti finanziari, tecnici, operativi e di gestione riferiti al servizio da svolgere e delle caratteristiche dell’offerta in considerazione delle prestazioni da fornire” e che “detta procedura di gara rispetti i principi di libera concorrenza, di trasparenza e di parità di trattamento imposti dal Trattato per le concessioni”(punto 63).
[20] La prescrizione, dettata dal novellato art.23 bis,2° comma, lett.b), della legge n.166 del 2009, riprende una versione del testo approvato dalle commissioni delle Camere in sede referente e poi accantonata.
[21] S. TARULLO, Il restyling nella gestione dei servizi pubblici locali:osservazioni minime sull’art.23 bis del D.L. 112/08 come riformato dal D.L.135/09, in www.giustamm.it, 2009, n.9;v. anche G. FISCHIONE,Brevi riflessioni sulla riforma “in corso” dei servizi pubblici locali(art.15 D.L. 135/09),ivi, 2009, n.10.
[22] A. LUCARELLI, Ripubblicizzare si può, in www.acquabenecomune.org.
[23] Secondo Corte Giust. CE, sez. II,17 luglio 2008, C-347/06, in www.dirittodeiservizipubblici.it, “il principio della certezza del diritto non soltanto consente, ma altresì esige che la risoluzione” degli affidamenti in corso al momento dell’entrata in vigore della riforma “sia corredata di un periodo transitorio che permetta alle parti del contratto di sciogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili sia dal punto di vista delle esigenze del servizio pubblico,sia dal punto di vista economico”(punto 71).
[24] Art.23 bis, 8° comma, della legge n.166 del 2009.
[25] Art.23 bis, 8° comma, lett.a), della legge n.166 del 2009.V. al riguardo il commento alla cit. Corte Giust. CE, sez.III, 15 ottobre 2009, C-196/08, di M. ATZENI, Società miste:sì all’in house se il privato è scelto con gara, in Dir. e pratica amm.,2009, n.11, 48 ss.
[26] La norma lascia altresì perplessi, se si considera che non sono infrequenti, ad esempio nel settore idrico, forme di affidamento in house della gestione dei servizi di durata anche trentennale. In tal caso la novella consente la prosecuzione della gestione fino alla scadenza prevista dal contratto a condizione che l’amministrazione ceda il 40% del capitale al socio privato prescelto mediante procedura ad evidenza pubblica, con conseguente illegittimo privilegio del socio privato entrato.
[27] Art.23 bis, 8° comma, lett.c), della legge n.166 del 2009.
[28] Art.23 bis, 8° comma, lett.b), della legge n.166 del 2009.
[29]Così F. CINTOLI, I servizi pubblici locali tra perentoria privatizzazione e incerta liberalizzazione. Note sull’art.23 bis,cit.,24.
[30] Osserva al riguardo M. DUGATO, La riforma dei servizi pubblici locali tra concorrenza e conservazione,in Riv.trim.app.,2010, n.1,41 ss., part. 49, che “per la Corte di giustizia l’in house non rappresenta un’eccezione al principio della concorrenza (né potrebbe esserlo, essendo quest’ultimo principio costitutivo del trattato), ma un’ipotesi in cui la concorrenza non opera per difetto della condizione della terzietà dell’assegnatario rispetto alla stazione appaltante”.V. anche la deliberazione dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici n.2 del 13 gennaio 2010 nella parte in cui ritiene l’ in house “una fattispecie non contrattuale (perché manca la relazione intersoggettiva), che, come tale, per sua stessa natura, si sottrae al diritto comunitario degli appalti e delle concessioni e, quindi, all’applicazione delle regole che impongono la gara per la scelta del contraente”.
[31] Così l’incipit dell’art.23 bis, 3° comma, della legge n.166 del 2009.
[32] In relazione alla previgente formulazione, concordava in proposito già G. GUZZO,Le società costituite e partecipate dagli enti locali tra incertezze giurisprudenziali e codificazione legislativa, in www.lexitalia.it, 2008, n.9.
[33] Lo sfavore per il modello gestionale dell’ in house trova giustificazione nella sua attitudine a prestarsi ad abusi.
In dottrina D.U. GALETTA,Forme di gestione dei servizi pubblici locali ed in house providing nella recente giurisprudenza comunitaria e nazionale, in Riv.it.dir.pubbl.com.,2007, 17 ss.; F. PATRONI GRIFFI,Le nozioni comunitarie di amministrazione:organismo di diritto pubblico, impresa pubblica, società ” in house”, in Serv. pubbl. e app.,2006, 27 ss.;R. URSI, Anatomia di un ossimoro:”in house providing” e concorrenza nei servizi pubblici, in Foro it.,2007, 227 ss.
[34] Art.23 bis, 3° comma, della legge n.166 del 2009.
[35] Così M. AMORIZZO, La disciplina dei servizi pubblici locali:un nuovo restyling, in Nel diritto.it-Rivista cartacea,2009,n.8,1241 ss., specie 1244.
[36] Anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 3 marzo 2008, n.1, con nota di H. SIMONETTI, in Foro it., 2008, 161, denuncia l’incertezza del quadro normativo e giurisprudenziale, quando afferma che: “allo stato e in mancanza di indicazioni precise da parte della normativa e della giurisprudenza comunitaria, non sia elaborabile una soluzione univoca o un modello definitivo. Si corre il rischio di dar luogo a interpretazioni “preter legem””.
[37]V., ex plurimis, la cit. sentenza Cons. Stato, sez.V, 9 marzo 2009, n.1365, con nota di I.RIZZO, Affidamento in house e controllo analogo:una certezza irrangiungibile?, in Urb.app.,2009, 1345 ss..
[38] V., ad esempio, Corte Giust. CE, sez. III,10 settembre 2009, C-573/07, in Giorn.dir.amm.,2010,n.2,127 ss., nonché Id., sez.II, 17 luglio 2008,C-371/05, in www.lexitalia.it, 2008, nn.7-8,che sembrano attenuare i rigorosi vincoli previsti per l’in house, a cui adde la cit. 13 novembre 2008, C-324/07.
[39] Tale atto normativo comunitario è entrato in vigore il 3 dicembre 2009 ed il legislatore nazionale ne ha chiarito la portata applicativa con l’art.61 della legge 23 luglio 2009, n.99, e con l’art.4 bis della legge 3 agosto 2009, n.102.
V. in proposito anche G. CHINE’,La nuova disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, in Corr. Merito,2009,n.3, 237 ss.
[40] L’art.2, lett.i), del Regolamento definisce quale “operatore interno”alla pubblica autorità affidante “un soggetto giuridicamente distinto dall’autorità competente, sul quale quest’ultima o, nel caso di un gruppo di autorità, almeno una di esse, esercita un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi”.
[41] Art.23 bis, 10° comma, lett.g), della legge n.166 del 2009.
[42] I concetti di “liberalizzazione” e “privatizzazione”, per quanto connessi, sono distinti:la prima presuppone un mercato “libero” ed aperto a tutti gli operatori pubblici e privati del settore;la seconda, invece, persegue l’obiettivo di far gestire il servizio ai privati, evitando l’intervento di soggetti pubblici nel mercato. In proposito, G. CORSO,Liberalizzazione amministrativa ed economica (ad vocem),in Dizionario di diritto pubblico,diretto da S. CASSESE,vol.IV,Milano, 2006, 3493.
[43] L’art.345 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea(già art.295 del Trattato della Comunità europea) dispone:”I trattati lasciano del tutto impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri”.V. al riguardo A. LUCARELLI,I modelli di gestione dei servizi pubblici locali dopo il decreto Ronchi. Verso un governo pubblico partecipato dei beni comuni, in An.giur. dell’economia,2010, n.1,1 ss., part. 7. In giurisprudenza v. Corte giust. CE, sez.IV,18 dicembre 2007, C-357/06, che ha dichiarato l’illegittimità dell’art.113, V° comma,lett.a),del d.lgs.n.267/2000 nella parte in cui stabiliva che l’erogazione del servizio potesse essere espletata soltanto da società di capitali individuate attraverso gare con procedure ad evidenza pubblica, e Cons.St., sez.V, 8 settembre 2008, n.4242.
[44] Art.23 bis, 4° comma , della legge n.166 del 2009.
[45] L. CAPICOTTO,Nuove regole per i servizi pubblici locali:aperture verso le società miste e spinta alla privatizzazione.Riflessioni sul trasporto pubblico locale,in www.dirittodeiservizipubblici.it, 2010, n. 2 ,configura tale parere come obbligatorio e semivincolante,ritenendo che l’ente locale affidante se ne possa discostare con congrua ed adeguata motivazione.
[46] Art.23 bis, 4° comma , della legge n.166 del 2009.
[47] V. anche C. VOLPE, La Corte di Giustizia continua, cit., 9.
[48] F. MERUSI, Le modalità di gestione dei servizi pubblici locali, in Nuova Ant.,2009, nn.2-3,307 ss., part.311.
[49] Art.23 bis, 1° comma, della legge n.166 del 2009.
[50] Art.23 bis, 10° comma, lett.d), della legge n.166 del 2009.
[51] Art.23 bis, 10° comma, lett.m), della legge n.166 del 2009.
[52] Art.23 bis, 11° comma, della legge n.166 del 2009.
[53] Art.23 bis, 1° comma, della legge n.166 del 2009, secondo cui le disposizioni in esame “si applicano a tutti i servizi pubblici locali e prevalgono sulle relative discipline di settore con esse incompatibili”.
[54] Art.23 bis, 1° comma, ultima parte, della legge n.166 del 2009.
[55] Secondo la Cassazione, il criterio cronologico (lex posterior derogat priori) può trovare una deroga solo nell’ipotesi in cui ad una legge speciale faccia seguito una nuova disciplina generale dell’intera materia (Cass.,26 aprile 2002, n. 6099, nonché Cass.,9 febbraio 1994,n. 1297, e Cass.,4 marzo 1993, n.2611).
[56] A. CABIANCA,Il trasporto pubblico locale alla difficile ricerca di un “centro di gravità”, tra disciplina di settore, servizi pubblici locali e normativa comunitaria, in www.giustamm.it, 2010, n.4. V. anche M. DUGATO,Servizi pubblici locali (art.23 bis), in Giorn.dir.amm.,2008, n.12,1219 ss., che ritiene che la normativa in esame prevalga da subito sulle norme settoriali incompatibili,”essendo la verifica della compatibilità lasciata ai singoli operatori, in attesa dell’opera regolamentare di armonizzazione”(p.1221).
[57] L’art.4, 1° comma, dello schema di decreto del Presidente della Repubblica, approvato dal Consiglio dei Ministri n.76 del 17 dicembre 2009, recante il “Regolamento di attuazione dell’art.23 bis del d.l. n.112/2008, convertito con modificazioni, dalla l.n.133,ss.mm.,in materia di servizi pubblici locali”, prevedeva che gli affidamenti di servizi pubblici locali assumano rilevanza ai fini dell’espressione del parere dell’Autorità se il valore economico del servizio oggetto dell’affidamento supera la somma complessiva di 200.000,00 euro. Il parere viene comunque richiesto, a prescindere dal valore economico del servizio, qualora la popolazione interessata sia superiore a 50.000 unità. Con parere n.2415 del 24 maggio 2010 il Consiglio di Stato ha evidenziato gli effetti irrazionali del regolamento approvato in quanto,da un lato, sarebbero assoggettati al parere affidamenti di servizi di modesto valore nei comuni con popolazione superiore a 50.000 abitanti, producendo un inutile sovraccarico dell’attività dell’Antitrust; dall’altro, vi sarebbe sottratta la maggior parte dei servizi locali affidati da comuni di piccole e medie dimensioni. L’indicazione del Consiglio di Stato, nel senso di prevedere l’obbligo del parere solo se il valore economico complessivo del servizio oggetto dell’affidamento superi la soglia dei 200.000 euro, è stata recepita dal Consiglio dei ministri con delibera n.102 del 22 luglio 2010 .
[58] Art.23 bis, comma 4-bis,della legge n.166 del 2009.
[59] Art.23 bis, 9° comma, primo periodo, della legge n,166 del 2009.
[60] Art.23 bis, 9° comma, ultima parte, della legge n.166 del 2009:”Il divieto di cui al primo periodo opera per tutta la durata della gestione e non si applica alle società quotate in mercati regolamentati e al socio selezionato ai sensi della lettera b) del comma 2.I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, svolta mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, avente ad oggetto i servizi da essi forniti”.
[61] Un ulteriore punto a favore del processo di “separazione” delle società miste da quelle in house providing è segnato dalla sentenza del T.A.R. Calabria, sezione di Reggio Calabria, 16 giugno 2010, n.561, in Guida al diritto,2010, nn.33-34, 81 ss.,con nota di H. BONURA,Il divieto di partecipare alle gare sarebbe irragionevole e immotivato,89 ss. Con tale decisione i giudici amministrativi hanno ritenuto che il divieto di cui al primo periodo del comma 9 dell’art.23 bis sia applicabile solo alle società già gestori di un servizio pubblico a seguito di procedura non ad evidenza pubblica ed alle società miste in cui la scelta del socio minoritario non sia avvenuta ai sensi della lett.b) del secondo comma dell’art.23 bis. Secondo lo stesso T.A.R.,invece, l’affidamento del precedente servizio ad una società mista con le modalità previste da quest’ultima disposizione è del tutto equivalente a quello mediante pubblica gara, per cui può la società mista acquisire- anche mediante partecipazione a gare pubbliche- servizi ulteriori rispetto a quelli gestiti in regime di affidamento diretto. Quindi, gara e società miste sarebbero modelli parimenti conformi al mercato, a differenza del modello eccezionale e marginale dell’ in house providing.
[62] B. GILIBERTI, L.R. PERFETTI, I. RIZZO, La disciplina dei servizi pubblici locali alla luce del D.L.135/2009, in Appalti e lavori pubblici,2010, n.3, 257 ss., part. 266.
[63] Secondo R. CHIEPPA,Le società a capitale misto alla luce degli ultimi interventi normativi, in www.Giustamm.it., 2010,n.2,3, “ la liberalizzazione dovrebbe precedere la privatizzazione o almeno “accompagnarla”: se si privatizza senza liberalizzare il rischio è quello di sostituire a monopoli pubblici quelli privati”. V. anche V. LOPILATO,I servizi pubblici locali, in R. CHIEPPA- V. LOPILATO,Studi di diritto amministrativo, Milano, 2007,739.
[64] Cosi’ M. DUGATO,La riforma dei servizi pubblici locali tra concorrenza e conservazione, cit., 45.
[65] In tal senso, seppur in relazione alla precedente formulazione dell’art.23 bis, R. DE NICTOLIS,La riforma dei servizi pubblici locali, in Urb.app.,2008, n.10, 1109 ss.,in part. 1116.

(pubblicato l’8.9.2010)

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All’inizio della XVI legislatura il Parlamento ha riapprovato a tempo di record la legge 23 luglio 2008, n.124, recante «Disposizioni in materia di sospensione del processo penale nei confronti delle alte cariche dello Stato»[1].
Tale disposizione, sulla scia della legge 20 giugno 2003, n.140, prevede una improcedibilità temporanea, dalla data di assunzione e fino alla cessazione della carica, dei processi penali per reati comuni nei confronti dei titolari delle quattro piu’ alte cariche presidenziali, anche in relazione a fatti antecedenti alla loro funzione, nel dichiarato obiettivo di «tutelare l’interesse al sereno svolgimento delle funzioni »[2] agli stessi affidate.
Occorre subito evidenziare che, mentre l’insindacabilità ex art.68, primo comma, Cost. attiene all’ambito «sostanziale»della esenzione della punibilità e della responsabilità penale per taluni rilevanti soggetti costituzionali(i membri del Parlamento) in deroga al diritto comune, l’oggetto del c.d.«lodo Alfano» rappresenta una misura di tipo «processuale», «sostanziandosi, non già in una previsione di «impunità»per il soggetto beneficiario,bensì in una provvisoria sospensione dei procedimenti giudiziari a suo carico, destinata a sparire con la cessazione della funzione e senza alcun riflesso sulla responsabilità sostanziale del beneficiario e sulla sua eventuale punibilità».[3]
Come dichiaratamente espresso anche nella relazione di accompagnamento al d.d.l.[4],la recente legge mira a reintrodurre la tutela a suo tempo prevista dalla legge n.140 del 2003, facendo propri i rilievi sollevati con la sentenza n.24/2004 dalla Corte costituzionale, che ne avevano provocato la dichiarazione di illegittimità costituzionale:quasi una novella araba fenice che risorge dalle ceneri …costituzionali!
Infatti, la legge n.124 del 2008, a differenza della precedente, a tale scopo prevede:
a) la rinunciabilita’ della tutela da parte dell’imputato a garanzia del suo diritto di difesa ex art.24 Cost.[5];
b)la non reiterabilità della sospensione, salvo il caso di nuova nomina nella medesima carica nell’arco della stessa legislatura, allo scopo di non impedire a tempo indefinito l’esercizio della giurisdizione[6];
c)la possibilità di trasferire in sede civile il giudizio risarcitorio delle parti offese, a termini abbreviati e con precedenza nella trattazione della causa, in ossequio al diritto di agire in giudizio ex art.24 Cost.[7];
d)la possibilità per il giudice penale, ove ne ricorrano i presupposti, di acquisire in ogni caso le prove non rinviabili, per non pregiudicare le garanzie costituzionali del processo ex art.111Cost.[8].
Pur rilevando che non tutte le obiezioni sollevate dai giudici costituzionali nella sentenza n.24/2004 sono state recepite dal legislatore[9], preme ricordare, ai limitati fini del presente lavoro, come il legislatore,nel tentativo di ripristinare una tutela differenziata e rinforzata per i titolari delle cariche apicali, finisca per obliterare il legame funzionale, espressamente previsto dalla nostra Carta costituzionale.
Infatti, il sistema costituzionale delle immunità (artt.68, 90 e 96) reca alcune specifiche disposizioni a favore dei titolari delle funzioni pubbliche apicali in deroga al diritto comune, ricollegandole esclusivamente all’esercizio delle relative funzioni, ma sancisce per il resto la piena responsabilità degli stessi titolari, alla pari di tutti i cittadini, nei confronti della giurisdizione.[10]
Ad esempio, il principio di piena responsabilità costituisce,proprio per il Presidente del Consiglio dei Ministri e per i di lui reati funzionali, la regola, essendo egli sottoponibile alla giurisdizione ordinaria tranne che nelle ipotesi dei c.d. reati ministeriali[11].
Pure la Corte costituzionale esalta la centralità del principio di uguaglianza dei cittadini nei confronti della giurisdizione,ribadendo che la posizione dell’imputato parlamentare per i reati comuni, dopo l’abrogazione dell’originario secondo comma dell’art.68 Cost., «non è assistita da speciali garanzie costituzionali diverse da quelle stabilite, sul piano sostanziale, dall’art.68, primo comma, Cost.»[12],per cui, al di fuori di queste tassative ipotesi, trovano applicazione «le generali regole del processo»[13].
Anzi, nella stessa sentenza n.24 del 2004 i giudici costituzionali ricordano che «alle origini della formazione dello Stato di diritto sta il principio della parità di trattamento rispetto alla giurisdizione, il cui esercizio, nel nostro ordinamento, sotto piu’ profili, è regolato da precetti costituzionali»[14].
Ora, se è vero che la Corte costituzionalequalifica «l’assicurazione del sereno svolgimento delle rilevanti funzioni»[15] delle piu’ alte cariche istituzionali un «interesse apprezzabile»[16], il suo perseguimento, però, non può che « essere tutelato in armonia con i principi fondamentali dello Stato di diritto, rispetto al cui migliore assetto la protezione è strumentale»[17].Eventuali eccezioni al principio di uguaglianza possono, quindi, introdursi solo se ragionevolmente giustificate e non arbitrarie, tali, cioè, da legittimare la previsione di un regime differenziato e speciale consistente in una sottrazione, seppur temporanea, delle cariche apicali al diritto comune[18].
Il che equivale a dire che la moratoria processuale può essere ragionevole solo se funzionale ad un bene di pregio costituzionale in grado di bilanciare la regola costituzionale derogata.
Ma come puo’ un interesse definito genericamente «apprezzabile» essere bilanciato con beni di sicuro rilievo costituzionale quali l’uguaglianza dinanzi alla giurisdizione, il diritto ad un giusto processo e l’obbligatorietà dell’azione penale ?[19].
D’altronde, come esattamente rilevato dalla dottrina[20], « nel nostro ordinamento solo i reati che siano stati commessi nell’esercizio di funzioni istituzionali hanno diritto ad una disciplina derogatoria sotto il profilo sostanziale o processuale del principio d’uguaglianza(artt.68,90,96,122 Cost.),per cui nessun trattamento differenziato puo’ giustificarsi per i c.d. reati comuni.
Non è casuale, ad esempio, che il nuovo testo dell’art.68 Cost., eliminando il filtro della vecchia autorizzazione a procedere, finisca a maggiore ragione con l’implicare una preclusione per una sospensione generalizzata[21].
La verità è che il «lodo Alfano»,così come il precedente «lodo Schifani»,rappresenta il tentativo della classe politica di rimediare a quello che, a torto o a ragione, viene ritenuto un vulnus dell’ordinamento costituzionale, provocato dalla revisione dell’art.68 a seguito dell’approvazione della legge cost. n.3 del 1993,che ha aperto una breccia nello scudo protettivo sino ad allora esistente in favore dei parlamentari[22].
Ma, anche a voler prescindere da ogni rilievo in ordine alla possibilità di un tale regime differenziato senza violare i precetti costituzionali, risulta ancora piu’ controversa la questione se l’improcedibilità per fatti extrafunzionali durante il mandato delle piu’ alte cariche dello Stato possa essere introdotta con lo strumento della legge ordinaria in luogo della procedura di revisione costituzionale ex art.138 Cost.
Al riguardo, non sembra possano trarsi elementi significativi dalla precedente sentenza n.24 del 2004,sia perché nessun dubbio specifico era stato sollevato dall’ordinanza di rimessione[23],che non aveva evocato in giudizio il parametro costituzionale dell’art.138, sia perché nella motivazione si dichiara espressamente assorbito ogni altro profilo di illegittimità costituzionale[24], a partire, quindi, dalla problematica inerente la necessità di intervenire in subiecta materia con una legge di revisione costituzionale.
Ciò ha favorito la querelle tra coloro che sostengono che qualsiasi forma di prerogativa comportante deroghe al principio di eguale sottoposizione di tutti alla giurisdizione penale debba essere introdotta esclusivamente con legge costituzionale, ricavandone, in mancanza, la violazione degli artt.3,111 e 112 Cost., anche alla luce dell’art.1,comma 2 Cost.[25], e gli opposti sostenitori della conformità alla Costituzione del «lodo Alfano»,per i quali, invece, con legge ordinaria si può incidere sull’uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge(art.3 Cost.), sulla ragionevole durata dei processi(art.111 Cost.) e sull’obbligatorietà dell’azione penale (art.112 Cost.)[26].
Secondo questi ultimi, la legge Alfano non intaccherebbe il regime delle immunità costituzionali in quanto si risolve in un mero istituto processuale, che va ad aggiungersi alle altre ipotesi di temporanea sospensione del processo penale gia’ previste dal codice di procedura penale. In definitiva, il problema non consisterebbe nella natura della legge, ordinaria o costituzionale, bensì nel contenuto della stessa, tale da non richiedere il ricorso alla procedura di cui all’art.138 Cost.[27].
I fautori della necessità di una legge di revisione costituzionale, invece, rinvengono nel lodo una sospensione per status funzionale all’esercizio della carica, seppur filtrata attraverso la lente dell’interesse apprezzabile al sereno svolgimento delle funzioni presidenziali.
Secondo costoro,se la legge Alfano prevedesse una mera sospensione processuale, non incidente con il regime costituzionale delle immunità, non vi sarebbe stata la necessità per il legislatore di richiamare il disposto di cui agli artt.90 e 96 Cost.[28].
E poiché il sistema delle immunità costituzionali rientra indubitabilmente nella c.d.«materia costituzionale», per impedire alla maggioranza di governo di ampliare indebitamente i propri privilegi[29], ogni sua eventuale modifica non può che avvenire attraverso una legge di revisione costituzionale.
Spetta, quindi, al legislatore costituzionale ampliare o restringere la sfera delle immunità dei titolari di cariche pubbliche, incidendo con le sue scelte su principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale.
La stessa Corte costituzionale nella sentenza n.24/2004,pur lasciando intravedere la possibilità per il legislatore di ampliare il sistema delle sospensioni per esigenze extraprocessuali, riconosce che la norma in quella occasione scrutinata persegue finalità «eterogenee rispetto a quelle proprie del processo»[30],così evidenziando la natura spuria della legge n.140 del 2003,che ne provoca la conseguente declaratoria di incostituzionalità.
In realtà,la disciplina della sospensione dei processi per le alte cariche dello Stato avrebbe trovato ben piu’ degna collocazione ( e, quindi, legittimazione) costituzionale in una revisione dell’art.68 Cost., tale da travolgerne non solo i dubbi di illegittimità, ma anche i sospetti di malcelate esigenze politiche della maggioranza di governo o, rectius, del suo leader[31].

———————————

[1] Trattasi del disegno di legge approvato dal Consiglio dei Ministri il 27 giugno 2008, presentato alla Camera il 2 luglio dal Ministro della Giustizia Alfano(XVI legislatura-Atti Camera-n.1442), ivi approvatoil successivo 10 luglio e definitivamente licenziato in data 23 luglio 2008. Tale legge prevede la sospensione dei processi penali nei confronti delle quattro piu’alte cariche dello Stato, cioè del Capo dello Stato, dei Presidenti di Camera e Senato e del Presidente del Consiglio dei Ministri, esseno stato ritenuta superflua, come già rilevato dalla Consulta con la sent. n.24 del 2004, l’estensione di tale guarentigia al Presidente della Corte costituzionale, già tutelato, come tutti i giudici costituzionali, dall’ art.3, comma 2, legge n.1/1948, in virtu’ dell’immunità accordata nel previgente testo dell’art.68, comma 2,Cost., ai membri delle due Camere.L’art.1, comma 8, della legge n.124/2008 ha previsto la sua entrata in vigore il giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.
[2] Così nella relazione al d.d.l. alla Camera lo stesso Ministro Alfano in Atti Camera,cit., p.1.
[3] I. NICOTRA, I poteri in equilibrio. Libertà d’esercizio delle funzioni tra inviolabilità e giurisdizione,in www.federalismi.it, 6 agosto 2008, che richiama D. BRUNELLI,Immunità, in Enc.giur.,Roma, 2004,pp.1-2, e
N. ZANON,Parlamentare(status),in Dig.disc.pubbl.,Torino, 2006, p.634.
[4] V. la cit. relazione.
[5] Art.1, comma 2, legge n.124/2008.
[6] Art.1, comma 5, legge n.124/2008.
[7] Art.1, comma 6, legge n.124/2008.
[8] Art.1, comma 3, legge n.124/2008.
[9] Si pensi, ad esempio, alla tutela differenziata , nell’ambito di organi collegiali, tra i Presidenti e gli altri componenti dello stesso organo, denunciata dalla Corte costituzionale quale violazione del principio di uguaglianza ex art.3 Cost., nonché l’«automatismo generalizzato>> della sospensione, che si applica, senza alcuna distinzione o filtro, a tutti i tipi di reato.L. ELIA,Sul c.d. lodo Alfano,in www.associazionedeicostituzionalisti.it, rileva che la deroga prevista dalla legge n.124/2008 fa eccezione al principio che tutele differenziate possano porsi solo in rapporto all’esercizio delle funzioni, cosi’ come peraltro previsto dagli artt.90 e 96 Cost.
[10] A. ANZON DEMMIG,Il “lodo Alfano” verso l’approvazione finale:restano forti i dubbi sulla sua legittimità costituzionale,in Forum Quad.cost.
[11] Sia consentito, in proposito, rinviare a E. FURNO,Lineamenti della responsabilità penale ministeriale,Padova, 1997.
[12] Corte cost.,6 luglio 2001 n.225,punto 3 delle motivazioni in diritto.
[13] Eo loco.
[14] Punto 6 del Cons.dir. della sent. n.24 /2004.
[15] Punto 4 del Cons.dir. della sent. n.24/2004.
[16] Ibidem.
[17] Ibidem.
[18] G. AZZARITI,Politica e processi,in Giur.cost.,2004, pp.837 ss., specie pp.850 ss., critica tale impostazione, che, in contraddizione del principio democratico che istituisce l’immunità funzionale a tutela del munus publicum e non della persona, «sembra ritenere possibile che le vicende personali dei soggetti investiti di potere, se idonee a turbare il sereno svolgimento delle funzioni, possano essere bilanciate- e dunque a certe condizioni prevalere-con il principio di pari trattamento dei soggetti rispetto alla giurisdizione>>.Sul criterio dell’«interesse apprezzabile>> v. anche le osservazioni di S. MERLINI, Il «lodo Maccanico>> davanti alla Corte, in Quad.cost.,2004, pp.385 ss.[19] A. PUGIOTTO,Improcedibiltà e sospensione del processo per le alte cariche dello Stato , in AA.VV., Immunità politiche e giustizia penale, a cura di R. ORLANDI e A. PUGIOTTO, Torino,2005,pp.478 ss.,pp.523-524.Contra L. ELIA, La Corte ha fatto vincere la Costituzione,in Giur.cost.,2004,pp.394 ss.
[20] A. PACE,”Cinque pezzi facili”:l’incostituzionalità della legge Alfano,in www.associazionedeicostituzionalisti.it..
[21] S. STAMMATI, Le immunità costituzionali. Problemi attuali e tendenze di riforme,in www.luiss.it/semcost/index.html.
[22] V., in relazione al precedente lodo, A. PUGIOTTO,op.ult.cit.,p.486.
[23]Trib. Milano, ord.27 giugno 2003, in Foro it.,2003, p.421.
[24] Ultimo inciso del punto 8 del Con.dir.:«Resta assorbito ogni altro profilo di illegittimità costituzionale>>.
[25] V. “In difesa della Costituzione”, sottoscritta da oltre cento professori di diritto costituzionale o discipline affini, apparsa sul sito www.costituzionalismo.it.
[26] A. MARINI, Intervista, in Il Messagero del 29 luglio 2003, p.3; P.A. CAPOTOSTI, Quirinale ineccepibile, la legge ordinaria va bene,in Il Messagero, 10 luglio 2008.[27] Così, in relazione al precedente lodo, S. CURRERI, Prime riflessioni sulla sentenza 20 gennaio 2004, n.24 della Corte costituzionale, in Forum Quad.cost.[28] L’art.1, comma 1, prima parte,della legge 23 luglio 2008, n.124, dispone che «Salvi i casi previsti dagli articoli 90 e 96 della Costituzione, i processi penali nei confronti dei soggetti che rivestono la qualità di Presidente della Repubblica, di Presidente del Senato della Repubblica, di Presidente della Camera dei deputati e di Presidente del Consiglio dei ministri sono sospesi dalla data di assunzione e fino alla cessazione della carica o della funzione>>.
[29] Il rilievo è tratto da S. MERLINI,Il «lodo Maccanico>>davanti alla Corte,cit.,p386.
[30] Parte finale del punto 3 delle motivazioni in diritto.
[31] G. NEPPI MODONA,Sul «lodo>>l’incognita Consulta, ne Il Sole-24 Ore del 12 luglio 2008.

(pubblicato il 9.9.2008)

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L'articolo Il c.d. «lodo Alfano» ovvero dell’«araba fenice che risorge dalle ceneri» proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 29.10.2014)

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Con la pronuncia n.67 del 12 aprile 2013 la Corte costituzionale ha accolto le quaestiones legitimitatis proposte in via principale dal Governo ed ha annullato gli articoli 4, comma 2, lettera e),7, commi 4 e 5, e 11 della legge della Regione Veneto 27 aprile 2012, n.17[1], in riferimento all’art.117, secondo comma, lettera e) ed s), della Costituzione, agli articoli 154 e 161 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n.152[2], ed all’articolo 10, comma 14, lettere c), d), e), del decreto legge 13 maggio 2011, n.70[3], convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 2011, n.106[4].
Nella specie, si trattava dell’impugnazione, da parte governativa, delle norme della legge regionale del Veneto n.17 del 2012, il cui art.1, comma 5, dispone, in primis , che “le funzioni amministrative relative alla programmazione e controllo del servizio idrico integrato di cui agli articoli 147 e seguenti del decreto legislativo 3 aprile 2006, n.152,”Norme in materia ambientale” , e successive modificazioni, sono esercitate per ciascun ambito territoriale ottimale da enti di regolazione denominati Consigli di bacino”.
In particolare, con la sentenza in esame la Corte delle leggi ha espunto le norme scrutinate della legge regionale veneta, che attribuivano ai Consigli di bacino la funzione di approvare le tariffe, per violazione dell’art.117, secondo comma, lett. e) ed s), della Costituzione, ribadendo, in conformità dei suoi precedenti arresti[5], che la determinazione della tariffa del servizio idrico integrato rientra nella competenza esclusiva statale in materia di tutela dell’ambiente e della concorrenza.
D’altra parte, già con la sentenza n.246 del 2009 i giudici costituzionali, applicando il criterio della prevalenza, avevano riconosciuto che “attraverso la determinazione della tariffa nell’ambito territoriale ottimale, il legislatore statale ha fissato (…) livelli uniformi di tutela dell’ambiente, perché ha inteso perseguire la finalità di garantire la tutela e l’uso, secondo criteri di solidarietà, delle risorse idriche, salvaguardando la vivibilità dell’ambiente e le aspettative ed i diritti delle generazioni future a fruire di un integro patrimonio ambientale”[6] .
In tale decisione la Corte, chiamata a pronunciarsi sull’art.148 del codice dell’ambiente, poneva la finalità di tutela dell’ambiente in relazione alla scelta delle tipologie dei costi che la tariffa è diretta a recuperare, tra i quali il legislatore ha espressamente incluso quelli ambientali, e riconnetteva i profili della tutela della concorrenza all’uniforme metodologia tariffaria in quanto, attraverso la determinazione della tariffa da parte dell’Autorità d’ambito, si ottiene un equilibrio economico-finanziario della gestione e si assicura all’utenza efficienza ed affidabilità del servizio(art.151, comma 2, lettere c,d,e, del codice dell’ambiente) . Tale fine è raggiunto, secondo la Corte, “ determinando la tariffa secondo un meccanismo di price cup (artt.151 e 154, comma 1)[7] diretto ad evitare che il concessionario unico abusi della sua posizione dominante[8].
Con la sentenza n.29 del 4 febbraio 2010, il giudice delle leggi parimenti aveva ribadito che dal complesso normativo di cui al d.lgs. n.152 del 2006 “si desume che la determinazione della tariffa relativa ai servizi idrici per i vari settori di impiego dell’acqua è ascrivibile alla materia della tutela dell’ambiente e a quella della tutela della concorrenza, ambedue di competenza legislativa esclusiva statale”[9].
Secondo la Corte, “l’uniforme metodologia tariffaria, adottata con l’interposta legislazione statale, e la sua applicazione da parte delle Autorità d’ambito è finalizzata, dunque, a preservare il bene giuridico “ambiente” dai rischi derivanti da una tutela non uniforme ed a garantire uno sviluppo concorrenziale del settore del servizio idrico integrato. Tali finalità non potrebbero essere realizzate se dovesse trovare applicazione la normativa censurata, la quale prevede (…) la determinazione di oneri tariffari ulteriori o diversi da parte della Regione resistente”[10].
Per i giudici costituzionali, la metodologia tariffaria non può essere intaccata da prescrizioni di fonte regionale, trattandosi di disciplina ascrivibile, in prevalenza, alla tutela dell’ambiente ed alla tutela della concorrenza, materie di competenza esclusiva dello Stato e, come tali, destinate a prevalere su eventuali titoli competenziali regionali ed, in particolare, su quello residuale dei servizi pubblici locali[11].
Quindi, il fattore tariffario si colloca al crocevia fra tutela dell’ambiente e tutela della concorrenza, risultando coessenziale al perseguimento di entrambi gli obiettivi[12].
In tale solco giurisprudenziale si innesta anche la sentenza n.67 del 2012, che riconferma il primato della disciplina legislativa statale relativa alla determinazione della tariffa quale “complesso di norme atte a preservare il bene giuridico “ambiente” dai rischi derivanti da una tutela non uniforme ed a garantire uno sviluppo concorrenziale del settore del servizio idrico integrato”[13] .
E’ noto che l’art.154, comma 1, del d. lgs. n.152 del 2006 prevede che la tariffa “costituisce il corrispettivo del servizio idrico integrato ed è determinata tenendo conto della qualità della risorsa idrica e del servizio fornito, delle opere e degli adeguamenti necessari, dell’entità dei costi di gestione delle opere[14] e dei costi di gestione delle aree di salvaguardia, nonché di una quota parte dei costi di funzionamento dell’Autorità d’ambito, in modo che sia assicurata la copertura integrale dei costi di investimento e di esercizio secondo il principio del recupero dei costi e secondo il principio “chi inquina paga”.
La stessa norma, al successivo quarto comma, nella sua attuale versione[15], dispone che sia il soggetto competente, al fine della redazione del piano economico-finanziario di cui all’articolo 149, comma 1, lettera d), a predisporre la tariffa di base, nell’osservanza del metodo tariffario di cui all’art.10, comma 14, lettera d), del decreto legge 13 maggio 2011, n.70, ed a trasmetterla per l’approvazione all’Autorità per l’energia elettrica e il gas[16].
In tale contesto normativo si colloca la legge regionale n.17 del 27 aprile 2012 del Veneto,i cui articoli 4, comma 2, lettera e)[17], e 7, comma 4[18], attribuiscono ai Consigli di bacino[19] la funzione di approvare le tariffe ed i relativi aggiornamenti.
Secondo la Corte, tali disposizioni regionali affidano ai Consigli di bacino un’attività di approvazione e modulazione delle tariffe idriche, che, invece, dalle norme statali interposte risulta riservata allo Stato, con conseguente invasione delle relative competenze in materia di tutela dell’ambiente e di tutela della concorrenza.
In particolare, l’art.10, comma 14, del decreto legge n.70 del 2011[20], riserva all’Autorità per l’energia ed il gas non solo la definizione delle componenti di costo per la determinazione della tariffa, ma anche la redazione del metodo tariffario riguardo a ciascuna delle quote di corrispettivo ed alla valutazione dei costi dell’utilizzo, così che ogni diversa articolazione da parte regionale secondo fasce territoriali, per tipologia di utenza, per scaglioni di reddito e per fasce progressive di consumo deve ritenersi invasiva delle relative competenze statali.
Nella stessa ottica si inserisce la declaratoria di incostituzionalità dell’art.7, comma 5, della citata legge regionale veneta n.17 del 2012, che attribuisce ai Consigli di bacino il compito di determinare una quota di investimento, non inferiore al 3 per cento degli effettivi introiti della tariffa dell’anno precedente, da destinare alle comunità montane e, in subordine, ai comuni interessati, per la realizzazione di interventi a tutela dell’assetto idrogeologico montano a difesa della qualità delle risorse idropotabili.
Tale disposizione, “pur in astratto ragionevole”[21] ,destinando una quota benché minima della tariffa alla tutela idrogeologica ed alla qualità delle risorse idriche, determina comunque un costo, che incide sulle componenti tariffarie ed invade la competenza esclusiva statale in materia.
Da ultimo, la Corte esamina l’art.11, comma 1, della legge regionale veneta scrutinata, che attribuisce al Presidente della Giunta regionale il potere sostitutivo in caso di inerzia dei Consigli di bacino nell’approvazione delle tariffe e dei relativi aggiornamenti e gli consente di provvedere , previa apposita diffida, in via sostitutiva, anche mediante la nomina di un commissario ad acta.
Secondo i giudici delle leggi, l’incostituzionalità di tale disposizione discende di conseguenza dall’accoglimento delle precedenti censure statali in quanto l’attribuzione di un simile potere sostitutivo, oltre ad essere in contrasto con la norma che attribuisce tale potere solo all’autorità statale[22], riguarda una funzione che non compete alle Regioni ed invade le competenze statali in materia di tutela dell’ambiente e di tutela della concorrenza.
In conclusione, una decisione che conferma i precedenti arresti giurisprudenziali, ribadendo la competenza esclusiva dello Stato nelle materie/funzioni della tutela dell’ambiente e della tutela della concorrenza, destinate a prevalere su eventuali titoli competenziali regionali ed, in particolare, su quello dei servizi pubblici locali.

______________________________________________________

[1] Legge Regione Veneto 27 aprile 2012, n.17, recante “Disposizioni in materia di risorse idriche”.Con tale legge la Regione Veneto ha assegnato le funzioni amministrative già esercitate dalle A.A.T.O., relative alla programmazione ed al controllo del servizio idrico di cui agli artt.147 ss. del d.lgs. n.152 del 2006, ai Consigli di Bacino, chiamati ad esercitare le funzioni di regolazione per ciascuno ambito ottimale.

[2] Decreto Legislativo 3 aprile 2006, n.152, recante “Norme in materia ambientale” (il c.d. “codice dell’ambiente”).

[3] Decreto legge 13 maggio 2011, n.70(Semestre europeo – Prime disposizioni urgenti per l’economia).

[4]Legge 12 luglio 2011, n.106, recante la conversione in legge, con modificazioni, del decreto legge 13 maggio 2011, n.70.

[5] Corte cost. 24 luglio 2009, n.246; Corte Cost. 4 febbraio 2010, n.29, con nota di A. MOSCARINI, Tariffa dei servizi idrici:competenza statale o ragionevole differenziazione?:note a prima lettura sulla sentenza n.29 del 2010, in Giur. cost., 2010, 397 ss. ; Corte cost. 23 aprile 2010, n.142, e Corte cost.23 gennaio 2013, n.8.

[6] Punto 17.4 del Considerato in diritto della sent. n.246 del 2009.

[7] Artt. 151 e 154,comma 1, del Decreto Legislativo 3 aprile 2006, n.152.

[8]Così al punto 17.4 del Considerato in diritto della sent. n.246 del 2009, che richiama anche le sentenze n.335 e n.51 del 2008.

[9] Punto 2.1 del Considerato in diritto della sent. n.29 del 2010.

[10] Punto 2.1 del Considerato in diritto della sent. n.29 del 2010.

[11] V. al riguardo E. STICCHI DAMIANI,Il riparto di competenze tra Stato e Regioni in tema di servizio idrico integrato, in Analisi giur. dell’economia, n.1, 2010,143 ss., specie 171. In generale, sul servizio idrico integrato,J. BERCELLI,Organizzazione e funzione amministrativa nel servizio idrico integrato,Bologna 2001, e V. PARISIO, Acqua, servizio idrico, liberalizzazioni, in E. STICCHI DAMIANI( a cura di ),Studi in tema di liberalizzazioni-Riflessi giuridici dell’evoluzione della disciplina, Torino 2008, 149 ss.

[12] Così M. ATELLI, Il ruolo della tariffa nella disciplina del servizio idrico integrato, in Analisi giur. dell’economia, n.1, 2010,221 ss., in part. 223.

[13] Punto 5 del Considerato in diritto della sent. n.67 del 2013.

[14] A seguito dell’abrogazione, operata con il d.P.R. 18 luglio 2011, n.113, emanato a seguito dell’esito positivo del referendum svoltosi il 12 e 13 giugno 2011, è stata cancellata quella parte del primo comma, che prevedeva nella determinazione della tariffa del servizio idrico integrato il riferimento al criterio “dell’adeguatezza della remunerazione del capitale investito”,fissata al 7 per cento dal metodo normalizzato previsto dal decreto ministeriale dei Lavori Pubblici del primo agosto 1996.V. in proposito Corte cost. 26 gennaio 2011, n.26,in Giur. cost.,2011,293 ss.,con nota di A. LUCARELLI, Riconfigurazione del concetto di “rilevanza economica”.Spunti di riflessione sulla natura “economica” del servizio idrico integrato in assenza dell’elemento della remunerazione del capitale investito,che ha dichiarato ammissibile il relativo quesito ed ha riconosciuto che il voto referendario perseguiva “la finalità di rendere estraneo alle logiche del profitto il governo e la gestione dell’acqua”(punto 5.2 del Considerato in diritto).

[15] Il testo legislativo è stato modificato, da ultimo, dal decreto legge 18 ottobre 2012, n.179, recante “Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n.221.

[16] L’Autorità per l’energia elettrica e il gas ha sostituito la precedente Agenzia nazionale per la regolazione e la vigilanza in materia di acqua, ai sensi dell’art.21, comma 19, del decreto legge 6 dicembre 2011, n.201, recante “Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici”, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214.

[17] L’art. 4, comma 2, lettera e), della legge veneta in esame dispone che il Consiglio di bacino “approva le tariffe ed i relativi aggiornamenti”.

[18] L’art.7, comma 4, della legge veneta scrutinata dispone che “la tariffa del servizio idrico integrato di cui all’art.154 del decreto legislativo n.152 del 2006, e successive modificazioni, è approvata dal Consiglio di bacino, in conformità ai criteri e metodi previsti dalla normativa vigente, articolandola per fasce territoriali, per tipologia di utenza, per scaglioni di reddito e per fasce progressive di consumo”.

[19] I Consigli di bacino sono individuati dall’art.3, comma 1, della stessa legge regionale veneta quali forme, aventi personalità giuridica di diritto pubblico, di cooperazione tra i comuni per la programmazione e organizzazione del servizio idrico integrato.

[20] L’art.10, comma 14, del decreto legge 13 maggio 2011, n.70, dispone che l’Autorità per l’energia e il gas:”… c)definisce le componenti di costo per la determinazione della tariffa relativa ai servizi idrici per i vari settori di impiego dell’acqua, anche in proporzione al grado di inquinamento ambientale derivante dai diversi tipi e settori di impiego e ai costi conseguenti a carico della collettività; d) predispone il metodo tariffario per la determinazione, con riguardo a ciascuna delle quote in cui tale corrispettivo si articola, della tariffa del servizio idrico integrato, sulla base della valutazione dei costi e dei benefici dell’utilizzo delle risorse idriche e tenendo conto, in conformità ai principi sanciti dalla normativa comunitaria, sia del costo finanziario della fornitura del servizio che dei relativi costi ed il principio “chi inquina paga””.

[21] Così al punto 1.3 del Ritenuto in fatto, riportando in tal modo un passo della difesa erariale.

[22] L’art.10, comma 14, del decreto legge 13 maggio 2011, n.70, dispone che l’autorità statale “nel caso di inutile decorso dei termini previsti dalla legge per l’adozione degli atti di definizione della tariffa da parte delle autorità competenti(…) provvede nell’esercizio del potere sostitutivo, su istanza delle amministrazioni o delle parti interessate, entro sessanta giorni, previa diffida all’autorità competente ad adempiere entro il termine di venti giorni”.

(pubblicato il 26.7.2013)

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(pubblicato il 16.1.2013)

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Con la sentenza n.200 del 20 luglio 2012 la Corte costituzionale si è pronunciata in ordine all’obbligo, previsto per gli enti locali, di adeguare i rispettivi ordinamenti al principio della c.d. liberalizzazione delle attività economiche, previa contestuale soppressione automatica delle norme statali incompatibili con tale principio.
In particolare, la Corte,dopo aver sancito la validità del principio di liberalizzazione delle attività economiche, ha dichiarato, in accoglimento dei ricorsi proposti da alcune Regioni[1], l’illegittimità costituzionale dell’art.3, comma 3, del decreto legge 13 agosto 2011, n.138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n.148[2],che disponeva, allo scadere di un termine prestabilito(30 settembre 2012), l’automatica implicita “soppressione” di tutte le normative statali incompatibili con tale principio, sancito al comma 1 del medesimo articolo.
La disposizione dichiarata illegittima, infatti, faceva parte dell’art.3 del decreto legge n.138 del 2011, volto a precisare ulteriormente l’ambito di applicazione ed i relativi strumenti attuativi delle misure in materia di liberalizzazione delle attività economiche e delle professioni[3].
Secondo la Corte, la norma espunta appare viziata sotto il profilo della ragionevolezza, determinando una violazione che si ripercuote sull’autonomia legislativa regionale, garantita dall’art.117 Cost., in quanto, anziché favorire la tutela della concorrenza, finisce per ostacolarla, ingenerando grave incertezza fra legislatori regionali ed operatori economici.
Con la decisione che si commenta, quindi, i giudici costituzionali offrono, in una materia trasversale[4] quale è la tutela della concorrenza[5], il corretto bilanciamento tra competenze statali e competenze regionali, tra il principio di liberalizzazione delle attività economiche affermato dal legislatore nazionale con la norma scrutinata e la rimodulazione di tali attività, che il legislatore regionale è chiamato ad attuare, per conformarsi ai principi stabiliti a livello statale.
La Corte delle leggi, da un lato, riconduce l’art.3, comma 1, della legge n.148 del 2011, secondo la sua costante giurisprudenza[6], alla competenza statale trasversale in tema di tutela della concorrenza, e legittima tale disposto dichiarativo del principio della liberalizzazione delle attività economiche, ritenendo trattarsi di norma che contiene disposizioni di principio, prive pertanto di carattere specifico e puntuale e, come tali, richiedenti ulteriori sviluppi sia da parte del legislatore nazionale, che da parte del legislatore regionale;dall’altro, abroga l’art.3, comma 3, della stessa legge in quanto dispone, allo scadere di un termine prestabilito[7], l’automatica e generalizzata “soppressione” di tutte le normative statali incompatibili con tale principio, “soppressione”che non può, per la sua indeterminatezza, non risultare invasiva delle competenze legislative regionali.
L’iter argomentativo seguito dalla Corte per pervenire alla declaratoria di incostituzionalità poggia su più rationes decidendi.La prima riguarda le ricadute, che la soppressione di“un novero imprecisato di atti normativi statali”[8]potrebbe avere sul legislatore regionale negli ambiti di competenza concorrente o trasversali.
L’abrogazione implicita delle disposizioni statali e la loro automatica sostituzione con i meccanismi della segnalazione certificata di inizio attività[9] e dell’autocertificazione con controlli successivi verrebbe ad incidere sulla applicazione della legislazione regionale, con conseguente indebita invasione di campo da parte del legislatore nazionale.
I giudici costituzionali paventano, quindi, le incertezze che si determinerebbero nello spazio normativo residuato alle Regioni, a seguito delle interferenze e degli intrecci tra la funzione statale trasversale a difesa della concorrenza e le materie di competenza regionale coinvolte. Stante, infatti, la genericità del disposto legislativo, il legislatore regionale si troverebbe a dover operare di volta in volta il relativo accertamento in ordine all’incompatibilità della normativa nazionale[10].
Con il rilievo che anche gli enti locali, chiamati dal riformato art.118 della Costituzione a svolgere la generalità delle funzioni amministrative, incontrerebbero notevoli difficoltà ad individuare case by case le normative da ritenersi abrogate e quelle destinate ad avere ancora vigore, a fronte della indeterminatezza dei concetti giuridici utilizzati dal legislatore nello stabilire le deroghe al principio di liberalizzazione delle attività economiche[11].
Al riguardo, la Corte puntualmente rileva come il comma 3 dell’art.3 introduca un meccanismo abrogativo automatico, che non è in grado di funzionare in quanto, non individuando le normative abrogate,”pone le Regioni in una condizione di obiettiva incertezza”[12],chiamandole, in concreto, di volta in volta, a stabilire quali norme siano state o meno abrogate alla luce dell’astratto principio di libertà delle attività economiche fissato dal primo comma della stessa disposizione.
Tale valutazione, spettante ad ogni legislatore regionale,potrebbe anche dare esiti diversi, se non divergenti, creando “ambiguità,incoerenza e opacità” [13] tra gli stessi operatori economici, oltre che tra gli stessi legislatori regionali.
La seconda ratio decidendi si basa sul rilievo che, nella specie, non è neppure prospettabile un’interpretazione della norma scrutinata conforme a Costituzione, non risultando possibile “circoscrivere sul piano interpretativo gli effetti della disposizione impugnata ai soli ambiti di competenza statale”.[14]
Da ciò discende il dictum della Corte: l’art.3, comma 3, della legge n.148 del 2011 appare viziato sotto il profilo della ragionevolezza in quanto determina una violazione che si ripercuote sull’autonomia legislativa regionale, costituzionalmente garantita dall’art.117 Cost.,”perché, anziché favorire la tutela della concorrenza, finisce per ostacolarla, ingenerando grave incertezza fra i legislatori regionali e fra gli operatori economici”[15].
L’impossibilità di una applicazione ragionevole del comma 3 della norma scrutinata o, comunque, l’illegittima previsione di un meccanismo abrogativo automatico ed implicito comporta la caducazione anche dei meccanismi attuativi previsti dal secondo e dal terzo periodo dello stesso comma 3.Infatti, la previsione, ivi racchiusa, dei regolamenti di semplificazione e di delegificazione non può che significare l’adozione di integrazioni normative, che, settore per settore, norma per norma, provvedano a compiere ex novo la valutazione necessaria per stabilire nuovi equilibri tra il principio della libertà di impresa e la tutela, costituzionalmente dovuta, dei valori antagonisti[16].
Per i giudici costituzionali, quindi, la stessa indeterminatezza, che vizia il primo periodo della norma in esame, “ si riverbera anche sui successivi contenuti dell’art.3, comma 3, che deve, dunque, essere dichiarato costituzionalmente illegittimo“[17].
In definitiva, si può dire che, se la ratio legis, consistente nella liberalizzazione dell’attività economica e nella riduzione degli oneri che la limitano allo scopo di favorire la ripresa del paese, risulta conforme ai principi costituzionali, lo stesso non può dirsi per le sue modalità attuative a causa della disposta soppressione automatica delle norme incompatibili, che non solo viola l’autonomia regionale, ma finisce con il creare incertezze proprio in quei settori dell’economia che si intendono promuovere e far decollare.

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[1] I ricorsi erano stati presentati dalle Regioni Puglia, Toscana, Lazio , Emila-Romagna, Veneto, Umbria, Calabria e dalla Regione autonoma Sardegna.
[2] Decreto legge 13 agosto 2011, n.138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n.148, recante “Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo”, meglio noto come “manovra d’estate”.
[3] L’art.3, rubricato quale “Abrogazione delle indebite restrizioni all’accesso e all’esercizio delle professioni e delle attività economiche” ed inserito in apertura del titolo secondo del decreto(“Liberalizzazioni, privatizzazioni ed altre misure per favorire lo sviluppo“), impone,al primo comma, agli enti locali ed allo Stato di adeguare, entro il 30 settembre 2012, i rispettivi ordinamenti ” al principio secondo cui l’iniziativa e l’attività economica sono libere ed è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge” in determinati specifici casi,quali il rispetto dei” vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali” e dei” principi fondamentali della Costituzione“, la necessità di assicurare che l’attività economica non arrechi “danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana e non si svolga in contrasto con l’utilità sociale“, o per garantire “la protezione della salute umana, la conservazione delle specie animali e vegetali, dell’ambiente, del paesaggio e del patrimonio culturale” e dare applicazione alle “disposizioni relative alle attività di raccolta di giochi pubblici ovvero che comunque comportano effetti sulla finanza pubblica“. Il secondo comma del medesimo art.3 qualifica le precedenti disposizioni come “principio fondamentale per lo sviluppo economico” ed attuazione della “piena tutela della concorrenza tra le imprese”.
Il comma 3,infine, disponeva la soppressione automatica(“in ogni caso”) ed implicita delle normative statali
incompatibili, con conseguente diretta applicazione degli istituti della segnalazione di inizio attività e dell’autocertificazione con controlli successivi. Consentiva, nelle more della decorrenza del termine previsto (30 settembre 2012), l’adeguamento al principio della liberalizzazione delle attività economiche anche attraverso gli strumenti vigenti di semplificazione normativa. Autorizzava, infine, il governo ad adottare, entro il 31 dicembre 2012, uno o più regolamenti, ai sensi dell’art.17, comma 2, della legge n.400 del 1988,con cui individuare le disposizioni abrogate e definire la disciplina regolamentare della materia ai fini dell’adeguamento al principio di liberalizzazione delle attività economiche.
[4] Secondo F. BENELLI, Art.117, in Commentario breve alla Costituzione, a cura di S. BARTOLE, R. BIN, V. CRISAFULLI e L. PALADIN, Padova 2008,1054, le c.d.”materia trasversali” sono costituite da competenze del legislatore statale idonee ad investire una pluralità di settori. Vengono indicate anche come competenze trasversali(da G. FALCON,Il nuovo titolo V della parte II della Costituzione,in Le Regioni,1, 2001,5) o “materie-non materie” (da A. D’ATENA,Materie legislative e tipologia delle competenze,in Quad. cost.,1, 2003,15) o materie smaterializzate(da F. BENELLI, La “smaterializzazione” delle materie. Problemi teorici ed applicativi del nuovo titolo V della Costituzione,Milano 2006) o, ancora, materie-attività(da F. LEOTTA,La competenza legislativa nei sistemi autonomisti. Dalla crisi della sovranità statale all’affermarsi della sussidiarietà,Milano 2007,268).
[5] Le ” materie trasversali”, in ordine alle quali “si manifestano competenze diverse, che ben possono essere regionali, spettando allo Stato le determinazioni che rispondono ad esigenze meritevoli di disciplina uniforme sull’intero territorio nazionale”(così, a proposito dell’ambiente, Corte cost. n.407/2002), richiamano “valori costituzionali”, che non impegnano solo lo Stato, ma ogni componente della Repubblica, e quindi anche le Regioni.
In dottrina, F. BENELLI e R. BIN, Prevalenza e “rimaterializzazione delle materie”:scacco matto alle Regioni?.in Le Regioni,6,2009,1185 ss., part.1195,secondo cui “se l’ambiente, la libertà del mercato e della concorrenza, la tutela dei beni culturali, la ricerca scientifica sono “valori” costituzionali, essi si impongono e debbono essere perseguiti anche dalla legislazione regionale”. In generale, sulla categoria delle materie trasversali, A. D’ATENA, Materie legislative e tipologia delle competenze,in Quad. cost.,2003, 15 ss., e L. BUFFONI,La “tutela della concorrenza”dopo la riforma del titolo V:il fondamento costituzionale ed il riparto di competenze legislative,in Le istituzioni del federalismo,2003, 377 ss.
[6] Corte cost.,13 gennaio 2004, n.14; 15 novembre 2004, n.345; 27 luglio 2004. n.272;5 novembre 2004, n.320;15 novembre 2004, n.345; 1 febbraio 2006, n.29; 3 marzo 2006, n.80;19 novembre 2007, n.401;14 dicembre 2007, n.430; 22 maggio 2009, n.160;12 febbraio 2010, n.45; 22 luglio 2010, n.270.
[7] Il termine,inizialmente fissato in un anno dall’entrata in vigore della legge di conversione, era stato successivamente prorogato al 30 settembre 2012 dall’art.1, comma 4-bis, del decreto legge 24 gennaio 2012, n.1(Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività), convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n.27.
[8] Punto 8.2 del Considerato in diritto.
[9] La segnalazione certificata di inizio attività(c.d. s.c.i.a.)è stata introdotta, in sostituzione della precedente dichiarazione di inizio attività(c.d. d.i.a.), dall’art.49,comma 4-bis, del decreto legge 31 maggio 2010, n.78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n.122, recante misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica. Su tale istituto, ex multis, M. A. SANDULLI, Dalla d.i.a. alla s.c.i.a.:una liberalizzazione a rischio,in Riv. giur. ed.,2010, 465 ss.;N. PAOLANTONIO e W. GIULIETTI,Art.19-Segnalazione certificata di inizio attività-Scia, in Codice dell’azione amministrativa,a cura di M. A. SANDULLI, Milano 2011, 750 ss.; M. CLARICH e G. FONDERICO, La difficile via della scia, in Diritto e pratica amm.,9, 2011,29 ss.; G. BOTTINO, Introduzione alla segnalazione certificata di inizio attività, in Foro amm.-Tar,2011, 1053 ss.
[10] V. CRISAFULLI,Lezioni di diritto costituzionale,II, VI ed.,Padova 1993,217, rileva come nell’abrogazione espressa la incompatibilità tra norme anteriori e successive sia autoritativamente accertata dallo stesso legislatore e deve, quindi, presumersi juris et de jure, mentre, nell’abrogazione tacita, l’accertamento dell’incompatibilità sia rimesso all’interprete oppure, nel caso in esame, al legislatore regionale.
[11] G. GRUNER,Liberalizzazioni ed autonomie locali, in www.giustamm.it ,n.10, 2012, part.6 ss. , sottolinea le criticità della norma anche per gli enti locali e per l’esercizio delle funzioni amministrative di loro competenza.
[12] Ibidem.
[13] Ibidem.
[14] Punto 8.2 del Considerato in diritto.
[15] Ibidem.
[16] Così a pag. 6 del ricorso proposto dalla Regione Emila-Romagna.
[17] Punto 8.3 del Considerato in diritto.

(pubblicato il 7.11.2012)

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L'articolo La Corte “salva” la liberalizzazione delle attività economiche, ma “boccia” la soppressione automatica delle norme incompatibili per violazione dell’autonomia regionale<br> (Nota alla sentenza n. 200 del 2012 della Corte costituzionale) proviene da Giustamm.

La recente sentenza n. 225 dell’11 ottobre 2012 della Corte costituzionale[1] fornisce lo spunto per queste brevi osservazioni in materia di rapporti tra legislatore nazionale e legislatore regionale in tema di condono edilizio.
E’ noto come la Corte costituzionale sia stata chiamata più volte, nel passato, a verificare la legittimità della legislazione condonistica ed, in particolare, a regolamentare i rapporti tra Stato e Regioni, dapprima in relazione alle norme di cui alla legge 28 febbraio 1985, n.47[2],poi, di quelle relative all’art.39 della legge 23 dicembre 1994, n.724[3],e, da ultimo, in relazione alle norme di cui al decreto legge 30 settembre 2003, n.269, convertito, con modificazioni, dall’art.1 della legge 24 novembre 2003, n.326[4], affermandone la legittimità in relazione al carattere eccezionale e straordinario della relativa normativa[5].
Secondo la giurisprudenza costituzionale, va riconosciuto alle Regioni il “potere di modulare l’ampiezza del condono edilizio in relazione alla quantità e alla tipologia degli abusi sanabili, ferma restando la spettanza al legislatore statale della potestà di individuare la portata massima del condono edilizio straordinario, attraverso la definizione delle opere abusive non suscettibili di sanatoria, sia del limite temporale massimo di realizzazione delle opere condonabili, sia delle volumetrie massime sanabili(analogamente si vedano le sentenze nn.70 e 304 del 2005)”[6] .
Sulla scorta di tale orientamento sono stati costantemente ribaditi[7] dai giudici costituzionali i limiti posti in subiecta materia al legislatore regionale,che può solo circoscrivere le ipotesi di sanatoria previste dal legislatore statale, senza ampliarle ad altre violazioni dallo stesso non previste.
In tale solco si inserisce anche la recente decisione n.225 dell’11 ottobre 2012 della Corte delle leggi,con cui è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale, in relazione all’art.117, comma 3,Cost., degli articoli 3, comma 3, e 4, comma 1, quest’ultimo limitatamente alle parole “ed in epoca successiva alla imposizione del relativo vincolo”, della legge della Regione Liguria 29 marzo 2004, n.5[8].
La questione di legittimità costituzionale traeva occasione dalla realizzazione di opere edilizie oggetto di sanatoria ricadenti in un’area soggetta a vincolo idrogeologico di carattere relativo, preesistente alla realizzazione delle stesse opere.
Nella fattispecie, tali opere, certamente non sanabili in base alla normativa statale ex art.32, comma 27, lett. d), del decreto legge n.269 del 2003[9], lo divenivano invece sulla base di quella regionale, in virtù del fatto che essa ammetteva il condono sia per il caso di vincolo relativo che non comporti inedificabilità assoluta (art.3, comma 3, L. R. n.5 del 2004)[10], sia per il caso che le opere abusive siano state eseguite nelle aree vincolate “in epoca successiva alla imposizione del relativo vincolo”(art.4, comma 1, ultimo periodo, L. R. n.5 del 2004)[11].
Le disposizioni regionali erano sospettate di illegittimità[12] per aver, in difformità dalla norma statale di principio di cui all’art.32, comma 27, lett. d), del d.l. n.269 del 2003, reso condonabili gli interventi in area vincolata quando il vincolo abbia carattere meramente relativo, cioè non comporti una previsione di inedificabilità assoluta: e ciò in contrasto con la giurisprudenza costituzionale, che ha da tempo sancito[13] spettare al legislatore statale individuare- in sede di determinazione dei principi fondamentali nell’ambito della materia legislativa del governo del territorio- la portata massima del condono edilizio straordinario,” sicchè la legge regionale che produca l’effetto di ampliare i limiti applicativi della sanatoria eccederebbe la competenza concorrente della regione in tema di governo del territorio”[14] .
Lo stesso art.4, comma 1, della legge regionale ligure, con l’espressione “ed in epoca successiva alla imposizione del relativo vincolo”, avrebbe prodotto l’effetto di ammettere alla sanatoria opere abusive che, in quanto insistenti su aree vincolate, ma realizzate in epoca successiva all’imposizione del relativo vincolo, non potevano ritenersi sanabili sulla base della disposizione statale di principio di cui all’art.32, comma 27, lett. d), del decreto legge n.269 del 2003, in tal modo esorbitando dai limiti massimi inderogabili fissati dal legislatore statale.
Dal canto suo, la Regione Liguria, costituitasi in giudizio, ha difeso la normativa scrutinata, sostenendo che i limiti della sanatoria non sarebbero stati superati in quanto, a suo dire, l’art.32, commi 26 e 27, del decreto legge n.326 del 2003 legittimava sia la sanabilità delle opere realizzate su aree soggette a vincoli idrogeologici di natura relativa, anche se non conformi alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici, sia l’estensione di detta prerogativa alle opere realizzate successivamente all’apposizione del vincolo.
La Corte costituzionale ha dichiarato illegittime entrambe le disposizioni in esame,ritenendo l’interpretazione della Regione in contrasto[15] con i limiti fissati dalla normativa nazionale. Ed infatti sia l’art.3, comma 3, della legge regionale,che interpreta riduttivamente l’art.32, comma 27, lett. d), del decreto legge n.269 del 2003, in modo da circoscrivere l’insanabilità ai soli vincoli idrogeologici di natura assoluta, sia l’art.4, comma 1, della stessa legge, che estende la sanabilità alle opere realizzate successivamente all’apposizione del vincolo, “esorbitano (…) dalla competenza regionale attribuita in subiecta materia dall’art.117, terzo comma, Cost., violando in tal modo i limiti fissati dalla normativa statale di principio”[16].
Le disposizioni censurate, quindi, sono state ritenute non conformi ai principi racchiusi nei commi 26 e 27 dell’art.32 del decreto legge n.269 del 2003 in quanto, ampliando il novero delle opere sanabili e simmetricamente limitando quelle delle fattispecie insanabili, violano la ratio e la funzione del condono statale,che resta comunque una normativa ” di carattere temporaneo ed eccezionale”[17], inderogabile nella sua portata da parte delle autonomie regionali.
D’altronde, la stessa Corte già in passato ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di un’analoga legge regionale, affermando che “è pacifico che la normativa statale più volte richiamata [18] imponga l’osservanza di vincoli di carattere relativo, cui il legislatore regionale non può apportare alcuna deroga (ordinanza n.150 del 2009): al contrario, la disposizione censurata ha l’effetto inequivocabile di vanificare siffatti limiti ed incorre per tale ragione nel denunciato vizio di legittimità costituzionale”[19].
Ed ancora, in occasione della citata sentenza n.24 del 27 febbraio 2009, i giudici costituzionali hanno riconosciuto che “l’inserimento nell’art.3, comma 1, lettera d), della legge regionale n.18 del 2004(articolo intitolato “opere non suscettibili di sanatoria”) del divieto di sanare le opere abusive edificate su aree sottoposte a vincoli di tutela solo quando questi ultimi ” comportino l’inedificabilità assoluta”, va posto a raffronto non solo con l’art.33 della legge n.47 del 1985,(…)ma anche con la lettera d) del medesimo comma appena citato(cioè, l’art.32 del decreto legge n.269 del 2003). Tale disposizione, infatti, attribuisce effetto impeditivo della sanatoria ad ulteriori vincoli, che la norma impugnata, derogando a quanto già previsto in origine dalla legge regionale n.18 del 2004, avrebbe invece l’effetto di vanificare”[20].
La pronuncia, quindi, non aggiunge nulla di nuovo al sistema di riparto delle attribuzioni tra Stato e Regioni in tema di condono edilizio, così come delineato dalla stessa Consulta a partire dalla nota sentenza n.196 del 2004,ma contribuisce a consolidare il principio, secondo cui le Regioni, pur nella loro autonomia, non possono superare i limiti massimi della condonabilità, fissati “a monte” dal legislatore statale, per non ampliare oltre misura le maglie di una legislazione di clemenza e travolgere una corretta programmazione dell’uso del territorio.

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[1] Corte cost., 11 ottobre 2012, n.225, in www.cortecostituzionale.it .
[2] Corte cost., 31 marzo 1988, n. 369, in Giur. cost.,1988, 1559. Sul primo condono edilizio, cfr., ex multis, R. GIANOLIO( a cura di),Condono edilizio ed innovazioni alla disciplina urbanistica nella legge 28 febbraio 1985 n.47,Rimini 1985; M. BASSANI e V. ITALIA, Sanatoria e condono edilizio,Milano 1985; A. PREDIERI(a cura di),Abusivismo edilizio:condono e nuove sanzioni,Roma 1985;A. DE ROBERTO, Il condono edilizio,Milano 1989; G. MENGOLI,Manuale di diritto urbanistico,VI ed., Milano, 2009,1273 ss..
[3] Corte cost., 12 settembre 1995, n.427, in Giur. cost.,1995, 3320, e Corte cost., 28 luglio 1995, n.416, in Giur. it.,1997, 158. Sul secondo condono edilizio cfr., ex multis, I. CACCIAVILLANI,Il nuovo condono edilizio,Milano 1997;M. CICALA ed E. FORTUNA, La nuova sanatoria edilizia,Padova 1995;AA.VV.,Condono edilizio,Milano 1999;P. MANTINI, La Corte costituzionale sul condono edilizio, in Riv. giur. ed. 1995, III, 802.
[4] Corte cost., 28 giugno 2004, n.196, in Giur. cost. 2004, 1930,con note di R. CHIEPPA,Prospettive per il condono, C. PINELLI,Le scelte della Corte sul condono edilizio e alcune loro problematiche conseguenze, e P. STELLA RICHTER,Una grande occasione mancata,ivi, rispettivamente 2008, 2012 e 2015, nonché A. CALEGARI, Il condono edilizio tra legislazione statale e regionale :osservazioni a margine della sentenza della Corte costituzionale 28 giugno 2004, n.196, in Riv. giur. urb., nn.1-2,2005, 80 ss. V. altresì Corte cost., 10 febbraio 2006, n.49, in Giur. cost.,2006, 370 , con commenti di G. ROSA,Guida alla lettura della sentenza n.49/06 in tema di condono edilizio straordinario,in www.federalismi.it ,B. MOLINARO, Nuovo condono edilizio e leggi regionali. Il caso “Campania”:no della Consulta alla legge fuori tempo massimo,in www.lexitalia.it , e di D. DE PRETIS,Condono edilizio e Regioni:la Corte mantiene le sue promesse, in Forum di Quaderni costituzionali .
Sul terzo condono edilizio, cfr., ex multis, M. SALVI ed E. FUMAGALLI,Il nuovo condono edilizio,Milano 2005; G. DE MARZO(a cura di), Il condono edilizio e la legislazione regionale, Milano 2007; M. BASSANI, Note di presentazione del condono edilizio ed impianto generale, in Urb. app. 2003, 1369 ss.;F DI LASCIO, Il terzo condono edilizio, in A. PIOGGIA e L. VANDELLI, La Repubblica delle autonomie nella giurisprudenza costituzionale, Bologna 2006, 173 ss.;P. LOTTI,Il condono edilizio del 2003:residenzialità del manfatto abusivo, profili amministrativi e penali, competenze regionali, in www.giustamm.it ,n.4, 2006; S. DURANTI, Vecchio e nuovo condono edilizio alla luce della giurisprudenza costituzionale, in www.federalismi.it ..
[5] Corte cost.,31 marzo 1988,n.369, cit.:”il legislatore, con la legge citata(n.47 del 1985), ha inteso chiudere un passato d’illegalità di massa”(punto 6 del Cons. dir.).Per quanto attiene all’art.39 della legge n.724 del 1994, i giudici costituzionali riconoscono trattarsi “di norma del tutto eccezionale in relazione anche a ragioni contingenti e straordinarie di natura finanziaria”(punto 2.2 del Cons. dir. della cit. sent. n.427 del 1995).Conforme Corte cost., 28 luglio 1995,n.416, che rinviene nel condono una “norma del tutto eccezionale in relazione ad esigenze di contestuale intervento sulla disciplina concessoria e a contingenti e straordinarie ragioni finanziarie e di recupero della base impositiva dei fabbricati”( punto 7 del Cons. dir.). Anche l’ultimo condono edilizio riveste “carattere temporaneo ed eccezionale rispetto all’istituto a carattere generale e permanente del “permesso di costruire in sanatoria””(punto 17 del Cons. dir. della cit. sentenza n.196 del 2004).
[6] Corte cost.,10 febbraio 2006, n.49, punto 6 del Considerato in diritto, che richiama la cit. sentenza n.196 del 2004 e la sentenza n.70 dell’11 febbraio 2005, nella parte in cui escludono che le Regioni possano “rimuovere i limiti massimi di ampiezza del condono individuati dal legislatore statale”.
[7] Corte cost.,27 febbraio 2009, n.54, in Giur. cost.,2009, 383 ss., con nota di R. CHIEPPA,Condono edilizio del 2003-2004 attraverso le leggi regionali, ivi,394-395, che ha dichiarato illegittimo l’art.1, comma 1,lett.a) e c) della legge reg. Basilicata 18 dicembre 2007, n.25, nella parte in cui amplia il concetto di “opere ultimate” (sopprimendo il riferimento ai muri perimetrali) e quello di “vincoli impeditivi della sanatoria,non limitati alla in edificabilità assoluta”(eliminando l’efficacia impeditiva della sanatoria per gli altri vincoli di inedificabilità diversi da quella assoluta). V. anche Corte cost., 8 febbraio 2006, n.39, che ha dichiarato incostituzionale l’art.17, comma 11, della legge reg. Sicilia 16 aprile 2003, n.4,che prevedeva la non necessarietà del nulla osta della Soprintendenza, per condonare le opere abusive nelle aree vincolate, nell’ipotesi in cui il vincolo fosse successivo alla ultimazione delle opere. V. altresì la cit. sent. n.49 del 2006,che ha espunto l’art.26,comma 4, della legge reg. Emilia-Romagna 21 ottobre 2004, n.23, e l’art.3, comma 1, della legge reg. Marche 29 ottobre 2004, n.23, che ampliavano illegittimamente la tipologia delle opere condonabili.
V.,infine, Corte cost., 6 novembre 2009, n.290, con nota di R. CHIEPPA,Ancora tentativi di condono-sanatoria di abusi edilizi in contrasto con vincoli (diversi da quelli assoluti) a tutela di ambiente, ecosistema e beni culturali, in Giur. cost.,2009, 4450 ss.
[8] Legge Regione Liguria 29 marzo 2004, n.5, recante “Disposizioni regionali in attuazione del decreto legge 30 settembre 2003, n.269(disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e la correzione dell’andamento dei conti pubblici), come convertito dalla legge 24 novembre 2003, n.326, e modificato dalla legge 24 dicembre 2003, n.350(disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato- legge finanziaria 2004), concernenti il rilascio della sanatoria degli illeciti urbanistico-edilizi”.
[9] L’art.32, comma 27, lett. d), del decreto legge 30 settembre 2003, n.269, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2003, n.326, dispone che:”Fermo restando quanto previsto dagli articoli 32 e 33 della legge 28 febbraio 1985, n.47, le opere abusive non sono comunque suscettibili di sanatoria, qualora:(…)d) siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici”.
[10] L’art.3, comma 3, della legge reg. Liguria n.5 del 2004 dispone che “Per vincoli imposti a tutela degli interessi idrogeologici e dell’assetto idraulico ai sensi dell’art.32, comma 27,lettera d),del d.l. 269/2003, convertito dalla legge n.326 del 2003 e modificato dalla legge n.350 del 2003, si intendono le previsioni di in edificabilità assoluta dettate da leggi statali e regionali in tema di difesa del suolo( legge 18 maggio 1989 n.183 e leggi regionali 28 gennaio 1993, n.9 e 21 giugno 1999,n.18), nonché dai piani di bacino e piani di bacino stralcio approvati ai sensi dell’articolo 97 della legge regionale 21 giugno 1999, n.18 (adeguamento delle discipline e conferimento delle funzioni agli enti locali nelle materie di ambiente, difesa del suolo ed energia)”.
[11] L’art. 4, comma 1, della legge reg. Liguria n.5 del 2004 dispone che”Ai sensi dell’art.32, comma 26, del d.l. 269/2003, convertito dalla l. 326/2003 e modificato dalla l.350/2003, e ad integrazione di quanto stabilito nel successivo comma 27, lett. d), relativamente alle opere abusive realizzate in aree assoggettate ai vincoli di cui all’art.32, della legge 28 febbraio 1985, n.47(norme in materia di controllo dell’attività urbanistico- edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie) e successive modificazioni, sono suscettibili di sanatoria, ancorchè eseguiti nelle aree vincolate sopraindicate ed in epoca successiva alla imposizione del relativo vincolo(…).
[12] V. l’ordinanza di rimessione n.330 del 17 febbraio 2011 del T.A.R. della Liguria, sezione 1, in www.giustizia-amministrativa.it .
[13] V. le cit. sent. n. 49 del 2006, n.70 del 2005 e n. 196 del 2004.
[14] Punto n.1 del Ritenuto in fatto della sentenza n.225 del 2012.
[15] Punto n.4 del Considerato in diritto:”L’interpretazione della Regione collide in modo patente con la ratio ed il significato letterale dei commi 26 e27 dell’art.32 del d.l. n.269 del 2003:il primo comma individua tassativamente le fattispecie sanabili sulla base della nuova legge sul condono, mentre il secondo enuclea quelle non sanabili”.
[16] Punto n.4 del Considerato in diritto.
[17] Punto n.17 della cit. sentenza n.196 del 2004.
[18] Trattasi, per l’appunto, dell’art.32, comma 27, lett. d), del decreto legge n.269 del 2003.
[19] Corte cost.,6 novembre 2009, n.290, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’artIcolo 1(recte:unico) della legge della Regione Marche 27 maggio 2008, n.11 (Interpretazione autentica dell’articolo 2 della legge regionale 29 ottobre 2004, n.23 “Norme sulla sanatoria degli abusi edilizi”), limitatamente alle parole “ed all’art.32, comma 27, lettera d), della legge 24 novembre 2003, n.326(Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici)”, per violazione dei principi fondamentali in materia di governo del territorio, di cui al terzo comma dell’art.117 della Costituzione.
[20] Corte cost., 27 febbraio 2009, n.54, punto n.6 del Considerato in diritto.

(pubblicato il 12.11.2012)

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(pubblicato il 16.10.2012)

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