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Le concessioni demaniali marittime ieri, oggi e domani L’applicazione delle regole sulla concorrenza, secondo i principi del Diritto Europeo (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 9 novembre 2021, nn. 17 e 18)

Redazione — Mon, 21 Feb 2022 15:48:40 +0000

Le concessioni demaniali marittime ieri, oggi e domani L’applicazione delle regole sulla concorrenza, secondo i principi del Diritto Europeo (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 9 novembre 2021, nn. 17 e 18)

A cura dell’Avv. Enrico Lubrano

ABSTRACT

INTRODUZIONE.

IERI: IL DISALLINEAMENTO DELLA DISCIPLINA NAZIONALE ITALIANA RISPETTO ALLA DISCIPLINA EUROPEA.
La disciplina nazionale italiana originaria (il Regio Decreto 30 marzo 1942, n. 327).
La Direttiva Bolkenstein (2006/123): l’applicazione dei principi della concorrenza anche nel settore delle concessioni demaniali marittime.
La successiva disciplina nazionale italiana (le ulteriori proroghe al 2015 ed al 2020): profili di criticità (evidente incompatibilità con il Diritto Europeo).
La Corte di Giustizia dell’Unione Europea (14 luglio 2016): l’incompatibilità della disciplina nazionale italiana rispetto ai principi della libera concorrenza.
La nuova disciplina nazionale italiana (le ulteriori proroghe fino al 2033): profili di criticità.
Le oscillazioni della giurisprudenza nazionale e l’esigenza di certezza del diritto.
OGGI: LA DISAPPLICAZIONE DELLA DISCIPLINA NAZIONALE ITALIANA DA PARTE DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO (ADUNANZA PLENARIA DEL CONSIGLIO DI STATO NN. 17-18/2021).
La acclarata incompatibilità della disciplina nazionale italiana con il Diritto Europeo e, in particolare, con l’art. 49 TFUE e con la Direttiva 2006/123.
Il riconoscimento del potere di disapplicazione di una norma di fonte primaria, da parte del Giudice Amministrativo e della stessa Amministrazione, in caso di accertata incompatibilità con il Diritto Europeo.
La non necessità di procedere ad autotutela da parte delle Amministrazioni.

III. DOMANI: LA”RIAPERTURA” DEL MERCATO DI SETTORE PER LA SOPRAVVENUTA APPLICAZIONE DEI PRINCIPI DELLA CONCORRENZA.

La deroga al principio generale di retroattività della sentenza e la posticipazione degli effetti delle decisioni del Giudice Amministrativo in casi eccezionali (la decadenza di tutte le concessioni alla data del 31 dicembre 2023)
L’indennizzo spettante ai precedenti concessionari laddove sia necessario recuperare gli investimenti.
La disciplina delle nuove procedure di gara in materia: principi generali e deroghe specifiche.

CONCLUSIONI.

LE CONCESSIONI DEMANIALI MARITTIME IERI, OGGI E DOMANI

L’applicazione delle regole sulla concorrenza, secondo i principi del Diritto Europeo (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 9 novembre 2021, nn. 17 e 18) ([1])

ABSTRACT

Il presente contributo analizza la tematica relativa alla disciplina delle concessioni demaniali marittime, dalle origini e nella sua evoluzione storica a livello europeo (Direttiva 2006/123 c.d. “Bolkenstein”, Corte di Giustizia dell’Unione Europea 14 luglio 2016) ed a livello nazionale (dal Codice della Navigazione alle varie normative di proroga generalizzata delle stesse fino alle pronunce della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 9 novembre 2021, nn. 17-18).

L’articolo evidenzia le criticità della disciplina nazionale rispetto ai principi europei di libera concorrenza, fino al punto di approdo costituito dalle richiamate sentenze gemelle della Plenaria (che, a parere dell’Autore, risultano estremamente positive sotto una serie di profili), che hanno chiuso la questione, affermando i principi della primazia del diritto europeo e della sussistenza del potere del Giudice e della stessa Amministrazione di disapplicare la normativa nazionale in contrasto con il diritto europeo, nonché imponendo l’applicazione immediata dell’obbligo di bandire procedure ad evidenza pubblica per il rilascio e per il rinnovo delle stesse e la decadenza di tutte le concessioni demaniali marittime alla data del 31 dicembre 2023.

This paper analyzes the issue relating to the regulation of state-owned maritime concessions, from the origins and in its historical evolution at European level (Directive 2006/123 so-called “Bolkenstein”, Court of Justice of the European Union July 14, 2016) and at national level (from the Navigation Code to the various regulations of general extension of the same until the pronouncements of the Plenary Assembly of the Council of State November 9, 2021, nos. 17-18).

It highlights the critical nature of the national regulations in relation to European principles of free competition, up to the point of arrival represented by the aforementioned twin sentences of the Plenary Assembly (which are estremely positive for several reasons in the opinion of the author), which closed the matter, affirming the principles of the primacy of European law and the existence of the power of the Judge and the Administration itself to disapply national regulations that conflict with European law, as well as imposing the immediate application of the obligation to launch public procedures for the granting and renewal of such concessions and the forfeiture of all sea concessions as of December 31, 2023.

INTRODUZIONE.

Il tema relativo alle concessioni demaniali marittime – nella sua evoluzione storica ed alla luce delle sentenze “gemelle” dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, emanate in data 9 novembre 2021, nn. 17 e 18 (che hanno chiuso ogni profilo di discussione sul tema, con una valutazione analitica di tutte le questioni emerse e dibattute in precedenza, imponendo l’applicazione del diritto europeo della concorrenza anche a tale settore) – assume una notevole rilevanza giuridica, oltre che economica e sociale, quantomeno sotto quattro profili:

1) da un punto di vista di tipo ordinamentale con riferimento ai rapporti tra diritto nazionale e diritto europeo e con specifica riaffermazione della primazia del diritto europeo;

2) da un punto di vista di tipo processuale, sotto due distinti profili:

a) con riferimento all’affermazione ed al riconoscimento del potere di disapplicazione della disciplina di fonte primaria, in capo al Giudice Amministrativo ed alla stessa Amministrazione, laddove la normativa nazionale sia in palese contrasto con il diritto europeo;
b) nonché con riferimento alla disciplina degli effetti della decisione del Giudice Amministrativo, in deroga al “dogma” della retroattività delle sentenze e, anzi, con previsione di una decorrenza degli effetti differita nel tempo e posticipata al l gennaio 2024;

3) da un punto di vista sostanziale, per il riconoscimento dell’applicazione dei principi della concorrenza anche al settore in questione, con conseguente necessità di esperire procedure ad evidenza pubblica, per le quali è stata riconosciuta una limitata specificità, alla luce di alcuni aspetti peculiari, derivanti soprattutto dall’esigenza di tutelare la posizione dei precedenti concessionari;

4) da un punto di vista del ruolo della Plenaria del Consiglio di Stato, nella trattazione di questioni di interesse generale di particolare rilevanza economica e sociale, nel senso dell’assunzione di un ruolo di “regolatore” di sistema, nel caso di inerzia del legislatore o di esercizio della potere legislativo in maniera del tutto incompatibile rispetto ai principi europei, laddove la Plenaria ha indicato – per via formalmente pretoria, ma sostanzialmente regolatoria – la strada delle procedure ad evidenza pubblica ed i criteri di relativa disciplina delle stesse, nel settore delle concessioni demaniali marittime, alla luce di alcune specificità dello stesso.

L’analisi della tematica in questione ha visto, nella sua evoluzione storica, l’affermazione progressiva dei principi della tutela della concorrenza, quale necessaria espressione e garanzia del diritto di impresa (art. 41 Cost.) e del correlativo diritto al lavoro (artt. 1 e 4 Cost.) – che ne costituisce parte integrante (in quanto, laddove c’è impresa, c’è lavoro) – nonché dei principi di uguaglianza (art. 3 Cost.) e di imparzialità (art. 97 Cost.) per tutti gli operatori nel settore in questione, che ha caratteristiche molto peculiare e nel quale anche la tutela del paesaggio (art. 9 Cost.) costituisce un valore primario ([2]).

La disamina del tema in oggetto sarà posta in essere, in primo luogo, dal punto di vista oggettivo, con riferimento all’evoluzione della normativa e della giurisprudenza (entrambe a livello europeo e nazionale), e, in secondo luogo (contestualmente), da un punto di vista soggettivo (in particolare, a parere dello scrivente, come si vedrà oltre – alla luce del punto di approdo al quale sono giunte le due decisioni della Plenaria del Consiglio di Stato nn. 17-18/2021 – sono tanti gli elementi di positività e pochi, e recessivi, quelli di criticità).

IERI: IL DISALLINEAMENTO DELLA DISCIPLINA NAZIONALE ITALIANA RISPETTO ALLA DISCIPLINA EUROPEA.

Per comprendere come si è arrivati all’emanazione delle sentenze “gemelle” dell’Adunanza Plenaria sopra richiamate, è opportuno ripercorrere sinteticamente l’evoluzione della disciplina nazionale in materia di concessioni demaniali marittime – dalle origini sino all’ultima normativa, dettata in parte dalla situazione emergenziale pandemica – e valutare la compatibilità della normativa italiana rispetto al diritto europeo (con specifico riferimento alla disciplina della concorrenza in generale, ai sensi nell’art. 49 del Trattato di Funzionamento dell’Unione Europea, nonché ai sensi della disciplina della concorrenza nel settore specifico delle “autorizzazioni” relative a risorse scarse o limitate, prevista dalla c.d. Direttiva “Bolkenstein” n. 2006/123), alla luce della giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (decisione 14 luglio 2016) ([3]).

La disciplina nazionale italiana originaria (il Regio Decreto 30 marzo 1942, n. 327).

La disciplina nazionale italiana ([4]) relativa alle concessioni demaniali marittime trae origine dal Codice della Navigazione (Regio Decreto 30 marzo 1942, n. 327).

Ai fini della presente analisi, tale Regio Decreto rileva nella parte in cui – oltre ad individuare i “beni del demanio marittimo” (art. 28) ([5]) e le relative “pertinenze” (art. 29) ([6]) – disponeva:

1) da una parte, che, nel caso di presentazione di più domande di concessione:

a) fosse riconosciuto un titolo di “preferenza” in favore del “richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell’amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico” (art. 37, primo comma);
b) che, in mancanza di ragioni di preferenza – in caso di concessioni di durata superiore al biennio o comportanti impianti di difficile sgombero – si sarebbe proceduto a gara pubblica o a licitazione privata (art. 37, comma 2): “Quando non ricorrano tali ragioni di preferenza, per le concessioni di durata superiore al biennio o che importino impianti di difficile sgombero, si procede a pubblica gara o a licitazione privata”);

2) dall’altra parte – in sostanziale deroga a tale impostazione dei primi due commi (pienamente legittima, a parere dello scrivente, ovvero in linea con i principi di ragionevolezza e di eguaglianza (art. 3 Cost.), nonché di buon andamento e di imparzialità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) – il terzo comma prevedeva il c.d. “diritto di insistenza”, ovvero la “preferenza” al precedente concessionario (“nello stesso caso, per le concessioni di durata non superiore al biennio e che non importino impianti di difficile sgombero, la preferenza è data al precedente concessionario e, in mancanza, si procede a licitazione privata”) (art. 37, comma 3, poi soppresso dall’art. 1, comma 18, del Decreto Legge 30 dicembre 2009, n. 194, poi convertito, con modificazioni, in Legge 26 febbraio 2010, n. 25).

Tale impostazione originaria, di preferenza in favore del precedente concessionario – poi concretamente applicata nel senso del riconoscimento del conseguente rinnovo automatico ed indiscusso della concessione al momento della sua scadenza – si poneva in palese contrasto con i principi-base della concorrenza, che, però, a quel tempo, erano del tutto estranei alla cultura commerciale e giuridica.

Tale disciplina e la relativa applicazione (nel senso del rinnovo automatico della concessione al precedente concessionario) determinava, infatti, un carattere “stagnante” del relativo mercato di settore ([7]).

La Direttiva Bolkenstein (2006/123): l’applicazione dei principi della concorrenza anche nel settore delle concessioni demaniali marittime.

L’art. 49 del Trattato di Funzionamento dell’Unione Europea (d’ora in poi TFUE) ha sancito il divieto di restrizioni relativa alla libertà di stabilimento (“nel quadro delle disposizioni che seguono, le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro vengono vietate; tale divieto si estende altresì alle restrizioni relative all’apertura di agenzie, succursali o filiali, da parte dei cittadini di uno Stato membro stabiliti sul territorio di un altro Stato membro”) ed ha disposto il conseguente riconoscimento dell’accesso alle attività autonome ed al loro esercizio, in maniera non discriminatoria per tutti gli operatori europei in tutto il territorio dell’Unione (“la libertà di stabilimento importa l’accesso alle attività autonome e al loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese e in particolare di società ai sensi dell’articolo 54, secondo comma, alle condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini, fatte salve le disposizioni del capo relativo ai capitali”).

Nel 2006 l’Unione Europea ha emanato la Direttiva c.d. Bolkenstein (Direttiva 2006/123/ce del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno), con la quale ha sancito l’applicazione dei principi della libera concorrenza nel settore delle autorizzazioni per lo svolgimento di servizi, al fine di “garantire il progresso economico e sociale”, “la libera circolazione dei servizi”, “la libertà di stabilimento“ e l’obiettivo della “eliminazione delle barriere”, come indicato nel considerando n. 1 ([8]).

Tale Direttiva è stata emanata nella consapevolezza della insufficienza del solo art. 49 del TFUE a garantire l’effettiva eliminazione delle barriere ed adeguati livelli di concorrenza nei vari settori, come indicato nel considerando n. 6 ([9]).

In particolare, ai fini di interesse della presente analisi, risultano rilevanti:

1) l’oggetto e gli obiettivi della stessa (art. 1, comma 1), che ha posto come “stella polare” i concetti di “libertà di stabilimento dei prestatori” e di “libera circolazione dei servizi”: “la presente direttiva stabilisce le disposizioni generali che permettono di agevolare l’esercizio della libertà di stabilimento dei prestatori nonché la libera circolazione dei servizi, assicurando nel contempo un elevato livello di qualità dei servizi stessi”: tali concetti – funzionali a garantire la concorrenza ne mercati interni dei servizi – sono ampiamente declinati nel Considerando n. 64 ([10]);

2) la disciplina del regime delle autorizzazioni (art. 12), che prevede che, laddove le stesse siano limitate in quanto relative a risorse scarse ([11]), il relativo rilascio:

a) deve essere posto in essere con procedure di selezione aperte, imparziali e trasparenti, secondo i principi della libera concorrenza: “qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento”) (comma 1) ([12]);
b) deve essere previsto per una durata limitata, senza rinnovo automatico e senza preferenze per il precedente concessionario: “nei casi di cui al paragrafo 1 l’autorizzazione è rilasciata per una durata limitata adeguata e non può prevedere la procedura di rinnovo automatico né accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami” (comma 2) ([13]);
c) può essere disciplinato dagli Stati membri, con procedure in parziale deroga ai principi sanciti dai commi 2 e 3, in particolari settori e per particolari esigenze di interesse pubblico: “fatti salvi il paragrafo 1 e gli articoli 9 e 10, gli Stati membri possono tener conto, nello stabilire le regole della procedura di selezione, di considerazioni di salute pubblica, di obiettivi di politica sociale, della salute e della sicurezza dei lavoratori dipendenti ed autonomi, della protezione dell’ambiente, della salvaguardia del patrimonio culturale e di altri motivi imperativi d’interesse generale conformi al diritto comunitario”(comma 3), secondo la nozione indicata nel Considerando n. 40 ([14]).

La violazione della Direttiva in questione può determinare l’apertura di procedure di infrazione a carico degli Stati membri, come indicato dal Considerato n. 75 ([15]).

La terminologia di tale Direttiva (riferita alle autorizzazioni, secondo un concetto europeo onnicomprensivo di tutte le tipologie di provvedimenti che consentono lo svolgimento di determinate attività economiche) ha subito determinato dubbi in ordine alla sua applicazione al settore delle concessioni demaniali marittime (secondo la diversa terminologia italiana, che differenzia i provvedimenti di concessione dai provvedimenti di autorizzazione ([16])). Tale tema è stato poi definitivamente risolto dalla Plenaria del Consiglio di Stato, con le decisioni nn. 17-18/2021, che ha inteso il concetto europeo di autorizzazioni in senso sostanziale e comprensivo anche del concetto italiano di concessioni).

Altro tema che è stato poi ampiamente discusso in dottrina ed in giurisprudenza è relativo alla natura self executing di tale Direttiva ([17]) fino ad essere risolto, in termini positivi, dalle richiamate decisioni gemelle della Plenaria.

La successiva disciplina nazionale italiana (le ulteriori proroghe al 2015 ed al 2020): profili di criticità (evidente incompatibilità con il Diritto Europeo).

La Direttiva Bolkenstein è stata recepita con l’art. 16 del Decreto Legge 26 marzo 2010, n. 59, che ha formalmente recepito i principi dalla stessa imposti, prevedendo – per il rilascio di autorizzazioni numericamente limitate per scarsità della risorsa naturale – procedure di selezione, da espletarsi in trasparenza e secondo imparzialità ([18]).

Nonostante l’obbligo generale di rispettare i principi della libertà di stabilimento (sancito dall’art. 49 del T.F.U.E.), nonché l’obbligo specifico di applicare i principi della concorrenza anche nel settore delle autorizzazioni laddove le stesse non siano illimitate (sancito dalla c.d. Direttiva Bolkestein) – formalmente rispettati con il recepimento della Direttiva in questione – lo Stato Italiano ha, però, emanato una nuova normativa, che (seppure con tante “belle parole”, in asserita espressione di principi di diritto europeo di concorrenza, libertà di stabilimento, con formale soppressione del diritto di insistenza previsto dall’art. 37, comma 2, del Codice della Navigazione) – ha disposto la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime:

1) prima fino al 31 dicembre 2015 (art. 1, comma 18, del Decreto Legge 30 dicembre 2009, n. 194, poi convertito, con modificazioni, in Legge 26 febbraio 2010, n. 25) ([19]);

2) poi fino al 31 dicembre 2020 (art. 34 duodecies del Decreto Legge 18 ottobre 2012, n. 179, poi convertito in Legge 17 dicembre 2012, n. 221, che ha modificato il richiamato art. 1, comma 18, del Decreto Legge 30 dicembre 2009, n. 194 ([20]).

Tale nuova normativa nazionale presentava profili di consistente criticità rispetto alla disciplina sancita dal diritto europeo (art. 49 TFUE e Direttiva Bolkenstein), come evidenziato dalla dottrina ([21]) e dalla giurisprudenza, la quale ha posto alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione di compatibilità tra la normativa italiana e i superiori principi del diritto europeo ([22]).

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea (14 luglio 2016): l’incompatibilità della disciplina nazionale italiana rispetto ai principi della libera concorrenza.

Alla luce della questione posta, su rinvio pregiudiziale ([23]), in relazione alla compatibilità della disciplina italiana con il diritto europeo, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con decisione 14 luglio 2016 (c.d. “Promoimpresa”), ha sancito l’incompatibilità della normativa italiana con il diritto europeo, nella parte in cui la prima ha disposto una proroga generalizzata delle concessioni, chiarendo il fatto che la Direttiva 2006/123 debba estendersi anche alle concessioni ([24]), laddove, ovviamente, le stesse costituiscano una “risorsa scarsa” (concetto astratto la cui verifica concreta è stata rimessa dalla Corte al Giudice nazionale ([25])).

Nell’analizzare la portata applicativa dell’art. 12 della Direttiva Servizi, la Corte ha preso in considerazione anche le deroghe previste dal comma 3 relative al concetto di motivi di interesse generale. In particolare, ai fini del tema della disapplicazione della normativa nazionale, appare di particolare interesse il passaggio in cui si afferma che i motivi di interesse generale, tra i quali può rientrare anche la tutela del legittimo affidamento, devono essere presi in considerazione ex ante, (ovvero al momento di stabilire le regole della procedura di selezione dei candidati potenziali) e non ex post (ovvero al momento del rinnovo della proroga) ([26]).

La Corte ha, infine, riconosciuto la sussistenza del c.d. “interesse transfrontaliero certo” sulla prima delle due questioni rimesse alla sua valutazione ([27]) (mentre ha rimesso al Giudice nazionale la valutazione in concreto della sussistenza o meno di tale presupposto sulla seconda delle due questioni): la effettiva sussistenza di tale requisito è stata poi riconosciuta dalle Plenarie nn. 17-18/2021, alla luce della rilevanza economica dell’intero patrimonio costiero nazionale italiano.

In conclusione, la Corte ha indicato che – nel caso di sussistenza delle condizioni previste dalla Direttiva 2006/123 (ovvero scarsità delle risorse naturali ed interesse transfrontaliero certo) –

l’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che consente una proroga automatica delle concessioni demaniali pubbliche in essere per attività turistico‑ricreative, e che l’art. 12, paragrafi 1 e 2, della Direttiva 2006/123/CE deve essere interpretato nel senso che esso osta a una misura nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che prevede la proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico‑ricreative, in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati.

La nuova disciplina nazionale italiana (le ulteriori proroghe fino al 2033): profili di criticità.

Nonostante l’emanazione della richiamata decisione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, lo Stato Italiano, prima con Legge n. 145/2018 ([28]) e poi con D.L. n. 34/2020, convertito con Legge 17 luglio 2020, n. 77 ([29]), ha disposto la proroga di tutte le concessioni demaniali marittime fino al 2033.

Tale disciplina ha evidenziato subito gravi profili di criticità, sia nei propri contenuti (per la già evidenziata violazione dei principi della libera concorrenza sanciti dal diritto europeo), sia nella propria giustificazione logica (soprattutto con riferimento alla disciplina emergenziale che aveva fatto leva sull’esigenza di parziale compensazione degli effetti negativi del Covid, che si è posta in evidente violazione dei principi di ragionevolezza e di proporzionalità, garantendo una proroga della durata di 15 anni, a fronte di criticità finanziarie della durata corrispondente, a quel momento, ad una singola stagione nel 2020).

Le oscillazioni della giurisprudenza nazionale e l’esigenza di certezza del diritto.

La evidente criticità contenutistica e logica della nuova disciplina nazionale e stata subito evidenziata dalla dottrina e dalla giurisprudenza, nonché da ulteriori interventi della Commissione Europea, la quale aveva già aperto varie procedure di infrazione verso l’Italia per tale ragione ([30]), e che, con comunicazione in data 3 dicembre 2020, ha aperto un nuovo procedimento di infrazione, ([31]).

In particolare, si è determinata una situazione per la quale le Amministrazioni locali si sono trovate nella condizione vincolata di dovere necessariamente prorogare le concessioni in essere fino al 2033, in ottemperanza alla nuova normativa e sulla base della considerazione che la stessa, pur nelle sue evidenti criticità, non poteva essere oggetto di disapplicazione da parte dell’Amministrazione, essendo la stessa tenuta ad applicare la normativa, in quanto valida ed efficace fino ad una eventuale declaratoria di incostituzionalità la parte della Corte Costituzionale oppure fino ad una nuova declaratoria di incompatibilità con il Diritto Europeo da parte della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (non essendo formalmente rilevante la precedente decisione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 2016, in quanto riferita ad una pregressa normativa nazionale, distinta da quella successivamente emanata).

In questo contesto si sono sviluppati due filoni di contenzioso innanzi al Giudice Amministrativo; in particolare:

1) da una parte, i concessionari – che si sono visti negare la proroga delle concessioni fino al 2033 (in genere, motivata sulla inapplicabilità della normativa nazionale, alla luce della palese violazione del diritto europeo) – hanno presentato ricorsi contro i relativi provvedimenti delle amministrazioni comunali: tali ricorsi hanno sostenuto l’illegittimità dei dinieghi in questione per violazione della normativa vigente, in quanto valida ed efficace, e, come tale, vincolante per le amministrazioni locali, alla luce della insussistenza di un potere di disapplicazione della normativa di fonte primaria, sia da parte delle Amministrazioni, sia da parte dello stesso Giudice Amministrativo;

2) dall’altra parte, l’Autorità Garante Concorrenza e Mercato – in relazione a tutti i

provvedimenti di rilascio della proroga delle concessioni fino al 2033 (in genere, motivata sulla applicabilità della normativa nazionale, alla luce della sua vigenza) – ha presentato ricorsi contro i relativi provvedimenti delle amministrazioni comunali, innanzi ai vari Tribunali Amministrativi Regionali territoriali, nell’esercizio della propria prerogativa riconosciutale dall’art. 21 bis della legge n. 287/1990 ([32]): con tali ricorsi la A.G.C.M. ha sostenuto l’illegittimità dei provvedimenti in questione, in quanto le Amministrazioni locali avrebbero dovuto disapplicare la normativa di fronte primaria, alla luce della sua palese incompatibilità con il diritto europeo, così come già riconosciuto dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea nella sentenza 2016, rilevante, seppure relativa alla precedente normativa nazionale, in quanto avente contenuto analogo (inoltre, l’AGCM ha anche svolto il ruolo di “segnalatore”, inviando una segnalazione al Governo ([33])).

Con riferimento a tali giudizi, la giurisprudenza maggioritaria ha assunto una posizione nel senso della nullità dei provvedimenti di rilascio della proroga fino al 2033, in ragione del recepimento della tesi della sussistenza di un potere di disapplicazione della normativa di fonte primaria, laddove in palese violazione dei principi del Diritto Europeo, in capo al Giudice Amministrativo ed alla stessa Amministrazione: in tale senso, si è pronunciato il Consiglio di Stato, Sezione Sesta, con decisione n. 7874/2019 ([34]).

Tale decisione ha assunto una particolare rilevanza di “precedente”, in quanto ha aperto la strada in tale direzione alle successive decisioni dei vari TAR locali ([35]).

Soltanto una parte minoritaria della giurisprudenza ha riconosciuto la validità dei provvedimenti di rilascio delle concessioni fino al 2033, sostenendo che tali provvedimenti erano stati legittimamente emanati in applicazione di una normativa di fronte primaria comunque vigente, a prescindere dalle sue criticità, con la conseguenza che l’eventuale illegittimità avrebbe dovuto essere accertata dal Giudice Amministrativo, che, in tale caso, ne avrebbe disposto l’annullamento ([36]).

In ogni caso, la oggettiva presenza di un conflitto nell’ambito della giurisprudenza amministrativa e delle stesse Sezioni del Consiglio di Stato, ha indotto il Presidente del Consiglio di Stato ad a rimettere la questione all’Adunanza Plenaria, in ragione della notevole rilevanza socio-economica della stessa e dell’esigenza di superare le oscillazioni giurisprudenziali, al fine di garantire la certezza del diritto, nell’interesse degli operatori del settore.

In particolare, con decreto n. 160/2021 ([37]), il Presidente del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria tre questioni di diritto, relative essenzialmente:

1) alla sussistenza o meno di un obbligo di disapplicazione, da parte dello Stato italiano (Giudici e Amministrazioni), di norme di fonte primaria che prevedano proroghe automatiche e generalizzate delle concessioni demaniali marittime;

2) in caso di risposta affermativa primo quesito, se le Amministrazioni, che avessero emanato provvedimenti di rilascio della proroga fino al 2033, fossero tenute o meno a disporre l’annullamento di ufficio di tali provvedimenti;

3) se, in caso di riconoscimento della conformità della normativa nazionale (D.L. n. 34/2020) al diritto europeo, debbano intendersi quali “aree soggette di concessione” anche le aree oggetto di concessione scaduta al momento di entrata in vigore del D.L. n. 34/2020, ma il

cui termine rientri nel disposto dell’art. 1, commi 682 e segg., della legge n. 145/2018.

OGGI: LA DISAPPLICAZIONE DELLA DISCIPLINA NAZIONALE ITALIANA DA PARTE DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO (ADUNANZA PLENARIA DEL CONSIGLIO DI STATO NN. 17-18/2021).

La parte relativa ad i profili sostanziali di diritto ([38]), contenuta nelle decisioni dell’Adunanza Plenaria nn. 17-18/2021 ([39]), può convenzionalmente essere suddivisa (ai fini di un’analisi schematica dei contenuti delle stesse, che consenta una più agevole comprensione dei passaggi fondamentali e delle relative motivazioni) in sei sotto-parti, relative ciascuna alle seguenti tematiche:

la acclarata incompatibilità della disciplina nazionale italiana con il Diritto Europeo e, in particolare, con l’art. 49 TFUE e con la Direttiva 2006/123 (cfr. par. II.1.);
il riconoscimento del potere di disapplicazione di una norma di fonte primaria, da parte del Giudice Amministrativo e della stessa Amministrazione, in caso di già accertata incompatibilità con il Diritto Europeo (cfr. par. II.2.);
la non necessità di procedere ad autotutela da parte delle Amministrazioni (cfr. par. II.3.);
la deroga al principio generale di retroattività della sentenza e la posticipazione degli effetti delle decisioni del Giudice Amministrativo in casi eccezionali (la decadenza di tutte le concessioni alla data del 31 dicembre 2023) (cfr. par. III.1.);
l’indennizzo spettante ai precedenti concessionari laddove sia necessario recuperare gli investimenti (cfr. par. III.2.);
la disciplina delle nuove procedure di gara in materia: principi generali e deroghe specifiche (cfr. par. III.3.).

La acclarata incompatibilità della disciplina nazionale italiana con il Diritto Europeo e, in particolare, con l’art. 49 TFUE e con la Direttiva 2006/123.

1.0. Il profilo più rilevante dell’analisi posta in essere dal Consiglio di Stato attiene all’accertamento del presupposto giuridico fondamentale per tutte le successive valutazioni, ovvero, in particolare, all’accertamento della incompatibilità della disciplina nazionale italiana con il Diritto Europeo e, in particolare, con l’art. 49 TFUE e con la Direttiva 2006/123.

A tale fine, il Consiglio di Stato “parte” da quanto sancito dalla corte di Giustizia U.E., con la sentenza 14 luglio 2016, che ha riconosciuto l’incompatibilità della normativa italiana che prevede una proroga automatica delle concessioni demaniali marittime, sia con l’art. 49 TFUE (nei limiti in cui tali concessioni presentino un “interesse transfronaliero certo”), sia con la richiamata Direttiva 2006/123 (laddove tale proroga automatica sia posta in essere “in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati”).

Di conseguenza, l’Adunanza Plenaria prende in considerazione tutte le critiche poste in essere dalla dottrina con riferimento alla non pretesa non applicabilità, nel settore delle concessioni demaniali marittime, dei principi sanciti dall’art 49 TFUE e dalla Direttiva 2006/123, le analizza una per una, in maniera approfondita, concludendo per l’infondatezza di ciascuna di esse e per la incompatibilità della disciplina italiana con il Diritto Europeo.

1.1. In primo luogo, con riferimento all’art. 49 TFUE, il Consiglio di Stato evidenzia come la fondamentale critica sia relativa alla contestata assenza di un “interesse transfronaliero certo“, la cui valutazione era stata rimessa al Giudice nazionale dalla Corte di Giustizia 14 luglio 2006.

Sotto tale profilo, la Plenaria evidenzia come non vi siano dubbi sul fatto che:

a) in via generale, vi sia un “interesse transfronaliero certo“ in tutti i casi in cui vi sia una rilevanza economica delle relative attività, che è sufficiente a determinare un interesse anche da parte di operatori stranieri;
b) nel caso delle concessioni demaniali marittime, tale rilevanza economica sussiste senz’altro alla luce dell’esigenza di considerare il relativo mercato come un sistema unitario complessivo (e non parcellizzato nelle singole concessioni o nelle singole spiagge), da riconoscere come “uno dei patrimoni naturalistici (in termini di coste, laghi e fiumi e connesse aree marittime, lacuali o fluviali) più rinomati e attrattivi del mondo”, peraltro affatto valorizzato in termini di reddività finanziaria, come risulta oggettivamente dal rapporto tra il relativo valore (quantificato in circa quindici miliardi di euro annui) ed il relativo rendimento dei canoni (quantificato in circa cento milioni di euro annui, pari ad un gettito inferiore al 1% del relativo potenziale, elemento potenzialmente rilevante anche sotto il profilo del danno erariale); tale rilevanza economica è, peraltro, aumentata dall’ampia possibilità di ricorrere alla subconcessione, che consente al concessionario (a fronte di canoni irrisori) di lucrare in maniera consistente per la propria posizione di vantaggio di destinatario di concessioni di lunga durata (come consentito dall’art. 45 del Codice della Navigazione, nella sua attuale configurazione, successivamente al disposto dell’art. 10.2. della legge 16 marzo 2001, n. 18).

Di conseguenza, alla luce di tali presupposti (mercato di notevoli potenzialità, del tutto inespresse, con situazioni consolidate di vantaggio ingiustificato, in palese violazione dei principi del libero mercato) – che radicano inequivocabilmente il c.d. “interesse transfronaliero certo“ ([40]) – l’ipotesi di sottrarre l’intero settore alla disciplina della concorrenza risulta essere una “posizione insostenibile” alla luce dei principi costituzionali, sanciti rispettivamente agli artt. 3 e 41 (ovvero dei principi di ragionevolezza e di tutela della concorrenza, quale prerogativa per l’esercizio del diritto di impresa).

1.2. In secondo luogo, con riferimento alla Direttiva 2006/123, il Consiglio di Stato evidenzia l’infondatezza delle cinque fondamentale critiche poste in essere dalla dottrina in relazione all’applicabilità della stessa al settore in questione; in particolare, sotto tale profilo, la Plenaria ha evidenziato quanto segue:

a) l’asserita esigenza di una preventiva armonizzazione delle diverse normative nazionali risulta infondata alla luce della considerazione che la Direttiva 2006/123 (e, in. particolare, il relativo art. 12) non ha un obiettivo di “armonizzazione”, ma un obiettivo di “liberalizzazione” del mercato, eliminando gli ostacoli all’accesso, al fine di realizzare una effettiva concorrenza nel settore, come, peraltro, già riconosciuto dalla giurisprudenza della stessa Corte di Giustizia;
b) il preteso contrasto della Direttiva 2006/123 con l’art. 195 TFUE (che sancisce che l’Unione Europea non avrebbe a competenza di armonizzare le normative nazionali in materia di turismo) viene superato dalla medesima considerazione espressa in relazione alla prima eccezione, ovvero per la motivazione che la Direttiva in questione non ha ad oggetto l’armonizzazione delle normative nazionali nel settore del turismo, ma l’applicazione dei principi della concorrenza in generale, ai quali non può essere sottratto il settore del turismo (come, peraltro, già riconosciuto dalla giurisprudenza della stessa Corte di Giustizia), alla luce del carattere trasversale della concorrenza, così come avviene anche in altri settori analoghi (nei quali l’Unione Europea ha competenza di mero sostegno), quali sanità pubblica, istruzione, cultura e protezione civile, nei quali i contratti pubblici sono comunque sottoposti ad obbligo di gara;
c) il fatto che le concessioni demaniali non rientrerebbero nel concetto di “autorizzazioni di servizi” indicato dall’art. 12 della Direttiva (alle quali non sarebbero assimilabili) viene considerato irrilevante alla luce del fatto che si tratta di una distinzione meramente formale e che non tiene conto dell’elemento sostanziale che la concessione costituisce il presupposto indefettibile per ottenere l’autorizzazione a svolgere servizi turistico-ricreativi, di notevole rilevanza economica, come, peraltro, rilevato dalla Commissione Europea nella comunicazione in data 4 dicembre 2020, nonché dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia ([41]);
d) la asserita carenza del requisito fondamentale della “scarsità della risorsa naturale” (la cui valutazione era stata rimessa al Giudice nazionale dalla Corte di Giustizia 14 luglio 2006) è stato superato considerando il concetto di scarsità in termini relativi e non assoluti, ovvero con riferimento alla disponibilità effettiva, che, nel caso del mercato complessivo delle concessioni demaniali marittime sull’intero territorio italiano, è risultata quasi inesistente, in quanto la superficie di spiagge disponibile per il rilascio di nuove concessioni è estremamente limitata (come risulta dal confronto tra lo spazio complessivo effettivamente disponibile – inferiore alla spazio complessivo, dovendo una percentuale di spiagge essere lasciate come “libere” in base alla normativa vigente – e lo spazio già oggetto di concessioni, che “copre” la quasi totalità della superficie disponibile) ([42]);
e) l’asserito carenza del carattere di self executing della Direttiva in questione (in quanto la stessa non avrebbe un livello di dettaglio sufficiente ad essere riconosciuta come self executing) è stato superato, alla luce della considerazione che il livello di dettaglio deve essere considerato con riferimento all’obiettivo della Direttiva, la quale, nella fattispecie, ha un obiettivo di “aprire il mercato delle attività economiche il cui esercizio richiede l’utilizzo di risorse naturali scarse” e un livello di dettaglio adeguato a perseguire tale risultato.

Di conseguenza, alla luce di tali considerazioni, la Plenaria ha riconosciuto l’applicabilità della Direttiva 2006/123 al settore in questione e l’incompatibilità della normativa italiana con principi di libera concorrenza previsti da tale Direttiva, rilevando anche (in riposta anticipata al terzo quesito posto dal Presidente del Consiglio di Stato) come la ulteriore proroga sancita con il D.L n. 18/2020 (e giustificata in ragione della situazione pandemica) sia del tutto irragionevole e sproporzionata, alla luce dell’esigenza di applicare a tale settore i meccanismi virtuosi della libera concorrenza e del conseguente “carattere disfunzionale” di tale ulteriore proroga.

Il riconoscimento del potere di disapplicazione di una norma di fonte primaria, da parte del Giudice Amministrativo e della stessa Amministrazione, in caso di accertata incompatibilità con il Diritto Europeo.

Alla luce dell’avvenuto accertamento del carattere incompatibile della disciplina nazionale italiana rispetto ai principi del Diritto Europeo, sanciti, in particolare, dall’art 49 TFUE e dalla Direttiva 2006/123, il Consiglio di Stato ha escluso la necessità di disporre un ulteriore rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, in ragione del fatto che la medesima questione, seppure riferita ad una precedente normativa nazionale di contenuto analogo, era già stata decisa con la sentenza 14 luglio 2016.

Di conseguenza, la Plenaria si è posta il tema della possibilità o meno di diretta disapplicazione della normativa di fronte primaria nazionale, di cui sia stata accertata l’incompatibilità con il Diritto Europeo, sia da parte del Giudice Amministrativo, sia da parte della stessa Amministrazione, anche al fine di rispondere al primo quesito dal Presidente del Consiglio di Stato ([43]).

Per quanto riguarda la sussistenza di un potere-dovere di disapplicazione (della normativa di fronte primaria nazionale incompatibile con il Diritto Europeo) da parte del Giudice Amministrativo, la Plenaria non ha avuto dubbi, alla luce dell’avvenuto riconoscimento di tale principio da parte della giurisprudenza già richiamata (cfr. par. I.6.).

Sotto tale profilo, le sentenze “gemelle” hanno, inoltre, evidenziato la sussistenza di un dovere di non applicazione anche da parte della Amministrazione, alla luce di quanto riconosciuto dalla giurisprudenza europea è nazionale, a maggior ragione nel caso di Direttiva self executing, come nel caso in questione ([44]).

In particolare, la Plenaria ha evidenziato come negare all’Amministrazione un potere di disapplicazione della disciplina nazionale in contrasto con il Diritto Europeo determinerebbe effetti palesemente irragionevoli, in quanto costringerebbe la stessa ad emanare provvedimenti palesemente illegittimi, i quali sarebbero oggetto di successivo annullamento da parte del Giudice Amministrativo, la cui competenza alla disapplicazione di tali normative non risulta neanche posta in discussione da parte della decisione in questione.

Sotto tale profilo, peraltro, il Consiglio di Stato ha sottolineato come il riconoscimento di tale prerogativa di diretta disapplicazione (della normativa nazionale incompatibile con il diritto europeo) in capo al Giudice Amministrativo – senza necessità di previa rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea o alla Corte costituzionale ([45]) – non comporta neanche alcun rischio di ripercussione negativa:

a) né sulla responsabilità penale dei concessionari demaniali, i quali non rischierebbero di incorrere nel reato di occupazione abusiva di spazio demaniale marittimo (previsto dall’art. 1161 del Codice della Navigazione), alla luce della irretroattività della legge penale;
b) nè tantomeno sulla violazione della tutela dell’affidamento degli attuali concessionari, in quanto la stessa ha una rilevanza molto limitata (alla luce del fatto notorio che la prima procedura di infrazione per l’Italia in tale materia risale all’anno 2008 e che la corte Costituzionale ha dichiarato illegittime numerose normative regionali che prevedevano la proroga automatica sin dall’anno 2010, con l’effetto di non essersi potuto consolidare un affidamento di buona fede al mantenimento di tali concessioni), che sarà, comunque, garantita mediante meccanismi di garanzia di indennizzo per gli investimenti non ancora recuperati (par. III.2.), nonché mediante la possibilità di partecipare a procedure di gara aperte per riottenere l’affidamento delle relative concessioni (par. III.3.).

La non necessità di procedere ad autotutela da parte delle Amministrazioni.

Alla luce dei principi sanciti e sopra sinteticamente riepilogati, la Plenaria ha dato riscontro al secondo quesito posto dal Presidente del Consiglio di Stato, affermando la non necessita di emanazione di un provvedimento di annullamento in autotutela, in relazione ad eventuali precedenti provvedimenti di proroga posti in essere dalle Amministrazioni: tale statuizione è stata motivata in ragione del fatto che l’atto di proroga ha carattere meramente ricognitivo e che esso costituisce un effetto prodotto automaticamente dalla legge, avente, nel caso in questione, il carattere di legge-provvedimento.

Di conseguenza, una volta accertato il carattere incompatibile della normativa nazionale italiana rispetto al Diritto Europeo e la diretta disapplicazione dello stesso da parte del Giudice Amministrativo, l’effetto caducante relativamente ad eventuali provvedimenti di proroga emanati dalle Amministrazioni ha un carattere automatico e derivato direttamente dalla disapplicazione della legge, con la conseguenza che l’Amministrazione non ha alcun onere di emanare un provvedimento di autotutela per invalidare un precedente atto, la cui invalidazione è stata già automaticamente disposta dalla disapplicazione della legge-provvedimento ([46]).

L’unico onere che viene posto nei confronti dell’Amministrazione è quello di provvedere a rendere pubblica l’insussistenza oggettiva dell’atto ricognitivo eventualmente già adottato e di comunicarla al soggetto cui lo stesso è stato rilasciato, per naturali esigenze di trasparenza e di pubblicità dell’azione amministrativa, nonché per garantire le esigenze organizzative correlate all’esercizio del diritto di impresa del destinatario.

Tale assunto (non necessità di un provvedimento di autotutela) rimane fermo anche nei casi in cui su provvedimenti di proroga si sia determinato un giudicato favorevole al destinatario, e ciò alla luce del fatto che, come riconosciuto dalla Plenaria con decisione n. 11/2016, le sentenze pregiudiziali interpretative della Corte di Giustizia hanno la stessa efficacia vincolante delle disposizioni interpretate, con l’effetto che tali sentenze della Corte di Giustizia sono equiparabili ad una sopravvenienza normativa e che, alla luce della futura decadenza di tutte le concessioni alla data del 31 dicembre 2023 (cfr. poi par. III.1.), comunque anche decisione di giudicati favorevoli cesseranno i relativi effetti a tale data.

III. DOMANI: LA”RIAPERTURA” DEL MERCATO DI SETTORE PER LA SOPRAVVENUTA APPLICAZIONE DEI PRINCIPI DELLA CONCORRENZA.

Di estremo interesse, dal punto di vista processuale e dal punto di vista sostanziale, risultano essere le statuizioni contenute nelle sentenze “gemelle”, con riferimento alle prospettive future delle “nuove regole” che disciplineranno tale settore; in particolare con riferimento ai seguenti temi:

la deroga al principio generale di retroattività della sentenza e la posticipazione degli effetti delle decisioni del Giudice Amministrativo in casi eccezionali (la decadenza di tutte le concessioni dalla data del 31 dicembre 2023);
l’indennizzo spettante ai precedenti concessionari laddove sia necessario recuperare gli investimenti;
la disciplina delle nuove procedure di gara in materia: principi generali e deroghe specifiche.

La deroga al principio generale di retroattività della sentenza e la posticipazione degli effetti delle decisioni del Giudice Amministrativo in casi eccezionali (la decadenza di tutte le concessioni alla data del 31 dicembre 2023)

Le decisioni in questione sono fortemente innovative, dal punto di vista processuale, nella parte in cui – alla luce della consapevolezza del notevole impatto anche sociale ed economico che lo “stravolgimento” delle regole imposto dal Consiglio di Stato potrà inevitabilmente determinare nel settore delle concessioni demaniali ed a fronte di un quadro di incertezza normativa – hanno stabilito che ci fossero i presupposti per modulare gli effetti temporali della propria decisione (anche alla luce dei principi sanciti dalla Plenaria n. 13/2017), posticipandolo gli stessi di un tempo ragionevole e proporzionato ([47]).

In particolare, nella valutazione del tempo necessario per l’entrata in vigore e per la “messa a regime” del nuovo sistema regolatorio dallo stesso disposto, il Consiglio di Stato ha considerato tre elementi – costituiti, in particolare, dall’elevato numero di rapporti giuridici costituiti in buona fede sulla base della richiamata normativa nazionale, dall’esigenza per le Amministrazioni di prevedere un intervallo di tempo necessario per l’espletamento delle procedure di gara e per il Legislatore di avere il tempo necessario per disporre il riordino della materia – elementi la cui valutazione ha portato ad individuare il relativo intervallo temporale alla data del 31 dicembre 2023, scaduto il quale tutte le concessioni demaniali si dovranno considerare prive di effetto, anche in mancanza di un soggetto subentrante.

In ottica de iure condendo, la Plenaria ha anche precisato che eventuali normative sopravvenute che dovessero porre in contrasto con i principi dalla stessa sanciti, si dovranno considerare in contrasto con il diritto dell’Unione Europea e, di conseguenza, immediatamente non applicabili sia da parte del Giudice Amministrativo, sia da parte della Amministrazione.

Tale statuizione di posticipazione degli effetti della decisione del Giudice Amministrativo si fonda sull’applicazione del principio generale di ragionevolezza: essa si pone in termini assolutamente innovativi nell’individuazione di un termine futuro di decorrenza della “messa a regime” delle proprie statuizioni (aventi carattere sostanzialmente regolatorio più che giurisdizionale), su una strada già aperta dalla precedente giurisprudenza amministrativa ([48]) e costituzionale ([49]), che avevano sancito il potere di derogare il principio generale di retroattività delle sentenze, in casi eccezionali nei quali l’applicazione del principio della retroattività avrebbe effetti irragionevoli e sproporzionati.

L’indennizzo spettante ai precedenti concessionari laddove sia necessario recuperare gli investimenti.

Le decisioni in questione, sempre nell’ottica della consapevolezza degli effetti dirompenti che le stessa avrà sul sistema, ha ritenuto opportuno considerare anche la posizione dei concessionari uscenti ed apprezzare il legittimo affidamento degli stessi, funzionale ad ammortizzare di investimenti effettuati, laddove non ancora ammortizzati.

Sotto tale profilo, il Consiglio di Stato ha precisato che l’indizione delle procedura ad evidenza pubblica potrà essere accompagnata dal riconoscimento di un indennizzo a tutela degli eventi investimenti effettuati dai concessionari uscenti, quale meccanismo indispensabile per tutelare l’affidamento degli stessi ([50]).

La disciplina delle nuove procedure di gara in materia: principi generali e deroghe specifiche.

Da ultimo, la Plenaria ha anche posto una disciplina di tipo programmatica-precettiva con riferimento alle future procedure ad evidenza pubblica, precisando la possibilità di valorizzare, nell’ambito delle stesse, profili di politica sociale e del lavoro e di tutela ambientale, nonché fornendo indicazioni concrete, relative, in particolare:

1) la derogabilità del principio di rotazione, dovendosi consentire anche ai precedenti concessionari di competere ad armi pari, specificando, però virgola di evitare ipotesi di preferenza automatica per i gestori uscenti, nonché ogni forma di asimmetria in loro favore;

2) la scelta di criteri di selezione proporzionati, non discriminatori ed equi;

3) la possibilità di considerare elementi di favor per i precedenti gestori, nell’ambito della valutazione della capacità tecnica e professionale dei partecipanti alle procedure, valorizzando l’esperienza professionale e il know how acquisito da chi abbia già svolto attività analoghe, ivi compreso il concessionario uscente, sia pur senza alcuna forma di preferenza (“anche tenendo conto della capacità di interazione del progetto con il complessivo sistema turistico-ricettivo del territorio locale”), ma garantendo che tali elementi non si traducano in sostanziali preclusioni all’accesso di nuovi operatori;

4) la fissazione di una durata delle concessioni limitata è giustificata sulla base di valutazioni tecniche, economiche e finanziarie; sotto tale profilo la Plenaria ha indicato al Legislatore l’opportunità di introduzione di un limite massimo alla durata delle concessioni, che le singole Amministrazioni dovranno poi commisurare agli elementi relativi dalla singola concessione, quali il valore, la complessità organizzativa, nonchè il periodo di tempo necessario al recupero degli investimenti ed alla remunerazione del capitale investito ([51]).

CONCLUSIONI.

Il punto di approdo raggiunto dal Consiglio di Stato può essere visto in termini pienamente positivi, in quanto, nel bilanciamento degli interessi in gioco, la Plenaria ha posto in essere delle valutazioni forti, chiare e nette (ed anche coraggiose), in relazione a:

1) la definizione dei rapporti tra ordinamenti, con il riconoscimento della primazia effettiva – e non meramente formale – del diritto europeo rispetto al diritto nazionale;

2) profili processuali di estrema rilevanza, con riferimento al potere di diretta disapplicazione della normativa nazionale, laddove incompatibile con il diritto europeo, non solo da parte del Giudice, ma anche da parte della stessa Amministrazione, nonché al potere del Giudice di modulare gli effetti della propria decisione, anche posticipandoli;

3) profili sostanziali, acclarando definitivamente l’illegittimità della normativa nazionale, che ha disposto, a più riprese, proroghe generalizzate delle concessioni demaniali marittime per violazione dei superiori principi della libera concorrenza e dei correlativi obblighi di disporre procedure ad evidenza pubblica per il rinnovo delle concessioni;

4) profili sostanzialmente normativi, indicando – per via formalmente pretoria, ma sostanzialmente regolatoria – la strada delle procedure ad evidenza pubblica ed i criteri di relativa disciplina delle stesse.

Sotto un primo profilo, si rileva l’importanza delle due decisioni della Plenaria dal punto di vista ordinamentale: il Consiglio di Stato, infatti, non si è limitato a ribadire la primazia del diritto europeo (principio pacifico), ma ne ha voluto dare effettiva applicazione, con grande pragmatismo.

E’ inutile ribadire un concetto astratto, se poi, nella realtà concreta, l’applicazione di tale concetto resta nell’iperuranio; nella vicenda in questione, il Legislatore italiano ha realisticamente posto in essere una considerazione concreta: i principi del diritto europeo possono essere anche molto chiari, ma la “bacchetta” del potere legislativo consente al Legislatore di emanare normative di fonte primaria palesemente illegittime, che, però, fino a quando non siano dichiarate formalmente incompatibili con il diritto europeo (dalla Corte di Giustizia UE) o con i principi costituzionali (dalla Corte Costituzionale), restano valide ed efficaci, con la conseguenza di dovere essere applicate dall’Amministrazione e dallo stesso Giudice (che, al massimo, potrà disporne la rimessione alla Corte di Giustizia o alla Corte Costituzionale, ma senza incidere con immediatezza sulla validità e sull’efficacia delle stesse); laddove poi le Corti indicate dovessero dichiarare l’incompatibilità con il diritto europeo o l’illegittimità costituzionale della normativa, il Legislatore italiano sarebbe stato pronto ad emanare una nuova normativa identica (palesemente illegittima, ma destinata ad avere una vita utile per coprire un determinato arco temporale, in esito al quale il Legislatore avrebbe potuto emanare una nuova normativa identica), ponendo in essere una elusione dolosa rispetto ai propri obblighi di ottemperanza, con un risultato concreto, purtroppo, favorevole alla propria ottica, in un corto-circuito sul modello del paradosso di Zenone, nel quale Achille (il diritto europeo) non avrebbe mai raggiunto la Tartaruga (la disciplina italiana).

Tale (seppur maliziosa) opinione sembra oggettivamente confermata dalla realtà di oltre quindici anni di storia di rapporti tra ordinamento europeo e di ordinamento nazionale, nonché di “dialogo” tra i relativi Legislatori e le relative Corti: una situazione surreale, nella quale il Legislatore Italiano era risultato totalmente “sordo” alla Direttiva Bolkenstein, alla sentenza della Corte di Giustizia Promoimpresa ed alle ripetute procedure di infrazione aperte dalla Commissione Europea, in un contesto surreale di inottemperanza continua e reiterata.

2.1. In un contesto nel quale il Legislatore non svolgeva il proprio ruolo, secondo i principi superiori del diritto europeo e del diritto costituzionale, tale corto-circuito avrebbe potuto essere “rotto” soltanto con una presa di posizione sostanziale da parte del Giudice Amministrativo, capace di andare oltre tutti i “lacciuoli” formali, mediante l’affermazione del potere di disapplicazione della normativa nazionale – laddove manifestamente elusiva dei principi già specificamente imposti dal diritto europeo e dal Giudice Europeo – sia in capo al Giudice Amministrativo, sia in capo alla stessa Amministrazione (profilo quest’ultimo di notevole rilevanza).

Con tale impostazione, il Giudice Amministrativo si è, in sostanza, conferito un ruolo di Legislatore supplente (per non dire “contro-legislatore”): laddove il Legislatore rimanga inerte (o, peggio, emani normative palesemente illegittime, di reiterazione di principi già dichiarati incompatibili con il diritto europeo), il Giudice si assume un potere (quasi di tipo cautelare) di diretta disapplicazione della norma illegittima e con ferisce il medesimo potere anche alla stessa Amministrazione (la quale, chiaramente, dovrà utilizzarlo in maniera estremamente ponderata, nei soli casi di incompatibilità già acclarata della normativa nazionale rispetto al diritto europeo).

L’auto-conferimento di tale ruolo può essere senz’altro discutibile, in astratto, sulla base dei principi generali (la separazione dei poteri in primis), ma tale profilo di criticità formale deve ritenersi recessivo rispetto alla necessità sostanziale di avere un Giudice che imponga il rispetto delle regole, anche allo stesso Legislatore, quantomeno in casi estremi, come la questione oggetto della presente disamina, nei quali il Legislatore dimostri una totale sordità ai principi superiori che dovrebbero limitare il relativo potere. In questa ottica, quello che può essere sembrato uno sconfinamento del potere giurisdizionale trova una propria giustificazione all’esigenza pratica di “riconfinare” il Legislatore e di non consentirgli più un evidente abuso del potere legislativo.

2.2. All’affermazione del potere di disapplicazione della normativa di fonte primaria nazionale, laddove in palese contrasto con il diritto europeo (peraltro, in un contesto nel quale tale incompatibilità era stata già acclarata dalla Corte di Giustizia con la sentenza Promoimpresa), la Plenaria ha “accompagnato” il “varo” di un altro principio di importanza fondamentale per il processo amministrativo attuale e futuro, che va oltre la deroga alla retroattività degli effetti della sentenza (già riconosciuta dalla giurisprudenza amministrativa da oltre dieci anni, seppure in relazione a situazioni eccezionali), arrivando ad affermare la modulazione degli effetti nel tempo, anche con posticipazione degli stessi (nella fattispecie, laddove la Plenaria ha indicato l’immediatezza dell’obbligo di procedura ad evidenza pubblica e, comunque, la decadenza di tutte le concessioni demaniali marittime alla data del 31 dicembre 2023, al solo fine di garantire il tempo utile di due anni per l‘espletamento delle relative gare).

Anche in questa valutazione, il Consiglio di Stato ha dimostrato fermezza nel rifuggire da principi formali, privi della capacità di garantire l’effettività e la pienezza della tutela: un Giudice di legittimità – oltre ad emanare decisioni retroattive (principio ormai definitivamente superato, quantomeno a livello di dogma) – non dovrebbe valutare gli effetti delle proprie decisioni, ma dovrebbe rimanere “chiuso” nelle proprie stanze dei Palazzi di Giustizia e non porre in essere valutazioni di opportunità (che sarebbero oltre i limiti della propria giurisdizione), né tantomeno curarsi degli effetti delle proprie decisioni (potenzialmente di estrema dirompenza dal punto di vista economico e sociale).

Tale principio anacronistico deve intendersi ormai superato alla luce delle due decisioni della Plenaria: così come il Diritto deve individuare il punto di equilibrio tra interessi in gioco, la Giustizia deve applicare il diritto generale ed astratto nei casi specifici e concreti; tale applicazione deve essere posta in essere in termini sostanziali e, quindi, non può prescindere dalla valutazione di un elemento fondamentale nell’individuazione del punto di equilibrio degli interessi in gioco, costituto dall’impatto esterno della decisione nel mondo reale.

In sostanza, in una nuova prospettiva processuale, nel ruolo del Giudice si pone l’opportunità di pesare non solo elemento strettamente giuridici, ma anche elementi metagiuridici – sicuramente ultronei rispetto al ruolo del Giudice in senso stretto (interpretazione della normativa al caso di specie) – costituiti dal bilanciamento degli interessi in gioco non solo dal punto di vista “interno” (tecnico-giuridico), ma anche dal punto di vista “esterno” (impatto economico o sociale).

E’ una nuova “frontiera” per la Giustizia Amministrativa, forse discutibile dal punto di vista formale, ma senz’altro di estrema rilevanza dal punto di vista di una giusta ottica del rapporto tra Giustizia e Società, nonché del carattere ausiliario e strumentale del Diritto e della Giustizia all’Economia ed alla Società e dal punto di vista della concretezza sostanziale del lavoro della Giustizia Amministrativa.

La parte apparentemente meno rilevante delle decisioni della Plenaria è costituita dalla analisi dei profili strettamente giuridici, relativi all’accertamento della effettiva incompatibilità della normativa nazionale rispetto alla normativa europea, che, teoricamente, poteva sembrare ormai acclarata.

In realtà, le decisioni del Consiglio di Stato hanno dovuto superare tre elementi tutt’altro che scontati e, nella fattispecie, assolutamente dirimenti per la valutazione della questione, ovvero la verifica dei presupposti-base quali la assimilabilità delle concessioni di matrice italiana alle autorizzazioni considerate dalla Direttiva Bolkenstein, l’accertamento della sussistenza di un “interesse transfrontaliero certo” e del carattere di “risorsa limitata” del patrimonio paesaggistico costituito dall’insieme delle spiagge italiane.

Il primo punto era stato già in parte affrontato dalla Corte di Giustizia nella sentenza Promoimpresa (sovrapponibilità dei concetti di concessione italiana e di autorizzazione europea), ma è stato ribadito dal Consiglio di Stato in un’ottica di connessione funzionale di tipo esclusivamente sostanziale, sottolineando come, al di là delle sovrapponibilità o meno dei due concetti, ciò che era maggiormente rilevante era costituito dal carattere strumentale della concessione demaniale rispetto all’autorizzazione a svolgere servizi ed attività di tipo economico, in quanto, per svolgere attività economiche di tipo balneare (stabilimenti, ristoranti ecc.), è necessario essere titolare della concessione sul territorio demaniale, il cui rilascio o rinnovo, per tale ragione, non può avvenire in deroga alle regole della concorrenza.

Il secondo ed il terzo punto (accertamento della sussistenza di un “interesse transfrontaliero certo” e del carattere di “risorsa limitata”) sono stati affrontati in un’ottica nuova, assolutamente condivisibile, del carattere unitario del bene complessivo costituito dall’insieme di tutte le spiagge italiane e di tutte le concessioni demaniali marittime: da tale nuovo concetto è derivata la constatazione del fatto che – essendo la decisione della Plenaria stata richiesta dal Presidente del Consiglio di Stato per risolvere unitariamente la questione complessiva, di interesse generale per l’Economia nazionale e per la certezza del diritto in tale settore – oggetto del contendere (al di là delle due questioni oggetto di giudizio, consistenti negli appelli delle sentenze del TAR Puglia e del TAR Sicilia) era costituito dall’insieme di tutte le concessioni demaniali sul territorio nazionale; in tale ottica complessiva di individuazione del bene unitario costituito dall’intero patrimonio paesaggistico nazionale costituito dall’insieme di tutte le spiagge italiane, il Consiglio di Stato ha correttamente riconosciuto la sussistenza dei due presupposti fondamentali costituiti dall’“interesse transfrontaliero certo” (indubbio, visto il valore complessivo del bene spiagge-italiane) e dal carattere di “risorsa limitata” di tale bene (riconosciuto alla luce della constatazione del fatto che la quasi totalità delle spiagge che possono essere date in concessione risulta già oggetto di concessione).

Ultimo punto (last, but not least) delle decisioni in questione è costituito dalla configurazione di un sistema di procedure ad evidenza pubblica di tipo peculiare, nel quale risulta una lieve (ma ragionevole e proporzionata) posizione di vantaggio per i concessionari, giustificata (e giustificabile), in ragione non degli investimenti posti in essere (che trovano, invece, una differente disciplina degli indennizzi, laddove gli stessi non siano stati ancora recuperati), ma dell’esigenza di considerare il know how dagli stessi già acquisito e rispettare (in termini molto limitati) un privilegio territoriale, nell’ottica della continuità della cultura del territorio.

Tale impostazione assume una rilevanza notevole alla luce del carattere di Legislatore assunto dal Giudice Amministrativo sotto tale profilo, con la elaborazione ragionata di una serie di principi-cornice delle procedure ad evidenza pubblica in tale settore, alla luce di alcune limitate specificità riconosciute dalla Plenaria: anche tale profilo, per quanto formalmente ultroneo rispetto ai limiti della giurisdizione del Giudice Amministrativo, risulta sostanzialmente coerente allo spirito complessivo di tale decisioni, nelle quali il Consiglio di Stato non si è arrogato un potere legislativo allo stesso, ma ha coraggiosamente assunto un ruolo di supplente a fronte di un Legislatore sordo e inerte di fronte ad una tematica che ha esposto l’Italia a numerose procedure di infrazione e nella quale il Legislatore ha mantenuto un sistema di privilegio ingiustificato per imprenditori che sono rimasti concessionari per decenni (con canoni estremamente irrisori, pari al 0,67% del valore effettivo, come rilevato nelle decisioni della Plenaria nel rapporto tra gettito potenziale e gettito effettivo, quantificati rispettivamente in cento milioni di euro annui ed in quindici miliardi di euro annui) ed imprenditori che sono rimasti fuori da tale miniera (riservata a pochi, secondo un sistema tutto italiano), con grave violazione del diritto fondamentale di impresa di questi ultimi (art. 41 Cost.), del diritto al lavoro (artt. 1 e 4 Cost.) dei relativi dipendenti, dei principi di ragionevolezza e di uguaglianza (art. 3 Cost.), nonché della stessa tutela del paesaggio (art. 9 Cost.) (che sarà senz’altro maggiormente tutelato in un sistema moderno e non più “feudale”) e con grave danno alle Casse Erariali.

[1] Il presente contributo riprende – in maniera più ampia – il contributo pubblicato sulla Rivista Diritti Fondamentali n. 1/2022 (“Le concessioni demaniali marittime ieri, oggi e domani. La tutela dei diritti fondamentali di tutti gli operatori del settore, mediante l’applicazione delle regole sulla concorrenza, secondo i principi del diritto europeo (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 9 novembre 2021, nn. 17 e 18).”): http://dirittifondamentali.it/2022/01/27/le-concessioni-demaniali-marittime-ieri-oggi-e-domani-la-tutela-dei-diritti-fondamentali-di-tutti-gli-operatori-del-settore-mediante-lapplicazione-delle-regole-sulla-concorrenza-secondo-i/.

[2] Con riferimento alla rilevanza del paesaggio e della necessità di tutela lo stesso nell’ambito della tematica relativa alle concessioni demaniali marittime, si veda M. RAGUSA, Demanio marittimo e concessione: quali novità dalle pronunce del novembre 2021?, pagg. 545 e segg., in Diritto e Società n. 3/2021, numero speciale integralmente dedicato alla tematica delle “concessioni balneari” alla luce delle sentenze nn. 17 e 18 del 2021 dell’Adunanza Plenaria. In particolare, molto interessante risulta il passaggio a pag. 56, relativa alla disamina dell’art. 36 del Codice della Navigazione, laddove si legge testualmente quanto segue in ordine alla logiche originarie di rilascio delle concessioni demaniali (anteriori agli interventi dell’Unione Europea e della Corte di Giustizia prima, nonché del legislatore e della giurisprudenza nazionale poi, che saranno analizzati nel presente articolo): “Si ammette, così, espressamente che la pretermissione dell’uso generale dei beni demaniali possa essere giustificata a fronte del rilascio di concessioni di vasta estensione e di lunga durata che non sono funzionali nemmeno a pubblici usi del mare … A questa impostazione è riconducibile la politica adottata dal Governo, nel silenzio della legge, proprio in materia di rilascio di concessioni di costruzione e gestione di porti e impianti portuali turistici che prende avvio negli anni ’70 … La circolare Mannironi, al secondo punto del preambolo, precisava che la ‘necessità della salvaguardia del paesaggio e degli interessi urbanistici è un presupposto di fondamentale importanza ai fini della disciplina dell’uso del territorio lungo la linea del litorale’ … Tali problematiche, rappresentate dalla moltiplicazione delle forme di utilizzazione della costa, sono peraltro acuite dal valore rivelato, in progresso di tempo, da una vocazione ‘non funzionale’ dei beni costieri, cioè dalla crescente importanza della tutela del paesaggio e dell’ambiente, interessi che possono rinvenire nella revisione della teoria del demanio (e nella rivalutazione della “teorizzazione dell’uso collettivo”) un efficace strumento di protezione”.

In tale ottica, le Plenaria nn. 17-18/2021 – pur non formulando alcun riferimento al paesaggio come valore costituzionale – hanno riconosciuto l’immenso valore naturalistico del patrimonio-spiagge nazionale, sottolinaandone il valore economico di mercato (cfr. par. 16: “Al contrario degli appalti o delle concessioni di sevizi, la p.a. mette a disposizione dei privati concessionari un complesso di beni demaniali che, valutati unitariamente e complessivamente, costituiscono uno dei patrimoni naturalistici (in termini di coste, laghi e fiumi e connesse aree marittime, lacuali o fluviali) più rinomati e attrattivi del mondo. Basti pensare che il giro d’affari stimato del settore si aggira intorno ai quindici miliardi di euro all’anno, a fronte dei quali l’ammontare dei canoni di concessione supera di poco i cento milioni di euro, il che rende evidente il potenziale maggior introito per le casse pubbliche a seguito di una gestione maggiormente efficiente delle medesime”).

Di particolare interesse, sotto il profilo della tutela del paesaggio, risultano essere le considerazioni di M. CALABRO’, Concessioni demaniali marittime ad uso turistico-ricreativo e acquisizione al patrimonio dello Stato delle opere non amovibili: una riforma necessaria, pagg. 441 e segg., in Diritto e Società n. 3/2021, numero speciale integralmente dedicato alla tematica delle “concessioni balneari” alla luce delle sentenze nn. 17 e 18 del 2021 dell’Adunanza Plenaria (cfr. pag. 471): “’I progetti di sfruttamento sintetizzati nei documenti dell’offerta devono garantire l’infrastrutturazione della spiaggia per il massimo soddisfacimento delle aspettative sempre più diversificate ed esigenti dell’utenza e, nel contempo, devono assicurare il contenimento delle esternalità ambientali e del disturbo al paesaggio’, E. Boscolo, Beni pubblici e concorrenza: le concessioni demaniali marittime, cit., 1225. Prospetta una applicazione delle regole concorrenziali al settore delle concessioni demaniali marittime, intesa quale strumento idoneo non solo a stimolare l’economia, ma anche a consentire uno sfruttamento sostenibile delle risorse naturali, ‘finalizzato al bene comune, in termini di migliore fruizione di queste e, soprattutto, di creazione di ricchezza a vantaggio della collettività e non solo di pochi’ A. Lucarelli, L. Longhi, Le concessioni demaniali marittime e la democratizzazione della regola della concorrenza, in Giur. cost., 3/2018, 1250 ss.”.

[3] Il tema in questione ha avuto una evoluzione “a scatti”, con fasi di totale quiescenza e fasi di estrema vivacità nel dibattito, tanto da essere stata paragonata al “mostro di Lochness”, la cui leggenda ha vissuto storicamente un alternarsi di fasi di grande interesse (per avvistamenti ripetuti in brevi periodi di tempo) e di fasi di abbandono (per lunghi periodi, nei quali si sono perse le tracce).

Tale intuizione, che rende bene l’idea di come la tematica in oggetto abbia avuto fasi alterne (di grande attenzione e di totale disattenzione da parte dei vari operatori) è di G. MARCHEGIANI, Le concessioni demaniali marittime e la sindrome di Loch Ness, in www.giustamm.it, n. 10/2015; tale contributo è richiamato da C. BENETTAZZO, Il regime giuridico delle concessioni demaniali marittime tra vincoli U.E. ed esigenze di tutela dell’affidamento, in Federalismi, n. 25 /2016, p. 4; nello stesso senso. Anche B. CARAVITA – G. CARLOMAGNO, La proroga ex lege delle concessioni demaniali marittime. Tra tutela della concorrenza ed economia sociale di mercato. Una prospettiva di riforma, in Federalismi, n. 20/2021, pagg. 1 e segg. (il tono anche ironico di questo ultimo contributo risulta nella introduzione dello stesso: “Riferendosi alla materia delle concessioni marittime, la dottrina ha operato una curiosa similitudine con la «sindrome di Loch Ness» a testimonianza“ che la materia è caratterizzata da un’alternanza di situazioni di placida calma seguite da periodi di allarmata tensione, che in breve tempo si riducono ad un nuovo periodo di serena calma”).

Lo stato attuale, all’indomani delle decisioni gemelle della Plenaria, è, ovviamente, di grande vivacità del dibattito, anche in dottrina; ma il tema è sempre stato oggetto di grande attenzione anche prima delle decisioni della Plenaria; in particolare, risultano di notevole interesse i seguenti contributi: G. CARULLO e A. MONICA, Le concessioni demaniali marittime nel mercato europeo dei servizi: la rilevanza del contesto locale e le procedure di aggiudicazione, in Federalismi, n. 26/2020, pagg. 24 e segg.; G. SORRENTINO, L’insostenibile proroga delle concessioni del demanio marittimo tra tutela della concorrenza ed esigenze di ripartenza, in An. 2/2021, Amministrativamente.it, n. 2/2021; F. GAFFURI, La disciplina nazionale delle concessioni demaniali marittime alla luce del diritto europeo, in CERIDAP, n. 3/2021, pagg. 37 e segg..

[4] Il presente contributo, per ragioni di sintesi, si concentrerà sulla disciplina nazionale italiana.

Il tema in questione, però, è molto sentito anche in altri Paesi Europei, che hanno, come l’Italia, un grande patrimonio paesaggistico di spiagge, come la Spagna, la Francia, la Croazia.

Per un’analisi comparata, si veda. G. CERRINA FERONI, La gestione del demanio costiero. Un’analisi comparata in Europa, in Federalismi, n.4/2020; A. LUCARELLI, B. DE MARIA, M.C. GIRARDI (a cura di), Governo e gestione delle concessioni demaniali marittime, Principi Costituzionali, beni pubblici e concorrenza tra ordinamento europeo e ordinamento interno, in Quaderni della Rassegna di diritto pubblico europeo, 7, Napoli, 2021.

[5] Per comodità e completezza, si riporta il dato testuale di tale articolo.

“Fanno parte del demanio marittimo:

a) il lido, la spiaggia, i porti, le rade;
b) le lagune, le foci dei fiumi che sboccano in mare, i bacini di acqua salsa o salmastra che almeno durante una parte dell’anno comunicano liberamente col mare;
c) i canali utilizzabili ad uso pubblico marittimo”.

[6] Per comodità e completezza, si riporta il dato testuale di tale articolo.

“Le costruzioni e le altre opere appartenenti allo Stato, che esistono entro i limiti del demanio marittimo e del mare territoriale, sono considerate come pertinenze del demanio stesso”.

[7] In sostanza, immaginando il lato dell’offerta del complessivo mercato dei servizi demaniali marittimi come un grande mare chiuso (all’interno del quale ogni operatore “nel mercato” costituisce una “goccia di acqua”), ma collegato al mare aperto (all’interno del quale gli aspiranti operatori “per il mercato” costituiscono altrettante gocce d’acqua), si deve prendere atto che il collegamento tra “mare chiuso” e “mare aperto” era costituito da un minuscolo “rigagnolo” di acqua, all’interno del quale si scambiano pochissime unità di gocce di acqua: in particolare, solo per ogni “goccia-operatore” che esce, si libera un posto per una sola “goccia-aspirante-operatore” che entra (il quale, peraltro, risulta essere prescelto per puro caso, per il semplice fatto di trovarsi “al posto giusto nel momento giusto”, ovvero per avere presentato domanda nel momento in cui si è determinata la vacatio e non a seguito di un giusto confronto concorrenziale): in tale “mare chiuso”, pertanto, le “acque” assumono inevitabilmente un carattere “stagnante”, come avviene in qualsiasi “stagno” che sia collegato al mare soltanto mediante un piccolo “rigagnolo”.

[8] Per completezza, si riporta il dato testuale del richiamato Considerando n. 1.

“La Comunità mira a stabilire legami sempre più stretti tra gli Stati ed i popoli europei e a garantire il progresso economico e sociale. Conformemente all’articolo 14, paragrafo 2, del trattato il mercato interno comporta uno spazio senza frontiere interne nel quale è assicurata la libera circolazione dei servizi. A norma dell’articolo 43 del trattato è assicurata la libertà di stabilimento. L’articolo 49 sancisce il diritto di prestare servizi all’interno della Comunità. L’eliminazione delle barriere allo sviluppo del settore dei servizi tra Stati membri costituisce uno strumento essenziale per rafforzare l’integrazione fra i popoli europei e per promuovere un progresso economico e sociale equilibrato e duraturo. Nell’eliminazione di questi ostacoli è essenziale garantire che lo sviluppo del settore dei servizi contribuisca all’adempimento dei compiti previsti dall’articolo 2 del trattato di promuovere nell’insieme della Comunità uno sviluppo armonioso, equilibrato e sostenibile delle attività economiche, un elevato livello di occupazione e di protezione sociale, la parità tra uomini e donne, una crescita sostenibile e non inflazionistica, un alto grado di competitività e di convergenza dei risultati economici, un elevato livello di protezione dell’ambiente”.

[9] Per completezza, si riporta il dato testuale del richiamato Considerando n. 6.

“Non è possibile eliminare questi ostacoli soltanto grazie all’applicazione diretta degli articoli 43 e 49 del trattato in quanto, da un lato, il trattamento caso per caso mediante l’avvio di procedimenti di infrazione nei confronti degli Stati membri interessati si rivelerebbe estremamente complesso da gestire per le istituzioni nazionali e comunitarie, in particolare dopo l’allargamento e, dall’altro lato, l’eliminazione di numerosi ostacoli richiede un coordinamento preliminare delle legislazioni nazionali, anche al fine di istituire una cooperazione amministrativa. Come è stato riconosciuto dal Parlamento europeo e dal Consiglio, un intervento legislativo comunitario permette di istituire un vero mercato interno dei servizi”.

[10] Per completezza, si riporta il dato testuale del richiamato Considerando n. 64.

“Al fine della creazione di un vero mercato interno dei servizi è necessario sopprimere le restrizioni alla libertà di stabilimento e alla libera circolazione dei servizi ancora presenti nella legislazione di taluni Stati membri e incompatibili, rispettivamente, con gli articoli 43 e 49 del trattato. Le restrizioni da vietare incidono in modo particolare sul mercato interno dei servizi e dovrebbero essere al più presto eliminate in modo sistematico”.

[11] L’art. 12 prevede la “scarsità delle risorse” come condizione di applicabilità (“qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili”).

Nonostante la norma ponga l’accento sul concetto di “scarsità” delle risorse o delle capacità tecniche quale condizione oggettiva per l’applicazione della Direttiva, il Legislatore europeo non ha fornito alcuna indicazione su quali siano i parametri di riferimento per valutare quando una risorsa possa definirsi scarsa, rimettendo tale valutazione al Giudice Nazionale, tanto che tale circostanza, come si vedrà, ha determinato rilevanti problemi in sede applicativa (anche tale profilo è stato risolto dalle richiamate decisioni della Plenaria, che hanno riconosciuto la sussistenza del requisito della “scarsità delle risorse” con riferimento all’intero mercato delle concessioni demaniali marittime).

[12] La ratio della norma è quella di imporre agli Stati membri l’esperimento di una procedura di selezione, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza, tra i potenziali candidati all’ottenimento di una autorizzazione.

Da un punto di vista sistematico, l’articolo 12 della Direttiva 2006/123 fa parte della sezione 1 del Capo III, Sezione relativa alle autorizzazioni, e riguarda il caso specifico in cui il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili.

Nell’ambito di questa stessa sezione, l’art. 9 della Direttiva in questione disciplina la possibilità per gli Stati membri di subordinare l’accesso ad un’attività di servizio e il suo esercizio ad un regime di autorizzazione. L’art. 10 della stessa direttiva verte sulle condizioni di rilascio di tali autorizzazioni e l’art. 11 della medesima riguarda la loro durata.

[13] Per completezza, si riporta il dato testuale del richiamato Considerando n. 40.

“La nozione di «motivi imperativi di interesse generale» cui fanno riferimento alcune disposizioni della presente direttiva è stata progressivamente elaborata dalla Corte di giustizia nella propria giurisprudenza relativa agli articoli 43 e 49 del trattato, e potrebbe continuare ad evolvere. La nozione, come riconosciuto nella giurisprudenza della Corte di giustizia, copre almeno i seguenti motivi: l’ordine pubblico, la pubblica sicurezza e la sanità pubblica ai sensi degli articoli 46 e 55 del trattato, il mantenimento dell’ordine sociale, gli obiettivi di politica sociale, la tutela dei destinatari di servizi, la tutela dei consumatori, la tutela dei lavoratori, compresa la protezione sociale dei lavoratori, il benessere degli animali, la salvaguardia dell’equilibrio finanziario del regime di sicurezza sociale, la prevenzione della frode, la prevenzione della concorrenza sleale, la protezione dell’ambiente e dell’ambiente urbano, compreso l’assetto territoriale in ambito urbano e rurale, la tutela dei creditori, la salvaguardia della sana amministrazione della giustizia, la sicurezza stradale, la tutela della proprietà intellettuale, gli obiettivi di politica culturale, compresa la salvaguardia della libertà di espressione dei vari elementi presenti nella società e, in particolare, dei valori sociali, culturali, religiosi e filosofici, la necessità di assicurare un elevato livello di istruzione, il mantenimento del pluralismo della stampa e la politica di promozione della lingua nazionale, la conservazione del patrimonio nazionale storico e artistico, e la politica veterinaria”.

Appare, quindi evidente, che la norma sia stata concepita con lo scopo di impedire ogni elusione dell’obbligo di svolgere la gara prevista dal comma 1 dell’art. 12, ribadendo ulteriormente l’imprescindibilità dello svolgimento della stessa.

[14] In sostanza, l’assolutezza dei primi due commi sembra essere mitigata dalle aperture previste dal comma 3, il quale ha accorda agli Stati la possibilità di prevedere deroghe nello stabilire le regole della procedura in virtù di “motivi imperativi d’interesse generale conformi al diritto comunitario”.

[15] Per completezza, si riporta il dato testuale del richiamato Considerando n. 75.

“Il fatto che la presente direttiva specifichi un certo numero di requisiti che gli Stati membri devono sopprimere o valutare nel corso del periodo di recepimento lascia impregiudicate le procedure di infrazione che possono essere avviate nei confronti di uno Stato membro che ha mancato di ottemperare agli obblighi derivanti dagli articoli 43 o 49 del trattato”.

[16] M. CLARICH, Autorizzazioni e concessioni: presidi dell’interesse pubblico o barriere all’accesso al mercato?, in Il diritto dell’economia, 2015, parla di “eleganti architetture concettuali” per indicare le diverse tipologie di provvedimenti amministrativi presenti nel sistema giuridico italiano.

La Direttiva non si occupa espressamente di concessioni demaniali marittime quanto, piuttosto, di regimi di autorizzazione.

Tale circostanza ha dato vita ad alcuni problemi interpretativi che ruotano attorno alla terminologia utilizzata dalla Bolkenstein rispetto agli schemi ricostruttivi di diritto nazionale.

Pertanto, per comprendere perché la direttiva servizi si applica anche alle concessioni balneari, si rende necessario svolgere una considerazione preliminare sull’uso della nozione di “concessione” e di “regime di autorizzazione” a livello nazionale e a livello europeo.

A livello nazionale, con il termine “concessione” e “autorizzazione” si fa riferimento a due distinte tipologie di provvedimenti amministrativi, caratterizzati da presupposti e regimi differenti.

In particolare, le principali differenze possono essere individuate nel fatto che la concessione rappresenta un provvedimento amministrativo a mezzo del quale la Pubblica amministrazione trasferisce in capo al privato un diritto non preesistente al fine di consentire lo svolgimento di un lavoro o un servizio di pubblica utilità; l’autorizzazione, invece, si sostanzia in quello strumento giuridico con cui l’Amministrazione si limita a rendere possibile l’esercizio di un potere o di un diritto già preesistente in capo al privato, purché tale diritto non contrasti con l’interesse della collettività.

Per il diritto italiano, quindi, la distinzione tra concessione e autorizzazione risiede nel momento genetico del diritto che il privato può esercitare – diritto preesistente in caso di autorizzazione, diritto non già esistente nel caso delle concessioni-, che si riflette, poi, in un controllo ex ante oppure ex post da parte della P.A.

Tale distinzione, tuttavia, è estranea al Legislatore comunitario, il quale ha previsto che sotto la definizione di “regime di autorizzazione” (ai sensi dell’art. 4, comma 1, n. 6, della Direttiva n. 123/2006), ricadano una molteplicità di provvedimenti amministrativi accomunati dal fatto che un prestatore o destinatario debbano rivolgersi ad un’autorità competente allo scopo di ottenere una decisione formale o una decisione implicita relativa all’accesso ad un’attività di servizio o al suo esercizio.

[17] Rispetto all’art. 12 della Direttiva si è posto un tema dalle rilevanti ripercussioni pratiche, ossia se la norma in questione possa essere definita immediatamente precettiva (o self executing).

Come noto, infatti, le Direttive rappresentano una delle principali fonti del diritto europeo e consistono in atti normativi che vincolano uno Stato membro solo per quanto riguarda il risultato da raggiungere, mentre resta ferma la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi da utilizzare.

Tuttavia, vi sono dei casi in cui anche le Direttive possono divenire direttamente vincolanti per lo Stato membro, e ciò accade quando è imposto un obbligo meramente negativo e non siano necessarie norme applicative, quando si limitino a chiarire norme già presenti nei Trattati, quando impongano obblighi chiari, precisi e incondizionati (direttive dettagliate o self executing), ossia lascino agli Stati uno spazio discrezionale minimo o nullo nella scelta delle modalità per raggiungere il risultato voluto.

Rispetto a tale impostazione, ci si è chiesti se la Direttiva Bolkenstein possa essere definita come self executing, soprattutto per stabilire se, effettivamente, fosse possibile procedere con la disapplicazione della normativa nazionale.

[18] Per completezza, si riporta il dato testuale di tale disciplina.

“1. Nelle ipotesi in cui il numero di titoli autorizzatori disponibili per una determinata attività di servizi sia limitato per ragioni correlate alla scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche disponibili, le autorità competenti applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali ed assicurano la predeterminazione e la pubblicazione, nelle forme previste dai propri ordinamenti, dei criteri e delle modalità atti ad assicurarne l’imparzialità, cui le stesse devono attenersi.

Nel fissare le regole della procedura di selezione le autorità competenti possono tenere conto di considerazioni di salute pubblica, di obiettivi di politica sociale, della salute e della sicurezza dei lavoratori dipendenti ed autonomi, della protezione dell’ambiente, della salvaguardia del patrimonio culturale e di altri motivi imperativi d’interesse generale conformi al diritto [dell’Unione].
L’effettiva osservanza dei criteri e delle modalità di cui al comma 1 deve risultare dai singoli provvedimenti relativi al rilascio del titolo autorizzatorio.
Nei casi di cui al comma 1 il titolo è rilasciato per una durata limitata e non può essere rinnovato automaticamente, né possono essere accordati vantaggi al prestatore uscente o ad altre persone, ancorché giustificati da particolari legami con il primo”.

[19] Per completezza, si riporta il dato testuale di tale comma.

“Ferma restando la disciplina relativa all’attribuzione di beni a regioni ed enti locali in base alla legge 5 maggio 2009, n. 42, nonche’ alle rispettive norme di attuazione, nelle more del procedimento di revisione del quadro normativo in materia di rilascio delle concessioni di beni demaniali marittimi con finalita’ turistico-ricreative, da realizzarsi, quanto ai criteri e alle modalita’ di affidamento di tali concessioni, sulla base di intesa in sede di Conferenza Stato-regioni ai sensi dell’articolo 8, comma 6, della legge 5 giugno 2003, n. 131, che e’ conclusa nel rispetto dei principi di concorrenza, di liberta’ di stabilimento, di garanzia dell’esercizio, dello sviluppo, della valorizzazione delle attivita’ imprenditoriali e di tutela degli investimenti, nonche’ in funzione del superamento del diritto di insistenza di cui all’articolo 37, secondo comma, secondo periodo, del codice della navigazione, che e’ soppresso dalla data di entrata in vigore del presente decreto, il termine di durata delle concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto e in scadenza entro il 31 dicembre 2015 e’ prorogato fino a tale data”.

[20] Per completezza, si riporta il dato testuale di tale comma.

“Ferma restando la disciplina relativa all’attribuzione di beni a regioni ed enti locali in base alla legge 5 maggio 2009, n. 42, nonché alle rispettive norme di attuazione, nelle more del procedimento di revisione del quadro normativo in materia di rilascio delle concessioni di beni demaniali marittimi lacuali e fluviali con finalità turistico‑ricreative, ad uso pesca, acquacoltura ed attività produttive ad essa connesse, e sportive, nonché quelli destinati a porti turistici, approdi e punti di ormeggio dedicati alla nautica da diporto, da realizzarsi, quanto ai criteri e alle modalità di affidamento di tali concessioni, sulla base di intesa in sede di Conferenza Stato-regioni ai sensi dell’articolo 8, comma 6, della legge 5 giugno 2003, n. 131, che è conclusa nel rispetto dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento, di garanzia dell’esercizio, dello sviluppo, della valorizzazione delle attività imprenditoriali e di tutela degli investimenti, nonché in funzione del superamento del diritto di insistenza di cui all’articolo 37, secondo comma, secondo periodo, del codice della navigazione, il termine di durata delle concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto e in scadenza entro il 31 dicembre 2015 è prorogato fino al 31 dicembre 2020 (…)”.

[21] L. DI GIOVANNI, Le concessioni demaniali marittime e il divieto di proroga ex lege, in Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, fasc. 3-4, 2016, p. 912.

[22] La questione è stata rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea da parte di due diversi Giudici italiani, in particolare, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia e dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, con decisioni, rispettivamente, del 5 marzo 2014 e del 28 gennaio 2015.

[23] In via preliminare, deve essere osservato che la sentenza è stata emessa in esito ad un procedimento di rinvio pregiudiziale e ciò significa che quanto indicato dai Giudici della Corte ha valore vincolante per i giudici nazionali.

La sentenza ha tratto origine dalla domanda pregiudiziale posta dal Giudice italiano secondo il quale la normativa italiana, reiterando la proroga della durata di tali concessioni demaniali, creerebbe una restrizione ingiustificata alla libertà di stabilimento, in particolare rendendo praticamente impossibile a qualsiasi altro concorrente l’accesso alle concessioni in scadenza (cfr. punto n. 17 della decisione).

Tale decisione è stata assunta relativamente a due controversie, l’una avente ad oggetto il rinnovo di una concessione per lo sfruttamento di un’area demaniale e la decisione della Giunta Regionale Lombardia di assoggettare l’attribuzione delle concessioni demaniali a una procedura di selezione comparativa, l’altra incentrata sulla decisione relativa all’approvazione del piano di utilizzo del litorale e all’attribuzione di concessioni di beni del demanio marittimo da parte della Regione Sardegna.

Sull’importanza del rinvio pregiudiziale in ytale questione, si veda: G. CARULLO – A. MONICA, Le concessioni demaniali marittime nel mercato europeo dei servizi: la rilevanza del contesto locale e le procedure di aggiudicazione, in Federalismi.it, 23 settembre 2020, dove gli Autori sottolineano l’importanza del rinvio pregiudiziale e richiamano J. ZILLER, Diritto delle politiche e delle istituzioni dell’Unione europea, Bologna, 2013, il quale afferma che il rinvio pregiudiziale “è uno dei tratti più originali della tutela giurisdizionale del diritto dell’Unione europea”.

[24] Le disposizioni della Direttiva Servizi e, nello specifico, l’art. 12 sono state oggetto di interpretazione da parte della Corte di Giustizia, nella sentenza del 14 luglio 2016. Tale sentenza ha delineato il perimetro dell’art. 12 ed enuncia alcuni principi vincolanti per il Legislatore nazionale in tema di concessioni demaniali marittime.

Come già osservato, la terminologia utilizzata dalla Direttiva fa riferimento al regime di autorizzazione e, in tal senso, occorre, da un lato, rilevare che l’articolo 4, punto 6, di tale Direttiva definisce un regime di autorizzazione come qualsiasi procedura che obbliga un prestatore o un destinatario a rivolgersi ad un’autorità competente allo scopo di ottenere una decisione formale o una decisione implicita relativa all’accesso ad un’attività di servizio o al suo esercizio

Inoltre, il Considerando 39 della Direttiva in questione precisa che la nozione di «regime di autorizzazione» dovrebbe comprendere, in particolare, le procedure amministrative per il rilascio di concessioni.

In tale ottica, la Corte ha confermato che le concessioni possono essere qualificate come “autorizzazioni”, ai sensi delle disposizioni della Direttiva 2006/123, qualora siano, da un punto di vista sostanziale, atti formali, qualunque sia la loro qualificazione nel diritto nazionale, che i prestatori devono ottenere dalle autorità nazionali al fine di potere esercitare la loro attività economica.

Per completezza, si riporta il dato testuale contenuto nei paragrafi nn. 38-41, nei quali la Corte ha chiarito che il regime delle autorizzazioni deve applicarsi anche alle concessioni demaniali marittime e lacuali.

“38. Occorre, da un lato, rilevare che l’articolo 4, punto 6, di tale direttiva definisce un regime di autorizzazione come qualsiasi procedura che obbliga un prestatore o un destinatario a rivolgersi ad un’autorità competente allo scopo di ottenere una decisione formale o una decisione implicita relativa all’accesso ad un’attività di servizio o al suo esercizio.

Inoltre il considerando 39 della direttiva in questione precisa che la nozione di «regime di autorizzazione» dovrebbe comprendere, in particolare, le procedure amministrative per il rilascio di concessioni.
Orbene, oggetto dei procedimenti principali sono talune concessioni demaniali marittime e lacuali rilasciate dalle autorità pubbliche e che mirano allo sfruttamento di un’area demaniale a fini turistico‑ricreativi.
Tali concessioni possono quindi essere qualificate come «autorizzazioni», ai sensi delle disposizioni della direttiva 2006/123, in quanto costituiscono atti formali, qualunque sia la loro qualificazione nel diritto nazionale, che i prestatori devono ottenere dalle autorità nazionali al fine di poter esercitare la loro attività economica”.

[25] Nello specifico, la questione se dette concessioni debbano essere oggetto di un numero limitato di autorizzazioni, per via della scarsità delle risorse naturali, spetta al Giudice nazionale.

Sul punto, non può, tuttavia, essere fatto a meno di rilevare che la sentenza, da un lato, non individui alcun parametro cui attenersi per stabilire cosa debba intendersi per “scarsità” e, dall’altro, che è richiesto al Giudice nazionale di procedere caso per caso ad una sorta di istruttoria.

Appare, poi, di particolare interesse il fatto che la Corte si soffermi sul peculiare assetto territoriale italiano, tale per cui le concessioni sono rilasciate a livello non nazionale bensì comunale. Ebbene, secondo la Corte, tale circostanza deve essere presa in considerazione al fine di determinare le aree demaniali che possono essere oggetto di uno sfruttamento economico siano in numero limitato.

Tale inciso appare di particolare rilevanza alla luce del dibattito sorto intorno al concetto di “scarsità” e, in particolare, se tale parametro debba essere tenuto in considerazione rispetto a tutto il litorale italiano o solamente a quello oggetto di eventuale contestazione.

Appare altrettanto evidente che la Corte, ritenendo necessario tenere in considerazione l’azione dei Comuni, propenda per una soluzione restrittiva, nel senso che di dover parametrare la scarsità al contesto specifico di cui si contende (e non tutto il litorale italiano).

Per completezza, si riporta il dato testuale del par. 43, nel quale viene espresso tale concetto.

“Per quanto riguarda, più specificamente, la questione se dette concessioni debbano essere oggetto di un numero limitato di autorizzazioni per via della scarsità delle risorse naturali, spetta al giudice nazionale verificare se tale requisito sia soddisfatto. A tale riguardo, il fatto che le concessioni di cui ai procedimenti principali siano rilasciate a livello non nazionale bensì comunale deve, in particolare, essere preso in considerazione al fine di determinare se tali aree che possono essere oggetto di uno sfruttamento economico siano in numero limitato”.

[26] Pertanto, affermano i Giudici, l’articolo 12, paragrafo 3, della direttiva in questione non può essere interpretato nel senso che consente di giustificare una proroga automatica di autorizzazioni allorché, al momento della concessione iniziale delle autorizzazioni suddette, non è stata organizzata alcuna procedura di selezione.

Inoltre, la Corte specifica che, come rilevato dall’Avvocato Generale ai paragrafi 92 e 93 delle conclusioni, una giustificazione fondata sul principio della tutela del legittimo affidamento richiede una valutazione caso per caso che consenta di dimostrare che il titolare dell’autorizzazione poteva legittimamente aspettarsi il rinnovo della propria autorizzazione e ha effettuato i relativi investimenti. Una siffatta giustificazione non può, pertanto, essere invocata validamente a sostegno di una proroga automatica istituita dal Legislatore nazionale e applicata indiscriminatamente a tutte le autorizzazioni in questione.

Appare evidente che, anche per la valutazione della sussistenza di un legittimo affidamento, sia fondamentale l’intervento del Giudice nazionale che, ancora una volta, è chiamato a svolgere una scelta discrezionale fondata su una adeguata istruttoria.

[27] Per completezza, si riporta il par. n. 67, nel quale tale assunto viene chiarito.

“Nella causa C‑458/14, le indicazioni fornite dal giudice del rinvio consentono alla Corte di constatare che la concessione di cui trattasi in tale causa presenta un interesse transfrontaliero certo, tenuto conto in particolare della situazione geografica del bene e del valore economico di tale concessione”.

[28] L’ultimo intervento normativo con cui il Legislatore nazionale ha espressamente provveduto ad una proroga generalizzata ex lege delle concessioni demaniali marittime è rappresentato dalla Legge di Bilancio 2019.

L’analisi delle disposizioni citate si rende necessaria non solo perché rappresenta il quadro normativo nazionale allo stato vigente, ma, soprattutto, perché l’incoerenza delle norme e il loro contrasto con le previsioni comunitarie non sono passati inosservati al vaglio della Commissione Europea, la quale, infatti, ha inviato una ulteriore lettera di messa in mora all’Italia, prodromica all’avvio di una ennesima procedura di infrazione.

Eppure, almeno in apparenza, le intenzioni del Legislatore italiano sembravano in linea con quanto richiesto dalla disciplina comunitaria.

Infatti, l’art. 1, comma 675 della Legge di Bilancio, ha espressamente previsto che, al fine di tutelare, valorizzare e promuovere il bene demaniale delle coste italiane e in un’ottica di armonizzazione delle normative europee, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, fossero fissati i termini e le modalità per la generale revisione del sistema delle concessioni demaniali marittime.

Tuttavia, tale dichiarazione di intenti si è rivelata in forte contrasto con quanto stabilito ai successivi commi 682 e 683, con i quali è stata disposta la proroga per ulteriori quindici anni, fino al 2033.

In primo luogo, infatti, si dispone che le concessioni demaniali marittime vigenti alla data di entrata in vigore della Legge hanno una durata, con decorrenza dalla data di entrata in vigore della Legge stessa.

In secondo luogo, con il dichiarato intento di garantire la tutela e la custodia delle coste italiane affidate in concessione e tutelare l’occupazione e il reddito delle imprese in grave crisi per i danni subiti dai cambiamenti climatici e dai conseguenti eventi calamitosi straordinari, le concessioni di cui sopra, vigenti alla data di entrata in vigore del decreto-legge 31 dicembre 2009, n. 194, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 febbraio 2010, n. 25, nonché quelle rilasciate successivamente a tale data a seguito di una procedura amministrativa attivata anteriormente al 31 dicembre 2009, hanno una durata, con decorrenza dalla data di entrata in vigore della presente legge, di anni quindici.

[29] Tale disciplina stata inserita all’interno della normativa emergenziale legata alla pandemia è giustificata essenzialmente con l’esigenza di compensare le criticità finanziarie sofferte dagli operatori economici nel settore del turismo causa del Covid.

Come noto, con il diffondersi della pandemia da Covid-19, il Legislatore ha adottato una serie di decreti che costituiscono la c.d. “normativa emergenziale”. Lo scopo di tali misure è stato quello di garantire, da un lato, il contenimento del virus e, dall’altro, tutelare il più possibile la tenuta del sistema economico del Paese.

Tuttavia, come è stato rilevato, con specifico riferimento alle concessioni balneari, l’emergenza sanitaria è apparsa un “pretesto”[29] per adottare una serie di norme che nulla avrebbero a che fare con la fase emergenziale.

In particolare, con il c.d. “Decreto Rilancio”, il Legislatore ha previsto che per le necessità di rilancio del settore turistico e al fine di contenere i danni, diretti e indiretti, causati dall’emergenza epidemiologica da COVID-19, le Amministrazioni competenti non potessero avviare o proseguire, a carico dei concessionari che intendono proseguire la propria attività mediante l’uso di beni del demanio marittimo, lacuale e fluviale, i procedimenti amministrativi per la devoluzione delle opere non amovibili, di cui all’articolo 49 del codice della navigazione, per il rilascio o per l’assegnazione, con procedure di evidenza pubblica, delle aree oggetto di concessione alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto.

La norma, pur non prevedendo una proroga esplicita simile a quelle più volte introdotte ex lege, ha determinato, comunque, l’effetto di “paralizzare” tutti quei procedimenti che avrebbero dovuto essere diretti a scegliere un nuovo operatore di mercato.

Anche in questo caso, appare del tutto evidente che il Legislatore abbia adottato delle misure “tampone” per procrastinare lo svolgimento di procedure di gara per la selezione di nuovi concessionari.

[30] Il rapporto tra Italia e Commissione Europea, sulle concessioni balneari, è stato conflittuale fin dal periodo immediatamente successivo all’adozione della Direttiva Servizi.

Già nel 2009, la Commissione Europea, con una lettera di costituzione in mora notificata alla Repubblica italiana in data 2 febbraio 2009, ha ritenuto che l’articolo 37 del Codice della Navigazione italiano fosse in contrasto con l’articolo 49 TFUE, poiché prevedeva un diritto di preferenza a favore del concessionario uscente, nell’ambito della procedura di attribuzione delle concessioni del demanio pubblico marittimo.

Come si legge nella sentenza della Corte di Giustizia 14 luglio 2016: “la Commissione europea, con una lettera di costituzione in mora notificata alla Repubblica italiana il 2 febbraio 2009, ha ritenuto che l’articolo 37 del codice della navigazione italiano fosse in contrasto con l’articolo 49 TFUE, poiché prevedeva un diritto di preferenza a favore del concessionario uscente nell’ambito della procedura di attribuzione delle concessioni del demanio pubblico marittimo. Il legislatore italiano è intervenuto al fine di eliminare tale diritto di preferenza. In seguito, in sede di conversione del decreto legge n. 194/2009 ad opera della legge n. 25/2010, il legislatore italiano ha aggiunto un rinvio a un altro testo legislativo, consentendo così il rinnovo automatico delle concessioni, di sei anni in sei anni. La Commissione, con una lettera di messa in mora complementare, datata 5 maggio 2010, ha ritenuto che tale rinvio, da un lato, privasse di ogni effetto l’eliminazione del diritto di preferenza e, dall’altro, fosse contrario sia all’articolo 12 della direttiva 2006/123 sia all’articolo 49 TFUE. Poiché il legislatore italiano ha deciso di abrogare la disposizione che consentiva tale rinvio, la Commissione ha ritenuto di poter chiudere la procedura di infrazione il 27 febbraio 2012”.

Il Legislatore italiano è, infatti, inizialmente intervenuto al fine di eliminare tale diritto di preferenza. In seguito, però, in sede di conversione del decreto legge n. 194/2009 ad opera della legge n. 25/2010, il Legislatore ha aggiunto un rinvio a un altro testo legislativo, consentendo così il rinnovo automatico delle concessioni ogni sei anni.

La Commissione, con una lettera di messa in mora complementare, datata 5 maggio 2010, ha ritenuto che tale rinvio, da un lato, privasse di ogni effetto l’eliminazione del diritto di preferenza e, dall’altro, fosse contrario sia all’art. 12 della direttiva 2006/123 sia all’art. 49 TFUE. Tuttavia, visto che il Legislatore italiano ha deciso di abrogare la disposizione che consentiva tale rinvio, la Commissione ha ritenuto di poter chiudere la procedura di infrazione in data 27 febbraio 2012.

[31] A conferma di quanto detto sull’uso illegittimo delle disposizioni di legge per prorogare in modo generalizzato le concessioni, in data 3 dicembre 2020, la Commissione Europea ha deciso di inviare una lettera di costituzione in mora all’Italia in merito al rilascio di autorizzazioni relative all’uso del demanio marittimo per il turismo balneare e i servizi ricreativi (concessioni balneari).

Per la terza volta, quindi, l’Italia è stata messa in mora dalla Commissione per non essersi adeguata – dopo 15 anni – alla Direttiva 2006/123/Ce.

Nella lettera, la Commissione ha ricordato che l’obiettivo è fornire a tutti i prestatori di servizi interessati – attuali e futuri – la possibilità di competere per l’accesso alle risorse limitate, di promuovere l’innovazione e la concorrenza leale e offrire vantaggi ai consumatori e alle imprese, proteggendo nel contempo i cittadini dal rischio di monopolizzazione di tali risorse.

A tale proposito, è stato formulato il richiamo espresso alla sentenza “Promoimpresa” (Corte di Giustizia 14 luglio 2016), specie alla parte in cui la Corte di giustizia dell’Unione Europea ha stabilito che la normativa pertinente e la pratica esistente in Italia di prorogare automaticamente le autorizzazioni vigenti delle concessioni balneari era incompatibile con il diritto dell’Unione.

Laconicamente, è stato sottolineato che “l’Italia non ha attuato la sentenza della Corte” e che, da allora, ha prorogato ulteriormente le autorizzazioni vigenti fino alla fine del 2033 ed ha vietato alle autorità locali di avviare o proseguire procedimenti pubblici di selezione per l’assegnazione di concessioni, che altrimenti sarebbero scadute, violando il diritto dell’Unione. Il passaggio più rilevante della lettera è quello in cui è stato sottolineato che “la Commissione ritiene che la normativa italiana, oltre a essere incompatibile con il diritto dell’UE, sia in contrasto con la sostanza della sentenza della CGUE sopra menzionata e crei incertezza giuridica per i servizi turistici balneari, scoraggi gli investimenti in un settore fondamentale per l’economia italiana e già duramente colpito dalla pandemia di coronavirus, causando nel contempo una perdita di reddito potenzialmente significativa per le autorità locali italiane”.

Pur non essendo noto il contenuto, l’Italia ha risposto alle argomentazioni sollevate dalla Commissione.

[32] Il tema delle proroghe automatiche delle concessioni marittime demaniali è stato oggetto di un intervento a tappeto da parte dell’Autorità Granate della Concorrenza e del Mercato (AGCM)^[32].

L’Autorità è intervenuta sul tema, in particolare, sia attraverso l’esercizio del proprio potere di advocacy sia attraverso reiterati “moniti” al Legislatore in ottica di una sistematica riforma del sistema, come da ultimo accaduto con l’invio al Governo dell’annuale disegno di legge per il mercato e la concorrenza

L’advocacy consiste nel potere attribuito all’AGCM di segnalare al Governo, al Parlamento, alle Regioni e agli Enti locali i provvedimenti normativi e amministrativi già vigenti, o in via di formazione, che introducono restrizioni della concorrenza.

Il fondamento normativo dell’advocacy è l’articolo 21-bis della legge 287/1990, che ha attribuito all’Autorità la legittimazione a impugnare gli atti della pubblica amministrazione che determinano distorsioni della concorrenza.

Proprio tale finalità ha spinto l’Autorità a segnalare numerose norme e/o provvedimenti regionali e comunali che hanno disposto la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime e un esempio lampante di esercizio di tale potere è il caso che ha portato all’adozione della sentenza n. 363/2021 del TAR Toscana.

[33] L’Autorità ha svolto anche un ruolo di “segnalatore” della situazione legata alle concessioni demaniali marittime in tempi recenti. Infatti, in adempimento a quanto prescritto dall’art. 47, comma 2, della Legge 23 luglio 2009, n. 99, l’AGCM ha inviato una segnalazione al Governo, al fine di predisporre l’annuale disegno di legge per il mercato e la concorrenza.

Nella segnalazione, sono analizzati diversi settori meritevoli di intervento, con lo scopo di aumentare la concorrenza, e, tra le misure proposte, spicca la rimozione delle barriere all’entrata per implementare nuovi ingressi per stimolare la produttività del Paese.

Secondo l’AGCM, infatti, la dinamica della produttività dell’Italia mostra un ampio divario con il resto dell’UE ed è frenata da una serie di fattori strutturali.

La ripresa deve passare attraverso la concorrenza, che incentiva le imprese ad essere più produttive e innovative e consente la riallocazione delle risorse dai settori e dalle imprese meno produttive a quelli più produttivi.

A tale fine, è necessario rimuovere le barriere all’entrata e all’uscita che incidono sulle dinamiche di sviluppo settoriale e, dunque, sulla produttività.

In quest’ottica, l’AGCM ha rilevato come un ruolo centrale è quello attribuito alle concessioni, il cui regime spesso non rispetta i principi della concorrenza e della trasparenza e le riassegnazioni sono spesso soggette a proroghe ex lege ripetute.

Ciò incide negativamente sull’ingresso di nuovi operatori e sugli investimenti, così come sulla gestione delle risorse e sulla qualità dei servizi.

Come ricordato anche dall’Autorità, nel corso del 2019 e del 2020, vi sono stati numerosi interventi che, anziché ampliare le opportunità di ingresso di nuovi operatori, hanno mantenuto ingessata la struttura di molti mercati, anche prorogando la durata delle relative concessioni.

L’AGCM, in particolare, ha rimarcato che anche la fase emergenziale non può giustificare l’uso delle proroghe automatiche, poiché, in ogni caso, si assiste ad una sottostima dei costi sopportati dai soggetti esclusi e le implicazioni per la competitività.

Infatti, in un mercato in cui, in ragione delle specifiche caratteristiche oggettive, esiste un’esclusiva o sono ammessi ad operare un numero limitato di soggetti, l’affidamento delle concessioni deve avvenire mediante procedure trasparenti e competitive, al fine di attenuare gli effetti distorsivi della concorrenza connessi alla posizione di privilegio attribuita al concessionario.

Sul punto, deve essere evidenziata una apertura dell’Autorità verso il riconoscimento di una tutela nei confronti dei concessionari uscenti. Secondo l’AGCM, l’indizione di procedure competitive per l’assegnazione delle concessioni potrà, ove ne ricorrano i presupposti, essere supportata dal riconoscimento di un indennizzo a tutela degli eventuali investimenti effettuati. Appare di tutta evidenza la “rottura” rispetto all’orientamento più drastico della giurisprudenza che qualifica, invece, la posizione dei privati al termine del periodo concessorio come “mero interesse di fatto”.

Un altro elemento di novità, poi, è il tema delle sub-concessioni. Come rilevato nella segnalazione al Governo, il ricorso ingiustificato a proroghe ex lege di lunga durata, unitamente alla possibilità di un generalizzato ricorso alle sub-concessioni ex art. 45bis del Codice della Navigazione: L’art. 45bis Cod. Nav. consente al concessionario, previa autorizzazione dell’autorità competente, di affidare ad altri soggetti la gestione delle attività oggetto della concessione. L’attuale formulazione della norma è il risultato della modifica disposta dall’art. 10, comma 2, della legge 16 marzo 2001, n. 18, che ha soppresso le parole “in casi eccezionali e per periodi determinati”, rendendo possibile il ricorso alla sub-concessione in via generalizzata e senza limiti temporali.

Altra considerazione rilevante è relativa alla ridotta misura dei canoni determinati secondo i criteri previsti dall’art. 3 del DL. 5 ottobre 1993, n. 400, è causa di un evidente danno per le finanze pubbliche.

Secondo l’Autorità, le proroghe ex lege delle concessioni, disposte in via generalizzata e per lunghi periodi di tempo, consentono ai concessionari di ricavarne ingiustificate rendite di posizione e, in particolare, grazie al ridotto canone che essi versano all’Amministrazione concedente, lo stesso avrà la possibilità di ricavare, tramite la sub-concessione, un prezzo più elevato rispetto al canone concessorio, che rifletterà il reale valore economico e l’effettiva valenza turistica del bene.

Al fine di ovviare alle problematiche poste dall’attuale disciplina, l’AGCM ha proposto di:

“1. abrogare l’articolo 1, commi 682, 683 e 684, della legge 30 dicembre 2018, n. 145, relativo alle proroghe delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative e adottare in tempi brevi una nuova normativa che preveda l’immediata selezione dei concessionari in base a principi di concorrenza, imparzialità, trasparenza e pubblicità;

in relazione alle sole concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative, affidare anche la determinazione dei canoni concessori alla procedura competitiva per la selezione dei concessionari;
modificare comunque l’art. 45bis del R.D. n. 327/1942 (Codice della Navigazione), reintroducendo le parole “in casi eccezionali e per periodi determinati”, soppresse dalla legge 16 marzo 2001, n. 18”.

[34] Tale pronuncia rappresenta un vero e proprio leading case in tema di proroga automatica delle concessioni demaniali marittime è la sentenza del 18 novembre 2019, n. 7874, con la quale il Consiglio di Stato ha affermato una serie di principi che sarebbero poi stati seguiti dai giudici locali nelle sentenze successive.

La pronuncia, resa nell’ambito di un giudizio di ottemperanza, muove da un apparente contrasto rispetto alle pronunce rese pochissimo tempo prima dallo stesso Consiglio di Stato.

Infatti, i Giudici sostengono che “la giurisprudenza aveva già largamente aderito all’interpretazione dell’art. 37 cod. nav. che privilegia l’esperimento della selezione pubblica nel rilascio delle concessioni demaniali marittime”, in evidente contraddizione con quanto espresso nelle pronunce del mese precedente.

In particolare, appare evidente la contraddizione laddove si afferma che “In tal senso si è del resto espresso, già da tempo risalente, il Consiglio di Stato”, non tenendo in considerazione il filone di sentenze del CdS stesso.

In ogni caso, la massima che emerge dalla pronuncia in oggetto è che “la proroga ex lege delle concessioni demaniali aventi natura turistico-ricreativa non può essere generalizzata, dovendo la normativa nazionale ispirarsi alle regole della Unione europea sulla indizione delle gare”.

Tale passaggio della sentenza rappresenta un mero recupero dei concetti e dei principi espressi dalla sentenza della CGUE del 14 luglio 2016.

Sul punto, tuttavia, deve essere segnalata la riflessione basata sul diritto e sui principi interni svolta dai giudici.

Infatti, sul presupposto per cui la disapplicazione delle norme interne rende illegittima una proroga automatica delle concessioni, il CdS afferma che “a fronte dell’intervenuta cessazione del rapporto concessorio, il titolare del titolo concessorio in questione può vantare un mero interesse di fatto a che l’amministrazione proceda ad una nuova concessione in suo favore e non già una situazione qualificata in qualità di concessionario uscente”.

La statuizione appare di particolare rilievo perché, in primo luogo, nega il riconoscimento di qualsiasi forma di tutela del legittimo affidamento del concessionario uscente e, in secondo luogo, perché appare in contrasto con il dato giuridico, tale per cui un concessionario uscente, in virtù degli investimenti sostenuti, non può essere parificato a chi deve partecipare per la prima volta alla gara.

Sul punto, appare assai rilevante il passaggio in cui la sentenza prospetta una apertura verso la tutela della buona fede del concessionario.

Tuttavia, sembra doveroso sottolineare che “buona fede” e “legittimo affidamento”, che qui sono usati come sinonimi, si fondano su presupposti differenti e, soprattutto, determinano conseguenze assai differenti.

In ogni caso, nella sentenza di legge che “La tutela della buona fede del concessionario, quindi, va relazionata alla data di adozione della direttiva 2006/123/CE (cosiddetta Bolkestein), cosicché nell’ipotesi di concessione demaniale marittima rilasciata in data antecedente, secondo la Corte di giustizia, la cessazione anticipata della concessione “deve essere preceduta da un periodo transitorio che permetta alle parti del contratto di sciogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili, in particolare, dal punto di vista economico”.

Appare interessante anche il passaggio in cui la sentenza fornisce una qualificazione giuridica del rinnovo automatico, che viene classificato come un “mero contegno” della Amministrazione e, di conseguenza, non può avere un valore provvedimentale.

Infine, deve essere sottolineato il passaggio in cui i Giudici affermano che “è ormai principio consolidato in giurisprudenza quello secondo il quale la disapplicazione (rectius, non applicazione) della norma nazionale confliggente con il diritto eurounitario, a maggior ragione se tale contrasto è stato accertato dalla Corte di giustizia UE, costituisca un obbligo per lo Stato membro in tutte le sue articolazioni e, quindi, anche per l’apparato amministrativo e per i suoi funzionari, qualora sia chiamato ad applicare la norma interna contrastante con il diritto eurounitario”.

Consiglio di Stato, Sezione Sesta, 18 novembre 2019, n. 7874: “Prima ancora della nota sentenza della Corte di Giustizia del 14 luglio 2016 (in cause riunite C-458/14, Promoimpresa S.r.l. e C- 67/15, Mario Melis e altri), la giurisprudenza aveva già largamente aderito all’interpretazione dell’art. 37 cod. nav. che privilegia l’esperimento della selezione pubblica nel rilascio delle concessioni demaniali marittime, derivante dall’esigenza di applicare le norme conformemente ai principi comunitari in materia di libera circolazione dei servizi, di par condicio, di imparzialità e di trasparenza, derivanti dalla direttiva 123/2006, essendo pacifico che tali principi si applicano anche a materie diverse dagli appalti, in quanto riconducibili ad attività, suscettibile di apprezzamento in termini economici.[..] Alla luce del prevalente indirizzo giurisprudenziale, non è in alcun modo riscontrabile una proroga ex lege di una concessione demaniale marittima. Ciò significa che anche la più recente proroga legislativa automatica delle concessioni demaniali in essere fino al 2033, provocata dall’articolo unico, comma 683, l. 30 dicembre 2018, n. 145[…] è coinvolta nel ragionamento giuridico sopra esposto”.

Anche il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza 28 febbraio 2018, n. 1219, ha ribadito che la disapplicazione della norma interna rientra nell’attività di interpretazione, finalizzata “all’individuazione della norma applicabile, riservata al giudice, in applicazione del principio iura novit curia e nel doveroso rispetto dei principi di primazia del diritto comunitario, di certezza del diritto e di leale collaborazione”.

La disapplicazione è, dunque, strettamente correlata all’attività di esegesi e di interpretazione della norma, in quanto essa costituisce il risultato effettivo della funzione interpretativa. In particolare, la disapplicazione costituisce l’esito di un’attività di interpretazione abrogativa.

La disapplicazione postula un’antinomia e cioè un contrasto insanabile tra due disposizioni immediatamente precettive, sicché il criterio della maggior forza di una delle due, comporta il dovere del Giudice di garantire l’applicazione della norma sovraordinata, disapplicando quella cedevole.

[35] Rispetto a tale quadro di partenza, le pronunce dei singoli TAR si caratterizzano per aver apportato dei contributi in termini interpretativi.

In tale senso, si può considerare, innanzitutto, la sentenza del TAR Veneto, Sezione Prima, 3 marzo 2020, n. 218, che risulta di particolare interesse per le considerazioni svolte dai giudici in tema di legittimo affidamento. Posto che, anche in questo caso, si assiste ad un uso equivalente dei termini “buona fede” e “legittimo affidamento”, il TAR afferma che l’attuale quadro normativo e giurisprudenziale debba comportare l’esclusione della configurabilità “di un legittimo affidamento sulla possibilità di ottenere un rinnovo automatico della concessione in essere”. In particolare, devono ritenersi “irrilevanti eventuali investimenti realizzati dalla concessionaria in tempi più recenti, atteso che – per le ragioni sopra dette – la stessa non poteva più vantare un legittimo affidamento alla proroga automatica della propria concessione”.

Un’altra pronuncia significativa è quella del TAR Pescara, Sezione Prima, 3 febbraio 2021, n. 40, che, oltre ad aderire all’orientamento inaugurato nel 2019 dal Consiglio di Stato, ha puntualizzato alcuni aspetti particolarmente rilevanti. In primo luogo, infatti, ha affermato che “la “scarsità” e l’interesse frontaliero devono essere valutati nel complesso dei beni coinvolti nei provvedimenti adottati dall’Amministrazione e dunque occorre a tal fine considerare tutte le concessioni in corso di validità e oggetto di proroga, che pertanto devono essere unitariamente valutate, sia perché così considerate nel bando di proroga oggetto del presente giudizio sia perché la considerazione parcellizzata del territorio oggetto di intervento pubblico, e dunque dei singoli lotti, sarebbe artificiosa e contrasterebbe con il principio dell’effetto utile del diritto sovranazionale” … “la circostanza che vi siano altre porzioni di spiaggia libera, dedotta dal Comune resistente, pur suggestiva, non può assumere rilievo dirimente, atteso che le concessioni demaniali marittime con finalità turistico ricreative hanno come oggetto un bene/servizio che è ontologicamente “limitato” nel numero e nell’estensione a causa appunto della scarsità delle risorse naturali, poiché la spiaggia è un bene pubblico demaniale comunque limitato nell’estensione” … “la scarsità, cioè, non viene meno perché una parte del tutto non è stata ancora assegnata, in quanto è un connotato che riguarda il bene nel suo complesso, che è appunto limitato nello spazio e dunque non accessibile astrattamente a tutti, e perciò la sua assegnazione deve rispettare il principio di concorrenza”. Tale decisione evidenzia il concetto di “proroga mascherata”, perchè “quella da ultimo disposta è solo una delle proroghe che il Legislatore italiano ha disposto in deroga ai richiamati principi eurounitari, e ciò la priva anche in radice del carattere di eccezionalità nonché di un legame effettivo con la particolare situazione sanitaria in atto”.

Altra pronuncia interessante è quella del TAR Sicilia, Catania, Sezione Terza, 15 febbraio 2021, n. 505, in cui si afferma che “il concessionario ha ben potuto effettuare le sue valutazioni e intraprendere le opportune iniziative e cautele nella prospettiva dell’esperimento di una procedura selettiva per il successivo affidamento della concessione. Né può ragionevolmente ritenersi che l’Amministrazione fosse tenuta a motivare esplicitamente in ordine all’insussistenza del legittimo affidamento, risultando la circostanza immediatamente evidente avuto riguardo all’epoca dei rinnovi, e, comunque, in proposito dovrebbe comunque farsi applicazione del disposto di cui all’art. 21-octies, secondo comma, della legge n. 241/1990, secondo cui non può essere annullato il provvedimento che non avrebbe potuto avere un contenuto dispositivo diverso da quello in concreto adottato. … Come, poi, risulta da una torrenziale giurisprudenza della Corte di Giustizia, l’interesse transfrontaliero si determina in ragione, non solo del valore stimato dell’appalto o, nel caso di specie, della concessione, ma in relazione alla tecnicità o all’ubicazione dell’affidamento in un luogo idoneo ad attrarre l’interesse di operatori esteri”.

Da ultimo, notevole rilevanza ha assunto anche la decisione del TAR Toscana n. 363/2021, la quale ha sancito la illegittimità del provvedimento di rilascio della concessione in proroga, ovvero “la Determina Dirigenziale n. 408 del 21 maggio 2020 del Comune di Piombino, avente a oggetto la proroga fino al 31 dicembre 2033 delle concessioni demaniali marittime aventi finalità turistico-ricreative, in quanto adottata in palese contrasto con gli articoli 49 e 56 del TFUE, nonché con i principi eurounitari in materia di libera circolazione dei servizi, di par condicio, di imparzialità e di trasparenza, derivanti dalla direttiva 123/2016”.

[36] Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 24 ottobre 2019, dal n. 7251 al n. 7258: “Non vi è infatti interesse a discutere in ordine al soggetto competente ad introdurre un procedimento di licitazione privata per la concessione di beni demaniali marittimi allorché la concessione, di cui si contesta la mancata proroga, risulta in realtà prorogata dal sopravvenuto art. 1, commi 682 e seguenti, della legge n. 145 del 2018”.

In tale senso, si è pronunciato il TAR Puglia, Lecce, Sez. I, con sentenza del 27 novembre 2020, n. 1321 (la cui impugnazione ha poi condotto alla rimessione in Plenaria, decisa con sentenza n. 18/2021), che ha rilevato che il provvedimento amministrativo adottato in conformità alla legge nazionale, ma in violazione di Direttiva self executing, costituisce atto illegittimo e, quindi, non atto nullo, con la conseguenza che il suo annullamento dovrà essere disposto dal Giudice Amministrativo. Dunque, in caso di conflitto tra norma nazionale e norma comunitaria immediatamente efficace, deve ritenersi sussistente l’obbligo di disapplicare la norma interna in favore di quella comunitaria.

Tale impostazione è stata poi confermata con la successiva sentenza 15 febbraio 2021, n. 268, che ha sancito “l’illegittimità degli impugnati provvedimenti sia con riferimento al diniego della proroga ex lege, sia con riferimento alla cd. proroga tecnica condizionata, dovendosi conseguentemente dichiarare il diritto della parte ricorrente di conseguire la proroga del titolo concessorio in essere per la durata prevista dalla legge nazionale n. 145/2018, ovvero fino al 31/12/2033, atteso che il diritto alla proroga risulta direttamente sancito dall’art. 1, commi 682 ss., della legge 145/2018”.

[37] Con riferimento a tale Decreto, si veda R. DIPACE, All’Adunanza plenaria le questioni relative alla proroga legislativa delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative, in www.giustiziainsieme.it.

[38] Per ragioni di concentrazione sul tema specifico delle concessioni demaniali marittime, si è ritenuto opportuno non analizzare i pur interessanti profili preliminari affrontati dalla Plenaria, che ha dichiarato inammissibile l’intervento di una serie di operatori del settore e delle relative associazioni rappresentative, con considerazioni che hanno ripreso quanto già sancito, sotto tale profilo, dalle Plenarie nn. 9/2015 e 23/2016.

[39] In relazione a tali decisioni, si vedano: A. CALZOLAIO, C. BALEANI, Concessioni del demanio marittimo ad usi diversi da quello turistico ricreativo e nullità della proroga: considerazioni a seguito delle sentenze del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 9 novembre 2021 n. 17 e 18, in Lexitalia.it, 13 gennaio 2022 (tale contributo evidenzia come i principi della Plenaria non si applichino alle concessioni c.d. “non balneari”); G. GUZZO, R.PALLIGIANO, Concessioni demaniali marittime e A.P. del Consiglio di Stato. Il difficile equilibrio tra esigenze di coerenza con il diritto eurounitario, incertezze interpretative e possibili invasioni di campo, in lexitalia.it n. 1/2022; A.L. RUM, Per l’Adunanza Plenaria la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative è in contrasto con il diritto eurounitario e le norme legislative nazionali che la dispongono (e che in futuro dovessero ancora disporla) non devono essere applicate né dai giudici né dalla pubblica amministrazione, in www.ildirittoamministrativo.it n. 1/2022; L. VITULLI, La cessazione delle concessioni balneari in essere al 31 dicembre 2023 nelle sentenze dell’Adunanza Plenaria n. 17 e 18 del 2021, in Diritti Comparati, n. 1/2022.

Tali decisioni sono state oggetto di una approfondita analisi in Diritto e Società n. 3/2021, numero speciale integralmente dedicato all’analisi delle due decisioni della Plenaria; in particolare, si vedano, i seguenti saggi (nel medesimo ordine nel quale sono riportati nella rivista in questione): M.S. SANDULLI, Introduzione al numero speciale sulle “concessioni balneari” alla luce delle sentenze nn. 17 e 18 del 2021 dell’Adunanza Plenaria, pagg. 331 e segg.; F. FERRARO, Diritto dell’Unione europea e concessioni demaniali: più luci o più ombre nelle sentenze gemelle dell’Adunanza Plenaria?, pagg. 359 e segg.; G. MORBIDELLI, Stesse spiagge, stessi concessionari?, pagg. 385 e segg.; M. GOLA, Il Consiglio di Stato, l’Europa e le “concessioni balneari”: si chiude una – annosa – vicenda o resta ancora aperta?, pagg. 401 e segg.; R. DIPACE, L’incerta natura giuridica delle concessioni demaniali marittime: verso l’erosione della categoria, pagg. 419 e segg.; M. CALABRO’, Concessioni demaniali marittime ad uso turistico-ricreativo e acquisizione al patrimonio dello Stato delle opere non amovibili: una riforma necessaria, pagg. 441 e segg.; E: LAMARQUE, Le due sentenze dell’Adunanza plenaria… le gemelle di Shining?, pagg. 473 e segg.; R. ROLLI e D. SAMMARRO, L’obbligo di “disapplicazione” alla luce delle sentenze n. 17 e n. 18 del 2021 del Consiglio di Stato (Adunanza Plenaria), pagg. 489 e segg.; E. ZAMPETTI, La proroga delle concessioni demaniali con finalità turistico-ricreativa tra libertà d’iniziativa economica e concorrenza. Osservazioni a margine delle recenti decisioni dell’Adunanza Plenaria, pagg. 507 e segg.; G. IACOVONE, Concessioni demaniali marittime tra concorrenza e valorizzazione, pagg. 529 e segg.; M. RAGUSA, Demanio marittimo e concessione: quali novità dalle pronunce del novembre 2021?, pagg. 545 e segg.; P. OTRANTO, Proroga ex lege delle concessioni balneari e autotutela, pagg. 583 e segg..

[40] Sotto tale profilo, appaiono di particolare interesse le considerazioni svolte dalla Plenaria (par. 15 e 16).

“L’interesse transfrontaliero certo consiste nella capacità di una commessa pubblica o, più in generale, di un’opportunità di guadagno offerta dall’Amministrazione anche attraverso il rilascio di provvedimenti che non portano alla conclusione di un contratto di appalto o di concessione, di attrarre gli operatori economici di altri Stati membri … queste considerazioni traducono in termini economici un dato di oggettiva e comune evidenza, legata alla eccezionale capacità attrattiva che da sempre esercita il patrimonio costiero nazionale, il quale per conformazione, ubicazione geografica, condizioni climatiche e vocazione turistica è certamente oggetto di interesse transfrontaliero, esercitando una indiscutibile capacità attrattiva verso le imprese di altri Stati membri”.

[41] Sotto tale profilo, appaiono di particolare interesse le considerazioni svolte dalla Plenaria (par. 24).

“Del resto, come ricordato dalla Corte di giustizia nella più volte citata sentenza Promoimpresa, “il considerando 39 della direttiva in questione precisa che la nozione di regime di autorizzazione dovrebbe comprendere, in particolare, le procedure amministrative per il rilascio di concessioni”. E la stessa sentenza ha chiaramente affermato che “tali concessioni possono quindi essere qualificate come autorizzazioni, ai sensi delle disposizioni della direttiva 2006/123, in quanto costituiscono atti formali, qualunque sia la loro qualificazione nel diritto nazionale, che i prestatori devono ottenere dalle autorità nazionali al fine di poter esercitare la loro attività economica”.

L’Adunanza plenaria non può che condividere tali conclusioni e ribadire che le concessioni di beni demaniali per finalità turistico-ricreative rappresentano autorizzazioni di servizi ai sensi dell’art. 12 della direttiva c.d. servizi, come tali sottoposte all’obbligo di gara”.

[42] Sotto tale profilo, appaiono di particolare interesse le considerazioni svolte dalla Plenaria (par. 25).

“25. In senso contrario non vale neanche valorizzare la mancanza del requisito della scarsità della risorsa naturale, sul quale peraltro la Corte di giustizia, nella sentenza Promoimpresa, ha rilevato che le concessioni sono rilasciate a livello non nazionale bensì comunale, fatto che deve ‘essere preso in considerazione al fine di determinare se tali aree che possono essere oggetto di uno sfruttamento economico siano in numero limitato’.

Il concetto di scarsità va, invero, interpretato in termini relativi e non assoluti, tenendo conto non solo della “quantità” del bene disponibile, ma anche dei suoi aspetti qualitativi e, di conseguenza, della domanda che è in grado di generare da parte di altri potenziali concorrenti, oltre che dei fruitori finali del servizio che tramite esso viene immesso sul mercato. Va ancora considerata la concreta disponibilità di aree ulteriori rispetto a quelle attualmente già oggetto di concessione. È sulle aree potenzialmente ancora concedibili (oltre che su quelle già assentite), infatti, che si deve principalmente concentrare l’attenzione per verificare se l’attuale regime di proroga fino al 31 dicembre 2033 possa creare una barriera all’ingresso di nuovi operatori, in contrasto con gli obiettivi di liberalizzazione perseguiti dalla direttiva. La valutazione della scarsità della risorsa naturale, invero, dipende essenzialmente dall’esistenza di aree disponibili sufficienti a permettere lo svolgimento della prestazione di servizi anche ad operatori economici diversi da quelli attualmente “protetti” dalla proroga ex lege”.

[43] Tale tema della disapplicazione da parte del Giudice (prima ancora che da parte dell’Amministrazione) della normativa nazionale incompatibile con il diritto europeo era controverso in dottrina ed in giurisprudenza; in alcuni casi, decisioni poste in essere in tale senso, sono state anche oggetto di critiche per “protagonismo giurisprudenziale”: in tale senso, si veda, n particolare: A. DE SIANO, Disapplicazione per difformità dal diritto UE e protagonismo giurisprudenziale, in Federalismi.it, n. 18/2021, pagg. 1 e segg..

Sul tema della disapplicazione della normativa nazionale incompatibile con il diritto europeo, si veda, in particolare: R. ROLLI, La disapplicazione giurisdizionale dell’atto amministrativo. Tra ordinamento nazionale e ordinamento comunitario, Roma 2005. R. GIOVAGNOLI, L’atto amministrativo in contrasto con il diritto comunitario: il regime giuridico e il problema dell’autotutela decisoria. Relazione al Convegno I. G.L. del 29 settembre 2004, in www.giustamm.it; R. Murra, Contrasto tra norma nazionale e norma comunitaria: nullità assoluta degli atti amministrativi di applicazione della norma nazionale?, in Dir. proc. amm., 1990, pagg. 290 e segg.; R. CARANTA, Inesistenza (o nullità) del provvedimento amministrativo adottato in forza di norma nazionale contrastante con il diritto comunitario?, in Giur. It., 1989, III 148; M. Cafagno, L’invalidità degli atti amministrativi emessi in forza di legge contraria a direttiva Cee immediatamente applicabile, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1992, 539.

In giurisprudenza, si vedano: Corte di Giustizia, sentenza 5 marzo 1998, causa C-347/96 Solred, in Racc. I, 937; Corte di Giustizia, sentenza 28 giugno 2001, causa CX-118/00, Larsy, in Racc. I, 5063; Corte Cost. sentenza 8 giugno 1984, n. 170, Granital, in Foro it. 1984, I, 2062 (come rilevato da R. ROLLI e D. SAMMARRO, L’obbligo di “disapplicazione” alla luce delle sentenze n. 17 e n. 18 del 2021 del Consiglio di Stato (Adunanza Plenaria), cit.: “Questa decisione. ha rappresentato la svolta nella questione tra norma comunitaria e norma interna incompatibile. La Corte di giustizia in definitiva ha ribadito il primato del diritto comunitario da far valere dinanzi al giudice comune abilitato a risolvere la controversia. L’organo interno, posto di fronte ad una antinomia tra fonti, deve disapplicare la norma interna prescindendo dall’annullamento o dalla rimozione della stessa”.

[44] Per completezza, si ritiene opportuno riportare il dato testuale del relativo passaggio delle sentenze gemelle, in quanto particolarmente significativo (par. 32).

“In termini generali, va, anzitutto, osservato che la sussistenza di un dovere di non applicazione anche da parte della P.A. rappresenta un approdo ormai consolidato nell’ambito della giurisprudenza sia europea sia nazionale.

In particolare, nella sentenza Fratelli Costanzo si legge espressamente che “tutti gli organi dell’amministrazione, compresi quelli degli enti territoriali”, sono tenuti ad applicare le disposizioni UE self-executing,“disapplicando le norme nazionali ad esse non conformi” (22 giugno 1989, C-103/88).

Anche la Corte costituzionale (sentenza n. 389 del 1989) ha ribadito che “tutti i soggetti competenti nel nostro ordinamento a dare esecuzione alle leggi (e agli atti aventi forza o valore di legge) – tanto se dotati di poteri di dichiarazione del diritto, come gli organi giurisdizionali, quanto se privi di tali poteri, come gli organi amministrativi – sono giuridicamente tenuti a disapplicare le norme interne incompatibili con le norme” comunitarie nell’interpretazione datane dalla Corte di giustizia europea.

Il Consiglio di Stato, a sua volta, sin dalla sentenza sez. V 6 aprile 1991, n. 452, ha chiarito che tutti i soggetti dell’ordinamento, compresi gli organi amministrativi, devono riconoscere come diritto legittimo e vincolante le norme comunitarie, non applicando le norme nazionali contrastanti.

Opinare diversamente significherebbe autorizzare la P.A. all’adozione di atti amministrativi illegittimi per violazione del diritto dell’Unione, destinati ad essere annullati in sede giurisdizionale, con grave compromissione del principio di legalità, oltre che di elementari esigenze di certezza del diritto”.

[45] Il principio di diretta disapplicazione della normativa nazionale in violazione della normativa europea (con l’effetto che non è necessario per il Giudice sollevare una questione incidentale di compatibilità europea o di legittimità costituzionale) costituisce un punto di arrivo di un lungo percorso sviluppatosi nella giurisprudenza della Corte di Giustizia UE e della Corte Costituzionale.

Il tema della disapplicazione giurisdizionale degli atti normativi nazionali in contrasto con il Diritto Europeo, nei tempi più recenti ha acquisito rilevanza sempre crescente con riferimento al problema della influenza reciproca fra diritto interno e diritto europeo.

In particolare, nel rapporto tra ordinamento europeo ed ordinamento interno, a seguito dell’adesione dell’Italia al Trattato di Parigi (1951) e al Trattato di Roma (1957), la giurisprudenza costituzionale ha affrontato il tema con il richiamo all’art. 11 della Costituzione, che consente “limitazioni di sovranità” in funzione di un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia tra le Nazioni. Tali limitazioni riguardano non soltanto l’attività normativa dello Stato, ma anche l’attività amministrativa e giurisdizionale.

La Corte costituzionale n. 14/1964 ha riconosciuto che “il diritto nato dal trattato non potrebbe, in ragione appunto della sua specifica natura, trovare un limite in qualsiasi provvedimento interno senza perdere il proprio carattere comunitario e senza che ne risultasse scosso il fondamento giuridico della stessa comunità. Il trasferimento, effettuato dagli Stati a favore dell’ordinamento giuridico comunitario, dei diritti e degli obblighi corrispondenti alle disposizioni del Trattato implica, quindi, una limitazione definitiva dei loro diritti sovrani, di fronte alla quale un atto unilaterale ulteriore, incompatibile col sistema della comunità, sarebbe del tutto privo di efficacia. L’art. 177 va quindi applicato, nonostante qualsiasi legge nazionale, tutte le volte che sorga una questione d’interpretazione del Trattato”.

Nello stesso senso, si vedano anche le sentenze della Corte costituzionale n. 183/1973 e n. 232/1975: secondo tale giurisprudenza, gli ordinamenti, nazionale e comunitario, sono autonomi e distinti; i Trattati comunitari rientravano in quella categoria di accordi internazionali ai quali la legge ordinaria deve conformarsi in virtù di una speciale garanzia costituzionale.

Successivamente, con la sentenza n. 183/1973, la Corte Costituzionale ha riconosciuto la prevalenza del diritto comunitario secondo esigenze di eguaglianza e di certezza del diritto; pertanto, le norme comunitarie dovevano avere piena efficacia obbligatoria, nonché, essendo dotate di completezza di contenuto dispositivo, anche di diretta applicazione.

L’iniziale orientamento della Corte Costituzionale prevedeva una ripartizione di competenza desumibile dall’art. 11 Cost. da cui derivano alcune conseguenze sul piano del diritto interno. In primo luogo, gli atti normativi nazionali, che invadono la sfera riservata dai trattati alle fonti comunitarie, violano l’art. 11 Cost.; in secondo luogo, se le fonti comunitarie non disciplinano le materie loro riservate, continueranno a vigere le norme nazionali; viceversa, l’emanazione di norme comunitarie nelle materie riservate alle Comunità, implica l’abrogazione di quelle nazionali contrastanti; di conseguenza, la fonte nazionale incompatibile con la disciplina dettata dalla fonte comunitaria competente è illegittima e, competente a giudicare su tale illegittimità, è la stessa Corte Costituzionale.

Tale orientamento non è stato seguito dalla Corte di Giustizia U.E., che, nella decisione del 9 marzo 1978 (sentenza Simmenthal), ha affermato il principio della diretta applicabilità delle norme comunitarie da prevalere sul diritto interno incompatibile. Il giudice nazionale è tenuto a disapplicare le norme statali contrastanti con la normativa comunitaria automaticamente operante.

La posizione della Corte Costituzionale, che configurava in termini di legittimità costituzionale il contrasto tra il diritto comunitario e le leggi interne successive, vietando al Giudice il potere di disapplicare direttamente le leggi nazionali incompatibili, si poneva, pertanto, in aperto contrasto con la giurisprudenza della Corte di Giustizia U.E..

Nel 1984 la Corte Costituzionale, nella sentenza Granital, ha escluso l’applicabilità del principio lex posterior derogat priori ed ha riconosciuto che è dovere del Giudice applicare “sempre” il diritto comunitario direttamente applicabile «sia che segua, sia che preceda nel tempo le leggi ordinarie con esso incompatibili». La decisione in questione, imponendo al Giudice di disapplicare le leggi contrastanti con le norme comunitarie, ha garantito una forma di controllo diffuso sulla validità delle leggi.

Tale controllo, in base all’art. 234 TFUE, che prevede il rinvio al giudice comunitario delle questioni attinenti all’interpretazione alla validità delle norme comunitarie, esalta la funzione della Corte di Giustizia U.E., quale garante della corretta interpretazione ed applicazione del diritto comunitario.

La giurisprudenza della Corte di Giustizia ha poi ulteriormente consolidata il proprio indirizzo, ribadendo che “il giudice nazionale incaricato di applicare, nell’ambito della propria competenza, le disposizioni di diritto comunitario ha l’obbligo di garantire la piena efficacia di tali norme, disapplicando all’occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione contrastante con la legislazione nazionale, anche posteriore, senza doverne chiedere o attendere la previa rimozione in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale” (Corte di Giustizia, sentenza 9 settembre 2003, causa C- 198/01, Consorzio Industria Fiammiferi).

Su tale tema, si vedano, in dottrina: R. NEVOLA, Le limitazioni della sovranità statale in favore dell’Unione Europea nella giurisprudenza costituzionale, in Corte Costituzionale – Servizio Studi, maggio 2014, https://www.cortecostituzionale.it/documenti/convegni_seminari/STU_262.pdf; G. GRASSO, La disapplicazione della norma interna contrastante con le sentenze della Corte di Giustizia dell’UE, Relazione al Seminario 20 maggio 2016 – Corso di perfezionamento in “Il contenzioso dinanzi alle Corti europee”, https://www.unisob.na.it/universita/facolta/giurisprudenza/age/grasso.pdf.

[46] Sotto tale profilo, appaiono di particolare interesse le considerazioni svolte dalla Plenaria (par. 43).

“43. Seguendo questa impostazione, se la proroga è direttamente disposta per legge ma la relativa norma che la prevede non poteva e non può essere applicata perché in contrasto con il diritto dell’Unione, ne discende, allora, che l’effetto della proroga deve considerarsi tamquam non esset, come se non si fosse mai prodotto.

Sono le dinamiche (di non applicazione) della fonte primaria che regolamenta il rapporto di diritto pubblico che determinano l’effetto di mancata proroga delle concessioni.

Di talché l’Amministrazione non esercita alcun potere di autotutela (con i vincoli che la caratterizzano): se l’atto eventualmente adottato dall’amministrazione svolge la sola funzione ricognitiva (e nei termini appunto in cui svolga questa sola funzione), mentre l’effetto autoritativo è prodotto direttamente dalla legge, la non applicabilità di quest’ultima impedisce il prodursi dell’effetto autoritativo della proroga”.

[47] Sotto tale profilo, appaiono di particolare interesse le considerazioni svolte dalla Plenaria (par. 47).

“47. In questo quadro normativo, l’Adunanza plenaria, applicando principi analoghi a quelli già espressi nella sentenza n. 13 del 2017, ritiene allora che, a fronte di un quadro di incertezza normativa, sussistano i presupposti per modulare gli effetti temporali della propria decisone.

La deroga alla retroattività trova fondamento nel principio di certezza del diritto: si limita la possibilità per gli interessati di far valere la norma giuridica come interpretata, se vi è il rischio di ripercussioni economiche o sociali gravi, dovute, in particolare, all’elevato numero di rapporti giuridici costituiti in buona fede sulla base di una diversa interpretazione normativa, sempre che risulti che i destinatari del precetto erano stati indotti ad un comportamento non conforme alla normativa in ragione di una obiettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposizioni (in tal senso, ma con riferimento all’ordinamento comunitario, Corte di giustizia, 15 marzo 2005, in C-209/03).

Nel caso di specie, peraltro, la graduazione degli effetti è resa necessaria dalla constatazione che la regola in base alla quale le concessioni balneari debbono essere affidate in seguito a procedura pubblica e imparziale richiede di prevedere un intervallo di tempo necessario per svolgere la competizione, nell’ambito del quale i rapporti concessori continueranno a essere regolati dalla concessione già rilasciata.

Detto periodo deve essere congruo rispetto all’esigenza funzionale di espletare le gare e di evitare il significativo impatto economico e sociale che altrimenti deriverebbe dall’improvvisa decadenza dei rapporti concessori in essere. Allo stesso tempo, il lasso temporale non può essere elusivo dell’obbligo di adeguamento della realtà nazionale all’ordinamento comunitario”.

[48] Sul punto si veda Consiglio di Stato, Sezione Sesta, 10 maggio 2011, n. 2755, con cui è stato sfatato il “dogma” della necessaria retroattività dell’annullamento dell’atto illegittimo, alla luce delle seguenti considerazioni. “La presente sentenza debba avere unicamente effetti conformativi del successivo esercizio della funzione pubblica, e non anche i consueti effetti ex tunc di annullamento, demolitori degli effetti degli atti impugnati, né quelli ex nunc. Di regola, in base ai principi fondanti la giustizia amministrativa, l’accoglimento della azione di annullamento comporta l’annullamento con effetti ex tunc del provvedimento risultato illegittimo, con salvezza degli ulteriori provvedimenti della autorità amministrativa, che può anche retroattivamente disporre con un atto avente effetti ‘ora per allora’. Tale regola fondamentale è stata affermata ab antiquo et antiquissimo tempore da questo Consiglio (come ineluttabile corollario del principio di effettività della tutela), poiché la misura tipica dello Stato di diritto non può che essere quella della eliminazione integrale degli effetti dell’atto lesivo per il ricorrente, risultato difforme dal principio di legalità. Tuttavia, quando la sua applicazione risulterebbe incongrua e manifestamente ingiusta, ovvero in contrasto col principio di effettività della tutela giurisdizionale, ad avviso del Collegio la regola dell’annullamento con effetti ex tunc dell’atto impugnato a seconda delle circostanze deve trovare una deroga, o con la limitazione parziale della retroattività degli effetti, o con la loro decorrenza ex nunc ovvero escludendo del tutto gli effetti dell’annullamento e disponendo esclusivamente gli effetti conformativi».

In relazione a tale decisione, si vedano, in dottrina, V. CIOCIOLA, L’annullamento con effetti ex tunc dell’atto impugnato quale principio derogabile. Il piano antincendio della regione Toscana, in Il Diritto Amministrativo, https://www.ildirittoamministrativo.it/annullamento-con-effetti-ex-tunc-atto-impugnato-quale-principio-derogabile-Il-piano-antincendio-della-Regione-Toscana-Ciociola-Valeria/gamm664; M. MONTEDURO, Retroattività del provvedimento amministrativo e i principi generali dell’ordinamento, in Amministrazione in Cammino; https://www.amministrazioneincammino.luiss.it/wp-content/uploads/2014/08/Monteduro_Retroatt_provv-amministr.pdf.

In tale senso, seppure in termini meno ampi dal punto di vista motivazionale, si era già espresso il Consiglio di Stato (Sez. VI, 9 marzo 2011, n. 1488), statuendo che il Giudice Amministrativo debba unitariamente valutare quali siano le conseguenze delle proprie statuizioni e possa anche seguire una soluzione diversa e intermedia tra le due alternative tradizionalmente ritenute giuridicamente possibili (reiezione del ricorso di primo grado ovvero accoglimento del ricorso di primo grado).

Anche la Plenaria del Consiglio di Stato, 22 dicembre 2017, n. 13, si è espressa a riguardo affermando i seguenti principi. “Ad avviso del Collegio la regola dell’annullamento con effetti ex tunc dell’atto impugnato può, sia pure in circostanze assolutamente eccezionali, trovare una deroga, con la limitazione parziale della retroattività degli effetti o con la loro decorrenza ex nunc. L’ordinamento riconosce la possibilità di graduare l’efficacia delle decisioni di annullamento di un atto amministrativo (cfr. l’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 e l’art. 34, comma 1, lettera a), del Codice del processo amministrativo). È altresì ammessa la possibilità per il giudice amministrativo di modellare nel caso concreto l’efficacia delle sentenza in materia di contratti pubblici (cfr. artt. 121 e 122 del Codice del processo amministrativo)”.

In relazione a tale decisione, si veda, in dottrina, A. CASSATELLA, Nuovi orientamenti in tema di efficacia temporale delle sentenze del giudice amministrativo: un’innovazione necessaria? Nota a Cons. Stato, ad. pl., 22 dicembre 2017, n. 13, in Dir. proc. amm. n. 3/2018.

Sulla scia di quanto già affermato, in tempi più recenti, il Consiglio di Stato, 30 giugno 2020, n. 1233, si è nuovamente espresso sul punto, ribadendo la possibilità da parte del Giudice di “modulare gli effetti demolitori delle sentenze di annullamento”, indicando che “il principio di effettività della tutela giurisdizionale, nella declinazione desumibile tanto dalle fonti sovranazionali (articoli 6 e 13 della CEDU), quanto da quelle interne (articoli 24 e 113 della Costituzione), imponeva una modulazione temporale dell’efficacia tipica del dictum giudiziale, in vista della necessità di assicurare una soddisfazione non meramente formale dell’interesse fatto valere con la domanda. […] Il riconoscimento di deroghe alla naturale retroattività degli effetti caducatori non incontrerebbe alcuna preclusione nelle norme sostanziali e processuali, laddove rispettivamente disciplinano l’annullamento in autotutela degli atti amministrativi (articolo 21-nonies, legge n. 241 del 1990) ed i contenuti delle sentenze che dispongono l’eliminazione dalla realtà giuridica del provvedimento impugnato (articolo 34, comm. 1, lettera a), c.p.a.)”.

Nello stesso senso, si veda anche TAR Lazio, Sezione Seconda Bis, 11 febbraio 2021, n. 1737.

[49] Anche la Corte Costituzionale (con decisione 11 febbraio 2015 n. 10), pur partendo dal principio della natura intrinsecamente retroattiva delle sentenze dichiarative dell’incostituzionalità di una legge -nell’accogliere la questione di legittimità della disposizione che introduceva un’addizionale all’imposta sul reddito delle società per talune imprese (c.d. Robin Tax) – ha affermato che gli “effetti della dichiarazione di illegittimità costituzionale decorrono, tuttavia, dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione nella Gazzetta Ufficiale, al fine di evitare che l’impatto macroeconomico delle restituzioni dei versamenti tributari connesse alla pronuncia determini uno squilibrio del bilancio dello Stato di entità tale da implicare la necessità di una manovra finanziaria aggiuntiva, anche per non venir meno al rispetto dei parametri cui l’Italia si è obbligata in sede di Unione europea ed internazionale e, in particolare, delle previsioni annuali e pluriennali indicate nelle leggi di stabilità in cui tale entrata è stata considerata a regime».

La graduazione degli effetti nel tempo della sentenza di accoglimento è stata, così, eccezionalmente ammessa a due condizioni, ovvero «l’impellente necessità di tutelare uno o più principi costituzionali i quali, altrimenti, risulterebbero irrimediabilmente compromessi da una decisione di mero accoglimento e la circostanza che la compressione degli effetti retroattivi sia limitata a quanto strettamente necessario per assicurare il contemperamento dei valori in gioco»”.

[50] Sotto tale profilo, appaiono di particolare interesse le considerazioni svolte dalla Plenaria (par. 49).

“L’indizione di procedure competitive per l’assegnazione delle concessioni dovrà, pertanto, ove ne ricorrano i presupposti, essere supportata dal riconoscimento di un indennizzo a tutela degli eventuali investimenti effettuati dai concessionari uscenti, essendo tale meccanismo indispensabile per tutelare l’affidamento degli stessi”.

[51] Sotto tale profilo, appaiono di particolare interesse le considerazioni svolte dalla Plenaria (par. 49).

“La scelta di criteri di selezione proporzionati, non discriminatori ed equi è, infatti, essenziale per garantire agli operatori economici l’effettivo accesso alle opportunità economiche offerte dalle concessioni. A tal fine i criteri di selezione dovrebbero dunque riguardare la capacità tecnica, professionale, finanziaria ed economica degli operatori, essere collegati all’oggetto del contratto e figurare nei documenti di gara. Nell’ambito della valutazione della capacità tecnica e professionale potranno, tuttavia, essere individuati criteri che, nel rispetto della par condicio, consentano anche di valorizzare l’esperienza professionale e il know-how acquisito da chi ha già svolto attività di gestione di beni analoghi (e, quindi, anche del concessionario uscente, ma a parità di condizioni con gli altri), anche tenendo conto della capacità di interazione del progetto con il complessivo sistema turistico-ricettivo del territorio locale; anche tale valorizzazione, peraltro, non potrà tradursi in una sorta di sostanziale preclusione dell’accesso al settore di nuovi operatori

Ulteriori elementi di valutazione dell’offerta potranno riguardar gli standard qualitativi dei servizi (da incrementare rispetto ad eventuali minimi previsti) e la sostenibilità sociale e ambientale del piano degli investimenti, in relazione alla tipologia della concessione da gestire.

La durata delle concessioni dovrebbe essere limitata e giustificata sulla base di valutazioni tecniche, economiche e finanziarie, al fine di evitare la preclusione dell’accesso al mercato. Al riguardo, sarebbe opportuna l’introduzione a livello normativo di un limite alla durata delle concessioni, che dovrà essere poi in concreto determinata (nell’ambito del tetto normativo) dall’amministrazione aggiudicatrice nel bando di gara in funzione dei servizi richiesti al concessionario. La durata andrebbe commisurata al valore della concessione e alla sua complessità organizzativa e non dovrebbe eccedere il periodo di tempo ragionevolmente necessario al recupero degli investimenti, insieme ad una remunerazione del capitale investito o, per converso, laddove ciò determini una durata eccessiva, si potrà prevedere una scadenza anticipata ponendo a base d’asta il valore, al momento della gara, degli investimenti già effettuati dal concessionario”.

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La Corte costituzionale n. 49/2011: nascita della giurisdizione meramente risarcitoria o fine della giurisdizione amministrativa in materia disciplinare sportiva..?..

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:44:10 +0000

La Corte costituzionale n. 49/2011: nascita della giurisdizione meramente risarcitoria o fine della giurisdizione amministrativa in materia disciplinare sportiva..?..

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(pubblicato il 12.4.2011)

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“LE SENTENZE-EMPOLI, OVVERO UN PASSO INDIETRO PER LA CERTEZZA DEL DIRITTO?!”.

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:33:06 +0000

“LE SENTENZE-EMPOLI, OVVERO UN PASSO INDIETRO PER LA CERTEZZA DEL DIRITTO?!”.

SOMMARIO
Introduzione. – I. Il problema della c.d. “pregiudiziale sportiva”. – II. La soluzione data dalla giurisprudenza (natura di provvedimento amministrativo delle decisioni della Camera di Conciliazione). – III. La soluzione difforme data dal T.A.R. Lazio con le sentenze-Empoli. – IV. Critica alla soluzione prospettata nelle sentenze-Empoli. – 1. Natura di interesse legittimo delle posizioni giuridico soggettive dei destinatari di tutti i provvedimenti amministrativi emanati nell’esplicazione di un potere autoritativo (anche se vincolato). – 2. – Natura di interesse legittimo delle posizioni giuridico-soggettive delle società sportive a fronte di provvedimenti federali di ammissione o di non ammissione ai campionati. – 3. Non compromettibilità in arbitrato degli interessi legittimi. – 4. Oggettiva natura sostanziale di provvedimento amministrativo delle decisioni assunte dalla Camera di Conciliazione. – Conclusioni.

Introduzione.

Viene in esame un gruppo di sentenze (nn. 526/2005, 527/2005, 528/2005, 529/2005, tutte emanate in data 21 gennaio 2005), con le quali la Sezione Terza Ter del T.A.R. Lazio ha in parte respinto e in parte dichiarato inammissibili una serie di ricorsi proposti dalla Società Empoli Football Club avverso gli atti con i quali la Federazione Italiana Giuoco Calcio (F.I.G.C.) aveva ammesso al campionato di Serie A per la stagione agonistica in corso (2004-2005) tutta una serie di Società (rispettivamente Reggina, Chievo, Siena e Lazio).
I provvedimenti emanati dal C.O.N.I. e dalle federazioni sportive sono impugnabili innanzi alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (ed alla competenza territoriale del T.A.R. Lazio) ai sensi della legge 17 ottobre 2003, n. 280.

I. Il problema della c.d. “pregiudiziale sportiva”.

Tale legge (di conversione, con modificazioni, del Decreto Legge 19 agosto 2003, n. 220, c.d. “decreto anti-TAR”) ha posto, come condizione (implicita) per la proposizione del ricorso innanzi al giudice amministrativo, la necessità di avere previamente “esauriti i gradi di giustizia sportiva” (art. 3, primo comma) ([1]): tale condizione (c.d. “pregiudiziale sportiva”) ha dato inevitabilmente luogo ad una serie di problemi di interpretazione della legge de qua, dovuti al fatto che la giustizia sportiva esaurisce i propri gradi nella c.d. “Camera di Conciliazione e di Arbitrato per lo Sport” presso il C.O.N.I. e che le decisioni della stessa vengono “autodefinite” dai relativi regolamenti sportivi (Statuto del C.O.N.I., Regolamento Ordinario e Regolamento ad hoc della stessa) come “lodi arbitrali”.
In sostanza, alla luce di tale “pregiudiziale sportiva”, si è subito posto un problema di ammissibilità dei vari ricorsi proposti avverso provvedimenti emanati dalle varie Federazioni sportive innanzi al T.A.R. (pur essendo tale facoltà di impugnazione prevista e disciplinata dalla legge n. 280/2003): tali ricorsi correvano, infatti, il rischio di essere dichiarati inammissibili sempre e comunque, in quanto:
a) se essi erano stati proposti senza adire previamente la c.d. Camera di Conciliazione, essi potevano essere dichiarati inammissibili per non avere esaurito i gradi di giustizia sportiva;
b) se essi erano stati proposti dopo avere adito la Camera di Conciliazione (impugnandone anche la relativa decisione finale), essi potevano essere dichiarati inammissibili per avere ad oggetto (non un provvedimento amministrativo ma) un presunto lodo arbitrale (la cui impugnazione sarebbe dovuta spettare al giudice ordinario).
In pratica, tale pregiudiziale sportiva rischiava, nella propria concreta applicazione, di svuotare di ogni significato l’attribuzione alla competenza esclusiva del T.A.R. Lazio compiuta dalla legge n. 280/2003.

II. La soluzione data dalla giurisprudenza (natura di provvedimento amministrativo delle decisioni della Camera di Conciliazione).

La questione è stata posta per la prima volta dalla Società Cosenza calcio nell’impugnazione di un provvedimento federale di non ammissione al Campionato di Serie C1 2003-2004: la Società, prima di proporre ricorso al T.A.R., aveva previamente adito la Camera di Conciliazione, che aveva rigettato il ricorso con una decisione autodefinita come “lodo arbitrale”; conseguentemente la Società aveva impugnato al T.A.R. sia la decisione della Camera di Conciliazione sia tutti i provvedimenti federali di non ammissione in Serie C1; in giudizio la FIGC aveva eccepito l’inammissibilità del ricorso per avere esso ad oggetto l’impugnazione di un lodo arbitrale; la Società – evidenziando la natura non arbitrabile delle proprie pretese, concretando esse posizioni giuridiche soggettive di interesse legittimo, come tale indisponibile – aveva ribadito l’ammissibilità del ricorso per la natura sostanziale di provvedimento amministrativo (e non di lodo arbitrale) della decisione della Camera di Conciliazione.
Tale questione era stata affrontata dalla Sezione Terza Ter del T.A.R. Lazio, che, con sentenza 1 aprile 2004, n. 2987 – pur riconoscendo la fondatezza della tesi del Cosenza Calcio in ordine alla non compromettibilità delle proprie pretese in quanto costituenti interessi legittimi ([2]), come tali non disponibili – ha ritenuto che:
a) la pronuncia emanata dalla Camera di Conciliazione avesse effettivamente carattere di lodo arbitrale;
b) la competenza in ordine all’impugnazione di tali lodi appartenesse comunque al TAR Lazio (ai sensi dell’art. 3 della legge n. 280/2003, che attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ogni controversia avente ad oggetto atti del C.O.N.I. o delle federazioni sportive);
c) tali lodi arbitrali della Camera di Conciliazione (a tale momento, autodefiniti come “lodi rituali”) fossero sindacabili dal T.A.R. Lazio soltanto per motivi di nullità (e non per vizi di legittimità) ai sensi dell’art. 827 e segg. c.p.c. ([3]).
Il problema era stato poi riproposto in sede di appello della sentenza del T.A.R. Lazio n. 2987/2004: con sentenza 9 luglio 2004, n. 5025, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato, facendo propria la tesi del Cosenza calcio – e riconoscendo che la pretesa della Società (a fronte del provvedimento di carattere autoritativo emanato dalla F.I.G.C. di non ammissione al campionato) costituiva un interesse legittimo, come tale indisponibile e pertanto non arbitrabile – ha stabilito che:
a) la decisione della Camera di Conciliazione non era un lodo arbitrale, ma un provvedimento amministrativo;
b) la stessa era pertanto impugnabile al T.A.R. Lazio;
c) la stessa era sindacabile in forma piena (ovvero per vizi di legittimità, e non solo per vizi di nullità).
La sentenza n. 5025/2004 ha avuto il grande merito di andare oltre il semplice dato formale, costituito dalla dizione letterale dei vari regolamenti sportivi del C.O.N.I. e delle federazioni, che attribuivano tout court il carattere di lodo arbitrale alle decisioni della Camera di Conciliazione; tale decisione ha, infatti, affrontato la reale sostanza delle cose ed ha, pertanto, inevitabilmente dovuto ravvisare come – in materia di impugnazione di provvedimenti federali di non ammissione ai campionati, essendo questi dei provvedimenti amministrativi autoritativi che incidono su posizioni riconoscibili come di interesse legittimo e non essendo assolutamente arbitrabile la materia degli interessi legittimi – i procedimenti instaurati innanzi alla Camera di Conciliazione non possono affatto avere natura di procedimenti arbitrali, bensì hanno natura di procedimenti amministrativi, con la conseguenza che le relative decisioni finali non costituiscono lodi arbitrali, ma provvedimenti amministrativi, sindacabili in forma piena (per vizi di legittimità) dal giudice amministrativo ([4]).
A fronte di tale nuova soluzione della questione relativa alla natura (amministrativa) delle decisioni assunte dalla Camera di Conciliazione (quantomeno quelle assunte in ordine all’impugnazione di provvedimenti emanati dalle federazioni in esplicazioni di poteri autoritativi, come in sede di ammissione ai campionati delle società sportive), la stessa Sezione Terza Ter del TAR Lazio ha mostrato più volte di avere superato la propria precedente impostazione (quella fatta propria con la sentenza n. 2987/2004) e di avere fatto propria, evidentemente condividendola, la visione espressa dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 5025/2004 ([5]).

III. La soluzione difforme data dal T.A.R. Lazio con le sentenze-Empoli.

Con le sentenze nn. 526, 527, 528 e 529, emanate il 21 gennaio 2005, la Sezione Terza Ter del TAR Lazio (tutte di contenuto testualmente identico tra loro) – in pieno contrasto con la soluzione data al problema prima dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (n. 5025/2004) e poi dalla giurisprudenza della stessa Sezione (n. 7550/2004) – fa un brusco retrofront e ripropone la tesi della natura di lodo arbitrale delle decisioni della Camera di Conciliazione relative a questioni di ammissione ai campionati, ritenendo che:
a) l’attività di controllo svolta dalle federazioni sull’equilibrio finanziario delle società ai fini dell’ammissione (o meno) al relativo campionato sia un’attività vincolata e non discrezionale;
b) conseguentemente tale attività di controllo in sede di ammissione al campionato, avendo il carattere di attività vincolata, inciderebbe su posizioni giuridico soggettive riconoscibili come diritti soggettivi (e non come interessi legittimi);
c) pertanto, i provvedimenti di ammissione al campionato, incidendo su diritti soggettivi, come tali disponibili, sarebbero “materia arbitrabile”;
d) conseguentemente – anche alla luce dell’art. 3 della legge n. 280/2003, che fa salve le clausole compromissorie previste dai regolamenti sportivi – le decisioni della Camera di Conciliazione relative a questioni di ammissione ai campionati avrebbero il carattere di lodo arbitrale;
e) comunque tali decisioni sarebbero impugnabili al T.A.R. Lazio ai sensi dell’art. 3 della legge n. 280/2003 (attribuzione della giurisdizione esclusiva per l’impugnazione dei provvedimenti del C.O.N.I. o delle federazioni);
f) tali decisioni però, per la loro natura di lodo arbitrale, sarebbero sindacabili dal giudice amministrativo soltanto per vizi di nullità ai sensi dell’art. 827 c.p.c. (in caso di arbitrato rituale) o soltanto per errores in procedendo (in caso di arbitrato irrituale).

IV. Critica alla soluzione prospettata nelle sentenze-Empoli.

Tale impostazione, alla luce di un corretto inquadramento di tutte le questioni sottese, non può certamente essere condivisa.
A tale riguardo si osserva che:
1) l’attività amministrativa svolta da un organismo di diritto pubblico (anche se soggetto privato), in esplicazione di poteri comunque autoritativi (quale è l’attività svolta dalle federazioni sportive in esecuzione del potere conferitogli dallo Stato con l’art. 12 della legge n. 91/1981), anche quando sia attività vincolata, incide sempre e comunque su interessi legittimi e non su diritti soggettivi (cfr. poi par. 1.);
2) in ogni caso, l’attività di controllo sull’equilibrio economico-finanziario delle società ai fini dell’ammissione ai campionati costituisce un’attività di carattere discrezionale (e non certo vincolato), che pertanto incide indiscutibilmente su interessi legittimi (cfr. poi par. 2.);
3) conseguentemente i provvedimenti di ammissione (o di non ammissione ai campionati), incidendo su interessi legittimi, per la loro natura indisponibili, costituiscono materia sicuramente non arbitrabile: essi non sono, pertanto, lodi arbitrali, ma inevitabilmente provvedimenti amministrativi, impugnabili al T.A.R. Lazio ai sensi della legge n. 280/2003 e da questo sindacabili in forma piena per vizi di legittimità (cfr. poi par. 3).

1. Natura di interesse legittimo delle posizioni giuridico-soggettive dei destinatari di tutti i provvedimenti amministrativi emanati nell’esplicazione di un potere autoritativo (anche se vincolato).

In primo luogo, deve essere evidenziato che – contrariamente a quanto ritenuto dal T.A.R. nel proprio iter logico seguito nelle varie sentenze relative ai ricorsi dell’Empoli – le posizioni giuridico-soggettive dei destinatari di tutti i provvedimenti emanati da soggetti di diritto pubblico nell’esplicazione di un proprio potere autoritativo (essendo essi in una posizione sottoordinata rispetto ad un potere amministrativo sovraordinato), hanno sempre carattere di interessi legittimi (e non di diritti soggettivi): e ciò non solo quando tale attività ha carattere discrezionale, ma anche quando essa abbia carattere vincolato.
Il privato destinatario di un provvedimento amministrativo emanato nell’esercizio di un potere autoritativo (anche se vincolato) ha, pertanto, soltanto la facoltà di pretendere il corretto esercizio di tale attività (ovvero che tale potere sia esplicato nel senso di perseguire realmente l’interesse pubblico per il quale esso è stato conferito); tale prospettiva è valida per tutti i destinatari (diretti e indiretti) di provvedimenti autoritativi, in particolare:
a) non soltanto per i diretti destinatari di tali provvedimenti (che possono fare valere un proprio interesse legittimo in sede di impugnazione degli stessi quando essi producano effetti negativi diretti sulla propria sfera giuridica, come avviene nel caso di società destinataria diretta di un provvedimento di non ammissione al campionato di competenza);
b) ma anche nei confronti di tutti i destinatari indiretti di tali provvedimenti, ovvero di tutta la collettività dei soggetti che esplicano la propria attività nell’ambito dell’Amministrazione (in senso lato) che esercita il proprio potere autoritativo (tutti i soggetti, anche non direttamente destinatari di un provvedimento, possono fare valere un proprio interesse legittimo in sede di impugnazione dello stesso, quando esso, pur non producendo alcun effetto diretto sulla propria sfera giuridica, produca comunque degli effetti negativi indiretti, come avviene per le società che ambiscano ad essere ripescate in un campionato superiore, che vedano i propri interessi “frustrati” da un illegittimo provvedimento di ammissione di un’altra società a tale campionato, che, come tale, impedisce loro di essere “ripescate”).
E’, pertanto, evidente che, a fronte dell’esplicazione di un potere autoritativo, le posizioni giuridico soggettive di tutti i soggetti direttamente (come nel caso della società ipoteticamente non ammessa al campionato) o indirettamente (come nel caso della società che lamenti l’illegittimità di un provvedimento di ammissione al campionato di un’altra società) coinvolti dai provvedimenti emanati dall’Amministrazione hanno una posizione sottoordinata (e non certo pariordinata) alla stessa, qualificabile, come tale, come interesse legittimo.
Nessun rilievo può, pertanto, essere attribuito – per il corretto inquadramento dell’essenza della posizione giuridico-soggettiva (come interesse legittimo o come diritto soggettivo) sottoordinata (direttamente o indirettamente) al potere autoritativo dell’Amministrazione – alle modalità concrete di esplicazione di tale potere, ovvero al fatto che lo stesso abbia natura discrezionale o vincolata.
Infatti, contrariamente all’impostazione fatta propria dal T.A.R. nelle sentenze in questione – secondo la quale, a fronte di poteri autoritativi vincolati vi sarebbero posizioni di diritto soggettivo (mentre soltanto a fronte di poteri autoritativi discrezionali vi sarebbero posizioni di interesse legittimo) – è stato pacificamente riconosciuto dalla giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 29 dicembre 2000, n. 17, che “l’interesse legittimo è figura istituzionalmente correlata all’esercizio di una potestà amministrativa, rimanendo irrilevante se l’atto adottato dall’Amministrazione abbia un contenuto discrezionale o vincolato; la relativa distinzione dal diritto soggettivo va operata considerando lo scopo della norma attributiva del potere, valutando se essa sia diretta in via primaria a tutelare interessi pubblici, ovvero posizioni soggettive di privati” ([6])
E’, pertanto, evidente che, a fronte di provvedimenti amministrativi autoritativi emanati in forza di un potere conferito all’Amministrazione (in senso lato) per il perseguimento di interessi generali, la posizione giuridico-soggettiva del privato (o meglio di tutti i privati, non solo il destinatario diretto, ma anche tutti i destinatari indiretti) ha indiscutibilmente il carattere dell’interesse legittimo, e ciò a prescindere dal fatto che l’attività concretamente posta in essere dall’Amministrazione nell’esercizio di tale potere abbia carattere discrezionale o anche vincolato.

2. Natura di interesse legittimo delle posizioni giuridico-soggettive delle società sportive a fronte di provvedimenti federali di ammissione o di non ammissione ai campionati.

In secondo luogo, deve essere evidenziato un altro dato fondamentale, ovvero che – in sede di emanazione di provvedimenti federali relativi all’ammissione (o alla non ammissione) di società sportive ai relativi campionati, dato che tali provvedimenti costituiscono esplicazione di un potere pubblicistico attribuito dallo Stato alle federazioni con legge (art. 12 legge n. 91/1981) – tutte le società (non solo la diretta destinataria del provvedimento, positivo o negativo che sia, ma anche tutte le altre società, indirettamente destinatarie di tali provvedimenti pur quando essi riguardino altre società) hanno una posizione sottoordinata alla federazione, riconoscibile sempre ed esclusivamente come interesse legittimo.
Tale osservazione risulta perfettamente conforme sia a quanto chiarito, in via generale, dalla giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria sopra riportata (in ordine alla necessaria dicotomia tra potere autoritativo sovraordinato e interesse legittimo sottoordinato) (cfr. par. 2.1.), sia a quanto pacificamente riconosciuto, nella materia specifica dell’ammissione di società sportive ai campionati, sia dal T.A.R. Lazio che dal Consiglio di Stato in precedenza (cfr. par. 2.2.).
2.1. In particolare, tale impostazione ricalca perfettamente il modello generale posto dall’Adunanza Plenaria sopra richiamata: se, infatti, ad un’Amministrazione (o ad un qualsiasi soggetto di diritto pubblico) è stato conferito dallo Stato un potere autoritativo per garantire il corretto (o il miglior) perseguimento di interessi della collettività, ne consegue inevitabilmente che, nell’emanazione di atti volti all’esplicazione di tale potere, l’Amministrazione, dovendo perseguire interessi pubblici, assurge ad una posizione sovraordinata rispetto ai destinatari dei propri provvedimenti; ne consegue che questi, trovandosi in posizione sottoordinata rispetto ad essa, possono soltanto pretendere il corretto esercizio del potere amministrativo e quindi la propria posizione giuridico-soggettiva non può che essere inquadrata come interesse legittimo (non certo come diritto soggettivo, in quanto l’interesse del privato è configurabile come diritto soggettivo soltanto laddove lo stesso abbia una posizione di pariordinazione rispetto a quella dell’Amministrazione, posizione che può verificarsi soltanto quando questa ponga in essere attività di diritto privato e non certo quando essa ponga in essere un’attività delegatale dallo Stato per il perseguimento di interessi pubblici).
2.2. Per quanto riguarda poi, più specificamente, la fattispecie dei provvedimenti amministrativi emanati dalle federazioni sportive in sede di controllo dell’equilibrio finanziario delle società ai fini dell’ammissione ai campionati, è evidente che il relativo potere di controllo ha un oggettivo carattere autoritativo, in quanto è stato conferito alle stesse dallo Stato (addirittura con un atto legislativo di fonte primaria) per garantire l’interesse pubblico costituito dal “regolare svolgimento dei campionati” ([7]): tale potere di controllo è stato, infatti, conferito alle federazioni sportive dallo Stato italiano con l’art. 12 della legge 23 marzo 1981, n. 91 (intitolato “garanzia per il regolare svolgimento dei campionati sportivi”), il quale ha sancito che “al solo scopo di garantire il regolare svolgimento dei campionati sportivi, le società di cui all’art. 10 sono sottoposte, al fine di verificarne l’equilibrio finanziario, ai controlli ed ai conseguenti provvedimenti stabiliti dalle federazioni sportive, per delega del C.O.N.I., secondo modalità e principi da questo approvati” ([8]).
Sotto tale profilo, si osserva che, proprio nella materia dei provvedimenti di ammissione ai campionati, la dicotomia per cui al potere autoritativo dell’Amministrazione corrisponde necessariamente una posizione (sottoordinata) di interesse legittimo dei destinatari (diretti e indiretti) di tale potere, è sempre stata pacificamente riconosciuta da numerose decisioni della giurisprudenza amministrativa (anche precedente alla sentenza n. 5025/2004 del Consiglio di Stato sopra citata); tali decisioni hanno, inoltre, evidenziato anche come, in tale materia, le federazioni esercitino tale potere (autoritativo) con un’attività discrezionale (e non vincolata), prima con la previsione e poi con l’applicazione di norme federali volte a stabilire i parametri per la valutazione dell’equlibrio finanziario delle società.
In particolare:
a) il Consiglio di Stato, con sentenza n. 1050/1995, ha evidenziato come, nell’esplicazione del proprio potere di controllo sull’equilibrio finanziario delle società, le federazioni esercitano un potere discrezionale in due fasi distinte, ovvero una prima volta nella predisposizione delle proprie norme interne volte a regolare le modalità di tale controllo, e, una seconda volta, nel momento della concreta applicazione di tali norme; ne consegue, a parere dei giudici di Palazzo Spada, che la posizione di tutte le società (sia quelle direttamente destinatarie dei provvedimenti di controllo, sia tutte le altre, in quanto indirettamente coinvolte ai fini di un eventuale ripescaggio) assume il carattere dell’interesse legittimo ([9]);
b) il Consiglio di Stato, Sezione Sesta, con sentenza 16 settembre 1998, n. 1257, ha ulteriormente ribadito che – poiché in via generale, a fronte di poteri autoritativi (anche vincolati) i destinatari dei relativi provvedimenti hanno sempre una posizione (subordinata) di interesse legittimo ([10]) – anche nel caso specifico dei provvedimenti relativi all’ammissione ai campionati, avendo il potere di controllo sull’equilibrio finanziario delle società un carattere pubblicistico, le società hanno sempre una posizione di interesse legittimo ([11]);
c) lo stesso Consiglio di Stato, Sezione Sesta, con sentenza 7 maggio 2001, n. 2546, ha ribadito tali principi ([12]);
d) il TAR Lazio, Sezione Terza Ter, con sentenza 14 maggio 2002, n. 4228, ha confermato che, a fronte del potere autoritativo delle federazioni in sede di controllo sull’equilibrio finanziario, le società hanno una posizione di interesse legittimo ([13]); tale impostazione appare indiscutibile in relazione al fatto che, come chiarito nella decisione, l’attività di controllo svolta dalle federazioni non può comunque mai avere carattere vincolato, ma è sempre discrezionale anche quando la federazione abbia stabilito in precedenza dei criteri teoricamente vincolanti per sè stessa ([14]).
Il fatto che non vi siano dubbi che al potere autoritativo federale di controllo sia sottoordinato un interesse legittimo delle società sportive è confermato anche dalle difese recentemente svolte dalla stessa F.I.G.C. in diversi giudizi innanzi alla Camera di Conciliazione, nelle quali la stessa Federazione ha eccepito la non arbitrabilità di questioni sollevate in ordine alla legittimità di provvedimenti federali di ammissione (e di non ammissione) ai campionati, sottolineando il fatto che la posizione giuridica delle società assume, in tali casi, la veste dell’interesse legittimo ([15]).
In ogni caso, nella fattispecie dell’Empoli, risultava assolutamente impensabile anche solo immaginare che la pretesa fatta valere dalla società ricorrente potesse concretare un diritto soggettivo: infatti, la posizione dell’Empoli è una posizione di soggetto indirettamente leso dai provvedimenti dalla stessa impugnati (ovvero i provvedimenti di avvenuta ammissione al campionato di Serie A di altre diverse società sportive, dirette destinatarie degli stessi); a ciò si aggiunga il fatto che l’Empoli non era neanche la prima squadra ad avere titolo ad essere “ripescata” in caso di annullamento di uno dei provvedimenti impugnati (in quanto la società che avrebbe avuto titolo ad aspirare per prima al “ripescaggio” era il Modena e non l’Empoli, come chiarito nelle sentenze stesse). Ne consegue che, anche qualora uno dei provvedimenti impugnati fosse stato annullato (con esclusione della società illegittimamente ammessa), l’Empoli non avrebbe affatto avuto titolo al ripescaggio (avrebbe avuto titolo il Modena): è, pertanto, assolutamente escluso che, nella fattispecie, si avesse riguardo a un diritto soggettivo dell’Empoli ad essere ammesso al Campionato di Serie A (ne consegue che la pretesa dell’Empoli non poteva assolutamente costituire oggetto di arbitrato).

3. Non compromettibilità in arbitrato degli interessi legittimi.

In terzo luogo, si evidenzia come, per la propria natura indisponibile, gli interessi legittimi siano, per definizione, assolutamente insuscettibili di essere rimessi ad un arbitrato, come da sempre (ed ancor più dopo la legge n. 205/2000) pacificamente riconosciuto da giurisprudenza e dottrina.
Tale punto è sempre risultato pacifico, a maggior ragione dopo l’introduzione dell’art. 6 della legge n. 205/2000, che, consentendo la possibilità di rimettere ad arbitrato le sole questioni relative a diritti soggettivi devoluti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ha implicitamente chiarito come le questioni relative ad interessi legittimi non siano certo mai arbitrabili, come ribadito da tutta la dottrina ([16]) e da tutta la giurisprudenza amministrativa ([17]).
Ne deriva che sono sottoponibili ad arbitrato solo le questioni patrimoniali (attinenti ovviamente a risarcimento dei danni) conseguenti all’emanazione di un provvedimento amministrativo e non certo le questioni relative all’impugnazione di un provvedimento amministrativo (con richiesta di valutarne la legittimità).
Pertanto, le eventuali clausole compromissorie che devolvano (o pretendano di devolvere) ad arbitri questioni relative a interessi legittimi lesi da provvedimenti emanati da soggetti nell’esercizio di potestà amministrative autoritative sono assolutamente nulle e comunque inefficaci, come pacificamente chiarito dalla giurisprudenza ([18]); ciò comporta l’effetto che o il soggetto cui è stata devoluta l’attività arbitrale si spoglia spontaneamente della relativa competenza a giudicare (specificando che la materia non è sottoponibile alla sua cognizione) oppure comunque, qualora tale soggetto ponga in essere un’attività decisoria, tale attività non può certo avere carattere arbitrale, ma – concretando l’esercizio di un’attività di valutazione della legittimità di un provvedimento amministrativo posta in essere su ricorso della parte lesa dallo stesso – tale attività non può che configurarsi come svolgimento di una potestas giudicandi avente carattere di attività amministrativa di secondo grado.
Del tutto irrilevante è, pertanto, il fatto (richiamato dalle sentenze relative ai ricorsi dell’Empoli) che la legge n. 280/2003 faccia salve le clausole compromissorie previste dagli statuti e dai regolamenti del C.O.N.I. e delle federazioni, in quanto tale “salvezza” riguarda soltanto clausole compromissorie valide ed efficaci, e non certo disposizioni normative regolamentari che, in contrasto con i più basici principi del diritto, pretendano di attribuire ad organi arbitrali la competenza in materie e su questioni nelle quali vengano incisi interessi legittimi.
Nessuna valenza può avere – per cambiare forma (con l’astratta auto-denominazione di “lodi arbitrali”) a cose giuridiche con sostanza ben radicata (la necessaria natura di atto amministrativo di decisioni che valutino la legittimità di provvedimenti amministrativi incidenti su interessi legittimi) – neanche il riferimento (compiuto nelle sentenze del TAR Lazio sulla questione dell’Empoli) all’art. 11 della legge n. 241/1990 (che consente alla P.A. ed al privato di concordare il contenuto del provvedimento amministrativo, così ammettendo, secondo la visione dei giudici del T.A.R. romano, una sorta di “disponibilità” del potere autoritativo da una parte e degli interessi legittimi dall’altra): a tale proposito, è infatti opportuno chiarire che – come già evidenziato da autorevole dottrina – l’oggetto dell’eventuale devoluzione ad un collegio arbitrale può essere costituito esclusivamente dalle conseguenze patrimoniali derivanti dalla lesione dell’interesse legittimo ([19]).

4. Oggettiva natura sostanziale di provvedimento amministrativo delle decisioni assunte dalla Camera di Conciliazione.

Risulta, pertanto, oggettivamente chiarito che:
a) l’attività autoritativa nell’esplicazione di funzioni pubblicistiche (anche se vincolata) realizza provvedimenti amministrativi necessariamente incidente su (posizioni sottoordinate costituenti) interessi legittimi (cfr. sopra par. 1);
b) l’attività autoritativa delle federazioni in sede di controllo dell’equilibrio finanziario delle società ai fini dell’ammissione al campionato ha un carattere autoritativo (essendo volta al perseguimento di fini pubblicistici conferiti dall’art. 12 della legge n. 91/1981) ed un carattere doppiamente discrezionale (in un primo momento nella fase della previsione dei parametri di equilibrio e in un secondo momento nella valutazione di tali parametri): conseguentemente gli atti emanati incidono su posizioni di interesse legittimo (cfr. sopra par. 2);
c) le posizioni di interesse legittimo – per la loro natura indisponibile (in quanto sottoordinate alla migliore realizzazione dell’interesse pubblico, per il quale il potere autoritativo è stato conferito) – non sono sottoponibili ad arbitrato, con la conseguenza che eventuali clausole compromissorie in tal senso sono nulle o comunque inefficaci (cfr. sopra par. 3).

Ne consegue che le decisioni della c.d. Camera di Conciliazione eventualmente emanate in relazione a questioni relative all’ammissione ai campionati ([20]) – (in teoria la Camera di Conciliazione dovrebbe negare la propria competenza al riguardo ed astenersi su ricorsi relativi a tali questioni non essendo esse devolvibili in arbitrato) – attenendo alla legittimità di provvedimenti amministrativi incidenti su interessi legittimi, hanno una natura di provvedimenti amministrativi (come già correttamente riconosciuto dalla sentenza n. 5025/2004 del Consiglio di Stato) e non certo di lodi arbitrali ([21]); esse, pertanto, devono essere sottoposte ad un sindacato di legittimità pieno (e non certo ad un mero controllo in ordine all’esistenza di errores in procedendo) da parte del giudice amministrativo.

Conclusioni

Alla luce dell’altalenante interpretazione data dalla giurisprudenza amministrativa (da ultimo dalla Sezione Terza Ter del T.A.R. Lazio), al quadro normativo configurato dalla legge n. 280/2003 – e, in particolare, all’obbligo di esperire la c.d. “pregiudiziale sportiva” e, conseguentemente, alla natura delle decisioni emanate dall’organo di ultimo grado di giustizia sportiva (la c.d. Camera di Conciliazione) – diventa determinante per l’operatore nel settore (l’incauto avvocato che abbia l’”ardire” di difendere una società sportiva colpita da provvedimenti autoritativi federali) evidenziare alcuni aspetti sostanziali relativi ad una corretta ricostruzione del quadro di sistema dei rapporti tra ordinamenti:
a) l’ordinamento sportivo nazionale è un ordinamento settoriale, a formazione spontanea, che opera per garantire l’interesse pubblico costituito dall’organizzazione dei vari sport e dall’effettivo regolare svolgimento dei campionati sportivi;
b) tale ordinamento sportivo è un ordinamento derivato dall’ordinamento statale ed è operante sulla base di una delega di fatto da questo da sempre conferita e formalizzata (soprattutto con l’emanazione della legge n. 91/1981) con il conferimento di poteri pubblicistici autoritativi (tra i quali quelli in materia di affiliazione ed ammissione ai campionati, ai sensi rispettivamente degli artt. 10 e 12 della legge);
c) nell’esplicazione di tali poteri pubblicistici, le federazioni emanano atti amministrativi, incidenti su interessi legittimi: tali atti, nel momento in cui presentano una immediata esecutività e lesività, si configurano necessariamente come provvedimenti amministrativi (di primo grado), che dovrebbero essere, a rigore, direttamente impugnabili innanzi al giudice amministrativo (a prescindere dal previo esaurimento dei gradi di giustizia sportiva, e ciò anche in considerazione del fatto che, secondo quanto previsto dai vari regolamenti sportivi, l’impugnazione dei provvedimenti federali ai vari gradi di giustizia sportiva costituisce una semplice facoltà e non un obbligo);
d) alla luce dell’immediata lesività dei provvedimenti federali, la c.d, “pregiudiziale sportiva” (di cui all’art. 3 della legge n. 280/2003) dovrebbe essere interpretata dai giudici come una semplice indicazione di massima, in quanto – qualora fosse ritenuta una condizione di ammissibilità o di procedibilità, come tale vincolante per il ricorrente – non si potrebbe non dubitare fortemente delle legittimità costituzionale della stessa, che imporrebbe, in sostanza, una tutela giurisdizionale “posticipata” in palese violazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale ([22]);
e) inoltre (alla luce di quanto chiarito nel paragrafo IV), si ritiene che – in caso di presentazione di un ricorso in sede di giustizia sportiva (federale o extra federale) avverso un provvedimento amministrativo federale – le relative decisioni della giustizia sportiva (comprese quelle della Camera di Conciliazione) debbano essere riconosciute come atti amministrativi, e più precisamente come provvedimenti amministrativi di secondo grado, in quanto richieste dal privato con un ricorso amministrativo, con la conseguenza che le stesse dovrebbero essere ulteriormente impugnabili innanzi al T.A.R. (e sindacabili in forma piena per vizi di legittimità).
Pertanto, per avere una ragionevole certezza (per quanto, anche alla luce delle decisioni sul caso-Empoli, la certezza del diritto in questo settore sembra essere diventata una “dolce chimera”) di non “incappare” in una decisione di inammissibilità di un ricorso proposto innanzi al T.A.R. Lazio ai sensi della legge n. 280/2003 e di garantirsi piuttosto un giudizio di legittimità sui provvedimenti impugnati, sarebbe opportuno:
a) impugnare il provvedimento federale (nel momento in cui assume carattere immediatamente lesivo) direttamente innanzi al T.A.R. Lazio con un primo ricorso, facendo presente che, se la decisione della Camera di Conciliazione ha natura di lodo arbitrale irrituale (come ritenuto dal T.A.R. Lazio con le sentenze-Empoli), allora i provvedimenti federali sono direttamente impugnabili essendosi già esauriti i gradi di giustizia sportiva, in quanto il procedimento innanzi alla Camera di Conciliazione non ne farebbe parte (costituendo un grado esterno alla giustizia sportiva, ovvero una procedura arbitrale, alternativa, come tale, alla impugnazione innanzi alla giustizia statale) ([23]);
b) impugnare poi il provvedimento federale innanzi alla Camera di Conciliazione, espressamente qualificando tale azione come ricorso amministrativo (e specificando che non si tratta di “istanza di arbitrato” per tutte le ragioni esposte); in tale situazione, la Camera di Conciliazione non dovrebbe potere emanare una decisione qualificabile come lodo arbitrale, in quanto o essa dichiara improcedibile la richiesta arbitrale (non potendo iniziare un procedimento arbitrale quando sulla stessa questione sia già pendente un ricorso giurisdizionale ed a fronte di una richiesta espressamente qualificata come ricorso amministrativo) oppure, qualora emani una decisione sostanziale sulla vicenda, tale decisione assume necessariamente carattere di provvedimento amministrativo di secondo grado; a questo punto l’interessato dovrebbe proporre un secondo ricorso innanzi al T.A.R., impugnando la decisione della Camera di Conciliazione e il provvedimento federale come atto presupposto.
In tal modo si dovrebbe necessariamente giungere ad una valutazione piena del T.A.R. in ordine alla legittimità del provvedimento federale impugnato, senza correre il rischio (almeno in teoria) che lo stesso dichiari inammissibile il ricorso oppure affermi che vi è stata impugnazione di un lodo arbitrale irrituale, come tale sindacabile solo per errores in procedendo; infatti, tra i due ricorsi proposti innanzi al T.A.R., uno dovrebbe essere necessariamente ammissibile e portare ad una valutazione di legittimità piena dei provvedimenti impugnati, in quanto:
a) se il T.A.R. ritiene che la decisione della Camera di Conciliazione abbia natura di lodo arbitrale, ne deriva che è ammissibile il primo ricorso (in quanto si sarebbero esauriti i gradi di giustizia sportiva, posto che l’espletamento del giudizio innanzi alla Camera di Conciliazione sarebbe al di fuori dei gradi di giustizia sportiva) e si dovrebbe avere una valutazione di legittimità sul provvedimento federale impugnato;
b) se il T.A.R. ritiene che la decisione della Camera di Conciliazione abbia natura di provvedimento amministrativo (come tale rientrante tra i gradi di giustizia sportiva), sarebbe ammissibile il secondo ricorso (avente ad oggetto l’impugnazione anche della decisione di questa), in quanto si sarebbero comunque esauriti i gradi di giustizia sportiva e si dovrebbe avere una valutazione di legittimità sia sulla decisione della Camera di Conciliazione, sia sul provvedimento federale impugnato.
Tale (a dir poco) “ingarbugliata” situazione – che non può che apparire quantomeno paradossale agli occhi di un giurista che abbia un minimo senso delle cose – è pertanto il risultato oggettivo di una serie di elementi di dubbia legittimità (la previsione legislativa di una pregiudiziale sportiva, la autodefinizione di una presunta natura di lodo arbitrale dei provvedimenti assunti dalla Camera di Conciliazione, il riconoscimento di tale natura di lodo operato dalle sentenze del T.A.R. sul caso-Empoli): in questo quadro di cose non si può non sperare che una giusta reinterpretazione dei vari profili analizzati – che qualifichi i provvedimenti federali immediatamente lesivi come provvedimenti amministrativi di primo grado direttamente impugnabili (a prescindere dalla pregiudiziale sportiva) e le decisioni della Camera di Conciliazione come provvedimenti amministrativi di secondo grado (sindacabili in forma piena, per vizi di legittimità) – restituisca al settore del diritto dello sport un po’ di certezze e, ai soggetti che intendano fare valere i propri interessi nelle sedi competenti, una ragionevole chiarezza in ordine alla reale sostanza dei vari provvedimenti amministrativi emanati in ambito sportivo e, conseguentemente, all’iter più corretto per garantirsi che il giudice amministrativo ponga in essere un giusto giudizio di legittimità degli stessi.

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[1] In relazione a tale art. 3 della legge n. 280/2003, nella parte in cui prevede tale pregiudiziale sportiva, si pongono inevitabilmente notevoli dubbi di legittimità costituzionale: la necessità di dovere esperire obbligatoriamente tutti i gradi di giustizia sportiva per realizzare la condizione (di ammissibilità o di procedibilità) necessaria prima di potere legittimamente presentare un ricorso in sede giurisdizionale avverso un provvedimento immediatamente esecutivo (e quindi immediatamente lesivo) sembra, infatti, realizzare una lesione del principio di effettività della tutela giurisdizionale (naturale corollario dell’art. 24 della Costituzione), in quanto determina oggettivamente una necessaria posticipazione (spesso di diversi mesi) del proprio diritto alla tutela giurisdizionale; e ciò proprio in una materia, quale quella sportiva, nella quale gli interessati hanno invece una impellente necessità di ottenere immediatamente una pronuncia giurisdizionale, almeno cautelare, sui provvedimenti impugnati, in quanto il decorso di un certo periodo di tempo rende impossibile l’effettiva realizzazione di una tutela giurisdizionale piena ed effettiva, consentendo la possibilità solo di una tutela meramente risarcitoria dei propri interessi (si pensi ad un provvedimento di esclusione di una società dal campionato, che ha ovviamente effetti immediati, ma che può essere impugnato al T.A.R. solo dopo avere esaurito tutti i gradi di giustizia sportiva, quando ormai, come è accaduto di frequente, tale campionato è iniziato da mesi e la Società esclusa non potrebbe più concretamente esservi riammessa, con l’effetto che la riammissione a tale campionato deve essere necessariamente posticipata alla stagione agonistica successiva e, per la stagione agonistica perduta, la società può soltanto ottenere il relativo risarcimento dei danni).
Il problema concreto è però costituito dal fatto che nessun ricorrente ha mai sollevato la questione di legittimità costituzionale di tale norma per evitare di vedere inevitabilmente allungarsi i tempi per la definizione del proprio giudizio innanzi al T.A.R. (dilazione di tempi che, nel caso in cui il giudice amministrativo ritenesse di rimettere tale questione alla Corte Costituzionale, sarebbe ovviamente considerevole, dato che sarebbe necessario attendere il giudizio di legittimità costituzionale da parte della Corte stessa); pertanto, proprio la particolare necessità ottenere una pronuncia giurisdizionale in tempi stretti (urgenza tipica in materia sportiva) induce i ricorrenti a presentare ricorso al T.A.R. soltanto dopo avere esaurito i gradi di giustizia sportiva, piuttosto che presentare subito ricorso innanzi al giudice amministrativo e sollevare contestualmente la questione di legittimità costituzionale dell’art. 3 della legge n. 280/2003.
Pertanto, tale pregiudiziale sportiva, pur se estremamente discutibile dal punto di vista della propria legittimità costituzionale, “tiene” in forza di una (prevedibile) situazione di fatto per cui nessuno, pur di non vedere allungati i tempi del proprio giudizio, solleva la questione.

[2] Alle pagg. 19-20 di tale decisione si legge testualmente quanto segue: “né giova affermare che, in fondo, la non ammissione al Campionato di Serie C1, configurando posizioni di interesse legittimo, non sarebbe compromettibile per arbitri perché difetterebbe la disponibilità del diritto controverso, in quanto tale considerazione, condivisibile in linea di mero principio, non ha senso nella specie ove la Camera di Conciliazione è istituita quale organo giudicante di ultima istanza per la risoluzione di ogni tipo di controversia sportiva che le venga sottoposta ad istanza di parte o della federazione; infatti, l’art. 12, 7 co., dello Statuto del CONI consente la devoluzione alla predetta Camera, mediante clausola compromissoria o altro espresso accordo delle parti, di qualsiasi controversia in materia sportiva, anche tra soggetti non affiliati, tesserati o licenziati”.

[3] A tale riguardo il T.A.R. ha motivato la propria impostazione nel modo che segue: “Anzitutto – e senza sottacere che fu la ricorrente a proporre arbitrato rituale ex art. 12 dello Statuto del CONI innanzi alla Camera di Conciliazione il 25 agosto 2003 – il lodo da questa emanato è e resta pur sempre atto del CONI non riservato agli organi di giustizia sportiva ai sensi dell’art. 2, commi 1 e 2, del D.L. n. 220/2003, essendo la Camera un organo (giudicante) dell’Ente stesso. Quindi l’impugnazione di tale lodo è devoluta alla giurisdizione esclusiva di questo giudice, che conosce anche di questioni di diritti soggettivi, ferma restando la competenza in primo grado fissata ex lege alle Sezioni romane del TAR del Lazio e, dunque, il doppio grado di giurisdizione anche sul punto. Infine, dopo il nuovo criterio di riparto tra le giurisdizioni imposto dal successivo art. 3, 1 co, l’impugnazione del lodo non può mai spettare alla Corte d’Appello territorialmente competente, chè la cognizione dell’AGO in materia sportiva è circoscritta ai rapporti patrimoniali tra Società, associazioni e atleti” (sent. cit. pag. 20).

[4] A tale riguardo, il Consiglio di Stato ha chiarito che, “secondo la giurisprudenza di questa Sezione, prima richiamata, sono configurabili posizioni di interesse legittimo rispetto ai provvedimenti di non ammissione di una società ad un determinato campionato, in quanto si tratta di atti adottati in applicazione di norme che perseguono finalità di interesse pubblico, quali il controllo sulla gestione economico-finanziaria delle leghe e delle società professionistiche, delegato dal CONI alla Federazione e che attengono non alla sfera dell’organizzazione interna delle federazioni, come tale irrilevante per l’ordinamento, bensì a quella della discrezionalità amministrativa della FIGC.
La conseguenza di tale qualificazione è costituita anche dalla indisponibilità della res litigiosa e dalla impossibilità di devolvere ad arbitri le relative controversie.
L’art. 6 della legge n. 205/2000, nel prevedere che ‘le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo possono essere risolte mediante arbitrato rituale di diritto’, ha definitivamente superato quell’orientamento della Cassazione, che fondava il criterio circa l’ammissibilità dell’arbitrato non sulla natura della situazione giuridica fatta valere, ma sulla natura del giudice cui la controversia era attribuita, escludendo la possibilità di arbitrato nel caso di controversie rientranti nella giurisdizione del giudice amministrativo (Cass. N. 7643/1995). Lo stesso art. 6 non ha fatto però venire meno il principio, secondo cui non è ammessa la devoluzione ad arbitri di controversie aventi ad oggetto interessi legittimi (anzi sembra avere dato una base normativa a tale principio, affermando espressamente la possibilità di devolvere ad arbitri le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo)” (cfr. pagg. 17-18 della sentenza).
Alla luce di tali considerazioni, il Consiglio di Stato ha concluso che “pertanto, l’impugnata decisione della Camera di Conciliazione e Arbitrato per lo Sport del CONI non costituisce un vero e proprio lodo arbitrale, ma rappresenta la decisione di ultimo grado della giustizia sportiva, avente quindi il carattere sostanziale di provvedimento amministrativo, benchè emesso con le forme e le garanzie tratte dal giudizio arbitrale. Di conseguenza si tratta di atto sindacabile in modo pieno dal giudice amministrativo e non vige la limitazione dei motivi di impugnazione a quelli di nullità del lodo ex art. 829 c.p.c., ritenuta sussistente invece dal TAR” (cfr. pag. 18 della sentenza).

[5] Il fatto che la Sezione Terza Ter del TAR Lazio (alla quale sono di fatto devolute tutte le questioni sportive ai sensi della legge n. 280/2003) avesse modificato la propria precedente impostazione (quella espressa con la sentenza n. 2987/2004) su tale problema, dimostrando di condividere la linea interpretativa fatta propria dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 5025/2004, è stato oggettivamente attestato da varie decisioni della stessa su tale profilo, che, da una parte, ha dichiarato inammissibile un ricorso proposto senza avere previamente adito la Camera di Conciliazione per non essere stati esauriti i gradi di giustizia sportiva, e, dall’altra parte, ha accolto ricorsi proposti avverso decisioni emanate dalla Camera di Conciliazione (decisioni dalla stessa qualificate come “lodi arbitrali”, ma sostanzialmente riconosciute dal TAR come provvedimenti amministrativi).
In particolare:
con sentenza 30 luglio 2004, n. 7550, il TAR ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dalla Società Napoli Sportiva per non avere previamente adito la Camera di Conciliazione: in tale decisione il TAR ha specificato che “deve essere infine dichiarata inammissibile anche la domanda di accertamento del diritto della ricorrente all’iscrizione in Serie B, in quanto la stessa risulta esperita senza il previo esperimento dei gradi di giustizia sportiva, in difformità di quanto prescritto dall’art. 3 della legge n. 280/2003. Al riguardo sembra sufficiente ricordare il recente insegnamento giurisprudenziale secondo cui la pronuncia di ultimo grado della giustizia sportiva è quella della Camera di Conciliazione ed Arbitrato, le cui decisioni non costituiscono un vero e proprio lodo arbitrale, ma hanno carattere sostanziale di provvedimento amministrativo (Cons. Stato, Sez. VI, 9 luglio 2004, n. 5025). Alla stregua di quanto precede deve essere dichiarata l’inammissibilità del ricorso” (cfr. pag. 10 sent.);
con ordinanze in data 6 settembre 2004, nn. 4858 e 4859, la Sezione Terza Ter del TAR ha accolto le istanze cautelari contenute nei ricorsi presentati rispettivamente da Fidelis Andria e Pro Vasto, annullando due provvedimenti (detti lodi arbitrale) emanati dalla Camera di Conciliazione rispettivamente in data 7 agosto 2004 (accoglimento del ricorso del Como e annullamento dei provvedimenti federali che ne avevano negato l’iscrizione in Serie C1) e in data 24 agosto 2004 (accoglimento del ricorso del Viterbo e annullamento dei provvedimenti che avevano negato al Viterbo la fruibilità del c.d. “lodo Petrucci” e la conseguente iscrizione in Serie C2); entrambe tali ordinanze, nel sospendere le decisioni della Camera di Conciliazione, ne avevano sostanzialmente riconosciuto la natura di provvedimento amministrativo.

[6] A tale riguardo l’Adunanza Plenaria ha, con tale decisione, testualmente specificato che “essendo la norma indirizzata alla realizzazione di finalità pubblicistiche, deve, invece, ritenersi che la posizione del personale mantenga, pur dopo la sua entrata in vigore, la configurazione tipica dell’interesse legittimo, il quale è istituzionalmente correlato all’esercizio di una potestà autoritativa; ed è irrilevante, sotto tale profilo, se l’atto adottato dall’Amministrazione abbia un contenuto discrezionale o vincolato, giacchè siffatta distinzione va fatta, come la giurisprudenza ha più volte affermato, considerando se la norma sia diretta in via primaria a tutelare interessi pubblici ovvero posizioni soggettive dei privati (tra le altre, da ultimo, Ad. Plen., 5 luglio 1999, n. 18; in tema di pubblico impiego, Ad. Plen. 26 ottobre 1979, n. 25)”.
La correttezza della soluzione offerta dall’Adunanza Plenaria alla corretta qualificazione della posizione giuridico soggettiva comunque sottoordinata ad un potere autoritativo conferito all’Amministrazione per la tutela di interessi pubblici (posizione sempre da qualificarsi come interesse legittimo, anche a prescindere dal fatto che l’attività concretamente posta in essere dall’Amministrazione sia del tutto vincolata e priva di ogni benché minima discrezionalità) viene ribadita in una nota a tale sentenza di G. BACOSI, intitolata “L’Adunanza Plenaria tra ex dipendenti scolastici in pensione ed interessi legittimi evergreen” (pubblicata sul sito internet www.giustamm.it): l’autore, infatti – dopo avere evidenziato la funzione pubblicistica della norma che aveva conferito il potere all’Amministrazione (potere conferito dall’art. 10 della legge n. 417/1989 per assicurare “il regolare inizio dell’anno scolastico” e “la continuità didattica per tutta la sua durata”) – ha evidenziato che “proprio questa sua vocazione pubblicistica, secondo il Collegio, non può non condurre ad escludere la sussistenza di un diritto soggettivo in capo all’interessato dimissionario per assumerlo piuttosto come titolare di un interesse legittimo”.

[7] Il fatto che “il regolare svolgimento dei campionati” (almeno quelli di calcio) (presumibilmente non solo per la enorme rilevanza sugli equilibri socio-economici della Nazione, ma anche per l’indiscutibile rilevanza sugli equilibri psicofisici ed endofamiliari di tutta la popolazione) costituisca un interesse di carattere pubblico – (non solo per il rilevante numero di praticanti il giuoco del calcio ad ogni livello agonistico, che sono oltre un milione, ma per l’ancor più rilevante numero di spettatori di tali campionati, tra appassionati “da stadio” e più freddi telespettatatori, numero che coincide grosso modo con quello di tutta la popolazione nazionale) – è inequivocabilmente confermato dal fatto che tale necessità (regolare avvio dei campionati) è stata addirittura posta come presupposto per l’emanazione del Decreto Legge 19 agosto 2003, n. 220 (come evidenziato dall’art. 3, 5 co., dello stesso, che ha sancito che “tenuto conto dell’eccezionale situazione determinatasi per il contenzioso in essere, il CONI, su proposta della federazione competente, adotta i provvedimenti di carattere straordinario transitorio, anche in deroga alle vigenti disposizioni dell’ordinamento sportivo, per assicurare l’avvio dei campionati 2003-2004”).
E’, pertanto, evidente che, nella nostra cara “Italietta”, “il regolare svolgimento dei campionati” costituisce molto di più di un semplice interesse pubblico, in quanto, alla luce di quanto assunto dal D.L. n. 220/2003, il solo “spettro” che non fosse assicurato l’avvio dei campionati per il 2003-2004 ha costituito addirittura un “caso straordinario di necessità ed urgenza” ai sensi dell’art. 77 della Costituzione, tale da legittimare il Governo ad emanare un decreto legge per conferire alla federazione un potere straordinario ed urgente in modo da garantire (il “supremo” interesse pubblico costituito da) il regolare svolgimento dei campionati.

[8] Anche prima del legislatore (con il D.L. n. 220/2003 citato), il rilievo pubblicistico del potere conferito dallo Stato alle federazioni sportive per mezzo dell’art. 12 della legge n. 91/1981 era stato pacificamente riconosciuto dalla giurisprudenza: in particolare, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza 30 settembre 1995, n. 1050 (la “madre” di tutte le sentenze in materia di diritto dello sport prima della sua “erede”, ovvero la sentenza n. 5025/2004), aveva chiarito tale punto, specificando che “vi sono altrettante norme che testimoniano dell’attribuzione alle federazioni di specifici poteri pubblici, tra i quali sono da annoverare sicuramente…l’art. 12 in tema di potere di controllo sulle società sportive e sulla loro attività gestionale; la circostanza che tali controlli devono essere svolti per legge ‘secondo modalità approvate dal CONI’, postula necessariamente che tali modalità debbano essere stabilite dalle federazioni mediante norme alle quali non può non riconoscersi carattere pubblico, essendo volte a disciplinare l’esercizio di una potestà amministrativa attribuita da una norma di legge statale al CONI e da questo delegato alle federazioni; in tale quadro ricostruttivo, si deve convenire che il provvedimento di non ammissione al campionato, fondato su presunte irregolarità di gestione della società, è stato adottato in applicazione di norme che perseguono finalità di interesse pubblico; con la conseguenza che la materia attiene alla sfera della discrezionalità amministrativa della FIGC, rispetto alla quale la posizione giuridica soggettiva della società sportiva si configura come interesse legittimo, tutelabile davanti al giudice amministrativo”.

Tale impostazione del Consiglio di Stato è stata poi recepita dalla stessa Sezione Terza Ter del TAR Lazio, la quale, con sentenza 23 settembre 1998, n. 2394, ha testualmente ribadito, facendoli propri, i principi espressi nella sentenza del Consiglio di Stato n. 1050/1995 sopra riportata.

[9] Come, infatti, evidenziato nella sentenza richiamata, il Consiglio di Stato ha ritenuto infondata la posizione della FIGC che assumeva che la posizione delle società avesse i caratteri del diritto soggettivo.
Come si legge nella stessa, infatti, “poiché le norme emanate per l’ammissione della società al campionato di Serie C1 per la stagione 1993-94 hanno previsto requisiti puntuali e termini precisi, il potere della Lega e della federazione avrebbe carattere vincolato, rispetto alla quale la posizione delle società rivestirebbe natura di diritto soggettivo, con conseguente eventuale giurisdizione del giudice ordinario: anche tale prospettazione è infondata”.
La sentenza de qua ha, infatti, precisato quanto segue: “a parte che, come esattamente rileva la difesa del Catania Calcio, la posizione di interesse legittimo non si configura solo necessariamente in relazione ad atti discrezionali, ben potendo esistere posizioni di interesse legittimo anche in presenza di provvedimenti vincolati, laddove questi siano emanati in via primaria ed immediata per la cura di interessi pubblici (cfr. C.Ga. 23 maggio 1989, n. 177), è arduo sostenere che le fattispecie legali desumibili dalle regole stabilite dal Consiglio federale postulino, in sede di concreta applicazione, l’esercizio di attività vincolata. In realtà, il modo concreto di atteggiarsi del controllo economico gestionale e il suo livello di intensità, gli atti ed i momenti nei quali esso si esplica, i requisiti prescritti per il raggiungimento della predeterminata situazione di equilibrio, testimoniano che la materia attiene alla sfera della discrezionalità amministrativa. Ove poi si aggiunga che talune censure sono rivolte anche contro le norme regolamentari presupposte, che collocano la valutazione discrezionale della federazione tra le altre regole di accesso ai tornei, non si può non concludere per la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, essendo noto che la sfera di discrezionalità amministrativa regolamentare riguarda non solo la predisposizione di regole di comportamento, ma anche la valutazione della loro osservanza da parte dei destinatari”.
Tale impostazione del Consiglio di Stato è stata poi recepita anche dalla stessa Sezione Terza Ter del TAR Lazio, la quale, con sentenza 23 settembre 1998, n. 2394, ha testualmente ribadito, facendoli propri, i principi espressi nella sentenza del Consiglio di Stato n. 1050/1995 sopra riportata.

[10] La sentenza de qua specifica testualmente che “la posizione di interesse legittimo non si configura necessariamente solo in relazione ad atti discrezionali, ben potendo posizioni di tale natura in presenza di provvedimenti vincolati, laddove emanati in via primaria ed immediata per interessi pubblici”.

[11] La sentenza de qua chiarisce inoltre, in ordine a tale profilo, che “tra le norme che testimoniano dell’attribuzione alle federazioni di specifici poteri pubblicistici sono da annoverare sicuramente … l’art. 12 legge n. 91/1981 circa il potere di controllo e di attivazione del regime di responsabilità delle società sportive nella loro attività gestionale. Ove si consideri che il controllo sulla gestione economico-finanziaria delle leghe e delle società professionistiche è delegato dal CONI alla federazione, che la FIGC si avvale della COVISOC, che tale commissione ha poteri consultivi, di controllo e di proposta in merito all’osservanza delle disposizioni di cui all’art. 12 della legge n. 91/1981, non si può non concludere che la FIGC, tramite il proprio organo COVISOC agisca quale organo del CONI nell’esplicazione dei fini istituzionali di questo. Ne discende che la materia attiene alla sfera della discrezionalità amministrativa, rispetto alla quale la posizione giuridica soggettiva della società sportiva si configura come interesse legittimo tutelabile davanti al giudice amministrativo. Infatti, il modo di atteggiarsi in concreto del controllo economico-gestionale previsto dalla citata normativa, il suo livello di intensità, gli atti ed i momenti in cui esso si esplica, i requisiti prescritti per il raggiungimento della predeterminata situazione di equilibrio testimoniano che la materia attiene alla sfera della discrezionalità amministrativa”.

[12] Con tale decisione i giudici amministrativi hanno evidenziato che“la fissazione dei criteri per l’ammissione ai campionati, con particolare riguardo al profilo che qui viene in rilievo della solidità economico-finanziaria delle società, costituisce espressione di autonomia organizzativa e di discrezionalità tecnica suscettibile di sindacato”.

[13] Sotto tale profilo, il TAR ha chiarito che “come la Sezione ha più volte avuto modo di rilevare a proposito della questione relativa alla giurisdizione in materia di sport (con pronunce peraltro confermate in appello), anche nel nuovo assetto, le federazioni sportive sono un’emanazione diretta del CONI. La delega che l’ordinamento giuridico fa alla federazione ha infatti il fine di soddisfare l’interesse proprio dell’intera collettività nazionale, sia allo sviluppo della pratica sportiva agonistica e sia per la corretta gestione di attività che coinvolgono notevolissimi interessi economici delle società medesime, dell’erario (a cui affluiscono i proventi dei diversi giochi d’azzardo collegati ai risultati) e degli stessi scommettitori. Non vi possono essere dubbi sulla natura pubblicistica dell’intervento della FIGC in materia. Secondo le precedenti e consolidate regole rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto il provvedimento con il quale la FIGC ammette ovvero esclude una società dal campionato della Lega professionisti della Serie di appartenenza. Quello che appare risolvente è la considerazione per cui le federazioni sportive, nello stabilire e nel valutare le condizioni ed i requisiti per l’ammissione a competizioni sportive e campionati, esercitano un potere discrezionale. Pertanto, la posizione del soggetto che chieda l’ammissione non può che avere natura di interesse legittimo (Cass. Civ., Sez. Un., 25 febbraio 2000, n. 46; Cons. Stato, Sez. VI, 11 agosto 2000, n. 4475; Cons. Stato, Sez. VI, 30 ottobre 2000, n. 5846)”.

[14] A tale riguardo, il TAR ha precisato che “in base al ricordato principio della ‘massima salvaguardia del risultato sportivo sancito dai campi di gioco’ la verifica dei parametri di compatibilità finanziaria non comporta che vi debba essere un meccanico automatismo nel computo matematico per fare luogo al provvedimento di non ammissione; per questo, quando, come nel caso in questione, lo sbilancio negativo sia ben poca cosa rispetto agli importi complessivi, appare assolutamente legittima la discrezionale ammissione al campionato, della squadra il cui parametro si approssimi per difetto al rapporto 3/1 dell’indice ricavi/indebitamento prescritto dall’art. 86 delle NOIF. L’introduzione di automatismi, nel quadro di indici e parametri la cui standardizzazione normativa affidata a ‘comunicati ufficiali’, specie nell’attuale fase dinamica discendente che connota le attuali vicende finanziarie delle società calcistiche, potrebbe infatti portare ad eccessi e distorsioni del normale andamento dei campionati, così come definiti dal merito sportivo”.

[15] In particolare, sotto tale profilo, si osserva come tale posizione della FIGC sia oggettivamente documentata in varie decisioni della Camera di Conciliazione (tutte pubblicate sul sito www.coni.it); in particolare: nella decisione del 23 novembre 2004 (Atalanta/FIGC), si legge testualmente a pag. 8-10 della stessa: “In via pregiudiziale, la FIGC eccepiva la improponibilità o inammissibilità della domanda avversaria ritenendo la materia oggetto del contendere non compromettibile in arbitrato per una serie di ragioni: …B: la pretesa avanzata dall’Atalanta, pur concretizzandosi nel risarcimento del danno per equivalente, si configura come interesse legittimo pretensivo, per definizione insuscettibile di essere compromesso in arbitrato, non possedendo il connotato della disponibilità. Infatti, a sostegno di tale assunto la difesa della FIGC affermava che gli atti di ammissione al campionato di Serie A, dei quali si chiede l’accertamento dell’illegittimità, sono stati emanati nell’esercizio di poteri di controllo demandati alla Federazione dall’art. 12 della legge n. 91/1981, e che tali poteri sono attribuiti alle federazioni sportive ‘per delega del CONI, secondo modalità e principi da questo approvati’. Pertanto, continua la difesa, in forza di tale investitura derivante dall’Ente pubblico preposto al vertice dell’ordinamento di settore, la Federazione – limitatamente all’esercizio di queste attribuzioni – agisce come soggetto titolare di una funzione amministrativa disciplinata da una fonte normativa primaria; con la conseguenza che le posizioni giuridiche soggettive, che risultano incise da tali atti, vanno qualificate come interessi legittimi”.
Le stesse identiche eccezioni poste dalla FIGC vengono ribadite in molte altre decisioni della Camera di Conciliazione (per tutte si vedano la decisione 26 marzo 2004, Piacenza/FIGC, alle pagg. 32-33; nonchè la decisione 2 marzo 2004, Piacenza/FIGC, alle pagg. 13-14.

[16] Tale non arbitrabilità degli interessi legittimi è stata evidenziata da tutta la dottrina; in particolare si vedano:
a) VIOLA L., L’arbitrato nei confronti della pubblica amministrazione, in Nuove Voci del Diritto, Ed. La Tribuna: a pagg. 76-77 di tale testo l’autore evidenzia come “a questo punto, rimane solo da tirare le file del discorso e rilevare come, da quanto richiamato negli ultimi tre paragrafi, emerga un quadro complessivo che riporta alla competenza arbitrale tutte le controversie relative a posizioni giuridico soggettive di diritto soggettivo, originariamente attribuite alla competenza dell’AGO o del giudice amministrativo; rimangono, pertanto, escluse, dalla compromettibilità in arbitri, le sole controversie relative a posizioni soggettive di interesse legittimo, ancora oggi sottratte all’estrinsecazione della competenza arbitrale”;
b) POTO D., L’arbitrato nel nuovo processo amministrativo, in www.agataavvocati.it: a tale proposito l’autore conferma che “ora è dunque consentito devolvere ad arbitrato rituale le controversie in materia di diritti soggettivi, nelle quali almeno una delle parti sia una pubblica amministrazione e che sarebbero attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo; in precedenza, ossia prima dell’entrata in vigore della legge n., 205/2000, la materia inerente ai rapporti tra l’arbitrato di diritto comune e le controversie amministrative era ricompresa entro un settore delimitato da … impossibilità di compromettere in arbitri le controversie aventi ad oggetto posizioni soggettive di interesse legittimo, connesse all’esercizio di un pubblico potere, in ragione del fatto che gli artt. 806-808 c.p.c. consentono l’arbitrato soltanto per le controversie che possono formare oggetto di transazione, quindi, in base all’art. 1966 c.c., solo quelle relative a diritti disponibili; … la riforma dettata dall’art. 6 della legge n. 205/2000 conferma l’impossibilità di devolvere ad arbitri le controversie aventi ad oggetto interessi legittimi. … In definitiva, la sintesi che sembra più pienamente emergere dall’insieme di dati normativi è che, essendo possibile deferire agli arbitri soltanto questioni relative a diritti soggettivi, tali questioni sono quelle che concernono il risarcimento del danno o altri diritti patrimoniali consequenziali. Questo implica che la definizione della controversia devoluta ad arbitri presupponga sempre la definizione di altra questione, relativa alla legittimità del provvedimento amministrativo, la quale, avendo ad oggetto la lamentata lesione dell’interesse legittimo, rimane nella sfera di competenza del giudice amministrativo”;
c) NICODEMO S., Arbitrato e giurisdizione amministrativa in una recente pronuncia del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. V, n. 3655/2003), sul sito www.experta.it: anche tale autore evidenzia come, anche e soprattutto dopo la legge n. 205/2000, non vi siano più dubbi sul fatto che “la norma conferma l’impostazione che esclude la devolvibilità ad arbitri di controversie in cui siano coinvolti interessi legittimi”;
d) VENEZIANO S., Arbitrato e giurisdizione amministrativa, in sito www.giustizia-amministrativa.it; anche tale autore ribadisce che “l’espressa previsione della possibilità di devolvere ad arbitri la soluzione di controversie aventi ad oggetto diritti soggettivi appare, infatti, preclusiva dei tentativi operati dalla dottrina nel corso degli anni ’90 per superare l’ostacolo derivante dalla ritenuta indisponibilità delle posizioni soggettive (interesse legittimo e, soprattutto, pubblico potere) coinvolte nelle controversie attribuite alla giurisdizione generale di legittimità del G.A.”.

[17] Nello stesso senso si è posta anche tutta la giurisprudenza, precedente e successiva alla legge n. 205/2000: tra le tante si vedano le sentenze del Consiglio di Stato, Sezione Sesta, nn. 1052/2004 e n. 3655/2003:
a) la sentenza n. 1052/2004 ha evidenziato che “l’arbitrato è ammissibile in relazione alle controversie relative a diritti soggettivi; nel caso di specie sono dedotti vizi di legittimità di un atto di pianificazione territoriale, sicchè, anche nell’ambito della giurisdizione esclusiva di cui all’art. 34, D.Lgs. n. 80/1998, la controversia investe interessi legittimi e non è compromettibile in arbitri (art. 6 legge n. 205/2000)”;
b) con la sentenza n. 3655/2003, i giudici di Palazzo Spada hanno ribadito che “oggetto del giudizio arbitrale possono essere solo le controversie che, per loro natura, se proposte innanzi al giudice amministrativo consentono di essere apprezzate non soltanto sotto il loro profilo formale, ma nella loro intrinseca portata sostanziale: queste controversie, in base alla riforma introdotta dalla legge n. 205/2000, sono quelle di natura risarcitoria, vale a dire volte ad ottenere il risarcimento del danno conseguente all’illegittimo esercizio della funzione amministrativa … la controversia suscettibile di essere compromessa per arbitri, dunque, è solo quella che, a seguito dell’accertato illegittimo esercizio della funzione, ha ad oggetto il danno patrimoniale che il relativo titolare assume di avere subito; del pari compromettibili per arbitri sono solo le pretese patrimoniale nascenti, come nella specie, da un titolo di cui non viene contestata la legittimità, ma se ne pretende una corretta esecuzione… ne consegue allora che il lodo è alternativo alla pronuncia che spetterebbe altrimenti al giudice amministrativo di adottare al fine di fornire alla pretesa patrimoniale, contrastata dalla controparte, del necessario titolo giuridico per la sua concreta azionabilità in termini satisfattivi”.

[18] Sotto tale profilo, la giurisprudenza (per tutti cfr. Consiglio di Stato, Sezione Sesta, 8 aprile 2002, n. 1902) ha infatti chiarito che, in caso di clausole compromissorie che prevedano la devoluzione a collegi arbitrali di questioni non arbitrabili (perché relative a interessi legittimi) le stesse non abbiano alcun rilievo: “osserva la Sezione che in concreto non si pongono neppure questioni di competenza, poiché non può essere attribuito rilievo alla clausola compromissoria contenuta nell’art. 15 dell’originaria convenzione; … pertanto, la clausola contenuta nell’art. 15 dell’originaria convenzione non può essere considerata efficace, in ragione della devoluzione della controversia alla giurisdizione esclusiva amministrativa; … ne consegue che la clausola compromissoria era ab origine irrilevante”.

[19] Sotto tale aspetto, si veda CIRILLO G.P., La tutela in via arbitrale delle conseguenze patrimoniali derivanti dalla lesione dell’interesse legittimo, in www.giustizia-amministrativa.it: come, infatti, precisato dall’autore, nell’articolo sopra citato, “l’art. 11 della legge n. 241/1990 può diventare lo strumento attraverso il quale l’Amministrazione, anche quando agisce come autorità e quindi quando provvede con atto amministrativo e non con contratto o convenzione di diritto pubblico, rende concretamente possibile la soluzione arbitrale delle controversie patrimoniali di natura risarcitoria. Sicchè non è peregrino immaginare che l’emissione dell’atto amministrativo venga accompagnata, contestualmente o in una fase successiva, da un negozio contenente la clausola compromissoria, sottoscritto dal responsabile del procedimento e dal destinatario dell’atto, con il quale le parti stabiliscono di deferire ad arbitri le controversie che possano insorgere qualora l’atto amministrativo venga annullato ed abbia causato danno patrimoniale al privato. Parimenti allo stesso strumento sembra potersi ricorrere per dare forma ad un compromesso relativo ad una lite di carattere patrimoniale che sia insorta a causa dell’illegittimità dell’atto, accertata dal giudice con sentenza di annullamento o dalla stessa amministrazione mediante un provvedimento di autoannullamento”.
Alla luce di tali considerazioni, pertanto, l’autore conclude inevitabilmente che “la deroga arbitrale, ammissibile per le ragioni esposte solamente a seguito dell’annullamento dell’atto o dell’accertamento della pretesa da parte del giudice amministrativo, deve potere operare solamente rispetto alle questioni patrimoniali che si pongono dopo che il giudice naturale abbia deciso sulle questioni attinenti alla legittimità e sia stato perciò individuato secondo i criteri generali, da cui esula il criterio di cui all’art. 11, ultimo comma, della legge n. 241/1990”.

[20] Lo stesso discorso deve essere fatto (oltre che in relazione alle questioni di ammissione ai campionati) anche in relazione alle questioni disciplinari o relative all’affiliazione delle società o al tesseramento degli sportivi, tutte attinenti a poteri autoritativi che incidono su interessi legittimi, come pacificamente riconosciuto dalla giurisprudenza: per tutte si vedano:
Cons. Stato, Sez. VI, 30 settembre 1995, n. 1050 (relativa a questioni di affiliazione, che ha riconosciuto la portata di provvedimenti amministrativi autoritativi, incidenti su posizioni di interesse legittimo, nei provvedimenti federali di revoca e decadenza dall’affiliazione);
Cons. Stato, Sezione Sesta, ordinanza 12 gennaio 1996, n. 1 (relativa a sospensione dell’esecuzione di una sanzione interdittiva disciplinare, c.d. “squalifica”); nonché Cons. Stato, Sez. VI, 18 gennaio 1996, n. 108 (relativa a sanzione disciplinare di carattere pecuniario); in entrambi i casi il Consiglio di Stato ha previamente riconosciuto, negli atti emanati dalle federazioni in esplicazione del proprio potere autoritativo disciplinare, il carattere di provvedimento amministrativo incidente su interessi legittimi.

[21] E ciò anche a prescindere dall’assoluta assenza nella Camera di Conciliazione di un altro carattere che dovrebbe essere tipico dei collegi arbitrali, ovvero il carattere della effettiva terzietà, autonomia ed indipendenza: la lettura dei regolamenti sportivi evidenzia, infatti, come i componenti della stessa siano nominati (art. 1 del Regolamento della Camera di Conciliazione) dal Consiglio Nazionale del CONI (composto dai Presidenti delle varie federazioni), su proposta della Giunta Nazionale (composta dai dieci rappresentanti delle varie federazioni); sicchè, a tale riguardo, appaiono del tutto “volatili” le indicazioni previste dall’art. 1 del Regolamento della stessa, secondo il quale essa agisce “nel rispetto dei principi di terzietà, autonomia e indipendenza”, in quanto (come è ben noto a chiunque viva nella realtà concreta del “nostro Bel Paese” e non nel “meraviglioso mondo di Amelie”), laddove c’è nomina (che può poi essere riconfermata o meno al mandato successivo) non si può oggettivamente parlare né di terzietà, né di autonomia, né di indipendenza.

[22] E’, infatti, evidente che, qualora si interpretasse la pregiudiziale sportiva come un obbligo di esaurire tutti i gradi di giustizia sportiva prima di potere presentare ricorso al T.A.R. Lazio, si determinerebbe automaticamente una lesione del diritto fondamentale alla tutela giurisdizionale sancito dall’art. 24 della Costituzione, in quanto, in violazione dell’effettività di tale principio, il cittadino potrebbe ricorrere al giudice soltanto dopo diverso tempo dall’emanazione di un provvedimento (ad esempio la non ammissione al campionato o la non assegnazione al campionato per il quale la società ha conquistato il titolo sportivo) immediatamente lesivo (la lesione si concretizza nel momento in cui il relativo campionato ha inizio senza la società esclusa), ovvero dopo avere atteso tutto lo svolgimento del giudizio innanzi alla Camera di Conciliazione (tanto per dare un’idea su come la pregiudiziale sportiva realizzi oggettivamente la posticipazione del diritto ad adire le sedi giurisdizionali, si pensi che alcuni procedimenti relativi alla partecipazione ai campionati di alcune società per la stagione agonistica 2004-2005, iniziata ai primi di settembre 2004, si sono conclusi soltanto nel gennaio 2005).
Ne consegue, pertanto, che tale disposizione dovrebbe essere interpretata come una semplice indicazione di massima e non certo come un onere giuridicamente vincolante come condizione di ammissibilità (o di procedibilità) del ricorso. Tanto è che la stessa legge n. 280/2003 non prevede espressamente che, in caso di mancato esaurimento dei gradi di giustizia sportiva, si configuri alcuna sanzione (né l’inammissibilità, né l’improcedibilità del ricorso); del resto, gli stessi statuti e regolamenti delle varie federazioni prevedono l’esperimento dei vari gradi di giustizia sportiva come una semplice facoltà (e non certo come un obbligo) per i tesserati.
Inoltre, lo stesso giudice amministrativo, in relazione ad un’altra disposizione della stessa legge n. 280/2003 (art. 3, terzo comma) – che imporrebbe al giudice amministrativo di definire immediatamente il giudizio nel merito con sentenza-breve già nella camera di consiglio fissata per la discussione delle richieste cautelari – ha ritenuto di interpretare tale norma come una semplice “indicazione” (tanto è che la maggior parte dei giudizi amministrativi in applicazione della legge n. 280/2003 è stata definita solo nelle fase cautelare con ordinanza): non si può, pertanto, non chiedersi come e perché le norme che impongono dei compiti ai giudici siano interpretate come semplici indicazioni, mentre quelle rivolte ai cittadini debbano essere interpretate come obblighi vincolanti.

[23] In tale ricorso, si dovrebbe anche evidenziare in primo luogo che, poiché l’atto impugnato ha carattere di provvedimento amministrativo direttamente lesivo, è diritto dell’interessato impugnarlo immediatamente al T.A.R.; in secondo luogo, che la pregiudiziale sportiva dovrebbe comunque essere interpretata come una semplice indicazione di massima, non vincolante ai fini dell’ammissibilità o della procedibilità del ricorso (tanto da non essere tali conseguenze previste neanche dalla legge n. 280/2003), mentre, nel caso in cui fosse ritenuta vincolante, la stessa apparirebbe manifestamente incostituzionale per violazione dell’art. 24 della Costituzione, in quanto si concretizzerebbe in una obbligatoria “posticipazione” del proprio diritto a ricorrere in sede giurisdizionale con conseguente lesione dell’effettività del diritto alla tutela giurisdizionale, richiedendo perciò che la questione di legittimità costituzionale della stessa sia rimessa alla Corte.

Note

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L’ACCREDITAMENTO ISTITUZIONALE DELLE STRUTTURE SANITARIE: PROFILI DI CRITICITÀ DELLA DISCIPLINA ATTUALE E PROSPETTIVE DI RIFORMA.

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:31:52 +0000

L’ACCREDITAMENTO ISTITUZIONALE DELLE STRUTTURE SANITARIE: PROFILI DI CRITICITÀ DELLA DISCIPLINA ATTUALE E PROSPETTIVE DI RIFORMA.

ABSTRACT.

I.       LA DISCIPLINA NORMATIVA IN MATERIA DI ACCREDITAMENTO ISTITUZIONALE DELLE STRUTTURE SANITARIE.
1.      L’autorizzazione alla realizzazione di strutture e all’esercizio di attività sanitarie e sociosanitarie.
1.1.        L’autorizzazione alla realizzazione di strutture sanitarie e sociosanitarie.
1.2.        L’autorizzazione all’esercizio di attività sanitarie e sociosanitarie.
2.         L’accreditamento istituzionale.
2.1.        I presupposti per il rilascio dell’accreditamento.
2.1.A.       Il possesso dei c.d. “requisiti ulteriori”.
2.1.B.       La funzionalità della struttura rispetto alla programmazione generale.
2.1.C.       La avvenuta verifica positiva dell’attività svolta e dei risultati raggiunti.
2.2.        La natura giuridica dell’accreditamento.
2.3.        Il regime dei controlli ed il potere di autotutela dell’Amministrazione.
2.4.        Il rapporto tra l’accreditamento e gli accordi disciplinati dall’art. 8 quinquies.
2.5.        Il regime transitorio degli accreditamenti temporanei e provvisori.
3.      Gli accordi contrattuali e la relativa remunerazione dell’attività svolta a carico del S.S.N..

II.     LE CRITICITA’ DI SISTEMA NEL REGIME TRANSITORIO DI PASSAGGIO DAGLI ACCREDITAMENTI TEMPORANEI E PROVVISORI AGLI ACCREDITAMENTI DEFINITIVI.
1.      Gli interventi del Legislatore per rendere effettivo il passaggio al regime degli accreditamenti definitivi.
2.      Il “blocco” degli accreditamenti e gli interventi della giurisprudenza amministrativa e costituzionale.

III.    LA SITUAZIONE ATTUALE DI AVVENUTO PASSAGGIO AL REGIME DEFINITIVO DEGLI ACCREDITAMENTI: LA PERSISTENZA DI BARRIERE ALL’INGRESSO NEL MERCATO DEGLI OPERATORI NEL SETTORE SANITARIO, DI DUBBIA COMPATIBILITA’ CON I PRINCIPI COSTITUZIONALI ED EUROPEI.
1.         Le specificità del “quasi-mercato” dei servizi sanitari.
2.      Il rapporto tra le specificità del “quasi mercato” dei servizi sanitari e l’applicabilità delle regole sulla concorrenza, come tema generale, meritevole di attenzione.
3.      La posizione pro-concorrenziale assunta ripetutamente dall’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato.
4.      I servizi sanitari nell’ordinamento europeo: ripartizione della competenza UE – Stati Membri e Servizi di Interesse Economico Generale.
5.      La qualificazione del modello di accreditamento-accordo: Italia ed Europa a confronto (conseguenze in ordine all’applicabilità delle Direttive Appalti e Concessioni).
6.      Giudizio di proporzionalità sul modello italiano di accreditamento-accordo, rispetto alla deroga ai principi di libera concorrenza ai sensi dell’art. 106, comma 2, TFUE.

CONCLUSIONI.

Note

Allegati

E. Lubrano - accreditamento istituzionale e concorrenza (664 KB)

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L’ordinamento sportivo come sostanziale autorità amministrativa indipendente dopo la legge n. 280/2003 e la sentenza n. 5025/2004 del Consiglio di Stato

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:28:38 +0000

L’ordinamento sportivo come sostanziale autorità amministrativa indipendente dopo la legge n. 280/2003 e la sentenza n. 5025/2004 del Consiglio di Stato

1. Introduzione. – 2. Il quadro dei rapporti tra ordinamento sportivo e ordinamento statale. – 3. La legge 17 ottobre 2003, n. 280. – 4. La sentenza 9 luglio 2004, n. 5025, della Sesta Sezione del Consiglio di Stato. – 4.1. Competenza del giudice amministrativo su provvedimenti di ammissione a campionati. – 4.2. Esaurimento gradi di giustizia sportiva e natura amministrativistica delle decisioni della Camera di Conciliazione e di Arbitrato per lo Sport. – 4.3. Natura amministrativistica dell’attività svolta dagli organismi dell’ordinamento sportivo: Obbligo di consentire la partecipazione dell’interessato. – 5. Conclusioni.

1. Introduzione.

La legge 17 ottobre 2003, n. 280 (“conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 19 agosto 2003, n. 220, recante disposizioni urgenti in materia sportiva”), dopo neanche un anno dalla propria emanazione, giunge per la prima volta all’esame del massimo giudice amministrativo: con la sentenza 9 luglio 2004, n. 5025, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato segna un passo “storico” nella lettura dell’intero fenomeno sportivo, correggendo alcune interpretazioni, fornite dalla Sezione Terza Ter del T.A.R. Lazio con la sentenza 1 aprile 2004, n. 2987, ad alcune disposizioni della legge n. 280/2003.
Con tale sentenza, il Consiglio di Stato delinea con una certa definizione il quadro del rapporto (prima ancora, per certi versi, un po’ “sfumato” sotto diversi profili) tra autonomia dell’ordinamento sportivo e supremazia dell’ordinamento statale, precisando i limiti della prima e gli ambiti di esplicazione della seconda, che si realizza mediante l’intervento dei giudici statali in relazione a questioni originatesi in ambito endoassociativo-sportivo, ma dotate di una “rilevanza esterna all’ordinamento sportivo”; ma soprattutto, con tale sentenza il Consiglio di Stato chiarisce (si presume definitivamente) le modalità dell’iter da svolgere (esaurendo obbligatoriamente tutti i gradi di giustizia sportiva, come obbligatoriamente previsto dalla legge n. 280/2003) ai fini dell’ammissibilità della proposizione di un ricorso innanzi al giudice statale avverso atti del C.O.N.I. o delle federazioni sportive e, soprattutto, inquadra il ruolo dell’ordinamento sportivo come sostanziale Autorità Amministrativa Indipendente.

2. Il quadro dei rapporti tra ordinamento sportivo e ordinamento statale.

La legge n. 280/2003 ha sostanzialmente realizzato una sorta di “codificazione” dei principi fondamentali precedentemente sanciti dalla giurisprudenza e dalla dottrina in materia di rapporti tra ordinamento sportivo e ordinamento statale, e, in particolare, tra l’autonomia del primo e la supremazia del secondo.
Questione fondamentale in tale settore era sempre stata costituita dal problema di risolvere il conflitto tra il c.d. “vincolo di giustizia” (ovvero il divieto per i tesserati in ambito sportivo di adire gli organi di giustizia statale per la tutela dei propri interessi, divieto previsto dai vari regolamenti federali) – massima espressione dell’autonomia dello Sport – ed il diritto inviolabile alla difesa innanzi agli organi giurisdizionali dello Stato – espressione questi della supremazia dello Stato – sancito dall’art. 24 della Costituzione.

In relazione a tale questione la giurisprudenza aveva (più o meno) pacificamente sancito il c.d. “principio di rilevanza” (Cass. nn. 3091/1986 e 3092/1986), in base al quale il vincolo di giustizia veniva ritenuto legittimamente operante (e quindi non illegittimo per violazione della superiore normativa costituzionale) soltanto nei casi in cui si avesse riguardo a questioni che esaurivano la propria efficacia nell’ambito dell’ordinamento sportivo; laddove, invece, si avesse riguardo a questioni che assumevano una rilevanza anche nell’ambito dell’ordinamento statale, in quanto relative a provvedimenti potenzialmente lesivi di posizioni giuridico-soggettive rilevanti anche per l’ordinamento statale (configurabili come diritti soggettivi o interessi legittimi), il vincolo di giustizia doveva ritenersi come “non operante” e “cedeva il passo” alla configurabilità di una giurisdizione del giudice statale anche in relazione a provvedimenti emanati dall’ordinamento sportivo.
Il problema di sempre era perciò stato costituito dall’esatta individuazione della sfera delle questioni “irrilevanti” (devolute esclusivamente alla giustizia sportiva) e di quella delle questioni rilevanti (devolvibili alla giustizia statale): da un lato, gli esponenti dell’autonomia dello Sport ritenevano irrilevanti tutte (o quasi) le questioni sportive (salvo quelle relative alla perdita dell’affiliazione), dall’altro lato, i sostenitori della supremazia dell’ordinamento statale ritenevano rilevanti tutte le questioni originatesi in ambito sportivo (salvo, essenzialmente, le questioni c.d. “tecniche”); la giurisprudenza aveva risolto tale dibattito, riconoscendo l’irrilevanza soltanto delle “questioni tecniche” (ad es. concessione o meno di calcio di rigore) (Cass., SS.UU., n. 4399/1989) e la potenziale rilevanza (con conseguente configurabilità della competenza dei giudici statali) per quanto riguarda le questioni c.d. “disciplinari” di un certo rilievo (ad es. squalifica per lungo tempo) (Cons. Stato, VI, n. 1/1996), le questioni c.d. “economiche” tra pariordinati e le questioni c.d. “amministrative” (ovvero tutte le altre questioni che possono insorgere in ambito sportivo, essenzialmente quelle relative all’affiliazione ed all’ammissione ai campionati delle società) (Cons. Stato, VI, n. 1050/1995).
Altra questione storica era stata quella della corretta individuazione del giudice statale competente a conoscere le questioni sportive, ovvero se tale genere di questioni, quando le stesse fossero riconoscibili come “rilevanti” per l’ordinamento statale, fossero devolute alla giurisdizione del giudice ordinario o a quella del giudice amministrativo: la giurisprudenza aveva risolto tale questione – anche dopo l’emanazione del c.d. “Decreto-Melandri” (D.Lgs. 23 luglio 1999, n. 242) che aveva sancito la natura privatistica delle federazioni sportive (pur riconoscendo la potenziale natura pubblicistica di specifici aspetti dell’attività da esse svolte) – nel senso di attribuire rilievo, ai fini dell’individuazione del giudice competente, non tanto alla natura del soggetto (C.O.N.I. o federazione sportiva), quanto all’attività dallo stesso concretamente svolta, con l’effetto di riconoscere la giurisdizione del giudice amministrativo in relazione a quasi tutti i provvedimenti potenzialmente rilevanti (relativi alle questioni “disciplinari” e “amministrative”, così come sopra individuate), in quanto emanati nell’esercizio di funzioni pubblicistiche e di un potere autoritativo e la giurisdizione del giudice ordinario solo per le questioni c.d. “economiche” tra pariordinati (intercorse non tra federazione e tesserato, ma tra tesserati tra di loro), ovvero per le controversie tra soggetti privi di ogni potere autoritativo.

3. La legge 17 ottobre 2003, n. 280.

In questo quadro storico – ancora piuttosto controverso in relazione alla esistente incertezza relativa alla esatta delimitazione dei rapporti tra ordinamento sportivo e ordinamento statale, alla individuazione dei limiti di impugnazione dei provvedimenti emanati dagli ordinamenti sportivi ed alla individuazione dei giudici statali competenti in tale materia – nella “rovente estate 2003” (caratterizzata da un estremo proliferarsi di ricorsi di varie società sportive innanzi ai rispettivi T.A.R. locali) “prende palla” il Governo, che – preso atto dell’”eccezionale situazione determinatasi per il contenzioso in essere” – emana il Decreto Legge 19 agosto 2003, n. 220 (“disposizioni urgenti in materia di giustizia sportiva”): tale Decreto, pur codificando il c.d. “principio di rilevanza” (art. 1), realizza un quadro di rapporti tra ordinamento sportivo e ordinamento statale tutto in favore della (esasperata) autonomia del primo, riservando allo stesso tutte le questioni potenzialmente insorte in ambito sportivo, ovvero non solo le questioni c.d. “tecniche” (art. 2, lett. a), ma anche le questioni c.d. “disciplinari” (art. 2, lett. b) e “amministrative” (art. 2, lett. c e lett. d), con l’effetto di svuotare sostanzialmente di ogni significatol’attribuzione di tale materia sportiva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ed alla competenza esclusiva del T.A.R. Lazio (art. 3).
La legge n. 280/2003, convertendo con modificazioni il Decreto Legge n. 220/2003, riporta il sistema dei rapporti tra ordinamento sportivo e ordinamento statale in un quadro più confacente ai principi costituzionali: essa riconosce l’autonomia dell’ordinamento sportivo, ma la delimita nella sfera delle questioni irrilevanti per l’ordinamento statale (del quale l’ordinamento sportivo è derivato) e restituisce la materia delle questioni c.d. “amministrative” (relative all’affiliazione ed all’ammissione ai campionati) alla sfera della materia rilevante, con l’effetto che i relativi provvedimenti possono essere impugnati innanzi al giudice amministrativo; tale legge, in sostanza, delimita tre insiemi di questioni che possono insorgere in ambito sportivo, ovvero:
a) le questioni irrilevanti (di competenza esclusiva degli organi dell’ordinamento sportivo), tra le quali rientrano le questioni “tecniche” e quelle “disciplinari” (per quanto, bisognerà vedere se, effettivamente, la giurisprudenza amministrativa confermerà o meno, nel prossimo futuro, la rilevanza meramente interna delle questioni disciplinari, alcune delle quali – ad es. squalifica di un atleta per un lungo periodo – difficilmente possono dirsi prive di potenziale lesività di interessi giuridicamente rilevanti);
b) le questioni rilevanti di natura “economica” (ovvero le questioni patrimoniali tra pariordinati), che l’art. 3 devolve alla giurisdizione del giudice ordinario;
c) le questioni rilevanti di natura amministrativa (ovvero le altre questioni, relative essenzialmente all’affiliazione o all’ammissione ai campionati), che l’art. 3 devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Di difficile interpretazione (e di ancor più difficile applicazione) è risultata essere la disposizione di cui all’art. 3 della legge n. 280/2003, che ha posto, come condizione di ammissibilità del ricorso innanzi alla giustizia statale, l’obbligo di avere previamente esaurito tutti i gradi di giustizia sportiva.

4. La sentenza 9 luglio 2004, n. 5025, della Sesta Sezione del Consiglio di Stato.

La decisione in questione costituisce sicuramente una “sentenza-storica” in materia di Diritto Sportivo, in quanto – oltre a tutta una serie di “questioni minori”, ma comunque di un certo rilievo giuridico (ad esempio, la questione relativa alla legittimazione ad agire degli amministratori giudiziari di società di calcio sottoposta a sequestro giudiziario, risolta in senso positivo) – si pronuncia in ordine alle “grandi questioni” ancora irrisolte (o risolte in maniera parzialmente differente dal T.A.R. Lazio in primo grado), sancendo in particolare:
1) la configurabilità della giurisdizione del giudice amministrativo in materia di provvedimenti di diniego di ammissione a campionati sportivi, ai sensi dell’art. 2, lett. d, legge n. 280/2003 (cfr. poi par. 4.1.);
2) la necessità di esaurire tutti i gradi di giustizia sportiva, ivi compresa la Camera di Conciliazione ed Arbitrato per lo Sport (le cui decisioni vengono riconosciute come provvedimenti amministrativi) prima di adire il T.A.R. Lazio, ai sensi dell’art. 3 della legge n. 280/2003 (cfr. poi par. 4.2.);
3) l’applicazione, ai procedimenti che determinano l’espulsione dall’ordinamento sportivo di un soggetto affiliato o tesserato allo stesso, dei principi fondamentali che regolano lo svolgimento dell’azione amministrativa e, in particolare, dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento (cfr. poi par. 4.3.).

4.1. Competenza del giudice amministrativo su provvedimenti di ammissione a campionati.

Prima fondamentale questione affrontata dal Consiglio di Stato (avendo ad oggetto la questione, tra le altre cose, l’impugnazione, da parte della società sportiva, dei provvedimenti con i quali la F.I.G.C. non aveva iscritto la stessa in Serie C1 per irregolarità amministrativo contabili) è stata quella relativa all’analisi dell’eccezione (proposta dal C.O.N.I.) di inammissibilità di uno dei ricorsi della società, in quanto la materia dei provvedimenti di ammissione ai campionati di competenza sarebbe stata materia “riservata” all’ordinamento sportivo, non avendo tali provvedimenti una rilevanza “esterna” allo stesso.
Tale eccezione trovava il proprio fondamento originariamente sulla base del testo del Decreto Legge n. 220/2003 (che, alla lett. d dell’art. 2, riservava all’ordinamento sportivo tale materia), nella cui vigenza transitoria la Società aveva proposto alcuni dei propri ricorsi; in realtà, anche durante la vigenza di tale Decreto Legge, l’attribuzione alla competenza esclusiva dell’ordinamento sportivo di tale materia sembrava porsi in contrasto sia con il “principio di rilevanza” di cui all’art. 1 dello stesso, sia con la precedente giurisprudenza del Consiglio di Stato (sent. n. 1050/1995), che aveva già avuto modo di chiarire come i provvedimenti di diniego di ammissione di società sportive al campionato di competenza, essendo emanati nell’esplicazione di un potere autoritativo di carattere pubblicistico, avevano una rilevanza esterna all’ordinamento sportivo, in quanto potevano determinare la lesione di posizioni giuridico-soggettive riconoscibili come interessi legittimi, con l’effetto di essere sottoponibili alla giurisdizione del giudice amministrativo.

Nel corso del giudizio è intervenuta la soppressione delle lettere c e d dell’art. 2 del D.L. n. 220/2003 ad opera della legge n. 280/2003 e, pertanto, è sembrato non esservi più alcun dubbio in ordine alla sottoponibilità di tali provvedimenti alla giurisdizione del giudice amministrativo. Pertanto, il Consiglio di Stato ha ritenuto che, alla luce del quadro normativo disposto dalla legge n. 280/2003, le uniche questioni irrilevanti sono quelle di carattere tecnico e disciplinare, mentre le questioni di carattere economico sono devolute al giudice ordinario e tutte le altre (tra le quali quelle in materia di ammissione a campionati) sono devolute al giudice amministrativo, incidendo su posizioni di interesse legittimo.
Sotto tale profilo, il Consiglio di Stato ha, pertanto, chiarito che la stessa soppressione (da parte della legge n. 280/2003) delle lettere c e d dell’art. 2 del D.L. n. 220/2003 “costituisce un chiaro indice della volontà del legislatore di non considerare indifferenti per l’ordinamento statale controversie, quali quelle inerenti l’affiliazione delle società e i provvedimenti di ammissione ai campionati, trattandosi di provvedimenti di natura amministrativa in cui le Federazioni esercitano poteri di carattere pubblicistico in armonia con le deliberazioni e gli indirizzi del C.O.N.I.; del resto una assoluta riserva all’ordinamento sportivo anche di tale tipologia di controversie avrebbe determinato seri dubbi sulla costituzionalità della disposizione sotto il profilo della lesione del principio della tutela giurisdizionale, sancito dall’art. 24 della Costituzione” (cfr. pag. 14 sent. cit.).

4.2. Esaurimento gradi di giustizia sportiva e natura amministrativistica delle decisioni della Camera di Conciliazione e di Arbitrato per lo Sport.

Viene poi in rilievo la seconda “grande questione” affrontata dal Consiglio di Stato, ovvero quella relativa all’interpretazione del disposto con il quale l’art. 3 della legge n. 280/2003 impone, quale condizione preliminare per la proposizione dei ricorsi innanzi al T.A.R. Lazio in materia sportiva, il fatto di avere previamente esaurito i gradi di giustizia sportiva.
Tale disposizione, oltre a sollevare tutta una serie di perplessità relative alla legittimità di tale “pregiudiziale sportiva”, poneva seri problemi in sede di proposizione dei ricorsi, in quanto la giustizia sportiva esaurisce i propri gradi nella Camera di Conciliazione ed Arbitrato per lo Sport e la decisione di questa viene definita dal proprio Regolamento come “lodo arbitrale”; ne conseguiva che:
a) se un soggetto dell’ordinamento sportivo proponeva (avverso un provvedimento emanato dalla relativa federazione) ricorso al T.A.R. Lazio in via diretta, ovvero senza previamente adire la Camera Conciliazione e Arbitrato, tale ricorso poteva essere dichiarato inammissibile, in quanto non erano stati previamente esauriti i gradi di giustizia sportiva;
b) se un soggetto dell’ordinamento sportivo proponeva ricorso al T.A.R. Lazio (avverso un provvedimento emanato dalla relativa federazione) soltanto dopo avere previamente adito la Camera Conciliazione e Arbitrato, tale ricorso poteva essere dichiarato inammissibile, in quanto con esso si sarebbe dovuto impugnare anche la decisione della Camera di Conciliazione e Arbitrato, che, però, avendo natura di lodo arbitrale, non avrebbe potuto essere impugnata innanzi alla giustizia amministrativa.
In relazione a tale questione, il T.A.R. Lazio (sent. n. 2987/2004) aveva ritenuto che la condizione del previo esaurimento dei gradi di giustizia sportiva doveva ritenersi soddisfatta quando si erano esauriti tutti i gradi di giustizia all’interno della singola federazione (ritenendo meramente facoltativo il ricorso alla Camera di Conciliazione), con l’effetto di ritenere a tale momento direttamente proponibile il ricorso al T.A.R. Lazio; in ogni caso, secondo l’impostazione del T.A.R., anche dopo avere esperito il grado di giustizia sportiva innanzi alla Camera di Conciliazione e di Arbitrato, tale decisione, pur essendo un lodo arbitrale (come definita dal Regolamento della Camera di Conciliazione stessa), avrebbe potuto essere impugnata (non innanzi alla Corte di Appello ai sensi degli artt. 827 e segg. c.p.c., ma) innanzi al T.A.R. Lazio (ai sensi della legge n. 280/2003, in quanto atto comunque emanato da organo dell’ordinamento sportivo), ma soltanto per i vizi previsti dagli artt. 827 e segg. c.p.c. per l’impugnazione di lodi arbitrali, ovvero soltanto per vizi di nullità (e non per vizi di legittimità).
Tale impostazione del T.A.R. Lazio ha sostanzialmente realizzato un “mix” tra le tesi della F.I.G.C. e del C.O.N.I. (secondo i quali la decisione della Camera di Conciliazione, avendo natura di lodo arbitrale, non sarebbe stata affatto impugnabile innanzi al giudice amministrativo) e le tesi della Società Cosenza Calcio (secondo la quale la decisione della Camera di Conciliazione avrebbe avuto natura di provvedimento amministrativo, a prescindere dalla definizione datane nel relativo Regolamento, e sarebbe stata, pertanto, impugnabile innanzi al T.A.R. Lazio per vizi di legittimità).
Innanzi al Consiglio di Stato la F.I.G.C. ha prospettato un’ulteriore tesi nel senso dell’impugnabilità delle decisioni della Camera di Conciliazione (ritenendo che questa costituisse una camera arbitrale alternativa alla giurisdizione statale di primo grado del T.A.R. Lazio) direttamente innanzi al Consiglio di Stato; la Società ha invece ribadito la propria tesi secondo la quale la decisione della Camera di Conciliazione avrebbe avuto carattere sostanziale di provvedimento amministrativo, come confermato dal fatto che la stessa si era pronunciata in una questione relativa al diniego di ammissione al campionato di competenza, che, come già ribadito dallo stesso Consiglio di Stato (sent. n. 1050/1995), era un atto emanato nell’esercizio di un potere pubblicistico-autoritativo incidente su posizioni di interesse legittimo, come tali non sottoponibili ad arbitrato.
Con la sentenza n. 5025/2004, il Consiglio di Stato ha riconosciuto il carattere sostanziale di provvedimento amministrativo della decisione della Camera di Conciliazione ed Arbitrato per lo Sport, negandone la natura di lodo arbitrale (seppure sancita formalmente nel Regolamento della stessa) e chiarendo che “è evidente che tale ricostruzione risulta incompatibile con la qualificazione del lodo pronunciato da tale Camera come vero e proprio lodo arbitrale, alternativo alla giurisdizione statale”.
La sentenza, sotto tale profilo, assume un carattere sicuramente “storico”: il giudice amministrativo entra prepotentemente negli schemi dell’ordinamento sportivo, analizza il sistema complessivo di rapporti tra ordinamento sportivo e statale “codificato” dalla legge n. 280/2003 e riconosce un sostanziale svolgimento di attività amministrativa “endoprocedimentale” a tutto l’iter dei ricorsi innanzi alla giustizia sportiva, con l’effetto che, inquadrandosi le controversie svoltesi innanzi ad essa come procedimento amministrativo (anche ai sensi della legge n. 280/2003 che devolve tali questioni alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e soltanto previo esaurimento dei gradi di giustizia sportiva), l’atto finale di tale complesso procedimento, ovvero la decisione della Camera di Conciliazione e Arbitrato per lo Sport, assume necessariamente il carattere di provvedimento amministrativo sostanziale (a nulla rilevando la denominazione stessa, Camera di “Arbitrato”, e la definizione di “lodo arbitrale” alle decisioni data dal Regolamento della stessa).
La correttezza di tale impostazione, ribadisce il Consiglio di Stato, è anche confermata dal fatto che “secondo la giurisprudenza di questa Sezione, prima richiamata, sono configurabili posizioni di interesse legittimo rispetto ai provvedimenti di non ammissione di una società ad un determinato campionato, in quanto si tratta di atti adottati in applicazione di norme che perseguono finalità di interesse pubblico, quali il controllo sulla gestione economica delle leghe e delle società professionistiche delegato dal C.O.N.I. alla federazione (omissis); la conseguenza di tale qualificazione è costituita anche dalla indisponibilità della res litigiosa e dalla impossibilità di devolvere ad arbitri le relative controversie (omissis); pertanto, l’impugnata decisione della camera di conciliazione e arbitrato per lo sport del C.O.N.I. non costituisce un vero e proprio lodo arbitrale, ma rappresenta la decisione di ultimo grado della giustizia sportiva, avente quindi il carattere sostanziale di provvedimento amministrativo, benché emesso con le forme e le garanzie tratte dal giudizio arbitrale” (cfr. sent. pagg. 17-18).

Conseguenza fondamentale di tale qualificazione della decisione della Camera di Conciliazione come provvedimento amministrativo (e non come lodo arbitrale) è costituita dal fatto che tale impostazione comporta la piena sindacabilità della stessa (per vizi di legittimità) ad opera del giudice amministrativo: come, infatti, ribadito nella sentenza de qua “di conseguenza, si tratta di atto sindacabile in modo pieno dal giudice amministrativo e non vige la limitazione dei motivi di impugnazione a quelli di nullità del lodo ex art. 829 c.p.c., ritenuta sussistente invece dal T.A.R.” (cfr. sent. pag. 18).

Altra conseguenza verosimile sarà costituita dal fatto che il massimo organo di giustizia sportiva dovrà quanto meno modificare la propria stessa denominazione (eliminando presumibilmente il riferimento in essa contenuto al carattere presuntivamente arbitrale delle decisioni dalla stessa poste in essere) e il proprio Regolamento (eliminando la definizione della decisione della stessa come “lodo arbitrale”), adeguando gli stessi alla realtà sostanziale (svolgimento di attività amministrativa endoprocedimentale), così come riconosciuta dal Consiglio di Stato, a meno di non volere mantenere una denominazione e un Regolamento interno in contrasto con la stessa realtà dei fatti.
Ulteriore corollario di tale decisione del Consiglio di Stato è costituito dal fatto che tutto il sistema di giustizia sportiva in genere, e la Camera di Conciliazione in particolare, dovrà prevedere dei termini molto “stretti” per la conclusione del procedimento innanzi ad essa, soprattutto con riferimento alle questioni in materia di diniego di ammissione a campionati, “in modo da esaurire i gradi della giustizia sportiva con sufficiente anticipo rispetto all’inizio del campionato senza pregiudicare l’effettività dell’eventuale tutela giurisdizionale davanti al giudice amministrativo; solo in tal modo, il previo esaurimento dei gradi della giustizia sportiva, previsto dall’art. 3 della legge n. 280/2003, può essere ritenuto compatibile con i principi costituzionali in materia di tutela giurisdizionale” (cfr. sent. pag. 29).

4.3. Natura amministrativistica dell’attività svolta dagli organismi dell’ordinamento sportivo. Obbligo di consentire la partecipazione dell’interessato.

La sentenza del Consiglio di Stato, infine, inquadrando la sostanza dell’attività svolta dagli ordinamenti sportivi come attività sostanzialmente amministrativa (inquadramento legato anche ai contenuti della stessa legge n. 280/2003, soprattutto laddove essa ha previsto la competenza esclusiva del giudice amministrativo in tale materia e l’obbligo di esaurire previamente i gradi di giustizia sportiva), postula la necessaria applicazione degli stessi schemi fondamentali dell’azione amministrativa all’attività svolta dai vari organismi dell’ordinamento sportivo, complessivamente riconoscibile, alla luce di tale impostazione, come una sorta di Autorità Amministrativa Indipendente per lo Sport, la cui autonomia, seppur riconosciuta, si esplica in un ambito comunque limitato e nei limiti del necessario rispetto della supremazia dello Stato, che si realizza anche tramite l’intervento dei propri organi giurisdizionali amministrativi.
Da tale impostazione amministrativistica (peraltro non nuova, in quanto già realizzata dalla giurisprudenza di sempre e, in particolare, dalla sentenza n. 1050/1995), la cui ratio è sicuramente rafforzata dalla “lettura” del fenomeno sportivo data dalla legge n. 280/2003, discende la necessità di applicare, ai procedimenti innanzi agli organi dell’ordinamento sportivo, i tradizionali schemi del procedimento amministrativo, tra i quali, in primis, le garanzie di partecipazione allo stesso da parte dell’interessato, con conseguente obbligo di comunicare allo stesso l’avvio del procedimento amministrativo ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241/1990.
Tale obbligo deve essere ravvisato sicuramente in relazione ai procedimenti avviati per la declaratoria di decadenza (o, eventualmente, anche di revoca) dell’affiliazione o del tesseramento di un soggetto (rispettivamente società sportiva e atleta) dall’ordinamento sportivo, concretandosi tali atti in una sostanziale “espulsione” dallo stesso ed avendo gli stessi, come già chiarito, una portata indiscutibilmente rilevante anche per l’ordinamento statale, in quanto atti posti in essere nell’esercizio di poteri di carattere pubblicistico e autoritativo, potenzialmente lesivi di posizioni giuridico-soggettive qualificabili come interessi legittimi.
Tali provvedimenti di carattere espulsivo sono direttamente impugnabili innanzi al T.A.R. Lazio ai sensi dell’art. 3 della legge n. 280/2003, in quanto essi stessi, determinando la perdita, da parte del destinatario, del proprio status di soggetto affiliato (società) o tesserato (atleta o tecnico), non possono essere impugnati innanzi agli organi di giustizia sportiva (essendo questi espressione di un ordinamento settoriale di cui l’interessato non fa più parte, con l’effetto che gli stessi non hanno più neanche la competenza a emanare decisioni nei confronti di un soggetto divenuto estraneo al proprio ordinamento), come ribadito anche nella sentenza in questione, ove si legge che “il Cosenza, proprio a seguito del provvedimento di decadenza, non è più un soggetto affiliato alla Federazione e, come tale, non era legittimato a ricorrere alla Corte Federale; parimenti la perdita dell’affiliazione ha impedito al Cosenza di ricorrere alla Camera di Conciliazione e di Arbitrato per lo Sport, competente appunto a pronunciarsi sulle controversie tra soggetti affiliati e federazioni” (cfr. sent. pag. 36).

5. Conclusioni.

La sentenza in questione costituisce la prima occasione nella quale il massimo organo di giustizia amministrativa ha deciso questioni relative allo svolgimento dell’attività da parte dell’ordinamento sportivo dopo l’emanazione della legge n. 280/2003.

Tale legge, pertanto, “nata” poco più di nove mesi fa, con la sentenza n. 5025/2004 comincia effettivamente a “muovere i primi passi”, nel senso che trovano una prima interpretazione da parte del Consiglio di Stato alcune disposizioni della stessa, la cui applicazione pratica dava luogo ad inevitabili contrasti di carattere interpretativo.

Apprezzabile è risultata sicuramente la “velocità” con la quale le prime questioni relative all’applicazione della nuova normativa siano arrivate ad una decisione di merito da parte dell’organo di ultimo grado della giustizia amministrativa: in soli nove mesi sono stati esperiti i due gradi di giudizio amministrativo, segno che l’accellerazione del giudizio amministrativo in materia sportiva imposta dalla legge n. 280/2003 (in ragione della necessità del mondo sportivo, per le sue caratteristiche peculiari, di avere decisioni in tempi ultrarapidi), con le disposizioni processuali di cui all’art. 3 della legge (abbreviazione dei termini alla metà ed obbligo di emanazione di sentenza-breve già alla camera di consiglio fissata per le misure cautelari) ha trovato terreno (parzialmente) fertile nei giudici di Via Flaminia e di Piazza Capo di Ferro (piuttosto restii ad applicare la disposizione che imporrebbe l’immediata definizione dei giudizi con sentenza-breve, ma decisamente molto disponibili a fissare udienze di merito in tempi ristrettissimi).
Con tale decisione il Consiglio di Stato riconfigura addirittura il sistema sportivo (ed in particolare il sistema di giustizia sportiva), sindacando addirittura la natura stessa del massimo organo di giustizia sportiva e delle decisioni da questo poste in essere, riconfigurazione inevitabile per adattare il sistema sia alla realtà dei fatti (come già sancito da precedente giurisprudenza della stessa Sezione), sia alla nuova prospettazione del sistema derivante dall’applicazione dei principi sanciti dalla legge n. 280/2003.
Tali principi, adesso, avendo avuto una (presumibilmente definitiva) interpretazione da parte del massimo giudice amministrativo (interpretazione cui è immaginabile, o almeno auspicabile, che si adeguino anche i giudici del T.A.R. Lazio), forniscono un quadro di sistema piuttosto organico e rispondente alla realtà di fatto ed alle esigenze ed agli interessi contrapposti dei soggetti operanti nel settore (ovvero dei tesserati da una parte e delle istituzioni sportive dall’altra).

La tanto “sbandierata” autonomia dell’ordinamento sportivo, prima asseritamente illimitata, è divenuta, con l’emanazione della legge n. 280/2003 prima e con l’interpretazione datane dai giudici di Palazzo Spada poi, un semplice svolgimento di attività di carattere sostanzialmente amministrativistico (che può essere rilevante o meno per l’ordinamento statale, a seconda della capacità lesiva di interessi giuridicamente rilevanti da parte dei singoli provvedimenti) – salvi i casi di controversie patrimoniali tra affiliati o tesserati – realizzata mediante una sorta di delega da parte del legislatore (operata con la legge n. 280/2003) alle istituzioni sportive di organizzare tutte le relative attività.
L’ordinamento sportivo complessivamente inteso (tutto il sistema facente capo al C.O.N.I. per lo sport in genere ed alle singole federazioni sportive per i singoli sport) viene dunque ad assumere un rilievo simile a quello di un’Autorità Amministrativa Indipendente per lo Sport, la cui attività si svolge in maniera sì autonoma (seppure con il necessario rispetto delle garanzie tipiche di ogni procedimento amministrativo), ma suscettibile di essere sottoposta al controllo del giudice amministrativo nei casi in cui ciò sia richiesto con ricorso da parte del soggetto che si senta leso dal provvedimento finale dell’Autorità sportiva (in questo senso si spiega anche l’obbligo di esaurire prima tutti i gradi di giustizia sportiva, in quanto, prima di tale momento, l’atto emanato dagli organismi dell’ordinamento sportivo ha ancora un carattere endoprocedimentale e, come tale, insuscettibile di essere impugnato).

Per tali ragioni la giustizia amministrativa può legittimamente sovrapporsi alla giustizia sportiva (o, più in generale, ai provvedimenti emanati dall’ordinamento sportivo), sindacandone le decisioni per vizi di legittimità (in tempi più stretti possibili) e quindi, eventualmente, annullando le stesse.

L’ordinamento statale, in sostanza, sembra essersi ripreso i propri spazi e l’autonomia dell’ordinamento sportivo – così come l’autonomia di ogni sistema di Amministrazione dello Stato, secondo i principi generali di autonomia e decentramento di cui all’art. 5 della Costituzione – si restringe esclusivamente alle questioni “non rilevanti” per l’ordinamento statale; per quanto riguarda, invece, le questioni “rilevanti” l’ordinamento statale si garantisce comunque l’esplicazione della propria generale supremazia mediante il riconoscimento, anche ai soggetti facenti parte dell’ordinamento sportivo (affiliati o tesserati), del proprio diritto fondamentale di difendere i propri interessi innanzi agli organi di giustizia ordinaria e di impugnare gli atti (rectius i provvedimenti amministrativi) emanati dagli organismi dell’ordinamento sportivo innanzi agli organi di giustizia amministrativa ai sensi degli artt. 24, 103 e 113 della Costituzione.
Ciò comporta che, nei casi in cui il giudice amministrativo abbia ritenuto configurabile la propria giurisdizione ed abbia eventualmente annullato i provvedimenti impugnati, l’ordinamento sportivo dovrà necessariamente eseguire le relative decisioni (laddove invece, prima della legge n. 280/2003, spesso esso si rifiutava di eseguire le decisioni dei giudici statali, invocando una presunta “impermeabilità” dell’ordinamento sportivo), e questa costituisce sicuramente una conquista di civiltà da parte di uno Stato di diritto che sia effettivamente capace di fare rispettare le garanzie ed i diritti fondamentali sanciti dalla Costituzione.

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V. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE VI – Sentenza 9 luglio 2004, n. 5025.

Note

L'articolo L’ordinamento sportivo come sostanziale autorità amministrativa indipendente dopo la legge n. 280/2003 e la sentenza n. 5025/2004 del Consiglio di Stato proviene da Giustamm.

La sottoposizione dell’attività delle federazioni sportive al Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. n. 50/2016), tra certezze (apparenti) e perplessità (consistenti) ancora da definire

Redazione Giustamm.it — Fri, 30 Mar 2018 17:42:01 +0000

La sottoposizione dell’attività delle federazioni sportive al Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. n. 50/2016), tra certezze (apparenti) e perplessità (consistenti) ancora da definire

INTRODUZIONE

I.             L’AMBITO SOGGETTIVO DEL CODICE APPALTI: GLI ORGANISMI DI DIRITTO PUBBLICO.
1.         La nozione di organismo di diritto pubblico nella evoluzione della normativa e della giurisprudenza europea e nazionale, nonché nel pensiero della dottrina.
2.         Gli elementi per il riconoscimento di un soggetto come organismo di diritto pubblico: perseguimento di interessi generali, personalità giuridica, sottoposizione a controllo pubblico.

II.           LA PROGRESSIVA “PUBBLICIZZAZIONE” DELL’ATTIVITA’ DELLE FEDERAZIONI SPORTIVE NAZIONALI.
1.         L’evoluzione della normativa relativa alle natura giuridica delle Federazioni Sportive e delle relative attività istituzionali.
2.         La progressiva “pubblicizzazione” dell’attività delle Federazioni, alla luce della Legge n. 280/2003 e della successiva dottrina e giurisprudenza.
3.         La conseguente sottoposizione dell’attività “pubblicistica” delle Federazioni ai principi di Diritto Amministrativo europeo e nazionale.
4.         La conseguente sottoposizione dell’attività “pubblicistica” delle Federazioni ai controlli delle Autorità amministrative e giurisdizionali.
5.         La posizione assunta dall’ANAC (Delibera 23 marzo 2016, n. 372): la qualificazione delle Federazioni Sportive come “organismi di diritto pubblico”, con conseguente sottoposizione alla disciplina del Codice dei Contratti Pubblici.

III.          LE ATTUALI PERPLESSITA’ SULLA CONFIGURAZIONE DELLE FEDERAZIONI COME ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO.
1.         La sostanziale coincidenza dei tre elementi per il riconoscimento di un soggetto come organismo di diritto pubblico con i tre elementi per l’inserimento delle Federazioni nell’elenco-ISTAT: perseguimento di interessi generali, personalità giuridica, sottoposizione a controllo pubblico.
2.         L’avvenuto inserimento delle Federazioni Sportive nell’elenco-ISTAT: le “oscillazioni” della giurisprudenza (del Giudice Amministrativo e della Corte dei Conti) sul concetto di controllo pubblico.
3.         La avvenuta rimessione in Corte di Giustizia dell’Unione Europea (giudizio attualmente in corso) delle questioni relative all’inserimento delle Federazioni Sportive nell’elenco-ISTAT ed all’individuazione del concetti di controllo pubblico (Corte dei Conti, Sezioni Riunite, ordinanza 10 ottobre 2017, n. 31).

IV.          LE ATTUALI SITUAZIONE DI INCERTEZZA IN ATTESA DI DEFINIZIONE.
1.         La attuale situazione di incertezza sulla effettiva natura delle Federazioni Sportive come “organismo di diritto pubblico” e sulla sottoposizione delle stesse al Codice dei Contratti Pubblici.
2.         La ulteriore difficoltà di distinguere, se, nei singoli casi, la relativa attività delle Federazioni si configuri come attività di natura pubblicistica o come attività di natura privatistica, (con conseguente applicazione o meno del Codice dei Contratti Pubblici), anche alla luce delle “oscillazioni” della giurisprudenza su tale profilo, in particolare nella materia delle sponsorizzazioni.

CONCLUSIONI

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INTRODUZIONE

Il presente studio ha ad oggetto l’approfondimento di un tema apparentemente semplice, ovvero l’esigenza pratica di dare una risposta ad una domanda, il cui esito (affermativo o negativo) comporta una serie di conseguenze di ordine pratico.

La domanda riguarda l’ambito soggettivo del Codice dei Contratti Pubblici ed è chiara, ovvero il tema è se le Federazioni Sportive Nazionali siano soggette o meno alla disciplina del Codice (D.Lgs. n. 50/2016) e, di conseguenza, se le stesse siano tenute all’applicazione delle relative disposizioni.

La risposta, in linea di massima, dovrebbe essere molto semplice e – visto che il Codice si applica ai c.d. “organismi di diritto pubblico” – si risolve nella ulteriore domanda se le Federazioni siano o meno organismo di diritto pubblico.

Un organismo pubblico – secondo quanto storicamente riconosciuto dalla dottrina e dalla giurisprudenza europee e nazionali – è un soggetto che presenta tre caratteristiche, ovvero il fatto di avere personalità giuridica, di perseguire interessi generali di tipo pubblicistico e di essere sottoposto ad un controllo pubblico o ad un finanziamento pubblico prevalente.

Allora, la domanda si sposta sulla verifica se le Federazioni Sportive abbiano tali caratteristiche o meno, per capire se siano riconoscibili come organismi di diritto pubblico e, come tali, se siano sottoposte alle disciplina del Codice dei Contratti pubblici o meno.

La risposta, purtroppo, come può essere anticipato sin dalle prime “battute” del presente articolo, non è affatto chiara: in particolare, allo stato attuale – alla luce della normativa di riferimento e delle posizioni assunte dalla dottrina, dall’ANAC e dalla giurisprudenza amministrativa e contabile – la risposta dovrà farsi attendere, quantomeno il tempo necessario perché la Corte di Giustizia dell’Unione Europea dia un contenuto definitivo alle controverse nozioni di “controllo pubblico” e di “finanziamento pubblico prevalente”, così come richiestole dalle Sezioni Riunite della Corte dei Conti, con ordinanza 10 ottobre 2017, n. 31.

Nella “italica” stratificazione delle competenze (amministrative e giurisdizionali di vario genere) – con conseguente “minestrone” nel quale faticano ad emergere i concetti-base di semplificazione e di razionalizzazione – per tutta una serie di ragioni che saranno ripercorse ed analizzate nel presente articolo, non si può ancora dare una risposta chiara al quesito sopra indicato.

In particolare, come si vedrà nel corso della presente analisi, si deve verificare se le Federazioni Sportive abbiano o meno le caratteristiche dell’organismo di diritto pubblico (personalità giuridica, perseguimento di interessi generali di tipo pubblicistico, sottoposizione a controllo pubblico o percezione di un finanziamento pubblico prevalente); in relazione a tali singoli profili, si rileva quanto segue:
1)      le Federazioni hanno sicuramente personalità giuridica e, in particolare, esse sono riconosciute come associazioni di diritto privato, ai sensi dell’art. 15 del D.Lgs. n. 242/1999 (risposta affermativa certa);
2)      le Federazioni svolgono anche alcune attività di interesse generale di tipo pubblicistico, ma non svolgono esclusivamente tale tipologia di attività (risposta affermativa parziale);
3)      le Federazioni sono sottoposte a vigilanza da parte di un Ente Pubblico, ovvero il C.O.N.I. (Comitato Olimpico Nazionale Italiano), e ricevono dei “contributi pubblici” da parte dello stesso C.O.N.I., il quale destina loro una parte del contributo statale per lo sport (circa quattrocento milioni di euro annui): da questo punto di vista, quindi, è necessario capire:
a)       se i poteri di vigilanza del C.O.N.I. sulle Federazioni costituiscano o meno una forma di “controllo pubblico” (risposta indefinibile, allo stato attuale, in attesa della richiamata decisione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea);
b)       se il contributo corrisposto dal C.O.N.I. alle singole Federazioni costituisca un finanziamento pubblico prevalente, ovvero, in sostanza, se esso incida in maniera tale da costituire oltre la metà dei relativi introiti complessivi (risposta indefinibile, allo stato attuale, in attesa della richiamata decisione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea).

In sostanza, allo stato attuale, su tre elementi da verificare (sopra indicati), abbiamo una risposta positiva (personalità giuridica), una risposta solo parzialmente positiva (perseguimento di interessi di tipo generale) ed una risposta in attesa di definizione (sulle nozioni di controllo pubblico e di finanziamento pubblico prevalente).

In questa situazione, anche la posizione (a suo tempo, apparentemente chiara) assunta dall’ANAC (con delibera 23 marzo 2016, n. 372) – nel riconoscere le Federazioni Sportive come organismi di diritto pubblico (sul presupposto di avere riconosciuto i tre elementi sopra indicati) e, come tali, nell’indicare che le stesse dovevano considerarsi sottoposte alla disciplina del Codice dei Contratti Pubblici – deve ritenersi superata (o, quantomeno, messa in discussione) dalla posizione sopravvenuta della giurisprudenza del Giudice Amministrativo e della Corte dei Conti (che avevano fornito indicazioni molto “oscillanti” sulle nozioni di controllo pubblico e finanziamento pubblico prevalente) e, soprattutto, dalla richiamata rimessione in Corte di Giustizia dell’Unione Europea di tali concetti (con il fine positivo di definirli in maniera finalmente univoca).

Per arrivare a formulare le conclusioni su tale tematica, non tanto complessa quanto piuttosto molto stratificata nel pensiero (non omogeneo) di diversi attori istituzionali – e per capire quale possa essere la linea di condotta più ragionevole (anche in termini cautelativi), da parte delle Federazioni Sportive, al momento attuale e nell’attesa della definizione della questione della corretta individuazione dei concetti di “controllo pubblico” e di “finanziamento pubblico prevalente”, e, quindi, nell’attesa di sapere se esse debbano essere considerate organismi di diritto pubblico, sottoposte alla disciplina del Codice dei Contratti Pubblici o meno – è opportuno riepilogare l’evoluzione storica relativa ad il concetto di organismo di diritto pubblico (par. I), alla progressiva “pubblicizzazione” delle Federazioni Sportive (par. II), fino alla individuazione dei concetti (tuttora indefiniti) di controllo pubblico e di finanziamento pubblico prevalente (par. III) ed alla conseguente situazione di incertezza giuridica attuale (par. IV).

I. L’AMBITO SOGGETTIVO DEL CODICE APPALTI: GLI ORGANISMI DI DIRITTO PUBBLICO.

Nel quadro di sistema, piuttosto intricato, come sommariamente indicato nell’introduzione, è senz’altro importante partire dai dati di certezza giuridica.

In particolare, per quanto attiene all’ambito soggetti della platea dei destinatari del Codice dei Contratti Pubblici, non è in discussione che lo stesso si applichi ai c.d. “organismi di diritto pubblico”.

Tale dato costituisce la risultante di due norme, ovvero:
1) l’art. 1, comma 1, in base al quale il Codice si applica ad “amministrazioni aggiudicatrici” e ad “enti aggiudicatori”;
2) l’art. 3, comma 1, lett. a, in base al quale “ai fini del presente codice si intende per:
a) «amministrazioni aggiudicatrici», le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti”.

Alla luce del combinato disposto di tali due norme risulta, quindi, chiaro il fatto che il Codice dei Contratti Pubblici si applica agli organismi di diritto pubblico, quale species del genus “amministrazioni aggiudicatrici”.

E’, pertanto, opportuno, ai fini della presente trattazione, individuare il concetto e le caratteristiche di organismo di diritto pubblico, per capire se le Federazioni Sportive possano rientrare o meno in tale categoria.

1. La nozione di organismo di diritto pubblico nella evoluzione della normativa e della giurisprudenza europea e nazionale, nonché nel pensiero della dottrina.

Secondo un principio di teoria generale del diritto (affermatosi sin dagli anni Settanta e poi consolidatosi in dottrina ed in giurisprudenza) – ai fini dell’individuazione della disciplina (di diritto privato o di diritto pubblico) che deve essere applicata ad un determinato soggetto – non rileva tanto l’aspetto formale della natura giuridica (privata o pubblica) dello stesso, quanto la tipologia di interessi (privatistici o pubblicistici) dallo stesso perseguiti ed i poteri (di tipo paritetico o di tipo autoritativo) dallo stesso esercitati ([1]).

E’, in sostanza, pacificamente riconosciuto il fatto che soggetti pubblici possano svolgere attività di diritto privato e, viceversa, che soggetti privati possano svolgere attività di diritto pubblico.

Pertanto, lo svolgimento di funzioni pubblicistiche da parte di un determinato soggetto non determina il fatto che lo stesso abbia necessariamente natura giuridica di ente pubblico; la natura privatistica, infatti, è senz’altro del tutto compatibile con il perseguimento di finalità pubblicistiche, come riconosciuto dalla giurisprudenza ([2]).

Nell’evoluzione attuale del sistema del diritto pubblico dell’economia, del resto, da una parte, la presenza pubblica non è sempre collegata a manifestazioni di amministrazione in senso sostanziale come cura di interessi pubblici ([3]), dall’altra parte, funzioni pubbliche in senso sostanziale sono esercitate anche da soggetti privati.

La tendenza dell’ordinamento è proprio quella di attribuire sempre di più a soggetti privati la gestione di interessi pubblici (come avviene, ad esempio, con il fenomeno delle “privatizzazioni”) ([4]): di conseguenza, vi sono numerosi casi di soggetti che perseguono finalità pubblicistiche, ma che non assumono la natura di ente pubblico, salvo il caso in cui non siano inseriti strutturalmente nell’apparato istituzionale e non siano dichiarati pubblici dalla legge ([5]).

Tali soggetti, laddove presentino gli elementi individuati dalla normativa e dalla giurisprudenza europea e nazionale (perseguimento di interessi generali, personalità giuridica, sottoposizione a controllo pubblico), essi possono essere riconosciuti come organismo di diritto pubblico.

La nozione di organismo di diritto pubblico (come soggetto avente le caratteristiche sopra indicate) è stata inserita nel nostro ordinamento su impulso della normativa europea: in particolare, tale figura, storicamente, ha origine nel Diritto Europeo e nella relativa disciplina del settore degli appalti pubblici, essendo stata introdotta dalla Direttiva 89/440/CEE ([6]) e dalla successiva giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea ([7]).

Successivamente, tale figura è stata riconosciuta anche in sede nazionale italiana; in particolare, il legislatore nazionale, seguendo l’impostazione europea, ha confermato, nel recepimento delle relative Direttive Europee in materia di contratti pubblici, la nozione di organismo di diritto pubblico, seguendo una dizione testuale quasi analoga, che si è differenziata negli anni per elementi di sfumatura, confermando il “dato centrale” costituito dalla sussistenza dei tre elementi sopra indicati ([8]).

Il concetto di organismo di diritto pubblico si è poi ampiamente consolidato in dottrina, la quale ne ha approfondito la nozione la ratio e le tematiche di ordine sostanziale (regime della concorrenza o meno) e processuale (riparto della giurisdizione sui relativi atti) che si sono poste in ordine alla loro attività:
1) sia in via generale ([9]);
2) sia in relazione alla evoluzione anche della giurisprudenza europea e nazionale ([10]).

Pertanto (come si vedrà più approfonditamente infra), il fatto che le Federazioni perseguano finalità di tipo pubblicistico non costituisce una condizione necessaria e sufficiente alla qualificazione delle stesse come enti pubblici, ma, piuttosto, può costituire ragione di riconoscimento delle stesse come organismi di diritto pubblico, ovvero come soggetti con una personalità giuridica di diritto privato, ai quali è devoluto l’esercizio di funzioni pubblicistiche.

2. Gli elementi per il riconoscimento di un soggetto come organismo di diritto pubblico: perseguimento di interessi generali, personalità giuridica, sottoposizione a controllo pubblico.

Come si è visto al paragrafo precedente, alla luce della normativa europea e nazionale richiamate, nella figura dell’”organismo di diritto pubblico” possono rientrare tutti i soggetti che possiedono i requisiti cumulativamente indicati dalla normativa europea e nazionale, ovvero che sono istituiti per l’esercizio di esigenze di carattere generale non commerciali, dotati di personalità giuridica e sottoposti a controllo da parte di enti pubblici ([11]).

Nell’evoluzione storica di dottrina e giurisprudenza, il concetto di organismo di diritto pubblico si è ampliato in maniera considerevole ed è stato riconosciuto e riferito a vari soggetti di diritto privato aventi le caratteristiche sopra indicate, ovvero, in particolare, tra gli altri, alle società pubbliche in house o anche solo a partecipazione pubblica ([12]), alla Cassa Depositi e Prestiti ([13]), alle Casse di Previdenza ([14]), ad Enti ecclesiastici ([15]), a concessionari autostradali (società Autostrade) ([16]), a concessionari del servizio ferroviario (società Grandi Stazioni) ([17]), a concessionari del servizio radiotelevisivo (società RA.I.) ([18]), a fondazioni bancarie ([19]), fondazioni musicali ([20]), fino anche al Comitato Italiano per le Ricerche Aerospaziali ([21]) e ad aeroporti privati ([22]).

Il risultato dell’elaborazione giurisprudenziale e dottrinaria è una nozione estremamente ampia di organismo di diritto pubblico ([23]), che ha aperto notevoli tematiche:
1) di ordine sostanziale, con riferimento, in particolare, alla sottoposizione o meno degli organismi di diritto pubblico alle regole delle concorrenza, di regola, dovuta al fatto di operare sul libero mercato, ma, in buona parte, derogata per il fatto di esercitare funzioni pubblicistiche ([24]);
2) di ordine processuale, con riferimento, in particolare, al riparto di giurisdizione sui relativi atti, in quanto posti in essere da soggetti privati (e, come tali, teoricamente sottoposti alla giurisdizione del Giudice Ordinario), ma nell’esercizio di poteri di tipo autoritativo-discrezionale finalizzati al conseguimento di interessi pubblici (e, come tali, teoricamente sottoposti alla giurisdizione del Giudice Amministrativo) ([25]).

II. LA PROGRESSIVA “PUBBLICIZZAZIONE” DELL’ATTIVITA’ DELLE FEDERAZIONI SPORTIVE NAZIONALI.

Grande tema storico nel Diritto dello Sport è stato costituito dalla individuazione della natura giuridica delle Federazioni Sportive Nazionali e delle attività dalle stesse svolte, analizzato soprattutto ai fini pratici del riparto della giurisdizione del Giudice Statale (Ordinario o Amministrativo) sugli atti emanati dalle stesse e “sviscerato” dalla dottrina e dalla giurisprudenza con tutte le declinazioni possibili ([26]).

In particolare, storicamente, si sono contrapposte due tesi sulla natura giuridica delle Federazioni e delle relative attività:
1)      una prima di tipo “privatistico”, che rilevava come elemento dirimente il dato genetico, di tipo associativo-spontaneo, nonché il dato formale della natura giuridica formalmente privatistica delle stesse;
2)      una seconda di tipo “pubblicistico”, che rilevava come elementi dirimenti:
a)       con riferimento alla natura soggettiva delle stesse, il dato istituzionale, costituito dalla derivazione delle Federazioni dal C.O.N.I., ente pubblico, nonché dalla originaria indicazione normativa delle stesse come “organi del C.O.N.I.”;
b)       con riferimento alle attività istituzionali dalle stesse svolte (promozione delle singole discipline sportive e garanzia di regolarità dei relativi campionati e delle relative competizioni), il dato funzionale, costituito dal carattere pubblicistico degli interessi generali perseguiti da esse.

L’evoluzione storica del pensiero di dottrina e giurisprudenza ha portato ad una progressiva “pubblicizzazione” dell’attività delle Federazioni Sportive (con sostanziale prevalenza della tesi pubblicistica).

In particolare, dal punto di vista normativo:
1) l’art. 15 del D.Lgs. n. 242/1999 – riconoscendo, da una parte, la natura di associazioni con personalità giuridica di diritto privato (comma 1) e, dall’altra parte, la valenza pubblicistica di specifiche attività svolte dalle Federazioni – ha mantenuto una sostanziale “ambivalenza”, con consolidamento della tesi (mediana) della c.d. “doppia natura” (parte privatistica e parte pubblicistica, a seconda delle attività svolte);
2) l’art. 3 della Legge n. 280/2003 – devolvendo alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo tutte le questioni relative ad atti posti in essere (oltre che dal C.O.N.I. anche) dalle Federazioni Sportive – ha dato una “svolta” verso la pubblicizzazione delle stesse (in ragione dell’attività pubblicistica dalla stessa svolte, costituita dalla organizzazione, dalla promozione e dalla garanzia di regolarità delle competizioni della singola disciplina sportiva), quali “articolazioni” del C.O.N.I..

Il riconoscimento (sul versante del Diritto Amministrativo processuale) della giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo sugli atti posti in essere dalle Federazioni ha comportato una naturale “ricaduta” sul versante del Diritto Amministrativo sostanziale e, conseguentemente, il riconoscimento:
1)      del carattere pubblicistico dell’attività svolta dalle Federazioni Sportive (cfr. poi par. 2);
2)      dell’applicazione dei principi di Diritto Pubblico nell’esercizio della relativa attività amministrativa (cfr. poi par. 3);
3)      della sottoposizione ai controlli delle autorità amministrative (quali, ad esempio, l’Autorità Garante Concorrenza e Mercato) e giurisdizionali (non solo Giudice Amministrativo, ma anche Corte dei Conti, con riferimento alla possibile responsabilità erariale) (cfr. poi par. 4);
4)      del carattere di organismo di diritto pubblico (sancita dall’ANAC con la Delibera 23 marzo 2016, n. 372) (cfr. poi par. 5).

1. L’evoluzione della normativa relativa alle natura giuridica delle Federazioni Sportive e delle relative attività istituzionali.

La questione della natura, pubblica o privata, delle Federazioni Sportive Nazionali e della relativa attività dalle stesse svolta è sempre stata oggetto di dibattito sia in dottrina che in giurisprudenza, e ciò anche per la sovrapposizione negli anni di diverse discipline normative in tale materia.

Storicamente, il fenomeno sportivo è sorto, in via spontanea, come forma di associazionismo di carattere privatistico: lo stesso C.O.N.I. è stato inizialmente istituito (nel 1914) come persona giuridica privata. Solo successivamente il C.O.N.I. è stato trasformato prima in ente pubblico ausiliario (D.M. 26 settembre 1934), poi in ente pubblico indipendente (Legge 16 febbraio 1942, n. 426) e, infine, in ente pubblico posto sotto la vigilanza (ora del Ministero del Turismo e Spettacolo, ora della Presidenza del Consiglio dei Ministri e, attualmente) del Ministero per lo Sport.

Le Federazioni sportive sono state, invece, inizialmente riconosciute come “organi del C.O.N.I.” (art. 5 della Legge n. 426/1942); in un secondo momento, è stata loro riconosciuta “l’autonomia tecnica, organizzativa e di gestione, sotto la vigilanza del C.O.N.I.” (art. 14 della Legge 23 marzo 1981, n. 91), ma esse hanno continuato ad essere “organi del C.O.N.I. relativamente all’esercizio delle attività sportive ricadenti nell’ambito di rispettiva competenza” (come previsto dall’art. 2 del D.P.R. n. 530/1974, non modificato dal D.P.R. 28 marzo 1986, n. 157); infine, con il Decreto legislativo 23 luglio 1999, n. 242 (c.d. Decreto-Melandri) – che ha abrogato la legge n. 426/1942 (e quindi anche la definizione delle Federazioni come organi del C.O.N.I.) – è stata loro riconosciuta da una parte “la natura di associazioni con personalità giuridica di diritto privato” (art. 15, comma secondo), ma dall’altra “la valenza pubblicistica di specifici aspetti dell’attività sportiva da esse svolta in armonia con gli indirizzi del C.I.O. e del C.O.N.I.” (art. 15, comma primo) ([27]).

A fronte di tale altalenante disciplina normativa in ordine alla natura delle Federazioni sportive, si è affermata in giurisprudenza la tesi che sosteneva la natura pubblicistica delle Federazioni, soprattutto in considerazione del fatto che la stessa Legge n. 426/1942 le definiva come “organi del C.O.N.I.” ([28]).

La dottrina, invece, ha manifestato una certa diffidenza verso la tesi pubblicistica, evidenziando, anche prima della Legge n. 91/1981, l’autonomia delle Federazioni da tutta una serie di elementi, alcuni di carattere storico-genetico (ovvero per il fatto che molte Federazioni, sorte come associazioni private, preesistevano alla disciplina legislativa del 1942), alcuni già presenti nella Legge n. 426/1942 (quali l’esistenza di propri organi eletti autonomamente “dal basso”, ai sensi dell’art. 8 della Legge n. 426/1942, nonchè l’esistenza di una potestà regolamentare propria, ai sensi dell’art. art. 5 della Legge n. 426/1942), alcuni emersi successivamente (quali l’esistenza di un’autonomia statutaria e di bilancio effettivamente sancite dal D.P.R. n. 530/1974): secondo parte della dottrina, tali elementi costituivano, infatti, indici rivelatori dell’esistenza di una soggettività giuridica propria di carattere privatistico, autonoma dal C.O.N.I., delle Federazioni ([29]).

La Legge n. 91/1981, riconoscendo espressamente l’autonomia delle Federazioni sportive dal C.O.N.I., ha, pertanto, dato una svolta all’interpretazione, sia giurisprudenziale che dottrinaria, nel senso del riconoscimento della “doppia natura” delle Federazioni sportive, pubblica o privata secondo l’attività dalle stesse concretamente svolta ([30]).

Tale impostazione giurisprudenziale, nel senso del riconoscimento della doppia natura delle Federazioni sportive, è stata, inoltre, ribadita anche dopo che il Decreto-Melandri ha espressamente chiarito la natura di associazione privata delle Federazioni sportive (art. 15, comma 2), e ciò anche alla luce del fatto che il medesimo art. 15 (comma 1) ha fatto salva la valenza pubblicistica di specifici aspetti dell’attività posta in essere dalle Federazioni ([31]).

2. La progressiva “pubblicizzazione” dell’attività delle Federazioni, alla luce della Legge n. 280/2003 e della successiva dottrina e giurisprudenza.

La annosa questione relativa alla natura delle Federazioni e dei relativi atti – sorta essenzialmente per l’esigenza di definire il riparto di giurisdizione tra Giudice Ordinario e Giudice Amministrativo con riferimento all’impugnazione dei provvedimenti assunti dalle stesse (quantomai indefinito ed incerto prima della Legge n. 280/2003) – ha subìto una “svolta” decisiva proprio nella disciplina della Legge n. 280/2003, la quale, devolvendo la materia alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo, determina un fenomeno di progressiva “pubblicizzazione” delle Federazioni Sportive e delle relative attività ([32]).

L’attribuzione della materia sportiva alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo trova, infatti, la propria ratio giuridica nel riconosciuto carattere pubblicistico dell’attività posta in essere dalle Federazioni sportive (in primis, ogni attività volta all’organizzazione dei campionati delle varie discipline sportive alle quali esse sono preposte, nonché alla garanzia di regolarità delle relative competizioni), quali articolazioni del C.O.N.I. (ente pubblico) ([33]): essa prescinde dalla natura formalmente di diritto privato attribuita alle stesse dall’art. 15 del Decreto Legislativo 23 marzo 1999, n. 242 (Decreto Melandri, come modificato poi dal D.Lgs. 8 gennaio 2004, n. 15, c.d. Decreto Pescante), che riconosce la valenza pubblicistica dell’attività svolta dalle Federazioni.

Come indicato al par. I, nella attuale impostazione del Diritto Amministrativo – con l’affermarsi dei fenomeni delle “privatizzazioni” e del concreto svolgimento di attività di interesse pubblico da parte di soggetti privati (c.d. soggetti o organismi di diritto pubblico) – ciò che rileva, ai fini dell’individuazione dei principi sostanziali e processuali da applicare, è la natura dell’attività svolta e non la natura del soggetto agente.

La “scelta di campo” del Legislatore in favore dell’attribuzione di tutta la materia sportiva rilevante alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo (anziché del Giudice Ordinario) deve essere apprezzata, in quanto, effettivamente, quasi tutta l’attività posta in essere dalle Federazioni sportive (e, in particolare, tutte le attività volte alla organizzazione ed alla garanzia della regolarità delle competizioni delle varie discipline sportive) ha natura pubblicistica, come, peraltro, confermato anche dall’art. 23, comma primo, dello Statuto del C.O.N.I. ([34]).

In sostanza, l’intera organizzazione sportiva nazionale facente capo al C.O.N.I. (ente pubblico), nell’ottica dell’autonomia e del decentramento dell’azione amministrativa (art. 5 Cost.), ha il compito, di carattere pubblicistico, di organizzare e promuovere l’attività sportiva in generale (ovvero l’insieme delle varie discipline sportive), nonché tutte quelle attività istituzionali volte a garantire la migliore organizzazione dell’attività sportiva: in particolare, poi, all’interno del C.O.N.I., tutte le Federazioni Sportive ad esso affiliate (una per ogni singola disciplina sportiva riconosciuta) hanno il compito (pubblicistico) di svolgere l’attività di organizzazione della singola disciplina sportiva (calcio, basket, tennis) alla quale esse sono istituzionalmente preposte e di garantire la regolarità delle relative competizioni agonistiche ([35]).

In sostanza, l’organizzazione del settore dello Sport (di indiscutibile interesse pubblicistico) è decentrata di fatto dallo Stato al C.O.N.I. e da questo alle singole Federazioni Sportive. Per tale ragione, gli atti emanati dalle Federazioni Sportive che abbiano una c.d. “rilevanza esterna” all’Ordinamento Sportivo (in quanto possano ledere interessi non solo sportivi, ma anche economicamente e giuridicamente rilevanti), stante la loro natura di carattere pubblicistico (in quanto volti ad espletare il compito pubblicistico dell’organizzazione della relativa attività sportiva) assumono portata e natura di provvedimenti amministrativi, tanto è che tali atti vengono assunti in posizione pubblicistico-autoritativa sovraordinata da parte della Federazione nell’interesse (pubblicistico-collettivo) del miglior perseguimento della propria attività istituzionale nei confronti di soggetti tesserati sottoordinati (con la conseguenza che la posizione di questi ultimi assume carattere di interesse legittimo).

La progressiva “pubblicizzazione” dell’attività svolta dalle Istituzioni Sportive come attività amministrativa ha coinvolto anche l’attività posta in essere:
1) da tutte le Istituzioni sportive complessivamente costituenti l’Ordinamento Sportivo, ovvero non solo dal C.O.N.I. e dalle Federazioni, ma anche da tutte le articolazioni federali (Leghe, Associazioni Arbitri ecc.) ([36]) e dalle Discipline Sportive Associate ([37]);
2) dalla Giustizia Sportiva, come riconosciuto dalla giurisprudenza ([38]);

3. La conseguente sottoposizione dell’attività “pubblicistica” delle Federazioni ai principi di Diritto Amministrativo europeo e nazionale.

In conseguenza dell’attribuzione di tutte le controversie relative ad atti di Federazioni Sportive alla giurisdizione del Giudice Amministrativo (sancita dalla Legge n. 280/2003), si afferma, come inevitabile “ricaduta” dal punto di vista sostanziale, il principio in base al quale l’attività svolta da tutte le Istituzioni sportive, proprio in ragione del proprio carattere pubblicistico, è assoggettata all’applicazione dei principi stabiliti dalla Legge n. 241/1990 in materia di esercizio di attività amministrativa ([39]).

L’art. 1, comma 1 ter, di tale Legge – oltre ad ammettere l’attribuzione a soggetti privati di funzioni pubblicistiche – prevede, infatti, che, in tale caso, allo svolgimento delle relative attività si applichino i principi di Diritto Amministrativo: in particolare, esso – stabilendo che “i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei princìpi di cui al comma 1” – ha “codificato” il principio (già da tempo affermato in Diritto Amministrativo) in base al quale anche soggetti privati (come le Federazioni) possono svolgere funzioni pubblicistiche, con esercizio di poteri autoritativi, e garantisce che tali soggetti operino secondo i normali principi che regolano lo svolgimento dell’attività amministrativa, ovvero nel rispetto dei principi di “buon andamento e di imparzialità” (art. 97 della Costituzione ([40])), nonché di “economicità, efficacia, pubblicità e trasparenza” e di tutti “i principi dell’ordinamento comunitario”, ai sensi dell’art. 1, primo comma, della Legge n. 241/1990 ([41]).

L’applicazione dei principi della Legge n. 241/1990 e del Diritto Europeo impone, inoltre, alle Istituzioni Sportive rispettivamente l’applicazione degli obblighi legati al diritto di accesso ([42]) e la regolamentazione della propria attività nel rispetto dei principi della concorrenza ([43]).

4. La conseguente sottoposizione dell’attività “pubblicistica” delle Federazioni ai controlli delle Autorità amministrative e giurisdizionali.

La Legge n. 280/2003, dunque, ha imposto la necessaria applicazione degli schemi fondamentali dell’azione amministrativa alle attività delle Istituzioni Sportive e, di conseguenza, la relativa sottoposizione ai controlli della Autorità Amministrative (tra le quali, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, il Garante per la Protezione dei Dati Personali ecc.) e Giurisdizionali Statali (Corte dei Conti, anche con riferimento ai profili di eventuale configurabilità di situazioni di danno erariale, nonché Giudici Amministrativi, con riferimento alla valutazione di legittimità dei relativi atti, in funzione del loro annullamento o del riconoscimento di eventuali risarcimenti dei danni) ([44]).

5. La posizione assunta dall’ANAC (Delibera 23 marzo 2016, n. 372): la qualificazione delle Federazioni Sportive come “organismi di diritto pubblico”, con conseguente sottoposizione alla disciplina del Codice dei Contratti Pubblici.

Alla luce di quanto sopra indicato, le Federazioni Sportive possono essere inquadrate, dunque, nel genus organismo di diritto pubblico, in quanto possono rientrare nel relativo schema, dal momento che (almeno apparentemente) possiedono tutti i requisiti richiesti cumulativamente dalla normativa e dalla giurisprudenza europea e nazionale, ovvero:
a)      perseguono interessi generali di tipo non commerciale, dato che esercitano le funzioni pubblicistiche (di notevole rilievo anche sociale) di promozione e di gestione delle relative discipline sportive, nonché di garanzia di regolarità delle relative competizioni ([45]);
b)         sono dotate di personalità giuridica;
c)      sono soggette al controllo dell’ente pubblico, costituito dal Comitato Olimpico Nazionale Italiano.

Alla luce di tali elementi, la stessa ANAC, con Delibera 23 marzo 2016, n. 372, ha riconosciuto la qualificazione delle Federazioni Sportive come “organismi di diritto pubblico”, con conseguente sottoposizione alla disciplina del Codice dei Contratti Pubblici.

In particolare, l’ANAC, con tale Delibera:
A)     ha riconosciuto la possibilità, in astratto, di configurare le Federazioni come organismi di diritto pubblico, nel caso di sussistenza dei tre elementi cumulativamente indicati dalla normativa europea e nazionale, ovvero:
1)           finalità di interesse generale;
2)           personalità giuridica;
3)       sottoposizione a controllo pubblico o di un ente pubblico (nelle fattispecie, il C.O.N.I.) che può consistere alternativamente (quali elementi sintomatici del controllo):
a) nella sottoposizione ad un controllo di gestione;
b) nella ricezione di un finanziamento pubblico prevalente;
c)      nella nomina di oltre la metà dei componenti dell’organo di amministrazione dell’ente ([46]);
B)      ha rilevato, nelle Federazioni Sportive, al sussistenza di tutti i tre elementi in questione, ovvero:
1)         il perseguimento di finalità di interesse generale ([47]);
2)         la personalità giuridica ([48]);
3)       la sottoposizione ad un controllo pubblico:
a)      esso è stato ravvisato dall’ANAC nella sussistenza di un controllo di gestione da parte del C.O.N.I. nei confronti delle Federazioni (ovvero nella prima delle tre ipotesi alternative configurate in astratto), consistente essenzialmente nei poteri di affiliazione, revoca dell’affiliazione, approvazione dei bilanci e di commissariamento ([49]);
b)      peraltro, l’ANAC non ha escluso la possibilità di configurare un controllo anche sotto un altro dei tre indici sintomatici, ovvero nel fatto che alcune Federazioni ricevono dal C.O.N.I. un contributo che (a seconda dei casi) può costituire un finanziamento pubblico prevalente ([50]);
c)      mentre l’ANAC ha escluso del tutto la possibilità di individuare il terzo indice sintomatico (ovvero la nomina di oltre metà dei componenti dell’organismo di direzione), vista la palese insussistenza di esso (essendo gli organi direttivi delle Federazioni eletti “dal basso” dalle relative Assemblee degli associati e non “nominati dall’alto”) (tale indicazione si deduce in maniera implicita dalla richiamata Delibera, che non spende una sola parola sul punto);
C)      alla luce della possibilità in astratto di configurare le Federazioni come organismi di diritto pubblico (cfr. supra lett. A) e della avvenuta verifica in concreto dei relativi elementi (cfr. supra lett. B), l’ANAC – trovando conforto anche nella dottrina e nella giurisprudenza affermatesi fino a tale momento sull’attività delle Federazioni e nel fatto che le stesse erano state anche inserite nel c.d. “elenco-ISTAT” (proprio in ragione dell’avvenuto riconoscimento di un potere di controllo pubblico su di esse in capo al C.O.N.I.) – ha riconosciuto la configurazione delle Federazioni come organismi di diritto pubblico e la conseguente sottoposizione al Codice dei Contratti Pubblici ([51]).

III. LE ATTUALI PERPLESSITA’ SULLA CONFIGURAZIONE DELLE FEDERAZIONI COME ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO.

Nonostante l’evoluzione ripercorsa al par. II, nel senso di una sempre maggiore “pubblicizzazione” delle Federazioni Sportive, la natura di organismo di diritto pubblico delle stesse – seppure formalmente riconosciuta dall’ANAC (con la richiamata Delibera n. 372/2016) – risulta, allo stato attuale, posta in discussione dalla successiva evoluzione giurisprudenziale determinata proprio dall’inserimento delle stesse nell’elenco-ISTAT.

In particolare, l’inserimento delle Federazioni sportive nel c.d. “elenco-ISTAT” (considerato dall’ANAC, nella richiamata delibera, un profilo centrale di conferma del carattere di organismo di diritto pubblico delle Federazioni, proprio in quanto soggette ad un controllo di gestione da parte del C.O.N.I., come si è visto al par. II.5.) – conseguente al riconoscimento in capo alle stesse dei relativi presupposti (perseguimento di fini di interesse generale, personalità giuridica, sottoposizione ad un controllo pubblico) (cfr. poi par. 1) – ha determinato l’emanazione di una serie di decisioni (assunte dal Giudice Amministrativo e dalle Sezioni Unite della Corte dei Conti), molto “oscillanti” sui concetti di “controllo pubblico” (cfr. poi par. 2), fino alla rimessione in Corte di Giustizia dell’Unione Europea delle questioni relative all’inserimento delle Federazioni Sportive nell’elenco-ISTAT ed all’individuazione del concetto di controllo pubblico (Corte dei Conti, Sezioni Riunite, ordinanza 10 ottobre 2017, n. 31) (cfr. poi par. 3).

1. La sostanziale coincidenza dei tre elementi per il riconoscimento di un soggetto come organismo di diritto pubblico con i tre elementi per l’inserimento delle Federazioni nell’elenco-ISTAT: perseguimento di interessi generali, personalità giuridica, sottoposizione a controllo pubblico.

Come indicato supra (cfr. par. I), per la configurazione di un soggetto come organismo di diritto pubblico, sono necessari tre elementi cumulativi, costituiti da perseguimento di fini di interesse generale, personalità giuridica, sottoposizione ad un controllo pubblico.

Orbene, gli stessi tre elementi cumulativi (perseguimento di fini di interesse generale, personalità giuridica, sottoposizione ad un controllo pubblico) sono stati assunti dall’ISTAT quali necessari presupposti per l’inserimento delle Federazioni Sportive nel c.d. “elenco-ISTAT”, previsto dalle Leggi Finanziarie per gli anni 2005 e 2010 ([52])) sulla base dei c.d. SEC 1995 e SEC 2010, ovvero della relativa normativa europea che individua gli indici per l’inclusione in tali elenchi di Amministrazioni ([53]).

Con riferimento a tale elenco-ISTAT, l’elemento di maggiore rilevanza per l’inclusione in esso delle Federazioni Sportive è stato individuato nella sussistenza di un controllo pubblico da parte del C.O.N.I., consistente nella summa dei poteri di questo richiamati nella Delibera dell’ANAC n. 372/2016 (ovvero essenzialmente nei poteri di affiliazione, revoca dell’affiliazione, approvazione dei bilanci e di commissariamento).

2. L’avvenuto inserimento delle Federazioni Sportive nell’elenco-ISTAT: le “oscillazioni” della giurisprudenza (del Giudice Amministrativo e della Corte dei Conti) sul concetto di controllo pubblico.

A seguito dell’impugnazione dei provvedimenti di inclusione nell’elenco-ISTAT da parte delle varie Federazioni, la giurisprudenza (prima del Giudice Amministrativo e poi della Corte dei Conti a Sezioni Riunite, quali organismi giurisdizionali previsti come aventi giurisdizione il primo sull’elenco-ISTAT formulato in applicazione del SEC 1995 e le seconde sull’elenco-ISTAT formulato in applicazione del SEC 2010) si è divisa in due visioni contrapposte del concetto di controllo; in particolare:
1) secondo una parte della giurisprudenza, il concetto di controllo dovrebbe essere inteso in senso restrittivo, sostanziale e puro, nel senso di effettivo controllo di gestione, ovvero nel senso di potere di condizionare effettivamente le scelte politiche (la politica generale ed i programmi) dell’organismo sottoposto, con l’effetto che la nozione europea di controllo costituirebbe qualcosa di estremamente rigoroso e stringente, con la conseguenza che esso non sarebbe ravvisabile nella summa dei poteri del C.O.N.I. nei confronti delle Federazioni Sportive (affiliazione, revoca dell’affiliazione, approvazione dei bilanci, commissariamento, ecc.) ([54]);
2) secondo un’altra parte della giurisprudenza, il concetto di controllo dovrebbe essere inteso estensivo, secondo la relativa accezione formale e letterale, nel senso di semplice vigilanza, con la conseguenza che esso sarebbe ravvisabile nella summa dei poteri del C.O.N.I. nei confronti delle Federazioni Sportive (affiliazione, revoca dell’affiliazione, approvazione dei bilanci, commissariamento, ecc.) ([55]).

3. La avvenuta rimessione in Corte di Giustizia dell’Unione Europea (giudizio attualmente in corso) delle questioni relative all’inserimento delle Federazioni Sportive nell’elenco-ISTAT ed all’individuazione del concetti di controllo pubblico (Corte dei Conti, Sezioni Riunite, ordinanza 10 ottobre 2017, n. 31).

In tale situazione di non uniformità di vedute della giurisprudenza – anche da parte della stessa Corte dei Conti, la quale, in casi distinti, ha affermato talvolta un concetto restrittivo e talvolta un concetto estensivo della nozione di controllo pubblico (con conseguente emanazione di decisioni diametralmente opposte su casi analoghi) – con ordinanza 10 ottobre 2017, n. 31, le Sezioni Riunite della Corte dei Conti hanno rimesso alla Corte di Giustizia la questione della esatta delimitazione della nozione di controllo pubblico, in modo da potere poi definire univocamente il rapporto tra CONI e Federazioni nel senso del riconoscimento univoco della sussistenza o meno di un controllo pubblico.

Con tale ordinanza, in particolare, le Sezioni Riunite della Corte dei Conti hanno espressamente manifestato la propria valutazione in senso favorevole al riconoscimento di una nozione di controllo in senso restrittivo (come potere di determinare la politica generale, con un’ingerenza penetrante ed intrinseca) ed alla esclusione della sussistenza di un “controllo pubblico” in senso tecnico del C.O.N.I. sulle Federazioni Sportive ([56]).

In particolare, con tale ordinanza, le Sezioni Riunite della Corte dei Conti hanno manifestato il proprio orientamento nel senso di escludere che i singoli poteri del C.O.N.I. sulle Federazioni e la loro summa complessiva possano concretare un controllo pubblico in senso effettivo, ovvero nel senso di potere di determinare la politica generale; in particolare, in una serie di passaggi, l’ordinanza in questione ha riconosciuto la non rilevanza a tali fini dei vari poteri del C.O.N.I., con specifico riferimento a:
1)      il potere di controllo sulla gestione finanziaria delle Federazioni, mediante poteri di riconoscimento di un contributo finanziario alle Federazioni, approvazione dei relativi Bilanci e nomina di alcuni componenti del Collegio dei Revisori ([57]);
2)         il potere di approvazione degli Statuti e dei Regolamenti delle Federazioni ([58]);
3)      i c.d. “poteri delegati” dal C.O.N.I. alle Federazioni, ovvero il potere pubblicistico di promuovere e gestire le singole discipline sportive alle stesse delegate ([59]);
4)      il potere di commissariamento delle Federazioni Sportive, nei casi specificamente previsti dallo Statuto del C.O.N.I. ([60]).

In conclusione, le Sezioni Riunite hanno evidenziato come, al contrario, la partecipazione attiva dei rappresentanti delle Federazioni Sportive alla vita associativa ed istituzionale del C.O.N.I. costituisca un valido sistema di “contrappesi” di potere, tale da escludere la configurabilità di un vero e proprio potere di controllo pubblico (come potere di determinazione della politica generale) del C.O.N.I. sulle Federazioni ([61]).

Nonostante tale chiara manifestazione della propria lettura della questione – nel senso di escludere radicalmente la sussistenza di un potere di controllo pubblico del C.O.N.I. sulle Federazioni – le Sezioni Riunite hanno comunque rimesso la valutazione del concetto di controllo pubblico in capo alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ([62]).

IV. LE ATTUALI SITUAZIONE DI INCERTEZZA IN ATTESA DI DEFINIZIONE.

Al di là delle indicazioni formulate dalle Sezioni Riunite della Corte dei Conti, l’attuale pendenza di tale giudizio, innanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, pone seriamente in dubbio il fatto che le Federazioni siano effettivamente sottoposte a “controllo pubblico” (in quanto i poteri di vigilanza su di esse, attribuiti al C.O.N.I., potrebbero non costituire una vero e proprio controllo pubblico in senso tecnico) (concetto rimesso alla Corte di Giustizia per la sua corretta definizione).

Allo stato attuale, quindi – in una situazione di sostanziale incertezza con riferimento alla esatta individuazione del concetti di controllo pubblico – risulta in discussione la configurazione delle Federazioni come “organismi di diritto pubblico” e la loro conseguente sottoposizione alla disciplina del Codice dei Contratti Pubblici, riconosciuta dall’ANAC, ma in un momento (marzo 2016) anteriore alla sottoposizione della questione relativa all’individuazione del concetto di controllo pubblico da parte delle Sezioni Riunite della Corte dei Conti (ottobre 2017) (cfr. poi par. 1).

Deve essere poi considerato un ulteriore elemento di difficoltà ulteriore – rispetto al tema generale della configurazione delle Federazioni come organismi di diritto pubblico o meno – ovvero la difficoltà di distinguere se, nei singoli casi, la relativa attività delle Federazioni (vista la “doppia natura” delle stesse) si configuri come attività di natura pubblicistica o come attività di natura privatistica (con conseguente applicazione o meno del Codice dei Contratti Pubblici), anche alla luce delle “oscillazioni” della giurisprudenza su tale profilo, in particolare nella materia delle sponsorizzazioni (cfr. poi par. 2).

1. La attuale situazione di incertezza sulla effettiva natura delle Federazioni Sportive come “organismo di diritto pubblico” e sulla sottoposizione delle stesse al Codice dei Contratti Pubblici.

Alla luce di quanto illustrato sopra – con specifico riferimento alle valutazioni dell’ANAC (Delibera n. 372/2016), che aveva riconosciuto nelle Federazioni i caratteri dell’organismo di diritto pubblico proprio in ragione della indicata sottoposizione delle stesse ad un controllo pubblico da parte del C.O.N.I. (confermato dall’inclusione delle stesse negli elenchi-ISTAT) ed alle successive valutazioni (in senso diametralmente opposto) poste in essere dalle Sezioni Riunite della Corte dei Conti – si pone una situazione di sopravvenuta sulla effettiva natura delle Federazioni Sportive come “organismo di diritto pubblico” e sulla sottoposizione delle stesse al Codice dei Contratti Pubblici.

2. La ulteriore difficoltà di distinguere, se, nei singoli casi, la relativa attività delle Federazioni si configuri come attività di natura pubblicistica o come attività di natura privatistica (con conseguente applicazione o meno del Codice dei Contratti Pubblici), anche alla luce delle “oscillazioni” della giurisprudenza su tale profilo, in particolare nella materia delle sponsorizzazioni.

Last, but not least elemento di configurazione del quadro generale relativo al tema della sottoposizione delle Federazioni Sportive al Codice dei Contratti Pubblici è costituito dalla ulteriore difficoltà di distinguere, se, nei singoli casi, la relativa attività delle Federazioni si configuri come attività di natura pubblicistica o come attività di natura privatistica (con conseguente applicazione o meno del Codice dei Contratti Pubblici), anche alla luce delle “oscillazioni” della giurisprudenza su tale profilo, in particolare nella materia delle sponsorizzazioni.

Tale materia – che comprende le sponsorizzazioni c.d. “finanziarie” (ovvero quelle aventi ad oggetto la percezione di un contributo economico), quelle c.d. “tecniche” (ovvero quelle aventi ad oggetto la percezione di materiale tecnico, quali forniture di divise sportive et similia) e quelle c.d. “miste” (che comprendono sia un profilo economico, sia un profilo tecnico) – è disciplinata dall’art. 19 del Codice dei Contratti Pubblici, che prevede una disciplina in deroga (e più leggera) rispetto alla materia generale degli appalti per l’affidamento di lavori, servizi o forniture.

Tale disciplina si giustifica in ragione del fatto che, nelle sponsorizzazioni, l’Amministrazione realizza un’entrata finanziaria o tecnica (al contrario degli appalti per l’affidamento di lavori, servizi e forniture, nei quali si determina un’uscita finanziaria), con la conseguenza che l’unico interesse pubblico consiste nel garantire il fatto che l’entrata (finanziaria o tecnica) sia adeguata e congrua all’immagine prestata dall’Amministrazione come corrispettivo nel caso di specie.

Di conseguenza, la relativa disciplina di tali contratti (laddove di importo superiore ai 40.000,00 euro) si concretizza in un mero onere di pubblicazione (sul sito internet dell’Amministrazione) di un apposito avviso di ricerca del relativo sponsor, per un periodo di trenta giorni, decorso il quale, l’Amministrazione è libera di procedere mediante procedura negoziata, salvo il rispetto dei principi di imparzialità e di parità di trattamento e la verifica dei requisiti previsti dall’art. 80 del medesimo Codice ([63]).

Orbene, proprio nella materia delle sponsorizzazioni, la richiamata “doppia natura” delle Federazioni Sportive (cfr. supra par. II.1.) – per quanto, in linea di massima, decaduta alla luce della progressiva “pubblicizzazione” dell’attività delle Federazioni, alla luce della Legge n. 280/2003 e della successiva dottrina e giurisprudenza (cfr. supra par. II.2.) – è talvolta “riaffiorata” in “ondivaghe” interpretazioni da parte della giurisprudenza amministrativa, la quale, con specifico riferimento alla materia delle sponsorizzazioni:
1)      in alcuni casi, ha rilevato il carattere pubblicistico della relativa attività delle Federazioni, laddove la sponsorizzazione avesse ad oggetto beni funzionali allo svolgimento dell’attività istituzionale, con conseguente configurazione dell’obbligo di applicare la disciplina del Codice dei Contratti Pubblici, come, ad esempio:
a)       nei casi di sponsorizzazione tecnica costituita dalla fornitura delle divise ufficiali della Nazionale Italiana di calcio ([64]);
b)       nei casi di sponsorizzazione tecnica costituita dalla fornitura di palle ufficiali da gioco per tutte le categorie della disciplina del softball ([65]);
c)       nei casi di sponsorizzazione tecnica costituita dalla fornitura di materiali di premiazione ([66]);
2)      in alcuni casi, ha rilevato il carattere privatistico della relativa attività delle Federazioni, laddove la sponsorizzazione non avesse ad oggetto beni funzionali allo svolgimento dell’attività istituzionale (come, ad esempio, nei casi di procedure per l’acquisizione di servizi di pulizia delle sedi federali), con conseguente configurazione dell’obbligo di applicare la disciplina del Codice dei Contratti Pubblici ([67]).

CONCLUSIONI

A questo punto – alla luce di tutte le valutazioni compiute, in particolare, al par. IV.1. del presente scritto sulla situazione di incertezza sulla effettiva natura delle Federazioni Sportive come “organismo di diritto pubblico” e sulla sottoposizione delle stesse al Codice dei Contratti Pubblici, determinata dalla richiamata ordinanza di rimessione delle Sezioni Riunite della Corte dei Conti n. 31/2017 (cfr. par. III.3.)) – non resta che attendere l’esito della relativa decisione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (che interverrà realisticamente prima della fine dell’anno 2018).

Tale situazione potrà essere chiarita soltanto al momento della emanazione della decisione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea sulla questione posta dalle Sezioni Riunite della Corte dei Conti; in particolare:
1) laddove la Corte di Giustizia U.E. condivida le indicazioni fatte proprie dalla Corte dei Conti (nel senso di escludere la sussistenza di un controllo pubblico del C.O.N.I. sulle Federazioni, sotto il profilo del controllo di gestione), le Federazioni dovrebbero essere considerate organismi di diritto pubblico o meno, in base all’altro indice sintomatico, costituito dalla percezione (o meno) di un finanziamento pubblico prevalente (dovendosi escludere a priori la sussistenza del terzo indice sintomatico, costituito dalla nomina della maggioranza dei componenti degli organismi di Amministrazione, in quanto situazione insussistente nei rapporti tra C.O.N.I. e Federazioni, come già chiarito al par. III.1.): tale prospettiva porterebbe a conclusioni non univoche (ovvero generali e valide per tutte le Federazioni), ma alla situazione per la quale il riconoscimento di ogni singola Federazione come organismo di diritto pubblico sarebbe condizionata alla verifica della percezione di un finanziamento pubblico prevalente (ovvero nel solo caso in cui il contributo finanziario del C.O.N.I. sia superiore alle entrate proprie della singola Federazione, situazione che potrebbe variare non solo con riferimento ad ogni singola Federazione, ma anche con riferimento alla medesima singola Federazione a seconda del rapporto tra entrate pubbliche ed entrate proprie, variabile ogni anno);
2) viceversa, laddove la Corte di Giustizia U.E. non condivida le indicazioni fatte proprie dalla Corte dei Conti e si pronunci nel senso di riconoscere la sussistenza di un controllo pubblico del C.O.N.I. sulle Federazioni, sotto il profilo del controllo di gestione, le Federazioni tornerebbero ad essere definitivamente considerate come organismi di diritto pubblico (in maniera univoca e generale, ovvero con riferimento a tutte le Federazioni), con conseguente sottoposizione di esse al Codice dei Contratti Pubblici, come indicato a suo tempo dall’ANAC.

In tale situazione di oggettiva incertezza (auspicabilmente e realisticamente transitoria) con riferimento al riconoscimento delle Federazioni come organismo di diritto pubblico ed al loro assoggettamento al Codice dei Contratti Pubblici, è opportuno che le stesse – almeno fino all’emanazione della decisione in questione da parte della Corte di Giustizia – applichino effettivamente la disciplina prevista dal Codice dei Contratti Pubblici (in conformità con le richiamate indicazioni della Delibera dell’ANAC n. 352/2016, i cui presupposti, seppure siano stati messi in discussione, restano tuttora validi, almeno fino a quando gli stessi non siano eventualmente disconosciuti dalla Corte di Giustizia), non solo nel settore delle sponsorizzazioni, ma anche in tutti i settori relativi ad affidamenti di lavori, servizi o forniture, essendo molto aleatoria (nonché opinabile e soggettiva), peraltro, la distinzione formulata dalla giurisprudenza con riferimento alle attività istituzionali di tipo pubblicistico ed alle attività non istituzionali di tipo privatistico, per le ragioni già indicate nel relativo paragrafo (cfr. supra par. IV.2.).

[1] Per tutti si veda Cass. 14 febbraio 1973, n. 402: “Il momento della individuazione della natura pubblica di un ente deve essere collegato non agli scopi perseguiti dall’ente stesso, dal momento che alcuni enti, sicuramente privati, perseguono finalità a cui tende lo Stato stesso, mentre quest’ultimo svolge anche attività privatistica, ma al suo regime giuridico ed alla sua collocazione istituzionale in seno all’organizzazione statale, come organismo ausiliario per il raggiungimento di finalità di interesse generale, vale a dire in una posizione giuridica che gli conferisca poteri e prerogative analoghi a quelli dello Stato e, nel contempo lo assoggetti a un sistema di controlli inversamente proporzionali alla sua autonomia, ma comunque di un certo grado di intensità”.

[2] In tale senso, si veda, a titolo esemplificativo, Cons. Stato, VI, 19 marzo 1987 n. 137: “Il perseguimento di finalità pubbliche non costituisce elemento determinante il carattere pubblicistico di un ente, così come non ne sono sicuramente testimonianza l’intervento di organi pubblici nel procedimento di nomina di organi amministrativi o l’esercizio di controlli statali ove non siano accompagnati dalla prerogativa dell’autotutela e dalla potestà di autodeterminazione di scioglimento, nonché dall’espressa qualificazione pubblicistica da parte del legislatore”.

[3] È il caso dell’attività imprenditoriale pubblica, in molti casi del tutto slegata da qualsivoglia collegamento ad esigenze di cura concreta di interessi pubblici.

[4]              Anche la Costituzione, all’art. 118 comma 4, mira a promuovere l’iniziativa dei privati per lo svolgimento di attività di interesse generale. In applicazione di tale principio, dunque, la tendenza generale è quella di dismettere funzioni o servizi pubblici.
La privatizzazione non incontra particolari ostacoli; la condicio sine qua non per l’attribuzione a soggetti privati della gestione della cosa pubblica è che siano rispettati i principi costituzionali che presiedono alla singola funzione e alla tutela dei diritti dei cittadini.
Se non esistono particolari limiti alla privatizzazione, esistono, invece, dei ben precisi limiti di rango costituzionale alla formazione di persone giuridiche pubbliche: il legislatore può inserire, attraverso “la pubblicizzazione”, preesistenti organizzazioni create dall’iniziativa privata e sociale, ma esse debbono presentare determinate caratteristiche: altrimenti l’opera di “pubblicizzazione” si presenta come illegittima, perché irragionevole e contrastante con i principi costituzionali in materia di organizzazione amministrativa (artt. 3 e 97 Cost.).
In particolare, la Corte Costituzionale (sentenze nn. 396/1988 e 259/1990, richiamate in CERULLI IRELLI V., Lineamenti del diritto amministrativo, Torino 2006, pagg. 112 e segg.) ha affrontato la questione, chiarendo quali sono le caratteristiche dell’ente tali da farlo ascrivere senz’altro alla sfera privata, rendendone illegittima la pubblicizzazione.
La Corte, in particolare, ha individuato le seguenti caratteristiche:
1)            che la costituzione dell’ente sia avvenuta “per iniziativa volontaria dei soci o promotori privati”;
2)            che l’amministrazione dell’ente sia tenuta dai soci nel senso che gli stessi eleggano almeno la metà dei componenti l’organo collegiale deliberante;
3)            che l’attività dell’ente si esplichi prevalentemente sulla base di prestazioni volontarie e personali dei soci, che il patrimonio risulti prevalentemente formato da beni derivanti da atti di liberalità o da apporti dei soci.

[5] Cass. 23 novembre 1985, n. 5812: “In difetto di riconoscimento della personalità giuridica di diritto pubblico, una fondazione non è qualificabile come ente pubblico (non economico), anziché come ente privato, per il solo fatto che persegua finalità non di lucro e che sia soggetta a controlli ed ingerenza dell’autorità governativa (omissis)”.

[6] Per completezza, si riporta il testo dell’art. 1, lett. b, della Direttiva 89/440/CEE.
“Per ‘organismo di diritto pubblico’ si intende qualsiasi organismo istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, avente personalità giuridica, e la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione è soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza è costituito da membri più della metà dei quali è designata dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico”.
Tale definizione dell’organismo di diritto pubblico in ambito europeo è stata confermata (con identica indicazione testuale) anche dalle successive “generazioni” delle Direttive Europee in materia di contratti pubblici (rispettivamente degli anni 1992, 2004 e 2014), ovvero nell’art. 1 della Direttiva 92/50/CEE, nell’art. 9 della successiva Direttiva 2004/18/UE e, infine, nell’art. 6, par. 4, della Direttiva 2014/23/UE, nell’art. 2, par. 1, n. 4, della Direttiva 2014/24/UE, nell’art. 3, par. 4, della Direttiva 2014/25/UE.
Come indicato dalla dottrina, “tale qualifica assolve allo scopo di ricondurre nell’alveo dei destinatari della disciplina dei contratti pubblici anche quei soggetti che, pur non rientrando nel novero delle amministrazioni di stampo tradizionale, costituiscono, in realtà, una longa manus dello Stato e degli enti territoriali. Gli organismi di diritto pubblico, infatti, sono inclusi fra le ‘amministrazioni aggiudicatrici’ al fine di evitare che, tramite lo schermo di un soggetto, ancorché apparentemente privato, la mano pubblica possa sottrarsi ai vincoli e ai principi delle direttive appalti e concessioni” (G. STRAZZA, Organismo di diritto pubblico, in lamministrativista.it).

[7] A titolo esemplificativo, si riporta uno stralcio di Corte di Giustizia delle Comunità Europee – Sezione I – sentenza 10 novembre 1998: ”L’art. 1, lett. b), secondo comma, della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, deve essere interpretato nel senso che il legislatore ha operato una distinzione tra i bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, da un lato, e, dall’altro, i bisogni di interesse generale aventi carattere industriale o commerciale. La nozione di bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale non esclude quei bisogni che siano o possano essere parimenti soddisfatti da imprese private. Lo status di organismo di diritto pubblico non dipende dalla rilevanza relativa, nell’ambito dell’attività dell’ente medesimo, del soddisfacimento di bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale. E’ parimenti irrilevante che attività commerciali siano svolte da una persona giuridica distinta appartenente allo stesso gruppo o consorzio”.

[8]              In particolare, anche al fine di confrontare il relativo dato testuale, si vedano le seguenti normative.
1.         D.lgs 24 luglio 1992, n. 358 (Testo unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture, in attuazione delle Direttive 77/62/CEE, 80/767/CEE, 88/295/CEE), art. 1, comma 3: ”Sono amministrazioni aggiudicatrici: b) gli organismi di diritto pubblico; sono tali gli organismi, dotati di personalità giuridica, istituiti per soddisfare specifiche finalità d’interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale, la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dalle regioni, dagli enti locali, da altri enti pubblici o organismi di diritto pubblico, o la cui gestione è sottoposta al loro controllo o i cui organi d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sono costituiti, almeno per la metà, da componenti designati dai medesimi soggetti pubblici”.
2.         Legge 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro in materia di lavori pubblici), art. 2, comma 7: “Ai sensi della presente legge si intendono per organismi di diritto pubblico qualsiasi organismo con personalità giuridica, istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale e la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dalle regioni, dalle province autonome di Trento e di Bolzano, dagli enti locali, da altri enti pubblici o da altri organismi di diritto pubblico, ovvero la cui gestione sia sottoposta al controllo di tali soggetti, ovvero i cui organismi di amministrazione, di direzione o di vigilanza siano costituiti in misura non inferiore alla metà da componenti designati dai medesimi soggetti“.
3.         D.lgs. 17 marzo 1995 n. 157 (Attuazione della direttiva 92/50/CEE), art. 2, comma 1: “Sono amministrazioni aggiudicatrici: (omissis) b) gli organismi di diritto pubblico; sono tali gli organismi, dotati di personalità giuridica, istituiti per soddisfare specifiche finalità d’interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale, la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dalle regioni, dagli enti locali, da altri enti pubblici o organismi di diritto pubblico, o la cui gestione è sottoposta al loro controllo o i cui organi d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sono costituiti, almeno per la metà, da componenti designati dai medesimi soggetti pubblici”.
4.         D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizio e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), art. 3, comma 26: “L’«organismo di diritto pubblico» è qualsiasi organismo, anche in forma societaria: a) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; b) dotato di personalità giuridica; c) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico”.
5.         D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (attuale Codice dei Contratti Pubblici, in esecuzione delle Direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE, 2014/25/U), art. 3, comma 1, lett. d: “«organismi di diritto pubblico», qualsiasi organismo, anche in forma societaria il cui elenco non tassativo è contenuto nell’allegato IV:
1)         istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;
2)               dotato di personalità giuridica;
3)         la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico”.

[9] Si rinvia alla copiosa dottrina formatasi in generale sull’istituto dell’organismo di diritto pubblico: si vedano, in particolare: AA.VV. Organismo di diritto pubblico: nozione e presupposti, Ventiquattrore avvocato, 2008, Fascicolo 12, pagg. 83-92; ANTONUCCI M., La definizione ampliata di organismo di diritto pubblico nell’Unione europea, Il Consiglio di Stato, 2003, Volume 54, Fascicolo 5/6, pagg. 1073-1080; BOTTA E., Assoggettabilità al Codice dei contratti pubblici dei Fondi paritetici interprofessionali e nozione estensiva di organismo di diritto pubblico e di personalità giuridica, I contratti dello stato e degli enti pubblici, 2017, Fascicolo 2, pagg. 43-52; BRUNETTI F., La c.d. “teoria della contaminazione” dell’attività commerciale o industriale svolta dall’organismo di diritto pubblico, Rivista amministrativa degli appalti, 2005, Volume 10, Fascicolo 3, pagg. 231-247; CAPUTI IAMBRENGHI V., L’organismo di diritto pubblico, Diritto amministrativo, 2000, Volume 8, Fascicolo 1, pagg. 13-39; CHITI M.P., L’organismo di diritto pubblico e la nozione comunitaria di pubblica amministrazione, Bologna, CLUEB, 2000; CHITI M.P., Impresa pubblica e organismo di diritto pubblico: nuove forme di soggettività giuridica o nozioni funzionali? Servizi pubblici e appalti, 2004, Fascicolo 4s, pagg. 67-76; CINTIOLI F., Di interesse generale e non avente carattere industriale o commerciale: il bisogno o l’attività? (brevi note sull’organismo di diritto pubblico), Servizi pubblici e appalti, 2004, Fascicolo 4s, pagg. 79-89; GAROFOLI R., L’organismo di diritto pubblico: orientamenti interpretativi del giudice comunitario e dei giudici italiani a confronto, Foro. It, IV, 1998; GAROFOLI R., Organismo di diritto pubblico, Atti del Convegno ‘L’organismo di diritto pubblico e l’atto amministrativo in contrasto con le norme CEE’, Roma, 29 settembre 2004; GRECO G., Organismo di diritto pubblico: atto primo, Riv. it. dir. pubb. comm., 1999, pagg. 733 ss; GRECO G., Organismo di diritto pubblico, atto secondo: le attese deluse, Riv. it. dir. pubbl. comm., 1999; MAMELI B., Gli organismi di diritto pubblico, Urb. e App., 2000; MAMELI B., L’organismo di diritto pubblico – profili sostanziali e processuali, Milano, Giuffrè Editore, 2003; MARCHEGIANI G., La nozione di Stato in senso funzionale nelle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici e sulla rilevanza nel contesto generale del diritto comunitario, Riv. ital. dir. pubbl. comm., 2002; MARRAMA D., Contributo sull’interpretazione della nozione di ‘organismo di diritto pubblico’, Diritto amministrativo, 2000, Volume 8, Fascicolo 3/4 , pagg. 585-615; MUSENGA A., Brevi cenni sulla questione dell’organismo di diritto pubblico titolare di diritti speciali ed esclusivi nei settori speciali, Giustizia amministrativa, 2009, Fascicolo 2, pagg. 41-46; PEDACI V., Considerazioni sull’organismo di diritto pubblico nel processo di sostanzializzazione della funzione amministrativa, Rivista amministrativa della Repubblica Italiana, 2005, Volume 156, Fascicolo 2/3, pagg. 261–269; PELINO S., Soggetti pubblici e privati nella nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico, Rivista della Corte dei Conti, 2001, Volume 54, Fascicolo 2, pagg. 292–325; VINTI S., Note critiche in merito all’elevazione dell’organismo di diritto pubblico ad archetipo della personalità giuridica ‘a regime amministrativo’, GiustAmm.it, 2013, Fascicolo 10, pagg. 1–8.

[10] Numerose sono state le occasioni di commento in dottrina a posizioni assunte dalla giurisprudenza europea e nazionale sul tema degli organismi di diritto pubblico; a titolo meramente esemplificativo, si vedano i seguenti contributi: GUCCIONE C., La nozione di organismo di diritto pubblico nella più recente giurisprudenza comunitaria [Commento a Corte di giustizia 22 maggio 2003, Causa C-18-00], Giornale di diritto amministrativo, 2003, Volume 9, Fascicolo 10, pagg. 1027-1036; LOTTINI M., Bisogni non economici o attività non economiche? Sulla controversa nozione comunitaria di ‘organismo di diritto pubblico’ (nota a sentenza: CGCE, sez. VI, 16 ottobre 2003, causa C-283/00), Servizi pubblici e appalti, 2004, Fascicolo 1, pagg. 99-105; MARRAMA D., L’organismo di diritto pubblico e gli appalti di servizi e di forniture sotto-soglia, nota a sentenza T.A.R. Campania, Napoli. Sez. I, 20 maggio 2003, Il diritto processuale amministrativo, 2004, Volume 22, Fascicolo 2, pagg. 497–526; PASQUINI G., La nozione di organismo di diritto pubblico: ‘marée montante’ [Commento a sentenza Consiglio di Stato, sez. VI, 2 marzo 2001, n. 1206 e Consiglio di Stato, sez. V, 7 giugno 2001, n. 3090], Giornale di diritto amministrativo, 2001, Volume 7, Fascicolo 9, pagg. 912–918; SARACINO C.M., Un ulteriore tassello nell’elaborazione della nozione di organismo di diritto pubblico: recenti arresti giurisprudenziali, Diritto e processo amministrativo, 2016, Volume 10, Fascicolo 1, pagg. 315-327; VIGNOLI F., L’organismo di diritto pubblico nella giurisprudenza penale con particolare riferimento alla responsabilità dell’ente, La Responsabilità amministrativa delle società e degli enti, 2014, Fascicolo 3, pagg. 259-262.

[11] La giurisprudenza europea e nazionale ha chiarito che le tre categorie di requisiti devono sussistere cumulativamente; a titolo meramente esemplificativo, si vedano: Corte Giust. U.E., 10 novembre 1998, causa C-360/96; Corte Giust. U.E., 15 maggio 2003, causa C- 214/00; Corte Giust. U.E., 22 maggio 2003, causa C- 18/01; Cons. Stato, Sez. IV, 17 novembre 2002, n. 4711; Cons. Stato, Sez. V, 23 agosto 2006, n. 4959.

[12] In tale senso, si vedano, tra gli altri: CASALINI D., L’organismo del diritto pubblico, l’impresa pubblica e la delimitazione soggettiva della disciplina sugli appalti pubblici (nota a Cons. St., sez. V, 22 agosto 2003, n. 4748), Il Foro amministrativo, CdS, 2003, Volume 2, Fascicolo 12, pagg. 3827-3836; CASALINI D., Organismo di diritto pubblico e organizzazione in house, Napoli, Jovene ed., 2003; CORSO G., Impresa pubblica, organismo di diritto pubblico, ente pubblico: la necessità di un distinguo, Servizi pubblici e appalti, 2004, Fascicolo 4s, pagg. 91-96; FISCHIONE G., Le società a partecipazione pubblica che operano nell’ambito dei servizi pubblici locali e la categoria dell’organismo di diritto pubblico dopo la riforma legislativa del 2003, Giustizia amministrativa, 2005, Fascicolo 1, pagg. 170-188; GRECO G., Ente pubblico, impresa pubblica, organismo di diritto pubblico, Argomenti di diritto amministrativo, Milano, 2000; MAMELI B., Le spa a prevalente capitale pubblico e la categoria comunitaria di organismo di diritto pubblico, www.giust.it, 1999; MARCHI G., Impresa pubblica e organismo di diritto pubblico negli appalti nei settori esclusi (Commento a Tar Lazio, 9 giugno 2004, n. 5460), Giornale di diritto amministrativo, 2004, Volume 10, Fascicolo 10, pagg. 1112–1119; PANZIRONI G., Impresa pubblica e organismo di diritto pubblico: un approccio non solo giuridico, Servizi pubblici e appalti, 2004, Fascicolo 4s, pagg. 131-137; PATRONI GRIFFI F., Le nozioni comunitarie di amministrazione: organismo di diritto pubblico, impresa pubblica, società ‘in house’, Servizi pubblici e appalti, 2006, Fascicolo 1, pagg. 27-34; PERFETTI L.R., Organismo di diritto pubblico, società a capitale pubblico e rischio di impresa. Variazioni su Corte di giustizia delle Comunità europee, sezione V, 22 maggio 2003, C-18/01, Diritto amministrativo, 2004, Volume 12, Fascicolo 1, pagg. 135–179; PERFETTI L.R., Organismo di diritto pubblico e rischio di impresa (nota a C. giust. Ce, sez. V, 22 maggio 2003 (causa C-18/01), Il Foro amministrativo, CdS, 2003, Volume 2, Fascicolo 9, pagg. 2498-2509; ROVERSI MONACO M. G., Le figure dell’organismo di diritto pubblico e dell’impresa pubblica nell’evoluzione dell’ordinamento, Diritto e processo amministrativo, 2007, Volume 1, Fascicolo 2, pagg. 387-419; RINALDI B., Sulla nozione di organismo di diritto pubblico e di impresa pubblica e sui limiti all’applicazione dell’evidenza pubblica (nota a Tar Lombardia, Milano, sez. III, 15 febbraio 2007 n. 266), Il Foro amministrativo, TAR, 2007, Volume 6, Fascicolo 6, pagg. 1892–1901; SANDULLI M.A. (a cura di), Organismi e imprese pubbliche – natura delle attività e incidenza sulla scelta del contraente e tutela giurisdizionale, Quaderni della Rivista Servizi pubblici e appalti, 2004, n. 1; SOVERINO L., Enti privati non riconosciuti, organismo di diritto pubblico e gestione dei pubblici servizi (riflessioni a margine della decisione Cons. Stato, sez. V, 23 agosto 2006, n. 4959) (nota a Cons. Stato sez. V 23 agosto 2006, n. 4959), Giustizia amministrativa, 2006, Fascicolo 5, pagg. 873-878.

[13] SIMONE S., Cassa depositi e prestiti: organismo di diritto pubblico? (Commento a Cons. Stato, sez. 6., sent. 12 febbraio 2007, n. 550), Giornale di diritto amministrativo, 2008, Volume 14, Fascicolo 2, pagg. 155-169.

[14] In particolare, si veda Consiglio di Stato, Sezione VI, 23 gennaio 2006, n. 182: ”L’interesse curato dalla Cassa nazionale di previdenza e di assistenza a favore dei dottori commercialisti è delimitato solo quanto ai beneficiari diretti, ma è d’ordine generale e collettivo, secondo la conformazione che la legge v’imprime in diretta esecuzione dell’art. 38 della Costituzione, con la conseguente impossibilità di riconoscere a tale servizio d’interesse generale un carattere industriale o commerciale, nel senso, cioè, che esso non è compiutamente realizzabile fuori dallo schema dell’inderogabile assolvimento degli obblighi imposti jure imperii dall’ordinamento generale. Inoltre, la contribuzione obbligatoria ex artt. 10 e 11 della legge 29 gennaio 1986 n. 21, pur non assurgendo di per sé ad un’obbligazione formalmente tributaria, in realtà ne partecipa in tutto gli aspetti, di talché, concretandosi in un’erogazione di denaro necessitata ex lege, realizza lo schema del finanziamento pubblico della Cassa ancorché non nell’esclusivo interesse di questa, ma pure per soddisfare esigenze solidaristiche, quali sono quelle sottese ai tipi di trattamenti e di prestazioni erogabili agli iscritti ai sensi della stessa legge n. 21/1986: emerge pertanto l’esistenza di un controllo pubblico di particolare intensità, tale da corrispondere al requisito della ‘influenza pubblica’ richiesta in sede comunitaria ai fini della qualificazione dell’organismo di diritto pubblico. Pertanto, possedendo la Cassa anche personalità giuridica, sussistono i tre elementi previsti dalla normativa comunitaria per qualificare la stessa come organismo di diritto pubblico“.

[15] In particolare, si veda T.A.R. Sicilia, Sezione II, 28 giugno 2004, n. 1304: “L’ambito di applicazione soggettivo della disciplina dell’evidenza pubblica comunitaria prescinde dalla veste giuridico–formale dell’ente che realizza, mediante contratti di appalto, il lavoro o il servizio; sussiste quindi, in capo agli enti ecclesiastici, la natura di organismo di diritto pubblico, ricorrendone i requisiti generali”.

[16] CALIANDRO F., L’evoluzione della nozione di organismo di diritto pubblico e la sua riferibilità alle società concessionarie autostradali, I contratti dello stato e degli enti pubblici, 2017; ELIA V., La ‘vis attractiva’ della nozione di organismo di diritto pubblico: il caso ‘Autostrade s.p.a.’, Rivista amministrativa degli appalti, 2002, Volume 7, Fascicolo 4 pagg. 187-201; ; FISCHIONE G., Il concessionario di rete autostradale è organismo di diritto pubblico? (nota a Cons. Giust. Amm. SI sez. giur. 4 ottobre 2005, n. 668), Giustizia amministrativa, 2005, Fascicolo 5, pagg. 1065-1072.

[17] PERFETTI L.R., L’organismo di diritto pubblico e le sue nuove incerte frontiere. Il caso di Grandi Stazioni tra diritti speciali ed esclusivi ed obblighi di gara (nota a Cons. St., Sez. V, 6 ottobre 2003 n. 5902), Il Foro amministrativo, CdS, 2004, Volume 3, Fascicolo 3, pagg. 870–881.

[18] CLARIZIA A., La RAI è ‘impresa pubblica’ e… anche ‘organismo di diritto pubblico’ (nota a TAR Lazio, Roma, Sez. III, 9 giugno 2004, n. 5460), Giustizia amministrativa, 2004, Fascicolo 3, pagg. 525–527; MARI G., Natura giuridica della R.A.I.: impresa pubblica e organismo di diritto pubblico? (nota a Cass., sez. un., 23 aprile 2008, n. 10443), Il Foro amministrativo, CdS, 2008, Volume 7, Fascicolo 9, pagg. 2335–2361.

[19] GAMBARDELLA F., Le fondazioni bancarie e l’organismo di diritto pubblico dopo i recenti interventi della Corte costituzionale, Il Foro amministrativo, TAR, 2004, Volume 3, Fascicolo 6, pagg. 1912-1939.

[20] DI PACE R., L’organismo di diritto pubblico ed i contratti atipici, in Giustamm.it: “La soluzione al problema della qualificazione della fondazione come organismo di diritto pubblico è condivisibile e difficilmente opinabile. Dalla lettura del d.lgs. n. 367/1996 in materia di trasformazione degli enti musicali in fondazioni, si evince chiaramente che la Fondazione, almeno con riguardo alla sua attività istituzionale, pur rivestendo una forma privatistica, si connota in senso pubblicistico. In relazione alla disciplina sugli appalti, ciò si traduce in una identificazione della Fondazione nella categoria dell’organismo di diritto pubblico. Infatti, come agevolmente rilevato nella decisione in commento, la Fondazione è in possesso di tutti e tre i requisiti richiesti dall’art. 2 del d.lgs. n. 157/ 1995 per qualificare un soggetto come organismo di diritto pubblico”.

[21] A titolo meramente esemplificativo, si veda: Consiglio di Stato, Sez. V, 23 agosto 2006, n. 4959: “Ai sensi della L. 184/1989 (sulla realizzazione e sul funzionamento del programma nazionale di ricerche aerospaziali), CIRA s.p.a. deve qualificarsi alla stregua di quei soggetti denominati dalla direttiva 92/50/CEE quali organismo di diritto pubblico (organismi cioè dotati di personalità giuridica, istituiti per soddisfare specifiche finalità di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale, la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dalle regioni, dagli enti locali, da altri enti pubblici o organismi di diritto pubblico, o la cui gestione è sottoposta al loro controllo o i cui organi d’amministrazione, di direzione e di vigilanza sono costituiti almeno per la metà , da componenti designati dai medesimi soggetti pubblici.(omissis)”.

[22] A titolo meramente esemplificativo, si veda: T.A.R. Lombardia, Brescia, 26 marzo 2004, n. 254: ”Un aeroporto può rientrare nella categoria degli organismi di diritto pubblico se è soddisfatto il requisito del controllo pubblico; inoltre, l’attività di gestione di un aeroporto può essere compatibile con la presenza di finalità di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale. In particolare tali interessi possono definirsi di carattere generale, sia in senso soggettivo, in quanto dalla presenza dell’infrastruttura beneficia una pluralità di soggetti collocati su una certa area, sia in senso oggettivo, perché attraverso l’aeroporto trovano coordinamento e attuazione diverse politiche pubbliche di sviluppo sociale ed economico del territorio. Né la natura non industriale o commerciale di tali interessi è esclusa dal metodo imprenditoriale della gestione (quindi dal fine di lucro)”.

[23] CLARIZIA A., L’estensione della nozione di organismo di diritto pubblico, in Giustamm.it.
Il perseguimento di un interesse pubblico finisce per essere quasi assorbente rispetto agli altri due requisiti o, comunque, ha una valenza preponderante. In particolare si è affermato, sempre in linea con tale interpretazione estensiva che il perseguimento di interesse generale non deve necessariamente essere configurabile come servizio pubblico, ma è sufficiente che l’attività sia idonea a soddisfare una pluralità di soggetti (FISCHIONE G., Il concessionario di rete autostradale è organismo di diritto pubblico?, in Giustamm.it: “La Corte CE ha ravvisato il primo elemento del requisito finalistico, nella mera idoneità di un’attività a soddisfare una pluralità di soggetti, ritenendo, quindi, non necessaria la configurazione dell’attività in termini di servizio pubblico”).
Inoltre, è pacifico che la veste giuridica formale risulta del tutto irrilevante ai fini della qualificazione di organismo di diritto pubblico. Il carattere di diritto privato non è in alcun caso idoneo ad escludere la natura di organismo di diritto pubblico. L’unica condizione è che il soggetto sia dotato di personalità giuridica.

[24] CICCHESE R., Organismo di diritto pubblico e svolgimento di attività commerciale in regime di concorrenza (Cassazione civile, Sez. Un., 7 aprile 2010, n. 8225), Il Corriere del merito, 2010, Volume 6, Fascicolo 7, pagg. 788-791; DI PACE R., L’organismo di diritto pubblico ed i contratti atipici (nota a ord. Cass. sez. un. 8 febbraio 2006, n. 2673), Giustizia amministrativa, 2006, Fascicolo 1, pagg. 53-58; GRECO G., Imprese pubbliche, organismi di diritto pubblico, affidamenti «in house»: ampliamento o limitazione della concorrenza?, Riv. dir. pubbl. comm., I, 2005; RINALDI B., Sulla nozione di organismo di diritto pubblico e di impresa pubblica e sui limiti all’applicazione dell’evidenza pubblica (nota a Tar Lombardia, Milano, sez. III, 15 febbraio 2007 n. 266), Il Foro amministrativo, TAR, 2007, Volume 6, Fascicolo 6, pagg. 1892–1901.

[25] DE NICTOLIS R., L’organismo di diritto pubblico. Profili relativi alla giurisdizione, Servizi pubblici e appalti, 2004, Fascicolo 4s, pagg. 97-121; GAROFOLI R., L’organismo di diritto pubblico: orientamenti interpretativi del giudice comunitario e dei giudici italiani a confronto, Foro. It, IV, 1998; GAROFOLI R., Organismi di diritto pubblico: criteri di identificazione e problemi di giurisdizione, Urb. e App. 1997, 936; TOSI A., Organismo di diritto pubblico e riparto di giurisdizione, Rivista amministrativa della Repubblica Italiana, 2004, Volume 155, Fascicolo 11, pagg. 1105-1145; RAIOLA I., Organismo di diritto pubblico e impresa pubblica: le Sezioni Unite precisano i confini della giurisdizione esclusiva del GA (Cassazione civile, sez.un., ord., 26 ottobre 2009, n. 22584), Il corriere del merito, 2009, Volume 5, Fascicolo 12, pagg. 1275–1278; SANDULLI A., La giurisdizione sugli atti dell’organismo di diritto pubblico (Commento a Corte di cass. 24 febbraio 2000, n. 40, sez. un. civ.), Giornale di diritto amministrativo, 2000, Volume 6, Fascicolo 12, pagg. 1195-1200.

[26] Su tale tematica, si vedano i seguenti contributi: ALVISI C., Autonomia privata e autodisciplina sportiva. Il CONI e la regolamentazione dello sport, Milano, 2000, pagg. 57 ss.; CASSESE S., Sulla natura giuridica delle federazioni sportive e sull’applicazione ad esse della disciplina del parastato, Riv. dir. sport., 1981, pagg. 117 ss..; CLARIZIA A., La natura giuridica delle federazioni sportive anche alla luce della legge del 23 marzo 1981 n. 91, Riv. dir. sport., 1981, pagg 208 e segg.; COLANTUONI L., Diritto sportivo, Torino, 2009; DI NELLA L., Le federazioni sportive nazionali dopo la riforma, Riv. dir. sport, 2000, pagg. 53 e segg.; FRACCHIA F., voce Sport, Dig. disc. pubbl., vol. XIV, Torino, 1999, pagg. 470-471; LUISO F., La giustizia sportiva, Milano, 1975, pagg. 90, 125 e 198 ss.; NAPOLITANO G, voce Sport, Dig. dir. pubbl., diretto da CASSESE S., vol. VI, Milano, 2006, pagg. 5678-5685; SANINO M. – VERDE F., Il diritto sportivo, IV ed., pagg. 118 ss.; TRIVELLATO L., Considerazioni sulla natura giuridica delle federazioni sportive, Dir. e soc.. 1991, pagg. 141 e segg.; ZOPPI G., Diritto sportivo, Roma, 2012.

[27] L’art. 15 del Decreto Legislativo 23 marzo 1999, n. 242, stabilisce testualmente che “le federazioni sportive nazionali e le discipline sportive associate svolgono l’attività sportiva in armonia con le deliberazioni e gli indirizzi del CIO, delle federazioni internazionali e del CONI, anche in considerazione della valenza pubblicistica di specifiche tipologie di attività individuate nello statuto del CONI; ad esse partecipano società ed associazioni sportive e, nei soli casi previsti dagli statuti delle federazioni sportive nazionali e delle discipline sportive associate in relazione alla particolare attività, anche singoli tesserati” (primo comma) e che ”le federazioni sportive nazionali e le discipline sportive associate hanno natura di associazione con personalità giuridica di diritto privato; esse non perseguono fini di lucro e sono soggette, per quanto non espressamente previsto nel presente decreto, alla disciplina del codice civile e delle relative disposizioni di attuazione” (secondo comma).

[28] Cfr., in proposito, Cons. Stato, Sez. VI, 27 luglio 1955, n. 607, secondo il quale “le Federazioni hanno fini di interesse pubblico che, nell’ambito di ciascuno sport, sono gli stessi del C.O.N.I. e pertanto il legislatore, qualificandoli come organi di questo ha usato tale espressione, in senso tecnico”.
Nello stesso senso Cass. SS.UU., 19 giugno 1968, n. 2028, per la quale “l’espressione organi di cui all’art. 5 della legge n. 426/1942 deve ritenersi usata dal legislatore in senso tecnico e quindi per designare un vero e proprio rapporto di compenetrazione tra il C.O.N.I. e la Federazione”.

[29] A titolo esemplificativo, si veda DE SILVESTRI A., Il contenzioso tra pariordinati nella F.I.G.C., Riv. dir. sport., 2000, pagg. 503-581.

[30] Tale riconoscimento della doppia natura delle Federazioni permetteva di spiegare e di conciliare l’autonomia ad esse riconosciuta con la loro natura di organi del C.O.N.I. relativamente all’esercizio delle attività sportive ricadenti nell’ambito di rispettiva competenza (art. 2 D.P.R. n. 530/1974).
Sotto tale profilo, la Cassazione a Sezioni Unite, con le “sentenze gemelle” nn. 3091 e 3092 del 1986, ha pertanto riconosciuto che “le Federazioni sportive sorgono come soggetti privati (associazioni non riconosciute) e conservano quella loro impronta genetica che rendono esplicita in una serie innumerevole di manifestazioni, ma nella ricorrenza di certi requisiti assumono la qualifica di organi del C.O.N.I. e partecipano quindi necessariamente della natura pubblica di questo”.
La stessa Cassazione a Sezioni Unite ha poi ulteriormente specificato tale propria linea interpretativa con la sentenza 26 ottobre 1989, n. 4399, chiarendo che “le Federazioni sportive, pur avendo natura prevalente di soggetti privati, partecipano tuttavia della natura pubblica del C.O.N.I. di cui sono organi nello svolgimento di certe attività che tendono ad un fine coincidente con quello istituzionale del C.O.N.I., mentre tutte le altre attività delle Federazioni restano attratte nell’orbita privatistica” (nello stesso senso cfr. anche Cass. SS.UU., 11 ottobre 2002, n. 14530).

[31] Si veda, in particolare, sotto tale profilo, T.A.R. Puglia, Sez. I, 11 settembre 2001, n. 3477: “anche dopo la riforma di cui al d.lgs. n. 242/1999, il C.O.N.I. conserva preminente rilievo pubblicistico come reso evidente dalla riaffermata personalità giuridica di diritto pubblico e dalla sottoposizione alla vigilanza del Ministero per i beni e le attività culturali (art. 1 d.lgs. n. 242/1999); il decreto ha inoltre ribadito la stretta correlazione tra il C.O.N.I. e le Federazioni sportive nazionali chiarendo anche la valenza pubblicistica di specifici aspetti dell’attività svolta dalle Federazioni: pertanto, alla luce del quadro normativo di riferimento, deve ritenersi che le Federazioni sportive, in quanto svolgano attività direttamente correlate con l’organizzazione e lo svolgimento di manifestazioni sportive – in special modo quando si tratti di manifestazioni agonistiche di larga risonanza i cui risultati siano oggetto di concorsi pronostici con afflusso di pubblico ed eventualmente con risonanza radiotelevisiva – per gli indubbi consistenti riflessi che tali manifestazioni assumono nella sfera economico-sociale ed anche nella sfera dell’ordine pubblico locale, concorrono allo svolgimento dei compiti pubblicistici propri del C.O.N.I. nel settore sportivo; pertanto, tali atti normativi e gestionali, costituendo estrinsecazione di poteri di supremazia speciale, sono atti oggettivamente amministrativi, in quanto intesi alla cura e regolazione della sfera di interessi del settore sportivo, ma con rilevanza anche esterna ad esso perché involgente anche gli interessi pubblici sui quali essi incidono: al cospetto di tali atti quindi l’associato può vantare soltanto l’interesse alla legittima applicazione delle regole ed al corretto esercizio dei poteri gestionali ed è quindi titolare di posizioni di interesse legittimo in senso proprio”.
Nello stesso senso si è poi pronunciata la successiva giurisprudenza amministrativa; si vedano, in particolare: Consiglio di Stato, Sezione VI, 10 ottobre 2002, n. 5442; T.A.R. Lazio, Sezione III Ter, 14 maggio 2002, n. 4228; T.A.R. Lazio, Sezione III Ter, 9 gennaio 2002, n. 127.

[32] Parte del presente paragrafo n. 2 è stata ripresa dalla Prima Parte (Capitolo Secondo, redatto dallo scrivente) del Testo LUBRANO E. – MUSUMARRA L., Diritto dello Sport, Roma, 2017.

[33] L’art. 1 del Decreto Legislativo 23 marzo 1999, n. 242 (Decreto Melandri, come modificato poi dal D.Lgs. 8 gennaio 2004, n. 15, c.d. Decreto Pescante) stabilisce testualmente che “Il Comitato Olimpico Nazionale Italiano, di seguito denominato CONI, ha personalità giuridica di diritto pubblico, ha sede in Roma ed è posto sotto la vigilanza del Ministero per i ben e le attività culturali” (oggi sotto il Ministero dello Sport, n.a.).
Su tale normativa si veda, NAPOLITANO G., La riforma del CONI e delle federazioni sportive (commento al D.Lgs. 23 luglio 1999, n. 242), Giornale di diritto amministrativo, 2000, vol. 6, fasc. 2, pagg. 113 e segg..
Sulle relative modifiche, disposte con il Decreto Pescante (D.Lgs. n. 15/2004), si veda: NAPOLITANO G., L’daeguamento del regime giuridico del CONI e delle federazioni sportive (commento al D.Lgs. 8 gennaio 2004, n. 15), Giornale di diritto amministrativo, 2004, vol. 10, fasc. 4, pagg. 353 e segg..

[34] Per completezza, si riporta il dato testuale della norma richiamata.
“Ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1999, n. 242, e successive modificazioni e integrazioni, oltre quelle il cui carattere pubblico e? espressamente previsto dalla legge, hanno valenza pubblicistica esclusivamente le attivita? delle Federazioni sportive nazionali relative all’ammissione e all’affiliazione di societa?, di associazioni sportive e di singoli tesserati; alla revoca a qualsiasi titolo e alla modificazione dei provvedimenti di ammissione o di affiliazione; al controllo in ordine al regolare svolgimento delle competizioni e dei campionati sportivi professionistici; all’utilizzazione dei contributi pubblici; alla prevenzione e repressione del doping, nonche? le attivita? relative alla preparazione olimpica e all’alto livello, alla formazione dei tecnici, all’utilizzazione e alla gestione degli impianti sportivi pubblici”.

[35]            Una serie di elementi di fatto e di diritto consentono di individuare tutto il settore dello sport come settore di interesse pubblico e, di conseguenza, lo svolgimento della funzione di organizzazione dello sport e delle competizioni sportive (sia in generale, sia con riferimento ad ogni singolo sport) come svolgimento di funzioni pubblicistiche (delegate di fatto dallo Stato alle Istituzioni sportive) mediante esercizio di poteri autoritativi (su affiliati e tesserati), ovvero:
a)            l’elemento normativo: il fatto che la Legge n. 280/2003 sia nata proprio come conversione di Decreto Legge n. 220/2003, emanato proprio al fine di garantire il regolare avvio dei campionati 2003-2004 (e lo stesso era avvenuto con l’emanazione della serie di Decreti Legge, l’ultimo dei quali convertito in Legge n. 91/1981) dimostra oggettivamente come il “regolare svolgimento dei campionati” in Italia sia un interesse pubblico, la cui soddisfazione è di tale importanza che, laddove sia a rischio, viene a costituire un “caso straordinario di necessità ed urgenza”, tale da consentire l’intervento di urgenza del Governo e l’emanazione di un apposito Decreto Legge ai sensi degli artt. 76 e 77 della Costituzione;
b)            l’elemento patrimoniale: il fatto che il C.O.N.I. riceva una sovvenzione pubblica di circa 400 milioni di euro l’anno – che il C.O.N.I. distribuisce poi alle Federazioni – erogata proprio al fine di gestire un settore di particolare rilievo economico-sociale (lo sport in generale e le singole discipline sportive in particolare), dimostra oggettivamente come organizzare le attività sportive e garantirne il loro regolare svolgimento sia un’attività di natura pubblicistica;
c)            l’elemento monopolistico: il fatto che tali attività di interesse pubblico (organizzazione delle competizioni sportive ufficiali) siano esercitate dalle federazioni “in esclusiva” – in virtù di un monopolio di fatto (il C.O.N.I. riconosce solo una federazione per ogni disciplina sportiva), costituito all’interno di una più ampia organizzazione nazionale (C.O.N.I.) ed internazionale (federazioni internazionali) – dimostra come il settore dello sport organizzato (quello che ha rilevanza pubblicistica) sia stato integralmente “delegato” dallo Stato all’ordinamento sportivo; ciò determina il fatto che un soggetto che voglia svolgere attività professionale o imprenditoriale nello sport debba svolgerla necessariamente nell’ambito della relativa Federazione e secondo i limiti dalla stessa impostigli (ad esempio, un soggetto squalificato non potrà svolgere la propria professione di atleta in altro modo, in quanto gli sarebbe precluso di farlo in tutto il mondo per il periodo di durata della squalifica);
d)            l’elemento della generalità dell’interesse allo sport: il fatto che l’organizzazione dello sport coinvolge non solo i soggetti del mondo sportivo, ma anche i soggetti ad esso esterni (pubblico da stadio e televisivo, scommettitori ecc.), con notevoli conseguenze di ordine “emotivo”, sociale, economico e soprattutto di notevole ordine pubblico per l’intera Nazione, conferma il carattere di interesse pubblico e generale dello Sport;
e)            l’elemento della natura pubblica delle Istituzioni sportive: il C.O.N.I. è, infatti, ente pubblico, ai sensi dell’art. 1 del D.Lgs. n. 242/2999 (“il C.O.N.I., ha personalità giuridica di diritto pubblico, ha sede in Roma”) e, al tempo stesso, “Confederazione delle Federazioni sportive nazionali e delle Discipline sportive associate” (ai sensi dell’art. 2 del D.Lgs. n. 242/1999 e dell’art. 1 dello Statuto del CONI stesso), con la conseguenza che le Federazioni costituiscono una sorta di articolazioni, di “dipartimenti” del CONI, alle quali è devoluta la “frazione” di interesse pubblico all’organizzazione dello sport con riferimento alla singola disciplina sportiva alla quale sono istituzionalmente preposte.

[36] Non soltanto le Federazioni, infatti, svolgono compiti pubblicistici (organizzazione campionati), ma anche le loro articolazioni interne (Leghe, associazioni Arbitri ecc.) svolgono funzioni volte a garantire il regolare svolgimento delle competizioni; tale profilo è specificamente chiarito, con riferimento all’AIA (Associazione Italiana Arbitri), dal Consiglio di Stato, Sezione Sesta, 14 novembre 2006, n. 6673.
“La sentenza che si impugna ha posto in rilievo, anche nel quadro delle linee di riforma del predetto ente di cui al d.lgs. 23.07.1999, n. 242, lo stretto rapporto di correlazione che intercorre fra il C.O.N.I., le Federazioni Sportive Nazionali e le associazione di settore ad esse affiliate, nel cui ambito rientra l’Associazione Italiana Arbitri (A.I.A.) affiliata alla F.I.G.C.
L’ A.I.A., in particolare, assolve compiti in materia di selezione e reclutamento dei soggetti abilitati a svolgere le funzioni arbitrali nelle competizioni agonistiche del settore del calcio, oltrechè di garanzia del regolare svolgimento di gare e di campionati. Si tratta di funzioni essenziali per il perseguimento degli interessi primari inerenti all’’organizzazione ed al potenziamento dello sport nazionale’ che l’ art. 2 del d.lgs. n. 242/1999 demanda al C.O.N.I. e ciò giustifica, indipendentemente dalla veste di autorità resistente, la presenza in giudizio dell’Ente predetto”.

[37]            Le Discipline Sportive Associate, disciplinate dagli artt. 24 e 25 dello Statuto del C.O.N.I., sono una sorta di “sotto-federazioni” o di “federazioni minori”, ovvero organizzazioni affiliate al C.O.N.I. o in via diretta o per il tramite di una Federazione sportive alla quale sono affiliate, le quali svolgono gli stessi identici compiti delle federazioni sportive (organizzazione delle competizioni sportive) con riferimento a sport minori (il Kendo, il Turismo equestre, ecc.).
L’impostazione di ritenere che, in quanto pienamente assimilabili alle Federazioni sportive, anche i loro provvedimenti siano devoluti alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo è confermata:
a)            dall’art. 2, primo comma, del D.Lgs. 23 luglio 1999, n. 242 (c.d. “Decreto Melandri”, poi integrato dal D.Lgs. 8 gennaio 2004, n. 15, c.d. “Decreto Pescante”), che stabilisce che “Il C.O.N.I. è la Confederazione delle Federazioni sportive nazionali e delle Discipline sportive associate”;
b)            dall’art. 1, primo comma, dello Statuto del C.O.N.I., che, nel dare la “definizione” del C.O.N.I., stabilisce che “il Comitato Olimpico Nazionale Italiano, di seguito denominato ‘CONI’, è la Confederazione delle Federazioni sportive nazionali (FSN) e delle Discipline sportive associate (DSA)”.

[38] In tale senso – di qualificazione dell’attività posta in essere dalla Giustizia Sportiva come attività amministrativa – si veda, in particolare, TAR Lazio, Sezione Prima Ter, 10 novembre 2016, n. 11146.
“Sul punto deve invece rilevarsi che i provvedimenti disciplinari federali costituiscono esplicazione di attività amministrativa, così come le decisioni rese dal Collegio di Garanzia del CONI, che svolge in piena autonomia una funzione giustiziale che si concretizza comunque in provvedimenti amministrativi.
Come, infatti, affermato dalla giurisprudenza, già con riferimento alla disciplina previgente, e, in particolare, ai giudizi della Camera di Conciliazione, svolti in forma arbitrale a seguito della legge n. 280/2003, agli atti conclusivi di tali giudizi deve essere ascritta natura amministrativa, e ciò in ragione, essenzialmente, della natura di interesse legittimo della posizione giuridica azionata e della incompromettibilità in arbitri di tali posizioni giuridiche soggettive (in tal senso Cons. Stato, sez. VI, n. 5025/2004, n. 527/2006).
La qualificazione della posizione azionata in termini di interesse legittimo è costante nella giurisprudenza, che ha rimarcato che le Federazioni Nazionali Sportive sono soggetti giuridici non soltanto privati, ma altresì, pubblici, in virtù della natura dei poteri ad esse attribuiti, quale il potere di controllo sulle società sportive affiliate e sulla loro attività gestionale, secondo modalità approvate dal CONI nell’esercizio di una potestà amministrativa attribuita da una norma di legge statale e tendente alla realizzazione di interessi fondamentali ed istituzionali dell’attività sportiva.
Di conseguenza, gli atti posti in essere dalle Federazioni in qualità di organi del C.O.N.I., e da quest’ultimo ente, sono esplicazioni di poteri pubblici e partecipano alla natura pubblica dello stesso C.O.N.I., ed hanno natura di atti amministrativi, soggetti alla giurisdizione del giudice amministrativo allorché incidano su posizioni di interesse legittimo.
La natura amministrativa delle decisioni degli organi di giustizia sportiva è stata poi affermata anche da questo Tribunale, che ha in più occasioni ribadito che ‘le decisioni degli organi di giustizia sportiva… sono l’epilogo di procedimenti amministrativi (seppure in forma giustiziale), e non già giurisdizionali, sì che non possono ritenersi presidiate dalle garanzie del processo. In particolare, alla “giustizia sportiva” si applicano, oltre che le regole sue proprie, previste dalla normativa federale, per analogia, quelle dell’istruttoria procedimentale, ove vengono acquisiti fatti semplici e complessi, che possono anche investire la sfera giuridica di soggetti terzi’ (TAR Lazio – Roma, nn. 4391/2016, 5280/2007)”.
Su tale decisione, si veda TURCHINI V., Sanzioni disciplinari, risarcimento del danno e lealtà sportiva: alla ricerca di un difficile equilibrio, su in Riv. Dir. e Econ. Sport, 2016, Fasc. II, pagg. 417-440.
Nello stesso senso, si veda anche TAR Lazio, Sezione Prima Ter, 23 gennaio 2017, n. 1163.
“4.2. Sulla natura degli organi di giustizia federale e delle relative decisioni.
Posto che gli organi di giustizia federale non esercitano funzioni giudiziarie, occorre definire la loro natura e le funzioni dagli stessi svolte.
Dalla loro natura di organi delle federazioni sportive discende necessariamente che essi partecipano della stessa natura delle Federazioni sportive entro le quali sono costituiti e sono destinati ad operare.
Le Federazioni sportive nazionali, come insegna la più accorta dottrina formatasi in materia alla luce del dettato normativo di cui al d.lgs. n. 242 /1999, appaiono partecipare, infatti, di una duplice natura privatistica e pubblicistica, a seconda dell’attività dalle medesime espletata: se sorgono come associazioni con personalità giuridica di diritto privato, in quanto tali svolgenti attività regolata dai principi civilistici, nel momento in cui giungono ad operare in qualità di organi del CONI, svolgono altresì attività di valenza pubblicistica rispetto alla quale non può che essere loro riconosciuta natura pubblica.
Sebbene le attività di valenza pubblicistica siano indicate all’art. 23 Statuto del CONI, che considera tali ‘le attività? delle Federazioni sportive nazionali relative all’ammissione e all’affiliazione di società?, di associazioni sportive e di singoli tesserati; alla revoca a qualsiasi titolo e alla modificazione dei provvedimenti di ammissione o di affiliazione; al controllo in ordine al regolare svolgimento delle competizioni e dei campionati sportivi professionistici; all’utilizzazione dei contributi pubblici; alla prevenzione e repressione del doping, nonché le attivita? relative alla preparazione olimpica e all’alto livello, alla formazione dei tecnici, all’utilizzazione e alla gestione degli impianti sportivi pubblici’, la loro esatta individuazione non può prescindere dal principio generale posto all’art.1, comma 2, D.L. 19/08/2003, n. 220 convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, L. 17 ottobre 2003, n. 280, a norma del quale ‘I rapporti tra l’ordinamento sportivo e l’ordinamento della Repubblica sono regolati in base al principio di autonomia, salvi i casi di rilevanza per l’ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con l’ordinamento sportivo’.
Il criterio generale rimane, dunque, quello della rilevanza per l’ordinamento statale di situazione giuridiche connesse con l’ordinamento sportivo.
Gli organi di giustizia costituiti presso le Federazioni sportive, dunque, sono organi giustiziali rispetto alle decisioni aventi rilevanza interna per l’ordinamento sportivo, mentre debbono considerarsi partecipare della medesima natura pubblicistica delle Federazioni cui appartengono, ogni qualvolta le loro decisioni rivestano rilevanza giuridica esterna per l’ordinamento statale.
Le decisioni degli organi di giustizia federale, dunque, devono considerarsi alla stregua di provvedimenti amministrativi ogniqualvolta, seppur in materia disciplinare riservata, ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. a, d.l. n. 220 cit., all’ordinamento sportivo, vengano ad incidere su posizioni giuridiche soggettive rilevanti per l’ordinamento statale, che come tali, non possono sfuggire alla tutela giurisdizionale statale pena la lesione del fondamentale diritto di difesa, espressamente qualificato come inviolabile dall’art. 24 Cost.”.
Su tale decisione, si veda PETRETTO A., Risarcimento danni a seguito di sanzione disciplinare: nota a sentenza n. 1163/2017 del TAR Lazio, in www.giustiziasportiva.it, 2017, Fasc. 1.

[39] Parte del presente paragrafo n. 3 è stata ripresa dalla Prima Parte (Capitolo Secondo, redatto dallo scrivente) del Testo LUBRANO E. – MUSUMARRA L., Diritto dello Sport, Roma, 2017.

[40] L’art. 97, primo comma, della Costituzione stabilisce che “i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e la imparzialità dell’amministrazione”.

[41] L’art. 1, primo comma della legge n. 241/1990 stabilisce che “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai princìpi dell’ordinamento comunitario”.

[42] Si veda, per tutti, TAR Calabria, 18 settembre 2006, n. 984 (pubblicata in Rivista di Diritto ed Economia dello Sport, 2006, Vol. II, Fasc. 3, con il titolo “quid iuris per l’accesso agli atti delle federazioni sportive?”): tale decisione evidenzia come l’obbligo per la Federazione di garantire il diritto di accesso ai propri atti da parte degli interessati deriva proprio dal fatto che la stessa svolge funzioni di tipo pubblicistico; ovviamente il diritto di accesso può essere esercitato nei limiti in cui lo stesso sia previsto dalla legge n. 241/1990, come anche sancito dal TAR Lazio, Sez. Terza Ter, 21 aprile 2009, n. 3996 (che ha rigettato la richiesta della Società Orlandina Basket di ottenere gli atti relativi all’ammissione al campionato di altre società, in quanto non avente un interesse diretto ed attuale tale da potere essere ritenuto preminente rispetto all’interesse opposto delle altre società al rispetto della riservatezza con riferimento alla documentazione riguardante le stesse).

[43] Con riferimento all’applicazione della normativa sulla concorrenza per l’attività svolta dalle federazioni sportive, in dottrina, si vedano: COLUCCI M., L’autonomia e la specificità dello sport nell’Unione Europea; alla ricerca di norme sportive, necessarie, proporzionali e di buon senso, in Rivista di Diritto ed Economia dello Sport, 2006, Vol. II, Fasc. 2; GRECO G., La dimensione economica dello sport nell’UE: diritto antitrust e diritti televisivi, pubblicato in www.giustiziasportiva.it, 2015, III.; COLUCCI M. e RAPACCIUOLO D., Lo scontro tra FIBA, FIBA Europa e Euroleague: la vexata questio sulla autonomia delle associazioni sportive e la specificità dello sport, in Riv. Dir. e Econ. dello Sport, 2016, Fasc. I, pagg. 9-24; GULLO D., L’impatto del diritto della concorrenza sul mondo dello sport, in Riv. Dir. e Econ. dello Sport, 2007; PISCINI A., L’evoluzione della disciplina sula diffusione dei diritti di immagine relativi agli eventi sportivi – in Italia e in Europa – tra affari, concorrenza e specificità, Riv. Dir. e Econ. dello Sport, 2008; SMACCHIA L., Il Lodo Mutu: come il Diritto Europeo limita la specificità dello Sport, in Riv. Dir. e Econ. dello Sport, 2015; VIGNA M., Il vento antitrust soffia dalla Germania: nubi per il Regolamento Procuratori FIGC, in www.giustiziasportiva.it, 2015, Fasc. II.
Per un’analisi più estesa dei principi del Diritto dell’Unione Europea nell’ambito del Diritto dello Sport, si veda: DE SILVESTRI A., Lo sport nelle costituzioni italiana ed europea, pubblicato in www.giustiziasportiva.it, 2006, II; TOGNON J., L’Unione Europea e lo Sport, in www.giustiziasportiva.it, 2006, III.

[44] Un concreto esempio relativo all’applicazione di tali principi si è verificato con riferimento al previgente Regolamento F.I.G.C. per Agenti di calciatori (ormai sostituito dall’attuale Regolamento per l’attività di intermediari), le cui norme sono state modificate più volte dalla Federazione per renderle conformi ai principi imposti – oltre che dall’ordinamento sportivo internazionale (per adeguare il Regolamento nazionale alle modifiche apposte dalle Federazione internazionale al Regolamento F.I.F.A. per Agenti di calciatori) – anche dall’ordinamento statale, mediante l’intervento delle proprie autorità amministrative (nella fattispecie l’Autorità Garante Concorrenza e Mercato) e giurisdizionali (nella fattispecie il T.A.R. Lazio).
In particolare, il precedente Regolamento F.I.G.C. per Agenti di calciatori (oggi non più vigente, come soprandicato) è stato modificato nel 2007 per attuare le prescrizioni impartite dall’Autorità Antitrust italiana con la delibera IC27.
Il medesimo Regolamento è stato poi ulteriormente modificato per intervento del Giudice Amministrativo innanzi al quale esso era stato impugnato: in particolare, in applicazione dei principi generali di gerarchia delle fonti sopra indicati, il T.A.R. Lazio, con una serie di sentenze (dalla n. 33423/2010 alla n. 33428/2010), ha ritenuto illegittime e, conseguentemente, ha annullato alcune norme del Regolamento F.I.G.C. per Agenti, ritenendole (giustamente) in violazione dei principi generali di libera concorrenza e non adeguatamente giustificate da esigenze specifiche dell’ordinamento sportivo.

[45] Infatti, anche le Federazioni sportive presentano tutti e tre i requisiti indicati dal legislatore: svolgono attività di interesse generale; sono assoggettate alla vigilanza di un Ente Pubblico (C.O.N.I.); sono dotate di personalità giuridica.
Si rileva, infatti, come l’attività di promozione e di gestione di una disciplina sportiva rappresenti pacificamente un interesse di carattere generale.
La Legge n. 280/2003, infatti, ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo l’impugnazione dei provvedimenti emanati dalla Federazioni Sportive, proprio perché l’intera organizzazione sportiva nazionale facente capo al C.O.N.I. ha il compito di carattere pubblicistico di organizzare e promuovere l’attività sportiva (nonché tutte quelle attività istituzionali volte a garantire la migliore organizzazione dell’attività sportiva).
Così come il C.O.N.I. ha il compito di organizzare e promuovere l’attività sportiva nazionale in generale (ovvero l’insieme delle varie discipline sportive), più specificamente, all’interno del C.O.N.I., tutte le federazioni sportive ad esso affiliate hanno il compito (pubblicistico) di svolgere l’attività di organizzazione di quella singola disciplina.

[46] Vista la notevole rilevanza di tale Delibera nel quadro del presente approfondimento, si ritiene opportuno riportare il relativo stralcio testuale e completo di quanto indicato sinteticamente sopra.
“In considerazione di quanto sopra, si ritiene, quindi, che al fine di rispondere al quesito posto dall’ANIA, occorra stabilire se le Federazioni sportive sono soggetti sottoposti all’applicazione del Codice.
Il decreto legislativo 23 luglio 1999 n. 242 e ss.mm.ii., recante «Riordino del Comitato olimpico nazionale italiano – C.O.N.I., a norma dell’articolo 11 della L. 15 marzo 1997, n. 59» afferma espressamente che:

il C.O.N.I., che è la Confederazione delle Federazioni sportive nazionali e delle Discipline sportive associate, ha personalità giuridica di diritto pubblico ed è posto sotto la vigilanza del Ministero per i beni e le attività culturali (art. 1). Ai sensi dell’art. 1, co. 19, del D.L. 181/2006, la vigilanza è stata poi attribuita alla Presidenza del Consiglio dei Ministri;
le Federazioni sportive nazionali (FSN) e le Discipline sportive associate hanno natura di associazione con personalità giuridica di diritto privato, non perseguono fini di lucro e sono soggette, per quanto non espressamente previsto dal medesimo decreto, alla disciplina del codice civile e delle relative disposizioni di attuazione (art. 15). In particolare, le FSN sono costituite da società, da associazioni sportive e, nei casi previsti dagli statuti in relazione alla particolare attività, anche da singoli tesserati. Il CONI riconosce una sola Federazione sportiva nazionale per ciascuno sport.

Come si legge nella relazione di accompagnamento del d.lgs. 242/1999, uno degli scopi della riforma era quello di realizzare una netta separazione tra il CONI e le Federazioni, al fine di evitare il fenomeno che la relazione medesima definisce ‘controllore-controllato’.
Come noto, la circostanza che il legislatore abbia definito le FSN ‘associazioni con personalità giuridica di diritto privato’, non è di per sé indicativa della non assoggettabilità delle stesse alla disciplina del Codice, dal momento che nella nozione di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma 25, del Codice sono compresi anche gli ‘organismi di diritto pubblico’, ossia quei soggetti che, pur potendo assumere la veste formale di enti di diritto privato (anche societario), presentano indici sostanziali di una matrice pubblicistica che ne comporta la sottoposizione alle regole dell’evidenza pubblica.
Precisamente, l’art. 3, comma 26, in conformità a quanto stabilito nella direttiva 18/2004/CE, stabilisce che gli organismi di diritto pubblico comprendono qualsiasi organismo, anche in forma societaria, che sia:
1)    istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;
2)    dotato di personalità giuridica;
3)    la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico. Tale definizione è confermata nella nuova direttiva 2014/24/UE”.

[47] Per le medesime ragioni indicate alla nota precedente, si ritiene opportuno riportare il relativo stralcio testuale e completo di quanto indicato sinteticamente sopra.
“Con riferimento al requisito di cui al suddetto punto 1), attinente alle finalità perseguite dall’organismo, la giurisprudenza, comunitaria e nazionale, ha affermato che sono da considerarsi di interesse generale aventi carattere non industriale e non commerciale quei bisogni che non risultano soddisfatti dall’opera di beni e servizi sul mercato libero e al cui soddisfacimento per motivi connessi all’interesse generale lo Stato preferisce provvedere direttamente o mantenere un’influenza determinante.
Nel caso di specie, le Federazioni non perseguono fini di lucro ed appaiono rilevanti le disposizione contenute nel d.lgs. 242/1999 e nello Statuto del CONI che attribuiscono espressamente ‘valenza pubblicistica’ ad alcune attività svolte dalle FSI.
L’art. 23, comma 1, dello Statuto del CONI, in applicazione ai principi contenuti nell’art. 15 del d.lgs. 242/99, stabilisce che «oltre quelle il cui carattere pubblico è espressamente previsto dalla legge, hanno valenza pubblicistica esclusivamente le attività delle Federazioni sportive nazionali relative all’ammissione e all’affiliazione di società, di associazioni sportive e di singoli tesserati; alla revoca a qualsiasi titolo e alla modificazione dei provvedimenti di ammissione o di affiliazione; al controllo in ordine al regolare svolgimento delle competizioni e dei campionati sportivi professionistici; all’utilizzazione dei contributi pubblici; alla prevenzione e repressione del doping, nonché le attività relative alla preparazione olimpica e all’alto livello alla formazione dei tecnici, all’utilizzazione e alla gestione degli impianti sportivi pubblici».
Il comma 1-bis prevede, inoltre, che «nell’esercizio delle attività a valenza pubblicistica, di cui al comma 1, le Federazioni sportive nazionali si conformano agli indirizzi e ai controlli del CONI ed operano secondo principi di imparzialità e trasparenza. La valenza pubblicistica dell’attività non modifica l’ordinario regime di diritto privato dei singoli atti e delle situazioni giuridiche soggettive connesse».
Pertanto, tutta l’attività delle FSI finalizzata alla promozione, sviluppo e corretto svolgimento dell’attività sportiva oggetto di ciascuna Federazione e alla realizzazione di interessi fondamentali ed istituzionali di tale attività (che non si svolge mediante offerta di beni o servizi su un mercato in concorrenza), alla quale – come sopra evidenziato – è riconosciuta una «valenza pubblicistica», si ritiene possa rispondere a esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale e non commerciale.
Peraltro, non è necessario, ai fini della qualificazione di organismo di diritto pubblico, che la Federazione sportiva abbia in via esclusiva o prevalente lo scopo di soddisfare tali interessi di carattere generale, ben potendo perseguire, anche in misura maggioritaria, interessi di carattere commerciale e industriale.
A tale riguardo, giova ricordare che la Corte di Giustizia ha affermato che, una volta acclarato lo status di organismo di diritto pubblico, l’ente deve considerarsi sempre tenuto al rispetto della disciplina comunitaria in tema di appalti pubblici, non solo per le attività finalizzate al soddisfacimento di interessi generali aventi carattere non industriale e non commerciale, ma anche per le ulteriori attività propriamente commerciali e industriali (Corte di Giustizia, 15 gennaio 1998, in causa C-44/96, Mannesmann; in tal senso anche Cassazione Civile, SS.UU., sentenza 7 ottobre 2008 n° 24722, nonché Autorità, Parere sulla Normativa 15 marzo 2011, AG 28/2010)”.

[48] Per le medesime ragioni indicate alla nota precedente, si ritiene opportuno riportare il relativo stralcio testuale e completo di quanto indicato sinteticamente sopra.
“Ciò posto, nel caso delle FSI, ad un primo esame, sembra che le stesse rispondano a tutti e tre i requisiti cumulativamente richiesti dalla normativa per affermarne la natura di organismi di diritto pubblico.
Senza dubbio ricorre il requisito di cui al punto 2), essendo le Federazioni dotate della personalità giuridica di diritto privato ai sensi dell’art. 15 del d.lgs. 242/1999”.

[49]            Per le medesime ragioni indicate alla nota precedente, si ritiene opportuno riportare il relativo stralcio testuale e completo di quanto indicato sinteticamente sopra.
“Con riguardo, poi, al requisito dell’influenza pubblica dominante di cui al suddetto punto 3), come già rilevato, esso è integrato dal verificarsi di uno solo dei tre seguenti fattori alternativi:
a)            finanziamento pubblico maggioritario;
b)            controllo pubblico sulla gestione;
c)         attribuzione alla mano pubblica della nomina di più della metà dei componenti gli organi di direzione, amministrazione o vigilanza degli organismi.
Ebbene, nel caso di specie sembra potersi affermare la sussistenza di un controllo pubblico sulla gestione.
Infatti, le Federazioni, sebbene dotate di autonomia tecnica, organizzativa e di gestione, sono soggette alla vigilanza e ai controlli del CONI (ente pubblico non economico sia in fase di costituzione – attraverso il riconoscimento ai fini sportivi (condizione, questa, necessaria, per l’ottenimento della personalità giuridica di diritto privato) – sia nel corso di tutta la loro attività.
La Giunta Nazionale del CONI, infatti, approva i bilanci delle Federazioni Sportive Nazionali e stabilisce i contributi finanziari in favore delle stesse, eventualmente anche determinando specifici vincoli di destinazione.
La Giunta Nazionale approva, ai fini sportivi, gli statuti delle Federazioni sportive nazionali, valutandone la conformità alla legge, allo Statuto del CONI e ai Principi fondamentali emanati dal Consiglio Nazionale del CONI (art. 22, comma 5, dello Statuto CONI); vigila, inoltre, sul corretto funzionamento delle Federazioni Sportive Nazionali e in caso di accertate gravi irregolarità nella gestione o di gravi violazioni dell’ordinamento sportivo, o nel caso non sia garantito il regolare avvio e svolgimento delle competizioni sportive da parte degli organi federali, ovvero in caso di constatata impossibilità di funzionamento dei medesimi, propone al Consiglio Nazionale del CONI la nomina di un commissario (art. 23, comma 3, dello Statuto CONI).
Si ritiene, pertanto, che il suddetto requisito della dominanza pubblica possa considerarsi integrato anche solo in ragione dei significativi poteri di controllo riconosciuti al CONI”.

[50] Per le medesime ragioni indicate alla nota precedente, si ritiene opportuno riportare il relativo stralcio testuale e completo di quanto indicato sinteticamente sopra.
“Inoltre, le Federazioni ricevono un contributo dal CONI e, quindi, sono assegnatarie di un finanziamento pubblico ma solo un’analisi condotta sui bilanci di ciascuna Federazione potrebbe consentire di definire la misura di tale finanziamento, al fine di acclarare se essa sia o meno maggioritaria (nel qual caso sarebbe integrato un altro degli indici individuati dalla norma per accertare la sussistenza della influenza pubblica dominante)”.

[51] Per le medesime ragioni indicate alla nota precedente, si ritiene opportuno riportare il relativo stralcio testuale e completo di quanto indicato sinteticamente sopra.
“Anche una parte della dottrina ritiene le FSI qualificabili come organismi di diritto pubblico e, quindi, da assoggettare alla disciplina del Codice per l’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture.
In giurisprudenza, la questione dell’osservanza delle regole dell’evidenza pubblica nella scelta del contraente da parte delle Federazioni sportive è stata affrontata senza, tuttavia, approfondire il tema della sussistenza in capo alle stesse di tutti i caratteri propri dell’organismo di diritto pubblico, bensì avendo riguardo solo alla natura dell’attività svolta.
Il TAR Lazio, nella sentenza 1° aprile 2010, n. 5414, afferma che «In linea con l’orientamento manifestato in materia dal Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. VI, sent. n. 4743/2007), il Collegio preliminarmente considera che le Federazioni sportive, pur sorgendo come soggetti privati (associazioni non riconosciute), in presenza di determinati presupposti assumono la qualifica di ‘organi del C.O.N.I.’ e partecipano alla natura pubblica di questo (cfr., Cass., SS. UU., n. 2725/79; Cons. Stato, sez. VI, n. 5440/02; id., n. 1050/95).
L’elemento discriminante tra le due funzioni svolte dalle Federazioni (da cui deriva il criterio di riparto della giurisdizione) è dunque quello della natura dell’attività svolta: come correttamente argomentato, sullo specifico punto, dalla difesa della odierna resistente, in caso di applicazione di norme che attengono alla vita interna della Federazione e ai rapporti tra società sportive e tra le società stesse e gli sportivi professionisti, le Federazioni operano come associazioni di diritto privato; ove, di contro, l’attività sia finalizzata alla realizzazione di interessi fondamentali ed istituzionali dell’attività sportiva, le stesse devono essere considerate organi del C.O.N.I. (cfr. Cass. civ., III sez., n. 4063/1993; Cass., SS. UU., n. 4399/1989; Cons. Stato, sez. VI, n. 1050/95).
Orbene, solo gli atti di quest’ultimo tipo, che sono posti in essere dalle Federazioni in qualità di organi del C.O.N.I., sono esplicazione di poteri pubblici e partecipano della natura pubblicistica: solo per essi, dunque, può affermarsi la giurisdizione del giudice amministrativo allorché incidano su posizioni di interesse legittimo».
Dello stesso tenore è il Consiglio di Stato con la sentenza 10 ottobre 2002, n. 5442 nella quale afferma che la scelta del «contraente di un contratto atipico di sponsorizzazione della squadra nazionale di calcio, non costituisce una fase della c.d. vita interna della Federazione, ma rappresenta il momento in cui questa, quale organo del C.O.N.I., disciplina interessi fondamentali, strettamente connessi con l’attività sportiva (promozione dell’attività sportiva tramite la raccolta di fondi, consistenti nei proventi della sponsorizzazione, da destinare alla realizzazione degli scopi statutari della Federazione stessa) …. Trattandosi quindi di attività finalizzata alla realizzazione di interessi fondamentali ed istituzionali dell’attività sportiva, deve ritenersi che in questo caso la FIGC abbia agito quale organo del CONI con la conseguenza di essere tenuta alla procedura ad evidenza pubblica per la scelta del contraente del menzionato contratto atipico di sponsorizzazione sulla base delle disposizione relativa alla stipula dei contratti da parte dei soggetti pubblici (vedi l’art. 53 del DPR n. 696/1979 per gli enti pubblici di cui alla legge n. 70/1975)». Tali sentenze, peraltro assai risalenti, appaiono in contrasto con i richiamati orientamenti della Corte di Giustizia, della Cassazione e dell’Autorità.
Infine, occorre evidenziare che l’ISTAT ha incluso le Federazioni sportive nell’Elenco delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato individuate ai sensi dell’articolo 1, comma 3 della legge 31 dicembre 2009, n. 196 e ss.mm. (Legge di contabilità e di finanza pubblica), in particolare includendole all’interno delle ‘Amministrazioni centrali’, tra gli ‘Enti produttori di servizi assistenziali, ricreativi e culturali’.
Per le considerazioni sopra espresse, si ritiene che le Federazioni sportive possano essere qualificate come organismi di diritto pubblico ai fini dell’applicazione alle stesse della disciplina contenuta nel Codice e che, conseguentemente, siano soggette anche agli obblighi sulla tracciabilità dei flussi finanziari”.

[52]            La predisposizione, da parte dell’ISTAT, di un elenco di Amministrazioni al fine di inserirle nel conto economico consolidato è stata disposta dalle seguenti disposizioni:
a)       dall’articolo 1, comma 5, della legge 30 dicembre 2004, n. 311 (Legge finanziaria per il 2005), il quale prevede espressamente che “Al fine di assicurare il conseguimento degli obiettivi di finanza pubblica stabiliti in sede di Unione europea, indicati nel Documento di programmazione economico-finanziaria e nelle relative note di aggiornamento, per il triennio 2005 – 2007, la spesa complessiva delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato, individuate per l’anno 2005 nell’elenco 1 allegato alla presente legge e per gli anni successivi dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) con proprio provvedimento pubblicato nella Gazzetta Ufficiale non oltre il 31 luglio di ogni anno, non può superare il limite del 2 per cento rispetto alle corrispondenti previsioni aggiornate del precedente anno, come risultanti dalla Relazione previsionale e programmatica”;
b)         dall’art. 1, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 169 (Legge di contabilità e finanza pubblica per il 2010), ai sensi del quale “Ai fini della presente legge, per amministrazioni pubbliche si intendono gli enti e gli altri soggetti che costituiscono il settore istituzionale delle amministrazioni pubbliche individuati dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) sulla base delle definizioni di cui agli specifici regolamenti comunitari”; il terzo comma precisa poi che “La ricognizione delle amministrazioni pubbliche di cui al comma 2 è operata annualmente dall’ISTAT con proprio provvedimento e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale entro il 31 luglio”;
c)         dagli artt. 6 e 9 del D.L. 31 maggio 2010, n. 78 (c.d. Decreto Tremonti), i quali prevedono una serie di tagli (analiticamente individuati nei precedenti atti del giudizio) a carico di tutte le Amministrazioni rientranti nel c.d. “elenco-ISTAT”, tagli che riducono drasticamente le risorse dei suddetti Enti.

[53] Come indicato nell’elenco-ISTAT dell’anno 2015, “Le amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato sono individuate nell’elenco che segue. L’elenco e? compilato sulla base di norme classificatorie e definitorie proprie del sistema statistico nazionale e comunitario (Regolamento UE n. 549/2013 sul Sistema Europeo dei Conti Nazionali e Regionali nell’Unione Europea – SEC2010). I criteri utilizzati per la classificazione sono di natura statistico-economica”.

[54] Per tutti, si veda, a titolo esemplificativo, TAR Lazio, Sez. Terza Ter, n. 6212/2011 (nonché una serie di decisioni con numeri precedenti e successivi, di contenuto identico), della quale si ritiene opportuno evidenziare il relativo passaggio testuale, proprio per la sua importanza con riferimento al tema oggetto del presente scritto.
“10. E’ invece fondata la censura con la quale si contesta che la ricorrente, nel suo operare, possa essere considerata soggetta a ‘controllo pubblico’ e si sostiene quindi la mancanza, nei suoi riguardi, dell’elemento nel quale ‘il Manuale del SEC95 sul disavanzo e sul debito pubblico’ individua (punto 1.2 dei “criteri di classificazione delle unità nel settore delle Amministrazioni pubbliche”) ‘un criterio fondamentale ai fini della classificazione’.
Si è già detto che la nozione comunitaria di ‘controllo’ non s’identifica con quella recepita nel nostro ordinamento, e cioè innanzi tutto controllo sugli atti (in particolare sul bilancio di previsione e sul conto) da parte di un soggetto pubblico sopraordinato, ma si sostanzia nel potere giuridicamente riconosciuto ad un’Amministrazione pubblica di ‘determinare la politica generale e i programmi’ della singola unità istituzionale, cioè di stabilire in via autonoma gli obiettivi che essa è chiamata a raggiungere e le modalità che deve seguire per realizzarli, con atti che in effetti sono di amministrazione attiva, e quindi non verificabili nella loro concreta esistenza con riferimento agli atti di controllo nel significato specifico e nella funzione ad essi assegnati dall’ordinamento nazionale.
D’altro canto, come già si è accennato, l’uso improprio – alla luce di detto ordinamento – del termine ‘controllo’ trova giustificazione nella necessità per il legislatore comunitario di fare ricorso ad una terminologia che, in larga approssimazione, ricomprenda situazioni che i legislatori nazionali identificano con termini specifici e diversi.
omissis
… con la conseguenza che ciò che conta non è la terminologia utilizzata dal legislatore comunitario, ma il contenuto e la funzione che ad essa lo stesso assegna e che nel caso in esame sono chiarissimi.
In sostanza, ciò che il SEC95 richiede, perché possa ritenersi che un’Amministrazione pubblica esercita il controllo su un’unità istituzionale, è che essa sia in grado di ‘influenzarne la gestione, indipendentemente dalla supervisione generale esercitata su tutte le unità analoghe’.
Non sembra che tale condizione ricorra nel caso in esame.
Ed invero, contrariamente a quanto afferma l’ISTAT nella sua memoria (pag. 27), il potere di vigilanza sulle Federazioni sportive, che l’art. 15 d.lgs. n. 242 del 1999 assegna al CONI, non corrisponde affatto alla nozione che del controllo dà il SEC95, ma si esaurisce nella verifica che le Federazioni sportive nazionali svolgano la loro attività ‘in armonia’ con le deliberazioni e gli indirizzi del CIO e del CONI. Quindi ad essi è riconosciuto, al limite, un controllo ‘esterno’, che nulla ha a che vedere con il potere di determinare ‘la politica generale e i programmi’ della singola Federazione sportiva.
Di qui l’irrilevanza, al fine del decidere, della lunga elencazione dei poteri che lo Statuto del CONI gli riconosce nei riguardi delle singole Federazioni sportive (il loro riconoscimento; il loro eventuale commissariamento; l’approvazione del bilancio di previsione e di quello consuntivo; l’an e il quantum del contributo da corrispondere a ciascuna di esse, eventualmente prestabilendo anche uno specifico vincolo di destinazione; la presenza di tutti i presidenti delle Federazioni sportive nel Consiglio nazionale del CONI che semmai, condizionandone le determinazioni, conferma la possibilità per le stesse di far valere anche al massimo livello la loro autonomia nel fissare la politica generale e i programmi da realizzare)”.

[55] Tale posizione formalistica, di controllo inteso in senso di mera vigilanza esterna, è stata richiamata dalle stesse Sezioni Riunte della Corte dei Conti, nell’ordinanza 10 ottobre 2017, n. 31, di rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea della questione relativa alla corretta definizione di controllo, quale elemento imprescindibile per valutare la legittimità o meno dell’inserimento delle Federazioni Sportive nell’elenco-ISTAT.
Per completezza, vista l’importanza di tale passaggio, si ritiene opportuno riportarne il dato testuale.
“5.2.2. All’opposto la prospettiva interpretativa alternativa di matrice formalistica propone una nozione di controllo a fini dell’indicatore generale ravvisabile anche in presenza di poteri di vigilanza ‘formale ed esterna’ (quali, ad esempio, quelli di approvazione dei bilanci, di nomina dei revisori, di approvazione di statuti e di talune tipologie di regolamenti), peraltro proveniente da un ente pubblico sostanzialmente controllato o comunque influenzato in modo determinante dagli stessi enti privati pretesamente controllati, e per giunta indipendentemente dal riscontro dell’esistenza di uno degli indicatori specifici di controllo.
All’adesione a questa ricostruzione conseguirebbe chiaramente l’ingresso di tutte le Federazioni sportive nazionali di tipo ‘non market’ nell’elenco ISTAT.
Tutte le Federazioni sportive nazionali, difatti, sono sottoposte all’approvazione dei bilanci, degli statuti e di talune tipologie di regolamenti, nonché subiscono la nomina dei revisori e possono essere eccezionalmente commissariate dagli organi del CONI.
Non è senza interesse segnalare che i poteri di controllo formale ed esterno in questione sono diversi dagli indici di controllo specifici di cui alle lettere (a), (b), (c), (d) ed (e) del par. 20.15.”.

[56] Per completezza, vista l’importanza della posizione chiaramente assunta dalle Sezioni Riunite in tale ordinanza di rimessione, si ritiene opportuno riportare il dato testuale di alcuni passaggi della stessa.
“5.2. LA SECONDA QUESTIONE PREGIUDIZIALE: L’ESATTA INTERPRETAZIONE DEI CONCETTI DI ‘CONTROLLO’ E DI ‘CAPACITÁ DI DETERMINARE LA POLITICA GENERALE O IL PROGRAMMA DI UNA UNITÁ ISTITUZIONALE’ (REG. 549/2013/UE, ALL. A, PAR. 20.15 “SEC 2010”)
Del concetto di controllo, ai sensi dell’indice generale di cui al par. 20.15 SEC 2010 (‘capacità di determinare la politica generale o il programma di una unità istituzionale’), sono astrattamente prospettabili due alternative ricostruzioni ermeneutiche (sottese peraltro alle posizioni conflittuali delle parti in causa).
5.2.1. Il controllo potrebbe essere inteso in senso sostanziale e puro, nel rispetto del disposto letterale del regolamento europeo, come capacità dell’ente pubblico controllante di determinare la politica generale o il programma dell’unità istituzionale.
In questa prima accezione sostanzialistica (che queste Sezioni riunite preferiscono) il controllo si riferirebbe alla capacità della Pubblica amministrazione controllante di dirigere, vincolare e condizionare la complessiva gestione concreta dell’unità istituzionale. Il controllo esisterebbe, quindi, esclusivamente in presenza di una effettiva e concreta capacità intrusiva dell’ente pubblico controllante nella gestione dell’ente controllato.
Tale accezione sostanziale del controllo, come capacità di determinare la gestione concreta della Federazione, emerge peraltro proprio da un’interpretazione dell’indicatore generale del controllo (par. 1.36 e 20.15 SEC 2010) alla luce di quelli speciali (lettere da (a) ad (e) par. 20.15 SEC 2010).
Difatti tutti gli indicatori speciali di controllo sono accomunati dalla circostanza di incidere fattivamente ed effettivamente sulla gestione concreta dell’ente controllato costituendo indici sintomatici dell’esistenza di una capacità dell’ente controllante di influenzare realmente e sostanzialmente la gestione dell’ente controllato”.

[57] Per completezza, si riporta il relativo passaggio testuale della ordinanza richiamata.
“Da tale accezione di controllo dovrebbero stare fuori quei poteri di vigilanza in senso ampio di tipo ‘esterno e formale’, quali quelli intesi a verificare il rispetto del vincolo di scopo impresso ai contributi finanziari erogati (ad esempio attraverso poteri di approvazione dei bilanci e di nomina due revisori contabili) come pure quello delle regole dell’ordinamento sportivo con riguardo all’esercizio di poteri pubblici delegati (trattasi delle c.d. ‘funzioni pubbliche sportive delegate’).
La ‘vigilanza esterna’ sul rispetto dell’obiettivo per il cui raggiungimento il contributo è concesso è un elemento comune a tutti i finanziamenti: l’erogazione del contributo finanziario è normalmente fondato sull’esistenza di un programma proposto dal richiedente nel quadro di scopi generali predeterminati dall’ente concedente, la cui attuazione viene da quest’ultimo verificata. Tale vigilanza esterna non rende per ciò solo l’ente privato finanziato automaticamente controllato dall’ente pubblico finanziatore.
Anche la vigilanza sui bilanci e il potere di nominare due revisori non determina alcuna intrusione sull’attività di gestione dell’ente privato. Si tratta senza dubbio di un potere penetrante, probabilmente strumentale ad attuare una forma più stringente di verifica sul corretto utilizzo dei contributi finanziari concessi, che tuttavia non può risolversi nella eterodeterminazione dell’altrui gestione che resta autonomamente attribuita agli organi dell’ente privato (nel concreto gli art. 19, comma 3, e 30 dello Statuto della FISE attribuiscono il potere di approvare i bilanci agli organi della Federazione: l’Assemblea e il Consiglio federale).
Non è stato dimostrato, né risulta dalla documentazione versata in atti che il CONI abbia la capacità di modificare o sollecitare integrazioni dei bilanci approvati dagli organi della Federazione. I revisori, poi, non sono funzionari della Federazione essendo organi esterni che esercitano un controllo ed una vigilanza di tipo non interno che, peraltro, non possono incidere sulla gestione non competendo loro alcun potere rappresentativo, né gestionale”.

[58] Per completezza, si riporta il relativo passaggio testuale della ordinanza richiamata.
“Anche la c.d. approvazione degli statuti delle federazioni e di talune tipologie di regolamenti sarebbe un potere di vigilanza esterna non riconducibile al controllo ai sensi del SEC 2010: gli statuti e i regolamenti, difatti, vengono predisposti in autonomia dagli organi delle Federazioni, mentre il CONI esercita una vigilanza di tipo esterno e generale strumentale alla verifica del rispetto di principi ed indirizzi generali sportivi. Anche in tale caso i poteri di vigilanza esterna non sarebbero idonei a determinare la politica generale o il programma di una unità istituzionale”.

[59] Per completezza, si riporta il relativo passaggio testuale della ordinanza richiamata.
“Resterebbero fuori da questa accezione di controllo sostanziale persino i poteri di vigilanza in ordine all’esercizio dei c.d. ‘poteri delegati’, ovverosia di quelle funzioni pubblicistiche che il CONI esercita mediante le Federazioni le quali restano enti dotati di autonomia gestionale concreta. Non è senza interesse segnalare che, come evidenziato in precedenza, nell’ordinamento italiano è oramai generalmente ammesso che soggetti privati (anche in forma societaria) possano esercitare funzioni pubbliche, non acquistando, per ciò solo, la qualità di pubblica amministrazione, né rientrando, per tale sola ragione, nell’elenco ISTAT, potendosi soltanto applicare a tali soggetti i principi e i criteri previsti dall’art. 1 legge 241/1990 ovvero, ove società partecipate totalitariamente o prevalentemente dalle Pubbliche amministrazioni, le regole procedimentali della legge 241/1990 (art. 29 l. 241/90), con conseguenziale giurisdizione, entro certi limiti, del Giudice amministrativo (art. 7, comma 2, c.p.a.)”.

[60] Per completezza, si riporta il relativo passaggio testuale della ordinanza richiamata.
“L’unico potere di controllo sulla gestione contemplato dalla normativa e dallo Statuto del CONI è quello di nominare commissari straordinari nelle ipotesi di gravi irregolarità nella gestione, di gravi violazioni dell’ordinamento sportivo, di constatata impossibilità di funzionamento dei medesimi o ove non siano garantiti il regolare avvio e svolgimento delle competizioni sportive nazionali (art. 6, comma 4, lett. f1, statuto CONI e art. 7, comma 5, lett. f), Statuto CONI).
Tale potere non è sufficiente, tuttavia ad assicurare un controllo sostanziale di natura stabile e duraturo in quanto trattasi di potere straordinario ad esercizio eccezionale, extra ordinem e a carattere temporaneo, quindi destinato ad esaurirsi una volta rimossa la causa che ne ha determinato l’attivazione.
Non è peraltro senza interesse notare che gli organi titolari di tale eccezionale potere di commissariamento straordinario sono la Giunta Nazionale (art. 7, comma 5, lett. f, Statuto CONI) e il Consiglio Nazionale (art. 6, comma 4, lett. f1, Statuto CONI), i quali hanno rispettivamente la competenza di proposta, la prima, e di deliberazione, il secondo, organi del CONI in cui le Federazioni nazionali esercitano un’influenza determinante attraverso la partecipazione maggioritaria o la titolarità della maggioranza dei voti”.

[61] Per completezza, si riporta il relativo passaggio testuale della ordinanza richiamata.
“Ove inteso in termini sostanziali, come capacità intrusiva dell’ente pubblico di determinare fattivamente la complessiva attività gestionale dell’ente privato, dovrebbero restare fuori dall’area del controllo, rilevante ai fini SEC 2010, i menzionati poteri di c.d. ‘vigilanza esterna di tipo formale’ (quali quelli di approvazione dei bilanci, di nomina dei revisori, di approvazione di statuti e di talune tipologie di regolamenti), specie se esercitati da un ente pubblico (il CONI) in cui gli enti controllati (le Federazioni sportive nazionali), come già messo in evidenza, esercitano un’influenza dominante sull’organizzazione e sull’attività dell’ente pubblico controllante (il CONI), atteso che, attraverso le regole di composizione ed i criteri di decisione delle deliberazioni dei massimi organi del CONI (Consiglio nazionale e Giunta nazionale), si attribuisce una forza sovrana alle Federazioni in seno al CONI.
Nella sostanza, dunque, volendo utilizzare una terminologia simile a quella diffusa per descrivere gli elementi costitutivi della diversa figura dell’’organismo di diritto pubblico’ in materia di procedure ad evidenza pubblica, l’’influenza determinante’ viene esercitata dalle Federazioni sul CONI poiché, come descritto sub 3.2., queste hanno in seno al Consiglio Nazionale del CONI la maggioranza votante (art. 6, comma 3, Statuto CONI), come pure la Giunta Nazionale del CONI deve essere composta in misura maggioritaria dai rappresentanti delle Federazioni.
In base al principio democratico che connota l’ordinamento sportivo, aperto ad una partecipazione ampia circolare che dal basso (associati) procede verso l’alto (verso Federazioni e Confederazioni nazionali ed internazionali) e dall’alto ridiscende a valle, sono proprio le Federazioni nazionali ad esercitare una influenza determinante sull’attività del CONI attraverso la partecipazione maggioritaria in seno ai principali organi collegiali deliberanti del CONI assicurata ai rappresentanti delle Federazioni sportive nazionali dalle più volte menzionate previsioni statutarie del CONI.
Alla luce dell’esame della normativa applicabile e degli Statuti, quindi, i controlli formali di tipo esterno che caratterizzano la fattispecie concreta non sarebbero ex se tali da integrare quella ‘capacità di determinare la politica generale o il programma dell’unità istituzionale’ (c.d. indicatore di controllo generale) indipendentemente dal riscontro dell’esistenza di uno dei cinque indicatori specifici del controllo pubblico di cui alle lettere da (a) ad (e) del par. 20.15, in quanto l’interpretazione corretta da darsi al concetto espresso dall’indicatore generale del ‘controllo pubblicistico’ previsto dal SEC 2010 è quella di tipo sostanziale come controllo sulla gestione, escludendosi ogni rilevanza a poteri riconducibili ad un concetto ampio di ‘vigilanza esterna e formale’ non suscettibile di incidere fattivamente ed effettivamente sulla predetta gestione”.

[62] Per completezza, si riporta il relativo passaggio testuale della ordinanza richiamata.
“5.2.3. Per quanto sopra, ai fini della decisione della presente controversia, è necessario risolvere la seguente questione interpretativa avente carattere pregiudiziale: ‘se l’indicatore generale del controllo di cui al par. 20.15 del Regolamento 549/2013/UE (c.d. SEC 2010) (‘la capacità di determinare la politica generale o il programma di una unità istituzionale’) debba essere inteso in senso sostanziale quale capacità di dirigere, condizionare, vincolare e condizionare l’attività gestionale dell’ente non lucrativo, ovvero se possa essere inteso in senso atecnico come comprensivo anche di poteri di vigilanza esterna diversi da quelli definiti dagli indicatori specifici del controllo di cui alle lettere (a), (b), (c), (d) ed (e) del par. 20.15 (quali ad esempio poteri di approvazione dei bilanci, di nomina dei revisori, di approvazione di statuti e di talune tipologie di regolamenti, di indirizzo sportivo o riconoscimento a fini sportivi)”.

[63]            Con riferimento alla disciplina delle sponsorizzazione nell’attuale Codice dei Contratti Pubblici, si vedano i seguenti contributi: CANCRINI A., Contratti di sponsorizzazione, in ESPOSITO G.M., Codice dei contratti pubblici: commentario di dottrina e di giurisprudenza, Vol. 1, UTET Giuridica 2017, pagg. 160 e segg.; DE NICTOLIS R., I nuovi appalti pubblici, appalti e concessioni dopo il d.Lgs. n. 50/2016, Le riforme del Diritto Italiano, n. 23, Bologna, 2017, pagg. 327 e segg.; DI PACE R., Il contratto di sponsorizzazione e la sua utilizzazione da parte delle pubbliche amministrazioni, Foro Amm., TAR, 2004, vol. 3, fasc. 12, pagg. 3898 e segg.; GAROFOLI R. – FERRARI G., La nuova disciplina degli appalti pubblici, Manuale del Professionista, Roma, 2016, pagg. 87 e segg.; GAROFOLI R. – FERRARI G., Codice dei contratti pubblici, Tomo 1, Roma, 2017, pagg. 330 e segg.; MARTI A.F., Contratti di sponsorizzazione e forme speciali di partenariato, in CORRADINO M. – STICCHI DAMIANI S. (a cura di), I nuovi appalti pubblici: commento al D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, Torino 2017; pagg. 27 e segg.; NUZZO C., Sponsorizzazione, lamministrativista.it, 2016; SICLARI D., Innovazione e continuità dei contratti di sposnorizzazioe della PA nel nuovo codice appalti, giustamm.it, 2017, fasc. 3, pagg. 1 e segg..
Per completezza, si riporta il dato testuale dell’art. 19 del D.Lgs. n. 50/2016 (contratti di sponsorizzazione).
“1.          L’affidamento di contratti di sponsorizzazione di lavori, servizi o forniture per importi superiori a quarantamila euro, mediante dazione di danaro o accollo del debito, o altre modalità di assunzione del pagamento dei corrispettivi dovuti, è soggetto esclusivamente alla previa pubblicazione sul sito internet della stazione appaltante, per almeno trenta giorni, di apposito avviso, con il quale si rende nota la ricerca di sponsor per specifici interventi, ovvero si comunica l’avvenuto ricevimento di una proposta di sponsorizzazione, indicando sinteticamente il contenuto del contratto proposto. Trascorso il periodo di pubblicazione dell’avviso, il contratto può essere liberamente negoziato, purché nel rispetto dei principi di imparzialità e di parità di trattamento fra gli operatori che abbiano manifestato interesse, fermo restando il rispetto dell’articolo 80.
2.            Nel caso in cui lo sponsor intenda realizzare i lavori, prestare i servizi o le forniture direttamente a sua cura e spese, resta ferma la necessità di verificare il possesso dei requisiti degli esecutori, nel rispetto dei principi e dei limiti europei in materia e non trovano applicazione le disposizioni nazionali e regionali in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ad eccezione di quelle sulla qualificazione dei progettisti e degli esecutori. La stazione appaltante impartisce opportune prescrizioni in ordine alla progettazione, all’esecuzione delle opere o forniture e alla direzione dei lavori e collaudo degli stessi”.

[64]            Sotto tale profilo, si veda, in particolare, Consiglio di Stato, Sezione Sesta, 10 ottobre 2002, n. 5442 (della quale si ritiene opportuno riportare il dato testuale dei passaggi più rilevanti). Su tale decisione, si veda PIZZA P., L’attività delle federazioni sportive tra diritto pubblico e diritto privato (nota a Consiglio di Stato, Sezione Sesta, 10 ottobre 2002, n. 5442), Il Foro Amm., CdS, 2002, vol. 1, fasc. 2, pagg. 3255 e segg.
“Oggetto del presente giudizio è un procedura di gara a licitazione privata indetta dalla F.I.G.C. per la scelta dello «Sponsor ufficiale» e «Fornitore ufficiale» delle squadre nazionali di calcio per il quadriennio 1999/2002.
                omissis
È noto che le federazioni sportive, pur sorgendo come soggetti privati (associazioni non riconosciute), in presenza di determinati presupposti assumono la qualifica di «organi del C.O.N.I.» e partecipano alla natura pubblica di questo (Cassazione Sezioni Unite, 2725/79 e Consiglio di Stato, sezione sesta, 1050/95).
L’elemento discriminante, per individuare il limite tra le due funzioni svolte dalle federazioni (da cui deriva il criterio di riparto di giurisdizione) è quello della natura dell’attività svolta:
a)         in caso di applicazione di norme che attengono alla vita interna della federazione ed ai rapporti tra società sportive e tra le società stesse e gli sportivi professionisti, le federazioni operano come associazioni di diritto privato;
b)         quando invece l’attività è finalizzata alla realizzazione di interessi fondamentali ed istituzionali dell’attività sportiva, devono essere considerate organi del C.O.N.I. (cfr. Cassazione civile, sezione terza, 4063/93; sezioni unite, 4399/89, Consiglio di Stato, sezione sesta, 1050/95).
Solo gli atti di quest’ultimo tipo posti in essere dalle federazioni in qualità di organi del C.O.N.I. sono esplicazione di poteri pubblici, partecipano della natura pubblicistica e sono soggetti alla giurisdizione del giudice amministrativo allorché incidano su posizioni di interesse legittimo.
Ciò premesso, si osserva che la licitazione privata in questione, con cui la F.I.G.C. ha scelto tramite una procedura ad evidenza pubblica il contraente di un contratto atipico di sponsorizzazione della squadra nazionale di calcio, non costituisce una fase della c.d. vita interna della federazione, ma rappresenta il momento in cui questa, quale organo del C.O.N.I.., disciplina interessi fondamentali, strettamente connessi con l’attività sportiva (promozione dell’attività sportiva tramite la raccolta di fondi, consistenti nei proventi della sponsorizzazione, da destinare alla realizzazione degli scopi statutari della federazione stessa).
Del resto, seppur in fattispecie diverse, la giurisprudenza ha affermato la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo in relazione a controversie aventi ad oggetto l’autorizzazione da parte di federazione sportiva dell’abbinamento di sponsorizzazioni con l’attività sportiva (Cassazione civile, sezioni unite, 4399/89) o la scelta del soggetto cui affidare la redazione di una rivista sportiva e la raccolta pubblicitaria connessa (Consiglio di Stato, sezione sesta, 1662/98, in cui viene evidenziato che la attività editoriale e la raccolta pubblicitaria da parte delle federazioni sportive costituiscono attività rientranti nelle finalità di promozione e diffusone dello sport, istituzionalmente svolte dal C.O.N.I.).
Trattandosi quindi di attività finalizzata alla realizzazione di interessi fondamentali ed istituzionali dell’attività sportiva, deve ritenersi che in questo caso la F.I.G.C. abbia agito quale organo del C.O.N.I. con la conseguenza di essere tenuta alla procedura ad evidenza pubblica per la scelta del contraente del menzionato contratto atipico di sponsorizzazione sulla base delle disposizione relativa ala stipula dei contratti da parte dei soggetti pubblici (vedi l’articolo 53 del Dpr 696/79 per gli enti pubblici di cui alla legge 70/1975).
Nel caso di specie, la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo non deriva solo dai connotati soggettivi dell’ente (al fine di dedurne la natura di ente pubblico – F.I.G.C. quale organo del C.O.N.I. – e di descrivere poi l’atto compiuto in termini di atto amministrativo), ma anche dalla qualificazione dell’attività svolta come attività di diritto amministrativo incidente su posizioni di interesse legittimo.
Infatti, l’aggiudicazione del contratto pubblico, fondata sul previo procedimento di evidenza, è l’atto con cui si accerta e si rende nota l’offerta più vantaggiosa, scegliendo il contraente della pubblica amministrazione.
Tale atto ha natura essenzialmente amministrativa, derivante dal giudizio sul contenuto delle offerte, dall’accertamento (costitutivo) delle condizioni per assegnare il contratto, dalla determinazione autoritativa dell’esito della procedura selettiva e dall’implicita affermazione del permanente interesse pubblico alla stipula del contratto.
A detti elementi, chiari indicatori della natura amministrativa dell’atto, è correlata la contestuale manifestazione di volontà dell’amministrazione d’adesione alla proposta contrattuale contenuta nell’offerta, la cui natura negoziale dimostra la complessità dell’atto di aggiudicazione, ma non muta la natura amministrativa delle valutazioni descritte in precedenza (che incidono su posizioni di interesse legittimo), la cui illegittimità può essere fatta valere davanti al giudice amministrativo sulla base del tradizionale criterio di riparto della giurisdizione.
Deve quindi ritenersi sussistere la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla procedura di gara, bandita dalla F.I.G.C. quale organo del C.O.N.I. per la scelta del contraente del menzionato contratto atipico di sponsorizzazione”.

[65]            Sotto tale profilo, si veda, in particolare, TAR Lazio, Sezione Prima Ter, 10 luglio 2017, n. 8092, passata in giudicato (della quale si ritiene opportuno riportare il dato testuale dei passaggi più rilevanti).
“4.          Nel merito va in primo luogo precisato che, in base all’art. 15, comma 2, del d.lgs. n. 242/1999: ‘Le federazioni sportive nazionali e le discipline sportive associate hanno natura di associazione con personalità giuridica di diritto privato. Esse non perseguono fini di lucro e sono soggette, per quanto non espressamente previsto nel presente decreto, alla disciplina del codice civile e delle relative disposizioni di attuazione’.
Nondimeno lo stesso art. 15 citato prevede anche che ‘Le federazioni sportive nazionali e le discipline sportive associate svolgono l’attività sportiva in armonia con le deliberazioni e gli indirizzi del CIO, delle federazioni internazionali e del CONI, anche in considerazione della valenza pubblicistica di specifiche tipologie di attività individuate nello statuto del CONI’.
La norma di legge in esame ha, pertanto, riconosciuto in modo inequivocabile la natura privatistica delle federazioni sportive, ma contestualmente ha preso in considerazione e rimarcato la valenza pubblicistica di alcune attività individuate nello statuto del CONI. In altre parole, l’attribuzione alle Federazioni della capacità di agire nell’ordinamento come soggetti di diritto privato, e non come organi del CONI, non ha escluso automaticamente che l’attività di queste potesse avere una valenza pubblicistica.
4.1.         In questo caso la Federazione Italiana Baseball Softball sicuramente ha svolto un’attività tesa a soddisfare specifiche esigenze di interesse generale, quale appunto la fornitura ufficiale di palle per i Campionati IBL, Serie A federale, Serie B federale, Serie C, Coppa Italia e Campionati Giovanili Baseball, nonché ISL, Serie A2, Serie B, Coppa Italia e Campionati Giovanili softball, per il quadriennio 2017- 2020, e, perciò, era senz’altro assoggettata ai principi ed alle regole del Codice dei Contratti”.

[66] Sotto tale profilo, si veda, in particolare, TAR Lazio, Sezione Terza Ter, 1 aprile 2010, n. 5414, passata in giudicato (della quale si ritiene opportuno riportare il dato testuale dei passaggi più rilevanti).
“In linea con l’orientamento manifestato in materia dal Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. VI, sent. n. 4743/2007), il Collegio preliminarmente considera che le Federazioni sportive, pur sorgendo come soggetti privati (associazioni non riconosciute), in presenza di determinati presupposti assumono la qualifica di ‘organi del C.O.N.I.’ e partecipano alla natura pubblica di questo (cfr., Cass., SS. UU., n. 2725/79; Cons. Stato, sez. VI, n. 5440/02; id., n. 1050/95).
L’elemento discriminante tra le due funzioni svolte dalle Federazioni (da cui deriva il criterio di riparto della giurisdizione) è dunque quello della natura dell’attività svolta: come correttamente argomentato, sullo specifico punto, dalla difesa della odierna resistente, in caso di applicazione di norme che attengono alla vita interna della Federazione e ai rapporti tra società sportive e tra le società stesse e gli sportivi professionisti, le Federazioni operano come associazioni di diritto privato; ove, di contro, l’attività sia finalizzata alla realizzazione di interessi fondamentali ed istituzionali dell’attività sportiva, le stesse devono essere considerate organi del C.O.N.I. (cfr. Cass. civ., III sez., n. 4063/1993; Cass., SS. UU., n. 4399/1989; Cons. Stato, sez. VI, n. 1050/95).
Orbene, solo gli atti di quest’ultimo tipo, che sono posti in essere dalle Federazioni in qualità di organi del C.O.N.I., sono esplicazione di poteri pubblici e partecipano della natura pubblicistica: solo per essi, dunque, può affermarsi la giurisdizione del giudice amministrativo allorché incidano su posizioni di interesse legittimo.
Tanto premesso, si osserva che gli atti – oggetto del presente giudizio – con cui la FIN ha scelto il contraente di un contratto avente ad oggetto la fornitura di coppe, medaglie, targhe e piatti della Federazione, non costituisce una fase della c.d. vita interna della Federazione, ma rappresenta il momento in cui essa provvede a pregnanti esigenze organizzative della parte finale della competizione sportiva, attinenti alla fornitura delle premiazioni di manifestazioni agonistiche, gare, competizioni internazionali che la Federazione organizza nella qualità di organo del C.O.N.I..
Ed invero la fornitura di materiale per le dette premiazioni, se costituisce una funzione privatistico-strumentale per colui che, nell’esercizio dell’attività di impresa, la effettua, non è tale per il soggetto che, come la Federazione sportiva, nello svolgimento di una attività pubblicistico-istituzionale, riceve la fornitura stessa al fine dell’allestimento e della consegna del precitato materiale per le premiazioni, epilogo e fine ultimo di ogni competizione sportiva.
Pertanto non sembra possibile dubitare che quella posta in essere da FIN nella presente fattispecie sia un’attività certamente funzionale a consentire il compiuto esplicarsi di gare e competizioni sportive, finalizzata alla realizzazione di interessi fondamentali ed istituzionali rientranti tra i compiti del C.O.N.I., di cui la stessa Federazione è organo abilitato ad emettere atti amministrativi (e non meramente privatistici), in relazione ai quali la giurisdizione deve essere certamente riconosciuta al Giudice amministrativo”.

[67]            Sotto tale profilo, si veda, in particolare, TAR Lazio, Sezione Prima Ter, 10 marzo 2017, n. 3372, passata in giudicato (della quale si ritiene opportuno riportare il dato testuale dei passaggi più rilevanti).
“3.          Nel merito va rilevato che la F.I.G.C. nel caso in esame non era tenuta a rispettare i principi ed i vincoli in materia di gare pubbliche.
3.1.         È noto che, in base al combinato disposto dell’art. 1, comma 1, e 3, comma 1, lett. a) e d), del d.lgs. n. 50/2016, i soggetti tenuti all’applicazione delle norme contenute nel predetto decreto e nella normativa comunitaria nell’aggiudicazione dei contratti di servizi (per quanto qui d’interesse) – cd. “amministrazioni aggiudicatrici” – sono, tra gli altri, gli organismi di diritto pubblico, i quali si connotano per le seguenti caratteristiche: a) essere stati istituiti per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; b) essere dotati di personalità giuridica; c) essere soggetti la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.
3.2.         Si tratta ora di verificare se le federazioni sportive, quale è la F.I.G.C – Federazione Italiana Giuoco Calcio – si possano o meno inquadrare nell’ambito degli organismi di diritto pubblico.
Al fine di individuare la natura e le caratteristiche delle federazioni sportive occorre richiamare l’art. 15, comma 2, del d.lgs. n. 242/1999, il quale stabilisce: ‘Le federazioni sportive nazionali e le discipline sportive associate hanno natura di associazione con personalità giuridica di diritto privato. Esse non perseguono fini di lucro e sono soggette, per quanto non espressamente previsto nel presente decreto, alla disciplina del codice civile e delle relative disposizioni di attuazione’.
Pertanto risulta acclarata la natura di associazione di diritto privato.
Nondimeno lo stesso art. 15 citato prevede anche che ‘Le federazioni sportive nazionali e le discipline sportive associate svolgono l’attività sportiva in armonia con le deliberazioni e gli indirizzi del CIO, delle federazioni internazionali e del CONI, anche in considerazione della valenza pubblicistica di specifiche tipologie di attività individuate nello statuto del CONI’.
3.3.         La norma di legge in esame ha, pertanto, riconosciuto in modo inequivocabile la natura privatistica delle federazioni sportive, ma contestualmente ha preso in considerazione e rimarcato la valenza pubblicistica di alcune attività individuate nello statuto del CONI. In altre parole, l’attribuzione alle federazioni della capacità di agire nell’ordinamento come soggetti di diritto privato, e non come organi del CONI, non ha escluso automaticamente che l’attività di queste potesse avere una valenza pubblicistica.
Tuttavia si tratta solo di alcune tipologie di attività e non già di tutte, atteso che le federazioni sono deputate anche e principalmente alla cura degli interessi dei propri associati.
3.4.         Esse solo quando svolgono attività tese a soddisfare specifiche esigenze di interesse generale presentano i suindicati elementi atti a qualificarle come ‘organismi di diritto pubblico’, in quanto tali, assoggettati ai principi ed alle regole del Codice dei Contratti, mentre, in caso di applicazione di norme che attengono alla vita interna della federazione e ai rapporti tra società sportive e tra le società stesse e gli sportivi professionisti, le federazioni operano come associazioni di diritto privato.
3.5 – I servizi oggetto della procedura negoziata qui censurata rientrano senz’altro nell’attività svolta dalla F.I.G.C. come associazione di diritto privato.
4.            L’ inserimento delle federazioni sportive nell’elenco delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato dell’ISTAT non sposta i termini della questione; esso si spiega in ragione dei finanziamenti pubblici ottenuti e, pertanto, ha rilievo limitatamente a questo aspetto, ma non è certamente idoneo ad attribuire alle stesse la qualifica di “organismo di diritto pubblico”.
Alla luce di quanto evidenziato, le censure tese a contestare il mancato ricorso alla procedura di evidenza pubblica sono destituite di fondamento, atteso che la F.I.G.C. non può in questo caso ritenersi tenuto a rispettare le regole in materia di contratti pubblici”.

Note

L'articolo La sottoposizione dell’attività delle federazioni sportive al Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. n. 50/2016), tra certezze (apparenti) e perplessità (consistenti) ancora da definire proviene da Giustamm.

Le azioni a tutela degli interessi pretensivi e l’esigenza di superare i limiti dell’attuale diritto vivente

Redazione Giustamm.it — Fri, 30 Mar 2018 17:38:02 +0000

Le azioni a tutela degli interessi pretensivi e l’esigenza di superare i limiti dell’attuale diritto vivente

INTRODUZIONE

I.         LA DISCIPLINA DELLE AZIONI NELLA SUA EVOLUZIONE STORICA.
1.         La disciplina delle azioni antecedente al Codice del Processo Amministrativo.
2.      Il dibattito in dottrina ed in giurisprudenza sull’oggetto della giurisdizione del Giudice Amministrativo.
3.         La disciplina delle azioni prevista dalla Legge n. 69/2009.
4.      La disciplina delle azioni prevista dal Codice del Processo Amministrativo (D.Lgs. n. 104/2010), nella sua versione originaria.
5.      Il dibattito in dottrina ed in giurisprudenza successivo al Codice del Processo Amministrativo.
6.      L’introduzione dell’azione di adempimento nel Secondo Correttivo (D.Lgs. n. 160/2012) al Codice del Processo Amministrativo (art. 34, comma 1, lett. c).

II.        LA QUESTIONE DELLA AMMISSIBILITA’ DI UN POTERE DI RIEDIZIONE DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA DOPO UN GIUDICATO.
1.         La teoria della “seconda chance”.
2.         La teoria del “one shot”.

III.      L’ATTUALE DIRITTO VIVENTE, CON PREVISIONE DI UNA “SECONDA CHANCE” PER L’ESERCIZIO DEL POTERE AMMINISTRATIVO ANCHE DOPO UN GIUDICATO.
1.         L’”arresto” della Plenaria n. 2/2013.
2.         I successivi “arresti” della giurisprudenza (Plenaria n. 11/2016).

IV.       L’ESIGENZA DI SUPERARE I LIMITI DELL’ATTUALE DIRITTO VIVENTE PER GARANTIRE L’EFFETTIVITA’ E LA PIENEZZA DELLA TUTELA GIURISDIZIONALE.
1.         I limiti dell’attuale “diritto vivente” nella tutela degli interessi pretensivi.
2.         L’insussistenza dei medesimi limiti nel processo-appalti.
3.      I possibili rimedi per la tutela degli interessi pretensivi allo stato attuale: l’opportunità di richiedere le misure di ottemperanza già nel giudizio di cognizione (ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. e, CPA).

CONCLUSIONI

INTRODUZIONE

Il tema relativo alla individuazione delle azioni ammissibili a tutela degli interessi pretensivi e della correlativa ampiezza della giurisdizione del Giudice Amministrativo costituisce un profilo centrale nel funzionamento del processo amministrativo e dell’intera “macchina” della Giustizia Amministrativa.

Alla luce del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, all’ampiezza dello strumentario di azioni a disposizione del cittadino corrisponde specularmente la ampiezza della giurisdizione del Giudice: azione e giurisdizione costituiscono, in sostanza, due facce della medesima medaglia (costituita dal Servizio-Giustizia), visto che il cittadino può chiedere soltanto ciò che il Giudice può dare e viceversa.

Il problema della individuazione delle azioni ammissibili nel processo amministrativo nasce storicamente con l’affermazione e con il riconoscimento degli interessi pretensivi.

In particolare, fino a quando, nell’ambito del rapporto tra Amministrazione e cittadino, questo ha avuto l’esigenza soltanto di difendere la propria sfera giuridica dalle intromissioni del potere della prima – opponendo ad essa un interesse meramente oppositivo (come, ad esempio, nei casi di emanazione di provvedimenti di espropriazione) – la tutela del cittadino è stata garantita dal sistema “classico” della giurisdizione meramente demolitoria: il provvedimento lesivo della sfera giuridica del cittadino, in quanto comportante una “riduzione” della stessa, poteva essere oggetto di impugnazione con un’azione di mero annullamento (eventualmente corredata, in sede cautelare, da una richiesta di mera sospensione dell’esecuzione), che poteva trovare piena soddisfazione nella giurisdizione demolitoria.

Tale sistema originario garantiva l’effettività e la pienezza della tutela con riferimento agli interessi meramente oppositivi (situazione originaria di proprietà – emanazione del provvedimento di espropriazione – restrizione della sfera giuridica del privato – interesse oppositivo all’eliminazione del provvedimento restrittivo – azione di annullamento – sentenza di annullamento – ripristino della situazione originaria – soddisfazione piena degli interessi del cittadino).

Il tema dell’individuazione delle azioni ammissibili si afferma con la nascita e con lo sviluppo, nel rapporto tra Amministrazione e cittadino, della figura dell’interesse legittimo pretensivo: contrariamente alla situazione di interesse legittimo oppositivo (che sorge a seguito di un’iniziativa dell’Amministrazione), nel caso di interesse legittimo pretensivo, è il cittadino a chiedere all’Autorità l’emanazione di un provvedimento finalizzato ad ampliare la propria sfera giuridica (ad esempio, un’autorizzazione allo svolgimento dei un’attività commerciale).

In tale situazione, laddove l’Amministrazione emani un provvedimento di diniego, si pone l’esigenza per il cittadino di impugnare tale provvedimento, dimostrarne l’illegittimità ed ottenerne l’annullamento da parte del Giudice.

La semplice azione-giurisdizione di annullamento non è, però, di per sé, sufficiente a garantire la soddisfazione della pretesa del cittadino (ottenere l’autorizzazione richiesta); l’eventuale riconoscimento dell’illegittimità del diniego ed il relativo annullamento giurisdizionale non comportano, infatti, automaticamente, il diritto ad ottenere il c.d. “bene della vita”, in quanto l’Amministrazione, nel ripronunciarsi sull’istanza, potrebbe nuovamente rigettare la stessa per ragioni nuove e diverse rispetto a quelle esternate nel primo provvedimento.

Per evitare tale “ping pong” (provvedimento di diniego fondato su un presupposto-A ed annullamento dello stesso da parte del Giudice per avvenuto riconoscimento dell’illegittimità del presupposto-A; secondo provvedimento di diniego fondato su un presupposto-B ed annullamento dello stesso da parte del Giudice per avvenuto riconoscimento dell’illegittimità del presupposto-B; e così via, potenzialmente ad libitum), si pone l’esigenza che il privato possa chiedere al Giudice non solo l’annullamento del diniego (azione demolitoria), ma anche (come conseguenza dell’avvenuto accertamento dell’illegittimità del presupposto del diniego) l’accertamento della fondatezza della propria pretesa ad ottenere il “bene della vita” (azione di accertamento) e la condanna dell’Amministrazione ad un facere costituito dal rilascio del provvedimento favorevole richiesto (azione di adempimento).

Il tema che si impone – con riferimento all’esigenza di garantire l’effettività e la pienezza della tutela giurisdizionale anche per gli interessi pretensivi nell’ambito del processo amministrativo – è, pertanto, costituito dall’analisi delle azioni ammissibili (non solo di annullamento, ma anche di accertamento e di adempimento) e della correlativa ampiezza della giurisdizione (non solo demolitoria, ma anche di accertamento e di condanna ad un facere).

In teoria, all’evoluzione del Diritto Amministrativo sostanziale – nel quale, negli ultimi decenni, si è registrata la “crescita” (di fatto) degli interessi pretensivi nell’ambito del rapporto cittadino-Amministrazione – avrebbe dovuto corrispondere una naturale evoluzione del Diritto Amministrativo processuale, con riconoscimento dell’ammissibilità non solo dell’azione demolitoria (capace di garantire la tutela per gli interessi oppositivi), ma anche delle azioni di accertamento e di adempimento (necessarie per la tutela degli interessi pretensivi).

Nel processo amministrativo, pertanto, per l’esigenza di tutelare interessi pretensivi, si è assistito alla presentazione di una “domanda” di giustizia di sempre maggiore ampiezza, costituita non solo dalla richiesta di annullamento del provvedimento lesivo (previo riconoscimento dell’illegittimità di tutti i presupposti dallo stesso indicati come elementi ostativi al rilascio di un provvedimento favorevole), ma anche (per l’effetto della declaratoria di illegittimità degli elementi ostativi addotti dall’Amministrazione) dalla richiesta di accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale e dalla richiesta di condanna dell’Amministrazione al facere costituito dal rilascio del provvedimento favorevole.

Correlativamente a tale domanda, si sarebbe dovuto assistere ad una risposta di giustizia costituita non solo dall’eventuale annullamento del provvedimento lesivo (previo riconoscimento dell’illegittimità di tutti i presupposti dallo stesso indicati), ma anche (per l’effetto) dall’accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale e dalla emanazione di una condanna dell’Amministrazione al facere costituito dal rilascio del provvedimento favorevole.

Tale percorso evolutivo (teoricamente logico) del processo amministrativo (con l’ampliamento delle azioni ammissibili e della correlativa giurisdizione del Giudice Amministrativo) – che avrebbe dovuto essere guidato dall’obiettivo di sistema di garantire i principi-base di effettività e di pienezza della tutela giurisdizionale (nonché di ragionevole durata del processo, di concentrazione delle tutele e di parità delle parti) – si è, però, sviluppato storicamente con un andamento molto altalenante (cfr. poi par. I).

A parere dello scrivente (per le ragioni che saranno analizzate infra), risulta inadeguato l’attuale sistema di diritto vivente relativo alla tutela degli interessi pretensivi, nell’ambito del quale le azioni di accertamento (della fondatezza della pretesa) e di adempimento – seppure formalmente ammesse (la seconda espressamente dal richiamato art. 34 CPA e la prima implicitamente, in quanto presupposto necessario per la seconda) – risultano di fatto disapplicate in virtù del principio secondo il quale all’Amministrazione spetta, comunque, una “seconda chance” di ripronunciarsi sulla questione, anche dopo l’annullamento del provvedimento da parte del Giudice, con sentenza passata in giudicato.

L’inadeguatezza di tale sistema rende opportuno, a parere dello scrivente, analizzare le ragioni di tali “arresti” giurisprudenziali e verificare, allo stato attuale, le prospettive e le modalità per chiedere (ed ottenere) dal Giudice una tutela pienamente satisfattiva anche degli interessi pretensivi, mediante un unico processo di cognizione e senza “code” di giudizi ulteriori (di merito e/o di ottemperanza), necessari (e spesso non sufficienti) a conseguire la soddisfazione dell’interesse pretensivo.

I. LA DISCIPLINA DELLE AZIONI NELLA SUA EVOLUZIONE STORICA.

Come accennato nell’introduzione (e come si vedrà più approfonditamente infra), la disciplina delle azioni a tutela degli interessi pretensivi – e, in particolare, il riconoscimento dell’ammissibilità delle azioni di accertamento e di condanna ad una facere – ha avuto storicamente un andamento molto oscillante, paragonabile ad un grafico relativo all’evoluzione temporale del valore delle azioni di una azienda.

In particolare, si è passati da una fase di costante crescita (con riconoscimento dei principi della c.d. giurisdizione sul rapporto e della atipicità delle azioni), dovuta al lavoro della parte “progressista” della dottrina e della giurisprudenza, ad una fase di (teorico) formale riconoscimento delle stesse, a livello di fonte primaria (Legge n. 69/2009), ad una brusca “ricaduta” determinata dalla “negazione” delle azioni nel Codice del Processo Amministrativo, ad una fase di “ripresa” nell’immediato post-Codice, mediante un’interpretazione ermeneutica di tipo sistematico (in particolare, con le Plenarie nn. 3/2011 e 15/2011), fino al formale riconoscimento dell’azione di adempimento con il Secondo Correttivo al C.P.A. ed alla paradossale discesa successiva, con sostanziale disconoscimento delle stesse, mediante le Plenarie nn. 2/2013 e 11/2016.

1. La disciplina delle azioni antecedente al Codice del Processo Amministrativo.

Prima dell’emanazione del Codice del Processo Amministrativo, il ruolo crescente degli interessi pretensivi nel Diritto Amministrativo sostanziale aveva costretto dottrina e giurisprudenza ad una riflessione sulla inadeguatezza dell’azione meramente demolitoria e sulla esigenza di una tutela effettiva degli stessi, mediante l’introduzione pretoria delle azioni necessarie, in assenza di un riconoscimento formale a livello normativo ([1]).

Il limite culturale ad una riconfigurazione della “medaglia” azione/giurisdizione, nel senso dell’ampliamento della stessa mediante il riconoscimento di nuove forme di tutela per il cittadino e di maggiori poteri per il Giudice era dato dal principio statico secondo il quale la giurisdizione del Giudice Amministrativo aveva ad oggetto l’atto (ovvero soltanto il provvedimento amministrativo) e non l’intero rapporto tra cittadino ed Amministrazione (costituito – oltre che dal solo provvedimento, dall’angolo di visuale dell’Amministrazione – anche dalla pretesa sostanziale, dall’angolo di visuale del cittadino) ([2]).

2. Il dibattito in dottrina ed in giurisprudenza sull’oggetto della giurisdizione del Giudice Amministrativo.

Si è assistito, pertanto, in tutto il periodo anteriore alla emanazione del Codice, ad un intenso dibattito, in dottrina ed in giurisprudenza, tra conservatori (fautori del concetto di giurisdizione sull’atto, con conseguente centralità del provvedimento e riconoscimento di azione/giurisdizione solo demolitoria) e progressisti (fautori del concetto di giurisdizione sul rapporto, con conseguente centralità della pretesa sostanziale del cittadino e riconoscimento di azione/giurisdizione anche di accertamento di condanna).

Dal punto di vista dei conservatori, i limiti della giurisdizione si giustificavano anche alla luce di una previsione della sola azione/giurisdizione demolitoria (che, come tale, costituiva il “coperchio” rispetto ad ogni pretesa di estensione della giurisdizione al rapporto, realizzabile soltanto mediante le azioni di accertamento e di adempimento) ([3]).

Dal punto di vista dei progressisti, il principio della giurisdizione sul rapporto poteva trovare una propria conferma nel corollario della c.d. “atipicità” delle azioni: in sostanza, secondo tale posizione, la mancata previsione formale di uno strumentario comprensivo di tutte le azioni non ostava al riconoscimento di esso, mediante un’interpretazione ermeneutica di sistema (al di là del dato letterale) in senso logico, teleologico e sistematico, in base alla quale tale riconoscimento doveva implicitamente dedursi dalle esigenze di garantire l’effettività e la pienezza della tutela degli interessi pretensivi ([4]).

3. La disciplina delle azioni prevista dalla Legge n. 69/2009.

In senso chiaramente favorevole all’apertura di sistema verso il riconoscimento di nuove tipologie di azioni si pone la Legge n. 69/2009, la quale sancisce formalmente che, nell’emanando Codice del Processo Amministrativo, avrebbero dovuto essere previste azioni costitutive, dichiarative e di condanna, idonee a garantire la soddisfazione della pretesa del cittadino ([5]).

Si afferma il concetto nuovo della “satisfattività” della tutela giurisdizionale: in sostanza, la Giustizia Amministrativa dovrebbe preoccuparsi di garantire al cittadino (nei casi in cui allo stesso sia riconosciuta ragione piena) non soltanto una ragione formale (sentenza di accoglimento e di annullamento del provvedimento impugnato) – potenzialmente del tutto inutile nel caso di successiva emanazione di un nuovo provvedimento di diniego fondato su ragioni diverse (e non giustificato da elementi fattuali o normativi sopravvenuti) da parte dell’Amministrazione – ma anche una ragione sostanziale ed effettiva (nel senso di “blindare” la pretesa sostanziale, con l’accertamento della stessa e la condanna dell’Amministrazione a rilasciare il provvedimento favorevole richiesto dal cittadino) ([6]).

4. La disciplina delle azioni prevista dal Codice del Processo Amministrativo (D.Lgs. n. 104/2010), nella sua versione originaria.

Sorprendentemente, la disciplina delle azioni “disegnata” dalla Legge n. 69/2009 – seppure integralmente ripresa e sviluppata nell’articolato normativo predisposto dalla Commissione incaricata di predisporre la “bozza” del Codice, che avrebbe poi dovuto essere “ratificata” dal Governo, nell’emanazione del Codice del Processo Amministrativo, mediante il Decreto Legislativo Delegato specificamente voluto dalla Legge di Delega (n. 69/2009) – non viene tradotta all’interno del Codice, con il D.Lgs. n. 104/2010 ([7]).

In particolare, nel passaggio dalla “minuta” (predisposta dalla Commissione) alla versione finale costituita dal Codice, tutti gli articoli che prevedevano l’ammissibilità e la disciplina delle azioni di accertamento e di adempimento vengono inopinatamente “tagliati” (da un “anonimo sforbiciatore ministeriale” e sulla base di asserite e non meglio identificate esigenze di contenimento finanziario) ([8]).

Il contenuto del Codice del Processo Amministrativo risulta, dal punto di vista della questione in oggetto, disarticolato e disomogeneo, anche per il carattere disorganico nel quale si è espressa la volontà del Legislatore, diviso tra scelte ambivalenti e contrapposte, costituite, in particolare, da una parte, dalla volontà chiara della Legge di Delega (n. 69/2009) di prevedere uno strumentario di azioni adeguato alle esigenza di tutela degli interessi pretensivi (e tradotta in materiale previsione di una serie di disposizioni in tale senso, contenute nella “minuta” predisposta dalla Commissione incaricata) e, dall’altra parte, dalla avvenuta cancellazione di tali disposizioni relative alle azioni ([9]).

La configurazione del Codice, da questo punto di vista, risulta di difficile interpretazione, in quanto – se, da un lato, non risultano disposizioni espresse e specifiche sull’ammissibilità delle azioni di accertamento e di adempimento (cancellate nel richiamato passaggio dalla bozza alla versione finale) – dall’altro lato, risultano contenute disposizioni originariamente inserite sulla base dell’originaria idea di previsione formale di tali azioni.

In particolare, tale profilo risulta evidente nella disciplina del ricorso avverso il silenzio-inadempimento (art. 31), nel quale si prevede che il Giudice Amministrativo possa non solo dichiarare l’illegittimità del silenzio ed ordinare all’Amministrazione di provvedere entro un certo termine, ma anche accertare la fondatezza della pretesa sostanziale del cittadino ed ordinare all’Amministrazione di provvedere in senso favorevole al riconoscimento di essa ([10]).

La “lettura” sistematica del Codice risulta, pertanto, difficile, stante il suo contenuto contraddittorio (espressione delle sopra richiamate contraddizioni poste in essere nella sua materiale redazione e nella sua formalizzazione): è, infatti, del tutto paradossale che il Giudice possa accedere al riconoscimento della fondatezza della pretesa soltanto in sede di ricorso avverso il silenzio-inadempimento (art. 31) e non abbia i medesimi poteri nella sede più naturale del giudizio avverso il provvedimento (art. 34 originario) ([11]).

5. Il dibattito in dottrina ed in giurisprudenza successivo al Codice del Processo Amministrativo.

In tale situazione, dottrina e giurisprudenza prevalenti – giustamente critiche del “tradimento” operato dal Governo nel non recepimento delle indicazioni specifiche della legge di delega (e della bozza di articolato normativo presentata dalla Commissione) – assumono, nella prima fase post-Codice, una posizione nettamente favorevole all’apertura alle nuove azioni ([12]).

La lettura della questione, in tale periodo storico, si contraddistingue per superare le (mancate) previsioni del Codice sulla disciplina delle azioni (lacuna che si poneva anche in potenziale violazione della normativa costituzionale costituita dagli artt. 76 e 77 Cost., relativa ai rapporti tra legge di delega e decreto legislativo delegato) mediante un’operazione di interpretazione ermeneutica ([13]).

In sostanza, in un clima di delusione generale per le “sforbiciate” governative, la tesi che si afferma in maniera consolidata porta al riconoscimento delle azioni di accertamento e di condanna mediante applicazione dei principi di giurisdizione sul rapporto e di aticipità delle azioni e si giustifica per l’esigenza di seguire i principi-obiettivo (sanciti dallo stesso Codice) di effettività e pienezza della tutela giurisdizionale (indicati dalla dottrina anche come “stella polare” nel percorso interpretativo), nonché di ragionevole durata del processo, di concentrazione delle tutele e di parità delle parti ([14]).

La mancata previsione formale delle azioni in questione non osta, quindi, nella lettura del Codice – da parte della migliore dottrina e della giurisprudenza della stessa Plenaria del Consiglio di Stato (nn. 3/2011 e 15/2011), in tale periodo – nel senso dell’ammissibilità di tali azioni e dell’estensione della giurisdizione del Giudice Amministrativo anche all’accertamento della fondatezza della pretesa ed alla condanna dell’Amministrazione al rilascio del provvedimento ([15]).

Tale interpretazione ultra litteram si giustifica anche alla luce del fatto che, secondo un principio liberistico generale, tutto ciò che non è previsto è comunque permesso (e, quindi, non deve ritenersi come implicitamente vietato) e dal fatto che, nella fattispecie, tale lettura sistematica risulta essere l’unica compatibile con i principi-obiettivo del Codice.

6. L’introduzione dell’azione di adempimento nel Secondo Correttivo (D.Lgs. n. 160/2012) al Codice del Processo Amministrativo (art. 34, comma 1, lett. c).

Il dibattito e la “levata di scudi” sollevati da dottrina e giurisprudenza determina uno stato di effettiva pressione sul Governo per il “recupero” delle azioni (anche a livello di previsione formale all’interno del Codice), in sede di Correttivo al Codice.

Tale tentativo va a vuoto in sede di emanazione del Primo Correttivo (D.Lgs. n. 195/2011), ma centra (seppure solo in parte) l’obiettivo in sede di emanazione del Secondo (ed ultimo, last chance) Correttivo (D.Lgs. n. 160/2012), mediante il quale viene introdotto un nuovo periodo all’interno dell’art. 34, comma 1, lett. c, ai sensi del quale – seppure con limiti rigorosi di ordine processuale (completezza dell’istruttoria) e sostanziale (situazioni di attività vincolata o di discrezionalità c.d. “esaurita”) – il Giudice può disporre la condanna dell’Amministrazione al rilascio del provvedimento favorevole (previo accertamento del relativo presupposto, costituito dal riconoscimento della fondatezza della pretesa sostanziale) ([16]).

Tale nuova normativa costituisce (almeno in linea teorica e logica) un riconoscimento formale ed esplicito dell’azione di adempimento (ma anche dei relativi limiti, sopra indicati) ed un riconoscimento sostanziale ed implicito dell’azione di accertamento (essendo l’accertamento giurisdizionale della fondatezza della pretesa il presupposto necessario per disporre l’ordine di adempimento nei confronti dell’Amministrazione) (([17])).

Elemento peculiare – espressione dell’azione disorganica del legislatore, realisticamente condizionato dalle contrapposte posizioni originariamente espresse da dottrina e giurisprudenza sulla questione – è costituito dalla stessa collocazione dell’azione di adempimento all’interno dell’art. 34, relativo al versante-giurisdizione (ovvero alle pronunce del Giudice), anziché all’interno degli articoli relativi al versante-azioni: tale collocazione si spiega in ragione della corrispondenza tra azione e giurisdizione, ma esprime un modo di legiferare su tale tematica di sistema in maniera frammentaria e disarticolata (“a tappe” e disomogenea) ([18]).

E’, infatti, evidente che il tema delle azioni, proprio per il suo carattere di centralità a presidio degli obiettivi fondamentali del Codice, avrebbe dovuto essere organicamente disciplinato – su entrambi i versanti (azioni e giurisdizione) – sin dalla versione originaria del Codice: la relativa codificazione, ottenuta soltanto all’ultimo “treno”, in maniera parziale (la sola azione di adempimento), con una collocazione innaturale, dà il senso di come essa abbia avuto un carattere di “toppa”, anziché di “vestito su misura”, del sistema del processo amministrativo.

Come tutte le “toppe” – al di là dell’aspetto estetico (peraltro, non del tutto indifferente nell’ambito di un Codice che aveva una finalità di organicità e di chiarezza di un sostanziale Testo Unico, arricchita dall’introduzione di principi innovatori, quali quelli sulle azioni espressamente indicati dalla legge di delega) – si è posto un problema di “tenuta”.

Come in ogni cosa, infatti, anche nel diritto, le cose costruite con un indirizzo chiaro (anche da più teste e da più mani, ma unite dallo stesso pensiero) risultano strutturate in maniera organica ed assumono una propria naturale solidità; viceversa, le cose costruite da più menti con idee contrastanti (che “tirano” da una parte e dall’altra) hanno una struttura inevitabilmente meno solida e sono a rischio “strappo”, con la conseguenza che nemmeno le migliori “pezze” possono garantire una solidità strutturale.

Tornando alla questione oggetto della presente analisi – non essendovi una cultura sociale univoca in relazione al tema centrale costituito dal riconoscimento della possibilità o meno di riedizione del potere amministrativo anche successivamente ad un giudicato – la disciplina delle azioni (che costituisce solo un sotto-tema rispetto al tema centrale, ovvero un mezzo per raggiungere l’obiettivo di definire il rapporto specifico tra Amministrazione e cittadino nell’ambito di un solo giudizio amministrativo, senza “code” di necessari giudizi successivi) non poteva che risentire di tale contrasto giuridico-culturale tra tradizionalisti (fautori del potere di riedizione) e progressisti (fautori della chiusura di tutte le questioni, comprese quelle relative alla fondatezza della pretesa ed alla spettanza o meno del bene della vita, nell’ambito di un unico giudizio).

E’ chiaro, infatti, che – per quanto possa sembrare irrazionale e disorganica – l’evoluzione della disciplina delle azioni si è sviluppata nel modo indicato, in quanto espressione di una non uniforme veduta della questione da risolvere a monte in dottrina ed in giurisprudenza, relativa alla ammissibilità o meno di un potere di riedizione dell’azione amministrativa dopo un giudicato (cfr. par. II).

II. LA QUESTIONE DELLA AMMISSIBILITA’ DI UN POTERE DI RIEDIZIONE DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA DOPO UN GIUDICATO.

A monte ed alle origini della travagliata (e tuttora in corso, come si vedrà infra) storia della disciplina delle azioni, si colloca, quindi, il dibattito culturale sui rapporti tra potere amministrativo e giurisdizione del Giudice Amministrativo; da una parte, la discrezionalità dell’Amministrazione, dall’altra parte, i limiti del sindacato della giurisdizione di legittimità.

Poiché il Giudice Amministrativo non ha una giurisdizione estesa al merito (a parte nelle materie per le quali essa è espressamente prevista dall’art. 134 C.P.A.), lo stesso può sindacare l’azione amministrativa dal punto di vista della sola analisi di legittimità, ovvero, in sostanza, con riferimento alla relativa ragionevolezza e proporzionalità.

Ciò significa che, in astratto e nell’impostazione originaria e tradizionale del processo amministrativo, il Giudice Amministrativo ha dei poteri meramente demolitori, di tipo meramente rescindente-distruttivo dell’azione amministrativa, ma non anche di tipo rescissorio-ricostruttivo della stessa.

In sostanza, se la valutazione discrezionale dell’interesse pubblico spetta esclusivamente all’Amministrazione ed il Giudice può sindacarla solo nei limiti della sua legittimità, questi potrà riconoscere che l’Amministrazione ha “sbagliato” (nel senso che non ha esercitato la sua discrezionalità nel modo migliore), ma non avrà il potere di indicare quale poteva essere il modo migliore per perseguire l’interesse pubblico, in quanto non può sostituirsi all’Amministrazione ed esercitarne i relativi poteri.

Ne deriva il fatto che – a seguito di una decisione giurisdizionale di annullamento di un provvedimento, determinata dall’accertamento dell’illegittimità dell’azione amministrativa – si pone l’esigenza di colmare la lacuna costituita dal vuoto lasciato dal provvedimento (annullato dal Giudice) e lo spazio di discrezionalità a suo tempo espressa (ma in maniera illegittima) dall’Amministrazione.

1. La teoria della “seconda chance”.

La visione sopra indicata del rapporto tra discrezionalità amministrativa e sindacato (di mera legittimità) del Giudice Amministrativo ha determinato un’impostazione storica (molto consolidata in giurisprudenza) secondo la quale – anche dopo un giudicato amministrativo di annullamento – la “palla” (della decisione della questione) torna all’Amministrazione, quale unico soggetto detentore del potere autoritativo e discrezionale di valutare la soluzione migliore dell’assetto di interessi, nell’ottica di garantire i principi costituzionali di buon andamento e di imparzialità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.).

Si è così affermata, in dottrina ed in giurisprudenza (anteriormente al Codice), la teoria della c.d. “seconda chance”, secondo la quale l’Amministrazione che ha “sbagliato” ha una seconda opportunità di riedizione del proprio potere.

Secondo tale impostazione, il punto di equilibrio tra le contrapposte esigenze – costituite, da una parte, dal diritto alla tutela giurisdizionale (artt. 24, 103 e 113 Cost.), nei suoi corollari di effettività e pienezza della stessa (art. 1 C.P.A.) e, dall’altra parte, dal principio di buon andamento e di imparzialità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), nei suoi corollari di “riserva di amministrazione” in funzione del principio di massima efficacia della stessa (art. 1 della legge n. 241/1990) – sarebbe costituito dal riconoscimento di una (sola) seconda (ed ultima) “chance” all’Amministrazione ([19]).

In sostanza, dopo un giudicato di annullamento, la stessa resta titolare di un potere di riedizione dell’azione amministrativa, che deve, però, esprimere integralmente, affrontando la questione nella sua interezza (e, quindi, nel caso di richiesta di rilascio di un provvedimento, indicando tutti i motivi ostativi dell’eventuale diniego).

2. La teoria del “one shot”.

A fronte della sopra indicata teoria conservatrice, si afferma – soprattutto nella fase storica dell’immediato post-Codice (2010-2012) – la teoria (minoritaria) del “one shot” ([20]).

Secondo tale impostazione, non solo i principi di effettività e pienezza della tutela giurisdizionale (ed i relativi sotto-principi di ragionevole durata del processo, di concentrazione delle tutele e di parità delle parti), ma anche i principi di buon andamento e di imparzialità dell’azione amministrativa dovrebbero condurre alla negazione assoluta del potere di riedizione, proprio perché un’Amministrazione “sconfitta” in giudizio (nel quale è stata controparte del cittadino) ha perso il proprio carattere originario di imparzialità, elemento funzionale a garantire il buon andamento.

Tale dato risulta di immediata evidenza se si pensa che – nel caso di diniego ad una richiesta di un provvedimento ampliativo della propria sfera giuridica da parte di un cittadino (ad esempio, autorizzazione all’apertura di un esercizio commerciale) annullato in sede giurisdizionale – l’Amministrazione eventualmente chiamata alla riedizione del potere (consistente nel valutare la spettanza dell’autorizzazione o meno) avrà tutto l’interesse a negare nuovamente (giustificandosi con altre ragioni) il rilascio del provvedimento, e ciò in quanto:
a) laddove l’Amministrazione dovesse riconoscere la spettanza della pretesa, essa si autoesporrebbe ad una realistica richiesta di risarcimento dei danni derivati dal conseguimento tardivo dell’autorizzazione in questione;
b) viceversa, laddove l’Amministrazione dovesse negare nuovamente la spettanza della pretesa, essa non si autoesporrebbe ad una realistica richiesta di risarcimento dei danni, vista la conferma della non spettanza dell’autorizzazione in questione.

In tale ottica, la teoria del “one shot” (di nota derivazione cinematografica) ipotizza l’opportunità che, sin dal primo provvedimento, l’Amministrazione sia tenuta a “sparare”, in un unico colpo, tutte le eventuali ragioni del diniego, esplicitando tutti gli eventuali motivi ostativi al rilascio del provvedimento favorevole, con ciò, esaurendo tutta la propria discrezionalità.

Secondo tale impostazione, pertanto, una volta emanato il provvedimento di diniego (con l’obbligo di esplicitare tutti gli eventuali motivi ostativi), laddove lo stesso sia annullato in sede giurisdizionale per accertamento dell’illegittimità di tutti gli elementi ostativi, all’Amministrazione non residua alcun ulteriore spazio di riesercizio del potere ([21]).

Si arriva, quindi, secondo tale tesi, ad un sistema secondo il quale – se il provvedimento di diniego si fonda su alcuni elementi ostativi e se tali presupposti sono tutti stati riconosciuti come illegittimi dal Giudice Amministrativo – all’annullamento giurisdizionale del provvedimento segue automaticamente (nell’ambito della stessa sentenza) il riconoscimento della fondatezza della pretesa (non sussistendo più elementi ostativi) e la condanna dell’Amministrazione al rilascio del provvedimento favorevole, con conseguente ammissibilità delle azioni di accertamento e di adempimento, con obbligo di pronuncia su di esse, da parte del Giudice, nel relativo giudizio .

III. L’ATTUALE DIRITTO VIVENTE, CON PREVISIONE DI UNA “SECONDA CHANCE” PER L’ESERCIZIO DEL POTERE AMMINISTRATIVO ANCHE DOPO UN GIUDICATO.

Il sistema normativo processuale vigente – all’interno del quale è formalmente prevista l’azione di adempimento, ma nei soli casi di avvenuto esaurimento della discrezionalità amministrativa (art. 34, comma 1, lett. c, C.P.A.), come previsto a seguito delle modifiche disposte con il Secondo Correttivo – non ha, di fatto, risolto la questione dell’ammissibilità delle azioni di accertamento e di adempimento ed ha lasciato aperta la soluzione della questione al successivo sviluppo della cultura giuridica sul punto.

Se, infatti, da un punto di vista generale ed astratto, il Secondo Correttivo ha ammesso l’azione di adempimento (ed implicitamente, quella di accertamento, quale necessario presupposto), la previsione dei limiti per l’ammissibilità in concreto di essa (attività vincolata o a discrezionalità esaurita) ha trasferito il problema su un altro versante, ancora da definire, ovvero:
a) se debba negarsi l’esistenza di un obbligo per l’Amministrazione di esporre tutti gli elementi ostativi da subito (senza necessario esaurimento della propria discrezionalità) e, di conseguenza, riconoscersi l’esercizio di un potere di riedizione anche dopo un giudicato di annullamento (teoria della seconda chance);
b) se debba configurarsi l’esistenza di un obbligo per l’Amministrazione di esporre tutti gli elementi ostativi da subito (con necessario esaurimento della propria discrezionalità) e, di conseguenza, negarsi l’esercizio di un potere di riedizione dopo un giudicato di annullamento (teoria del one shot);

1. L’”arresto” della Plenaria n. 2/2013.

Soprattutto all’indomani del Secondo Correttivo, a soluzione del quesito sopra indicato si poneva come elemento imprescindibile, pertanto, per la definizione della questione dell’ammissibilità in concreto delle azioni di accertamento e di adempimento; la contrapposizione tra conservatori e progressisti (fautori delle tesi sopra sintetizzate) rendeva necessario un intervento chiarificatore sul diritto vivente in materia.

Tale intervento è arrivato in tempi estremamente rapidi rispetto all’approvazione del Secondo Correttivo: in particolare, la questione è stata affrontata e risolta dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la decisione n. 2/2013, la quale – prendendo atto delle due posizioni opposte – ha riconosciuto l’esigenza di sistema di consentire una seconda chance all’Amministrazione ([22]) e, di conseguenza, ha confermato l’ammissibilità di un potere di riedizione in capo alla stessa, configurando dei limiti (estremamente ed eccessivamente “leggeri”, a parere dello scrivente) al riesercizio del potere, consistenti nell’obbligo di rispettare il contenuto dispositivo del giudicato ed i principi di buon andamento, di imparzialità e di buona fede ([23]).

La decisione in questione – pur avendo avuto un proprio profilo altamente positivo nella parte nella quale la stessa ha ricostruito, in termini di semplificazione, il sistema della tutela nei confronti dei nuovi provvedimenti amministrativi (espressione della riedizione), consentendo, ove possibile, il cumulo delle azioni in via generale e con specifico riferimento ai rapporti tra giudizio di cognizione e giudizio di ottemperanza – ha costituito un forte arresto all’evoluzione di pensiero progressista che, fino a tale momento, si stava affermando (e che, di fatto, aveva anche determinato il riconoscimento dell’azione di adempimento nel Secondo Correttivo).

2. I successivi “arresti” della giurisprudenza (Plenaria n. 11/2016).

A seguito della richiamata Plenaria n. 2/2013, si è praticamente “sopita” in dottrina ogni velleità progressista e si è determinato, nella successiva giurisprudenza, un sostanziale appiattimento su tali indicazioni (forse inevitabile), con conseguente consolidamento del principio della seconda chance ([24]).

Inoltre, la giurisprudenza successiva ha ulteriormente consolidato tale “arresto” giurisprudenziale, codificando il principio ulteriore di “giudicato a formazione progressiva” (in particolare, con la Plenaria n. 11/2016), secondo il quale un giudicato-demolitorio non fa giudicato-sostanziale, in quanto si ammette il riesercizio di un ulteriore potere da parte dell’Amministrazione anche dopo un giudicato di annullamento, con la conseguenza che – in relazione al nuovo provvedimento – si crea l’esigenza di una nuova impugnazione che determina un nuovo giudizio e, quindi, un nuovo giudicato ([25]).

IV. L’ESIGENZA DI SUPERARE I LIMITI DELL’ATTUALE DIRITTO VIVENTE PER GARANTIRE L’EFFETTIVITA’ E LA PIENEZZA DELLA TUTELA GIURISDIZIONALE.

In sostanza, allo stato attuale ed in linea di massima (almeno di regola), il cittadino si vede garantire dal (primo) giudicato una vittoria formale (“di Pirro”) costituita dall’annullamento del provvedimento amministrativo.

Se, invece, lo stesso vuole (comprensibilmente) ottenere una vittoria sostanziale (costituita dall’ottenimento del provvedimento favorevole), lo stesso deve insistere con un secondo giudizio (di cognizione o, in alcuni casi, anche più semplicemente di ottemperanza) ed ottenere il “giudicato del giudicato”.

Si determina, quindi, un paradossale inseguimento tra lepre e tartaruga, che – a parere di chi scrive – non risulta affatto in linea con tutti i principi sopra richiamati, sia con riferimento ai contenuti del diritto alla tutela giurisdizionale (effettività, pienezza, ragionevole durata, concentrazione e parità delle parti), sia con riferimento ai contenuti dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa.

1. I limiti dell’attuale “diritto vivente” nella tutela degli interessi pretensivi.

Alla luce di quanto sopra indicato, è evidente che – secondo i principi sanciti dall’attuale “diritto vivente sopra richiamato – la tutela degli interessi pretensivi, nei settori generali del Diritto Amministrativo, non si pone “all’avanguardia”, essendo prevalse le posizioni di “retroguardia” di tipo conservatore.

I principi di seconda chance e di giudicato a formazione progressiva possono forse costituire un’espressione comprensibile della nostra raffinata e (eccessivamente) strutturata cultura giuridica del processo amministrativo, ma – a parere di chi scrive – si pongono in palese contrasto con i principi:
a) sia del Diritto Amministrativo processuale, ovvero di ragionevolezza e di proporzionalità per il conseguimento degli obiettivi di sistema (sintetizzati nei principi-base del C.P.A. ampiamente richiamati);
b) sia del Diritto Amministrativo sostanziale, ovvero di quel “buon andamento” dell’azione amministrativa, che non è un principio astratto e che dovrebbe essere letto in termini concreti di garantire la massima efficienza della macchina amministrativa in funzione della migliore realizzazione dell’Economia alla stessa affidata.

2. L’insussistenza dei medesimi limiti nel processo-appalti.

Il fatto che la disciplina di diritto vivente, relativa all’ampiezza delle azioni e della giurisdizione – nei settori generali del Diritto Amministrativo processuale (ovvero quelli sottoposti alla giurisdizione generale di legittimità) – costituisca l’espressione della cultura giuridica nazionale è confermato dal fatto che, invece, nel settore dei contratti pubblici, la cui disciplina sostanziale e processuale è di derivazione europea, tali limiti non sussistono affatto.

In particolare, nel settore dei contratti pubblici – dopo una lunga querelle (concretizzatasi negli anni tra il 2007 ed il 2009) tra Sezioni Unite della Cassazione e Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, relativa alla questione della giurisdizione relativa alla c.d. “sorte del contratto” – la disciplina contenuta negli artt. 120-125 C.P.A. consente ora al ricorrente di proporre tutte le azioni finalizzate ad ottenere il bene della vita oggetto del contratto (ovvero, il relativo lavoro, servizio o fornitura, a seconda dei casi) ed al Giudice Amministrativo di avere tutti i poteri per realizzare la piena soddisfazione dell’interesse sostanziale del ricorrente ([26]).

In sostanza, nel processo-appalti, il ricorrente è titolare non solo di un’azione di annullamento del provvedimento di aggiudicazione della procedura in favore del controinteressato, ma anche delle azioni di accertamento (della fondatezza della propria pretesa sostanziale ad ottenere il contratto) e di adempimento (o di reintegrazione in forma specifica, secondo una condivisibile lettura di parte di dottrina e giurisprudenza), costituite non solo dalla possibilità di chiedere la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato tra Amministrazione e controinteressato, ma anche dalla possibilità di chiedere un ordine di immediato subentro del ricorrente nel contratto in questione.

Tali previsioni – che garantiscono, almeno nel settore dei contratti pubblici, una tutela piena ed effettiva, con “chiusura” di tutte le questione nell’ambito di un unico giudizio, senza “code” di riedizione del potere amministrativo – derivano esclusivamente dal recepimento della Direttiva dell’Unione Europea 2007/66/UE, che aveva indicato espressamente la necessità che tutte le questioni relative alla singola procedura di gara (non solo quelle relativa alla fase pubblicistica della procedura e della aggiudicazione di essa, ma anche quelle relative alla fase privatistica della sorte del contratto) fossero decise dal medesimo Giudice (anche nei Paesi nei quali la giurisdizione fosse articolata su più plessi giurisdizionali), proprio al fine di garantire il diritto ad ottenere un ricorso effettivo ([27]).

Proprio l’avvenuta scadenza del termine per il recepimento di tale Direttiva ha indotto la Cassazione ad uno storico revirement sulle proprie originarie posizioni (sancito dalle Sezioni Unite, con ordinanza 10 febbraio 2010, n. 2906) ed al riconoscimento della giurisdizione del Giudice Amministrativo anche sulla sorte del contratto, soluzione giustificata dalla Cassazione in ragione del carattere di self executing assunto dalla Direttiva Europea indicata dopo la scadenza del termine per il recepimento ([28]).

La giurisdizione del Giudice Amministrativo estesa anche alla sorte del contratto è stata poi confermata nel Decreto Legislativo di recepimento della richiamata Direttiva (D.Lgs. n. 53/2010) e, infine, trasposta all’interno del Codice del Processo Amministrativo ([29]).

Pertanto, ad oggi, solo nella materia dei contratti pubblici, il Giudice Amministrativo risulta avere una giurisdizione “piena”, finalizzata ad una rapida ed efficace chiusura di ogni questione relativa alla controversia, con poteri anche pienamente discrezionali di porre in essere valutazioni di opportunità relative alla scelta di disporre (o meno) l’inefficacia del contratto (stipulato tra Amministrazione e controinteressato) ed il subentro del ricorrente nel medesimo ().

3. I possibili rimedi per la tutela degli interessi pretensivi allo stato attuale: l’opportunità di richiedere le misure di ottemperanza già nel giudizio di cognizione (ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. e, CPA).

Nella situazione attuale, alla luce del diritto vivente nei settori sottoposti alla giurisdizione generale di legittimità, si deve prendere atto dell’impostazione (piuttosto consolidata), che ha ammesso ormai la previsione di una seconda chance in favore dell’Amministrazione.

In tale quadro, di formale riconoscimento dell’azione di adempimento, ma di sostanziale disapplicazione della stessa, per il cittadino che intenda ottenere giustizia piena nell’ambito di un solo giudizio amministrativo – pur consentendo una eventuale seconda chance all’Amministrazione – un possibile rimedio concreto può essere costituito dall’utilizzo degli strumenti tipici del giudizio di ottemperanza (ivi compresa la nomina di un Commissario ad acta per la materiale emanazione dei provvedimenti necessari a soddisfare la pretesa del ricorrente), sin dal giudizio di cognizione, come previsto dall’art. 34, comma 1, lett. e, del Codice ([30]).

In tale modo, infatti, si potrebbe trovare un ulteriore (e diverso) punto di equilibrio tra le sopra richiamate contrapposte esigenze di effettività e di pienezza della tutela (da una parte) e di garanzia della riserva di amministrazione (dall’altra), semplicemente consentendo all’Amministrazione la seconda chance, ma portando la stessa all’interno del giudizio di cognizione.

In pratica, utilizzando i rimedi sopra indicati, si potrebbe arrivare ad ottenere l’annullamento del provvedimento con sentenza parziale, indicante all’Amministrazione di definire anche l’affare nella sua interezza, esplicitando tutte le eventuali ragioni ostative ulteriori al rilascio del provvedimento richiesto; il successivo provvedimento (espressione del potere di riedizione e della seconda chance) potrebbe così essere impugnato (con atto di motivi aggiunti) nell’ambito del medesimo giudizio di cognizione.

In esito a tale giudizio, il Giudice Amministrativo – visto l’avvenuto esaurimento di tutta la discrezionalità amministrativa e la richiesta di misure coercitive proposta già in tale giudizio – potrebbe non solo annullare il (secondo) provvedimento di diniego, ma anche, per l’effetto, accertare la fondatezza della pretesa sostanziale (avendo, in ipotesi, riconosciuto l’illegittimità di tutti i motivi ostativi addotto dall’Amministrazione) e condannare la stessa all’emanazione del provvedimento favorevole, anche mediante un Commissario ad acta nel caso di inutile decorso del relativo termine.

CONCLUSIONI

L’analisi di sistema sopra sintetizzata evidenzia come l’attuale sistema processuale amministrativo della giurisdizione di legittimità non garantisce una tutela piena ed effettiva degli interessi del cittadino, costringendolo ad una ingiusta “rincorsa” nei confronti dell’Amministrazione, dovuta a principi, a parere dello scrivente, non sufficientemente “aggiornati” rispetto alle esigenze sociali attuali, quali:
a) la prassi di “giustificare” l’Amministrazione che fornisca la motivazione in maniera “rateizzata” nel tempo (con una ingiustificata frammentazione che impone un onere di impugnazione di più atti, con motivi aggiunti, onerosi in termini di energie economico-professionali);
b) il concetto che l’esaurimento della discrezionalità amministrativa necessiti almeno una seconda chance, con riconoscimento del conseguente principio di riedizione del potere amministrativo anche dopo un giudicato.

Tali principi appaiono quantomeno discutibili dal punto di vista della loro compatibilità con i principi costituzionali ed europei di effettività e pienezza della tutela giurisdizionale, di buon andamento e di imparzialità dell’azione amministrativa, nonché di ragionevolezza, di proporzionalità e parità delle parti.

Costituisce opinione personale il fatto che tutte le grandi questioni giuridiche – per quanto complesse ed anche se espressione di una cultura strutturata e consolidata – debbano essere oggetto di lettura prima con gli “occhiali” dell’uomo della strada (per una semplice analisi di ragionevolezza di base) e poi con il “microscopio” del giurista (per un’approfondita valutazione critica di tutte le questioni giuridiche).

Per quanto attiene al tema dell’ampiezza delle azioni ammissibili e della giurisdizione del Giudice Amministrativo – a fronte della parabola discendente della tesi progressista registratasi dopo il Secondo Correttivo al Codice – sembra, comunque, opportuno riaffrontare il tema e porsi alcune domande di base.

In particolare, sembra opportuno chiedersi se l’attuale sistema di diritto vivente, che ammette solo formalmente l’azione di adempimento in “prima battuta” e che, di fatto, riconosce l’ammissibilità della stessa solo in “seconda battuta” – ovvero nell’ambito di un secondo giudizio (di cognizione o di ottemperanza) di contestazione della riedizione del potere amministrativo, consentendo all’Amministrazione, laddove soccombente in giudizio, una seconda chance dopo un giudicato di annullamento, con conseguente affermazione di un principio di “giudicato a formazione progressiva” – sia compatibile con una moderna lettura dei principi costituzionali ed europei sopra richiamati.

A modo di vedere dello scrivente, il grande tema in questione non ha carattere tanto giuridico, quanto piuttosto culturale: le risposte date dalla giurisprudenza della Plenaria hanno costituito espressione di un principio di fondo di carattere culturale, basato sull’esigenza di tutelare il “convitato di pietra” del processo amministrativo, ovvero l’interesse pubblico.

Il perseguimento dell’interesse pubblico giustifica, infatti, il rapporto naturale tra Amministrazione e cittadino in termini rispettivamente di Autorità della prima e di sottordinazione del secondo (fisiologia); nel momento in cui, però, l’imperium viene messo in discussione e contestato dal cittadino innanzi al Giudice (patologia), l’Amministrazione dovrebbe teoricamente “scendere” dal piedistallo e porsi davanti al Giudice in posizione di parità con il cittadino, in quanto la legittimità del suo operato deve essere valutata da un Giudice di fronte al quale l’Amministrazione dovrebbe assumere il ruolo di “imputato” (che potrà poi essere prosciolto o condannato dal Giudice).

Ma la domanda da porsi è forse solo una ovvero se – al di là di tutti i principi sopra richiamati – può dirsi effettivamente vigente, nel nostro sistema del Diritto Amministrativo processuale, il principio di parità delle parti processuali.

La attuale risposta culturale a tale domanda risulta essere negativa (almeno a parere dello scrivente), se solo si pensa al fatto che, nelle Aule di Giustizia Amministrativa, non si realizza, neanche fisicamente, un triangolo equilatero (o, quantomeno, isoscele) ai cui angoli si pongono il Giudice e le parti, ma piuttosto un anomalo (ed impari) triangolo scaleno, nel quale l’Amministrazione siede su uno “scranno”, rialzato e collocato alla fine (ed alla stessa altezza) del medesimo tavolo a ferro di cavallo nel quale siedono i Giudici, mentre il privato siede (più in basso) di fronte al Collegio.

A fronte di tale situazione “fisica”, che si ripete quotidianamente nelle nostre Aule di Giustizia Amministrativa (nella quale il Giudice è molto più vicino all’Amministrazione che al privato), non può che prendersi atto del fatto che il principio di parità delle parti nel processo amministrativo costituisce un mero enunciato astratto, del tutto disapplicato dalla cultura di settore (della quale sono espressione i principi giuridici dell’attuale diritto vivente).

Ai fini di una moderna valutazione della macro-tematica dell’ampiezza delle azioni del privato e della giurisdizione del Giudice, sarebbe, pertanto, opportuno ri-partire da un presupposto giuridico indicato dal Codice tra i propri principi fondamentali, ovvero la parità delle parti.

Una volta inquadrato correttamente tale presupposto, tutti i “freni” registrati dall’attuale diritto vivente (riedizione del potere amministrativo successivo al giudicato, seconda chance, giudicato a formazione progressiva, ammissibilità delle azioni di accertamento e di adempimento soltanto in “seconda battuta” ecc.) verrebbero realisticamente a cadere e si porrebbero le basi per rimettere la macchina della Giustizia Amministrativa alla giusta velocità per garantire l’effettività e la pienezza della tutela giurisdizionale, la ragionevole durata del giudizio e la concentrazione delle tutele, tutti funzionali al miglior ripristino della legalità violata e, conseguentemente, al buon andamento ed all’imparzialità dell’azione amministrativa.

Del resto, come indicato dallo stesso Presidente Pajno nella Relazione alla Inaugurazione dell’Anno Giudiziario del 2018 (cfr. pag. 58 del relativo testo), richiamando Aldo Mazzini Sandulli, “dove la giustizia nell’amministrazione non è completa e perfetta, la libertà e la democrazia non possono ancora considerarsi conquistate”.

[1] La vera problematicità dell’interesse pretensivo è emersa con il passare del tempo e il mutare dell’economia del Paese.
Ad un sistema economico originariamente “statico”, come quello dell’Italia postunitaria (basato quasi unicamente sulla proprietà), corrispondeva un’attenzione inevitabilmente maggiore per gli interessi legittimi “statici” (cioè per gli interessi oppositivi).
Il successivo avvento di un nuovo sistema economico, imperniato non più sulla proprietà, bensì sui traffici commerciali, ha fatto emergere, in tutta la sua problematicità, la figura degli interessi legittimi “dinamici” (ossia pretensivi), che fino ad allora era sembrata una categoria marginale, se non addirittura evanescente.
Altro fattore che ha inciso notevolmente è stato l’eccessivo margine di discrezionalità concesso all’Amministrazione dell’epoca, che sviliva (fino quasi ad annientare) la consistenza delle aspirazioni dei privati all’ampliamento delle proprie sfere giuridiche.
Tale eccessiva discrezionalità, come è stato efficacemente rilevato, spesso si confondeva con “l’intuito del buon funzionario” (l’espressione è di Cammeo F., ed è citata da Tassone R., Amministrazione-cittadino: un rapporto cambiato, in Guida al Diritto – Dossier, 2011, fasc. 9, p. 100).
Interessanti, da questo puto di vista, sono anche le considerazioni di Greco G. (L’accertamento autonomo del rapporto nel giudizio amministrativo, Giuffrè, 1980, pag. 82), sulla (ir)rilevanza, giuridica e di fatto, dell’interesse pretensivo in epoca post-unitaria: “Oltre che circoscritto come fenomeno, la categoria di interessi, che oggi chiamiamo interessi legittimi dinamici, risultava a quell’epoca con contorni alquanto sfuggenti all’interprete, che non era in grado pertanto di spingersi oltre a mere qualificazione descrittive («interêts à apprecier», diritti minori, ecc.), comprensive di istituti non del tutto omogenei”.
Sugli interessi pretensivi e sull’esigenza di una loro tutela giurisdizionale in termini diversi rispetto agli interessi oppositivi, si veda Scoca F. G., Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, Giuffré, 1990.
Sullo stesso tema, Nigro M., Giustizia amministrativa, 1983, pp. 127-128, il quale intende l’interesse legittimo come “la posizione di vantaggio fatta ad un soggetto dall’ordinamento giuridico in ordine ad un bene e consistente nell’attribuzione al medesimo soggetto di poteri atti ad influire sul corretto esercizio del potere, in modo da rendere possibile la realizzazione dell’interesse al bene”; a tale Autore è dovuta la distinzione, oggi comunemente condivisa, tra interessi legittimi “pretensivi” e interessi legittimi “oppositivi”. Se, infatti, le posizioni di interesse legittimo hanno ad oggetto un “bene della vita”, queste si atteggeranno diversamente a seconda che l’amministrato aspiri al conseguimento del bene della vita medesimo (interesse pretensivo), ovvero alla sua conservazione (interesse oppositivo).

[2] L’esigenza di conseguire l’effettività della tutela è stata il leitmotiv della storia del processo amministrativo: è sotto la luce di questa “vivida stella” (per usare il lessico del Chiovenda) che può essere letta la parabola storica che si è tentato sinteticamente di ripercorrere, il cui risultato più significativo è il passaggio da una concezione di tipo oggettivo a una concezione di tipo soggettivo del processo medesimo (Cfr. Chiovenda G., Istituzioni di diritto processuale civile cit., pag. 39 e ss.).
Alla luce della evoluzione storica della realtà socio-economica, nella trattazione di questioni relative ad interessi pretensivi, per la Giustizia Amministrativa si è manifestata l’esigenza di passare da una “giurisdizione sull’atto”, ovvero soltanto sul provvedimento negativo dell’Amministrazione, incidente su interessi oppositivi del privato, ad una “giurisdizione sul rapporto”, ovvero sull’intero rapporto Amministrazione-amministrato, costituito, sul lato-Amministrazione, dal provvedimento di diniego, e, sul lato-privato, dalla relativa pretesa ad ottenere un atto di ampliamento della propria sfera giuridica.
In tali casi, pertanto, ciò che si richiede al Giudice non è soltanto di accertare il lato-Amministrazione del rapporto (legittimità o meno del provvedimento impugnato), ma anche (e soprattutto) di accertare il lato-privato dello stesso (fondatezza o meno della pretesa del ricorrente).

[3] In tale ottica, si vedano, in particolare: Comoglio P., Giurisdizione e processo nel quadro delle garanzie costituzionali, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1994, pag. 1063 e ss.; Guicciardi E., Concetti tradizionali e principi ricostruttivi nella giustizia amministrativa, in Arch. Dir. Pubbl., 1937, pagg. 51 ss.; Piras A., Interesse legittimo e giudizio amministrativo, Milano, 1960; Spaventa S., La giustizia nell’amministrazione, Discorso pronunciato nell’Associazione costituzionale di Bergamo, 1880, 69 e ss, in www.giustizia-amministrativa.it; Taccogna G., Giusto processo amministrativo e integrazione della motivazione dell’atto impugnato, in Dir. Proc. amm., n. 3/2005, pp. 696 e ss.; Virga P., La tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione, Giuffré, 1971.

[4] In tale ottica, si vedano, in particolare: Falcon G., Il giudice amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, in Dir. Proc. Amm., 2001, pag. 287 e ss.; Greco G., Ampliamento dei poteri cognitori e decisori del giudice amministrativo nella legge 241/1990 e successive modifiche, in Il Foro amministrativo – T.A.R., 2005, n. 6, pagg. 73 e ss; Greco G., Giudizio sull’atto, giudizio sul rapporto in Trasformazioni dell’amministrazione e nuova giurisdizione, Milano, 2004, pagg. 35 e ss.; Greco G., L’accertamento autonomo del rapporto nel giudizio amministrativo, Milano, Giuffrè, 1980; Greco G., L’effettività della giustizia amministrativa italiana nel quadro del diritto europeo (Relazione al convegno sul tema: “Effettività della giustizia amministrativa in Europa”, Trieste, 22-23 marzo 1996), in Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 1996, fasc. 3-4, pag. 797 e ss.; Merusi F., Verso un’azione di adempimento? in Il processo amministrativo,in Scritti in onore di Giovanni Miele, Milano, 1979, pagg. 331 e ss.; Nigro M., È ancora attuale una giustizia amministrativa?, In Il Foro italiano, 1983, pagg. 249 ss.; Police A., Commento all’art. 24 Cost. in Commentario della Costituzione della Repubblica Italiana (a cura di Alfonso Celotto, Raffaele Bifulco e Marco Olivetti), UTET, Torino, 2006; Tarullo S.,, Costituzione europea ed effettività della tutela giurisdizionale amministrativa, in www.giustamm.it; Tonoletti B., Mero accertamento e processo amministrativo: analisi di casi concreti, in Diritto processuale amministrativo, 2002, fasc. 3, pagg. 593 e ss..

[5]              La legge 18 giugno 2009, n. 69 (“Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile“) – tra le disposizioni aventi come obiettivo primario lo sviluppo economico ed la competitività della Nazione – prendendo atto dell’importanza del processo amministrativo per l’Economia nazionale, ha inserito, all’art. 44, una delega al Governo “per il riassetto della disciplina del processo amministrativo”.
Tale art. 44 ha testualmente imposto al legislatore delegato di attenersi “ai seguenti princìpi e criteri direttivi: (omissis)
a)            assicurare la snellezza, concentrazione ed effettività della tutela, anche al fine di garantire la ragionevole durata del processo
b)            disciplinare le azioni e le funzioni del giudice: (omissis)
                4)      prevedendo le pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa”.

[6] Sul concetto di satisfattività, si veda poi: Cons. Stato Sez. IV, Sent., 23 febbraio 2012, nn. 985-986-987-988-989-990-991-993: “La tutela in sede giurisdizionale amministrativa ha ormai acquisito una valenza sostanziale imposta dagli imperativi di efficacia e satisfattività, i quali hanno indotto una disciplina processuale improntata alla tutela del bene della vita esposto all’azione dell’amministrazione, piuttosto che all’analisi degli atti che da quest’ultima promanano. Ne è derivata, tra l’altro, […] la possibilità, per il giudice, di conoscere della fondatezza della pretesa in relazione ad attività di amministrazione non discrezionale, l’atipicità dei contenuti dell’eventuale condanna”.

[7] Il prospetto comparativo tra la versione della bozza proposta dalla Commissione e la versione finale del Codice emanato con il D.Lgs. n. 104/2010 è pubblicato, senza carattere di ufficialità, sulle pagine web del Consiglio di Stato ed è reperibile al seguente link: http://www.giustizia-amministrativa.it/codice_processo_ammvo/SCHEMA-CODICE-SU-3-COLONNE.pdf.

[8] L’espressione è di F. Merusi, In viaggio con Laband …, in Giornale di diritto amministrativo, 2010, p. 658.

[9] Con riferimento alla sistematica delle azioni nel CPA, si veda: Cervelli S., La sistematica delle azioni al nuovo processo amministrativo, in Rivista amministrativa della Repubblica italiana, 2010 fasc. 9-10 pt. 2, pagg. 529 e ss.; Costantino G., Note a prima lettura sul codice del processo amministrativo. Appio Claudio e l’apprendista stregone, in Il Foro italiano, 2010 fasc. 9, pt. 5, pagg. 237 e ss..; Forlenza O., Individuate quattro azioni di cognizione contro la p.a., in Guida al diritto – 2010, fac. 32, pagg. 48 e ss..; Piraino S., Il valore della codificazione nell’evoluzione del processo amministrativo, in Nuova rassegna di legislazione, dottrina e giurisprudenza, 2011 fasc. 2, pagg. 171 e ss.; Raimondi S., Le azioni, le domande proponibili e le relative pronunzie nel codice del processo amministrativo, in Diritto processuale amministrativo, 2011 fasc. 3, pagg. 913 e ss.; Sassani B., Arbor actionum. L’articolazione della tutela nel codice del processo amministrativo, Rivista di diritto processuale, 2011 fasc. 6, pagg. 1356 e ss.; Scoca F. G., Considerazioni sul nuovo processo amministrativo, in Giustizia amministrativa, 2010 fasc. 3-4, pagg. 5 e ss.; Travi A., Considerazioni sul recente codice del processo amministrativo, in Diritto pubblico, 2010 fasc. 3, pagg. 585 e ss..; Travi A., Il codice del processo amministrativo: I) presentazione, in Il Foro italiano, 2010 fasc. 9, pt. 5, pagg. 205 e ss.; Verde G., Sguardo panoramico al libro primo e in particolare alle tutele e ai poteri del giudice, in Diritto processuale amministrativo, 2010 fasc. 3, pagg. 795 e ss..

[10] Tale impostazione è espressione della precedente giurisprudenza progressista della Plenaria.
In particolare, con la decisione n. 10/1978, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato aveva affermato che, nell’ambito del ricorso avverso silenzio-inadempimento, il Giudice Amministrativo non doveva necessariamente limitarsi ad accertare la scadenza del termine, ma poteva spingersi fino alla valutazione della fondatezza della pretesa, e ove questa risultasse fondata, poteva ordinare all’Amministrazione di provvedere (se del caso, di provvedere favorevolmente). Una siffatta valutazione della fondatezza della pretesa veniva, però, ritenuta ammissibile soltanto nei casi in cui non vi fossero ab origine margini di discrezionalità, e quindi soltanto a fronte di attività vincolata.
Con riferimento al giudizio sul silenzio anteriormente al CPA, si veda: Di Lieto G. M., Interessi pretensivi e oggetto del giudizio sul silenzio-rifiuto: i confini tra processo e procedimento, in Il Foro amministrativo TAR, 2004 fasc. 5, pagg. 1618 e ss.; Viola L., Le azioni avverso il silenzio della p.a. nel nuovo codice del processo amministrativo: aspetti problematici, in Il Foro amministrativo Tar, 2010 fasc. 10, pagg. 3393 e ss..

[11] In tale prima fase, sulla base dell’art. 34 CPA originario, parte della dottrina esclude l’ammissibilità delle nuove azioni, ritenendo che la “salvezza degli ulteriori provvedimenti” sia “un risvolto della inesauribilità del potere amministrativo. Il potere amministrativo sopravvive al suo esercizio perché è espressione di un bisogno costante in funzione del quale l’organo amministrativo viene istituito e mantenuto in vita (..) La sentenza del giudice amministrativo che annulla l’atto impugnato non chiude la partita” (Corso G., art. 34, in Il processo amministrativo – Commentario al d.lgs. 104/2010 (a cura di A. Quaranta – V. Lopilato), pag. 339.

[12] Aspre sono state le reazioni in dottrina. Si è detto che “Così non serve a niente” (titolo di un articolo di Antonio Romano Tassone su www.giustamm.it); si è parlato del “Codice che poteva essere” (titolo di Saitta N., anch’esso su www.giustamm.it).
Altra dottrina ha sottolineato che, seppure non fosse un “utensile perfetto”, il CPA così come “forgiato dalla fucina legislativa” non era neppure un “arnese inservibile”. L’espressione è di Clarich M. (Le azioni, in Giornale di diritto amministrativo. Parte 11, p. 1128) il quale, con una serie di argomenti molto convincenti arrivava a sostenere che il CPA avesse “virato” verso l’atipicità delle azioni.

[13] Secondo l’impostazione di Clarich M. (Le azioni, in Giornale di diritto amministrativo. Parte 11, p. 1128), una serie di argomenti molto convincenti confermava che il CPA avesse “virato” verso l’atipicità delle azioni; in particolare:

l’art. 1 CPA richiama l’art. 24 Cost. e, non a caso, la sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004 ha fatto leva sull’art. 24 Cost. per chiarire che il GA deve essere dotato di adeguati poteri;
la Relazione al Codice, nel dare conto della soppressione dell’azione di accertamento dell’azione di adempimento, spiega il governo ha ritenuto “di non esercitare, allo stato, in parte qua tale facoltà concessa dalla delega, ritenendo adeguata e completa la tutela apprestata dalle azioni già previste dal Capo II”; il legislatore non sembrerebbe dunque aver inteso compiere passi indietro rispetto ai livelli di tutela assicurati in precedenza dalla giurisprudenza recente anche in punto di atipicità delle azioni, altrimenti, si sarebbe in presenza di una violazione di un principio contenuto nella legge di delega secondo il quale il legislatore delegato doveva tenere conto degli orientamenti espressi dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale e delle giurisdizioni superiori (art. 44, comma 1, della legge delega);
l’art. 34 comma 1, lett. c, CPA, nel precisare i contenuti della sentenza di condanna, prevede anche l’adozione “delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio”;
muove nella stessa direzione anche la successiva lett. e, in base alla quale il giudice dispone “le misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato”, inclusa la nomina già in sede di cognizione di un commissario ad acta con effetto dalla scadenza di un termine assegnato per l’ottemperanza: queste disposizioni allineano il giudizio di cognizione al giudizio cautelare nel quale l’atipicità della misura era stata introdotta dalla legge n. 205/2000 è confermata dall’art. 55, comma 1, CPA;
il CPA rimuove alcuni ostacoli al più ampio dispiegarsi della funzione giurisdizionale amministrativa: in particolare, a proposito dell’azione di annullamento, l’art. 34 si limita a precisare che in caso di accoglimento del ricorso il giudice “annulla in tutto in parte il provvedimento impugnato”: rispetto alla precedente disciplina è cioè espunta la formula “salvi gli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa” (contenuta nell’art. 45 del Testo Unico del 1924): questa formula è stata intesa come volta garantire la separazione dei poteri e la continuità del potere amministrativo, vietando l’emanazione di una pronuncia di condanna all’emanazione di un provvedimento richiesto e caratterizzando la sentenza di accoglimento come “ineluttabilmente” costitutiva;
inoltre, è stato abrogato espressamente il Regolamento di procedura approvato con regio decreto 17 agosto 1907 n. 642: il CPA rimuove la disposizione in base alla quale “l’esecuzione delle decisioni si fa in via amministrativa, eccetto che per la parte relativa alle spese” (art. 88), disposizione dalla quale in passato si derivava il principio secondo il quale il giudice amministrative non ha un potere generale di emanare sentenze di condanna.

[14] Cfr. Chieppa R. – Giovagnoli R., Manuale di diritto amministrativo, Giuffré, 2011, pag. 405.

[15] Il passaggio da una giurisdizione sull’atto ad una giurisdizione sul rapporto può dirsi inequivocabilmente “consacrato” dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 3/2011 del Consiglio di Stato, laddove essa afferma (par. 3.1. della decisione) che “in definitiva, il disegno codicistico, in coerenza con il criterio di delega fissato dall’art. 44, comma 2, lettera b, n. 4, della legge 18 giugno 2009, n. 69, ha superato la tradizionale limitazione della tutela dell’interesse legittimo al solo modello impugnatorio (…). Di qui, la trasformazione del giudizio amministrativo, ove non vi si frapponga l’ostacolo dato dalla non sostituibilità di attività discrezionali riservate alla pubblica amministrazione, da giudizio amministrativo sull’atto, teso a vagliarne la legittimità alla stregua dei vizi denunciati in sede di ricorso e con salvezza del riesercizio del potere amministrativo, a giudizio sul rapporto regolato dal medesimo atto, volto a scrutinare la fondatezza della pretesa sostanziale azionata”.
Nello medesimo senso, si è poi posta la stessa Plenaria, con la sentenza 29 luglio 2011, n. 15, che, richiamando i principi sanciti dalla richiamata sentenza n. 3/2011, ha riconosciuto, in materia di SCIA, che il terzo possa esperire (oltre all’azione di mero accertamento anche prima della scadenza del termine per l’emanazione dell’eventuale provvedimento inibitorio da parte dell’Amministrazione) anche “un’azione di condanna pubblicistica (c.d. azione di adempimento), tesa ad ottenere una pronuncia che imponga all’Amministrazione l’adozione del denegato provvedimento inibitorio”

[16] Tale inserimento dell’azione di adempimento è tecnicamente avvenuta con un’aggiunta alla lett. c del richiamato art. 34 del Codice e con la previsione specifica, in tale caso, dell’applicazione dei limiti previsti con riferimento all’azione sul silenzio (ovvero nei soli casi di attività vincolata o a discrezionalità esaurita, per i quali non siano necessarie ulteriori attività istruttorie) e della proponibilità di tale azione solo contestualmente all’azione di annullamento del provvedimento o all’azione avverso il silenzio (art. 1, comma 1, lett. e, D.Lgs. n. 160/2012: “L’azione di condanna al rilascio di un provvedimento richiesto è esercitata, nei limiti di cui all’articolo 31, comma 3, contestualmente all’azione di annullamento del provvedimento di diniego o all’azione avverso il silenzio”).

[17] Per un’analisi specifica sull’azione di adempimento, si veda: Carbone A., L’azione di adempimento è nel Codice. Alcune riflessioni sul D.Lgs. 14 settembre 2012, n. 160 (c.d. Secondo Correttivo), su www.giustamm.it; Carbone A., L’azione di adempimento nel processo amministrativo, Giappichelli Editore, 2012; Carbone A., Azione di adempimento, disponibilità della situazione giuridica e onere della prova, in Il Foro amministrativo Tar, 2011 fasc. 9, pagg. 2959 e ss.; Carbone A., Fine delle perplessità sull’azione di adempimento (nota a Tar Lombardia, Milano, sez. III, 8 giugno n. 1428), in Il Foro amministrativo, Tar, 2011, fasc. 5, pagg. 1149 e ss.; Di Mario A., Rebus ammissibilità per l’azione di adempimento, in Guida al diritto – Dossier, 2011 fasc. 9, pagg. 87 e ss.; Follieri F., Azioni di accertamento e condanna atipica. Con la “conversione” dell’azione scatta il rischio della ultra petizione, Guida al Diritto – Dossier, 2011 fasc. 9, pagg. 46 e ss.; Merusi F., Con il giusto processo sulla “scia” di Strasburgo, in Guida al diritto – Dossier, 2011 fasc. 9, pagg. 94 e ss.; Vaiano D., L’azione di adempimento nel processo amministrativo: prime incertezze giurisprudenziali, in Giurisprudenza italiana, 2012 fasc. 3, pagg. 715 e ss..

[18] Tale azione di condanna ad un facere è stata, infatti, prevista non direttamente (mediante configurazione e disciplina della relativa azione), ma indirettamente (mediante configurazione e disciplina del relativo potere giurisdizionale).
In tale senso, si veda, in dottrina, torchia l., Condanna ed adempimento nel nuovo processo amministrativo, in Giornale di Diritto Amministrativo, 2011, Fasc. 11, pagg. 1189 e segg.).

[19] In particolare, già prima del Codice, il Consiglio di Stato ha (implicitamente) ammesso la teoria della “seconda chance”, mediante l’affermazione della tecnica del remand con sentenza n. 833/2007: “il c.d. “remand” (così è anche denominata la figura delle ordinanze propulsive) instaura dunque un dialogo tra la giurisdizione e l’amministrazione, mirante ad orientare l’attività discrezionale della seconda nella direzione, ritenuta giuridicamente ortodossa, suggerita dalla prima” e dà atto di come questo tipo di misure siano “oggi unanimemente ammesse, stante il vigente principio dell’atipicità della tutela cautelare, scolpito dall’art. 3 della L. n. 205/2000”.

[20] L’espressione è di Patroni Griffi F., Riflessioni sul sistema delle tutele nel processo amministrativo riformato, in www.giustizia-amministrativa.it.

[21] Tale assunto risulta espresso da F. PATRONI GRIFFI, Riflessioni sul sistema delle tutele nel processo amministrativo riformato, in www.giustizia-amministrativa.it, nell’ambito del quale l’Autore sottolinea come “la soluzione va cercata nel costringere l’amministrazione, nella fase del procedimento, a una disamina completa dell’istanza del privato, sì da esaurire one shot i margini di valutazione discrezionale e consentire una disamina completa della questione in sede giurisdizionale”.

[22] Vista l’importanza estrema di tale decisione sul tema oggetto della presente trattazione, si ritiene opportuno riportarne il passaggio testuale sull’ammissibilità del potere di riedizione.
“La questione si pone invece ove la riedizione del potere (come nel caso in esame) si concreti nel valutare differentemente, in base ad una nuova prospettazione, situazioni che, esplicitamente o implicitamente, siano state oggetto di esame da parte del giudice.
In tal caso l’adunanza plenaria ritiene che non può escludersi in via generale la rivalutazione dei fatti sottoposti all’esame del giudice.
E’ ben consapevole l’adunanza delle tesi da tempo avanzate che, facendo leva sul principio di effettività della giustizia amministrativa, prospettano la necessità di pervenire all’affermazione del divieto di ogni riedizione del potere a seguito di un giudicato sfavorevole, ma non ritiene di poter aderire a tale indirizzo che appare contrastante con la salvezza della sfera di autonomia e di responsabilità dell’amministrazione e non imposto dalle pur rilevanti pronunce della Corte europea dei diritti dell’uomo, come attestato dalla disciplina della materia in Paesi dell’Unione europea a noi più vicini (si pensi alla Francia ed alla Germania) nei confronti dei quali possiamo vantare un sistema di esecuzione del giudicato amministrativo – l’ottemperanza appunto – sicuramente più avanzato”.

[23] Vista l’importanza estrema di tale decisione sul tema oggetto della presente trattazione, si ritiene opportuno riportarne il passaggio testuale sui limiti del potere di riedizione.
5.2. Ma anche là dove non siano i fatti ad essere messi in discussione bensì la loro valutazione (come nel caso in esame, in cui i dati sull’attività didattica erano incontestati ed è cambiata invece la loro valutazione), non va dimenticato che alla stregua del principio ribadito anche dall’art. 112, comma primo, del codice, su tutte le parti incombe l’obbligo di dare esecuzione ai provvedimenti del giudice; e ciò vale specialmente per la pubblica amministrazione, in un’ottica di leale ed imparziale esercizio del munus publicum, in esecuzione dei principi costituzionali scanditi dall’art. 97 Cost. e della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (ove il diritto alla esecuzione della pronuncia del giudice è considerato quale inevitabile e qualificante complemento della tutela offerta dall’ordinamento in sede giurisdizionale).
Tale richiamo non deve apparire come un formale appello a principi inveterati ma di scarsa rilevanza effettuale, poiché l’esigenza di dare esecuzione secondo buona fede alla decisione giurisdizionale amministrativa è alla base di qualsiasi ricostruzione interpretativa della materia: la pubblica amministrazione, infatti, ha l’obbligo di soddisfare la pretesa del ricorrente vittorioso e di non frustrare la sua legittima aspettativa con comportamenti elusivi.
Ed invero, occorre che la p.a. attivi una leale cooperazione per dare concreta attuazione alla pronuncia giurisdizionale anche e soprattutto alla luce del fatto che nell’attuale contesto ordinamentale la risposta del giudice amministrativo è caratterizzata da un assetto soggettivo, inteso come soddisfazione di una specifica pretesa. E se è vero che la sua soddisfazione non può prescindere dall’ottimale assetto di tutti gli interessi coinvolti ivi compresi quelli pubblici, è anche vero che ciò non può e non deve costituire un alibi per sottrarsi al doveroso rispetto del giudicato.
Consegue da tutto ciò che la nuova operazione valutativa deve dimostrarsi il frutto della costatazione di una palese e grave erroneità del giudizio precedente e non sia, invece, l’espressione di una gestione – a dir poco – ondivaga e contraddittoria del potere e in quanto tale contrastante, nella prospettiva pubblicistica, con il principio costituzionale del buon andamento e, in quella privatistica, con i principi di correttezza e buona fede.
Ed è inutile dire che la relativa argomentazione deve essere tanto più esplicita e pregnante nel caso in cui il riesame sia effettuato dagli stessi soggetti del primo giudizio”.

[24] In tale ottica, si vedano, in particolare: Cons. Stato, Sez. IV, 25 marzo 2014, n. 1457; Cons. Stato, Sez. IV, 4 marzo 2014, n. 1018 (testualmente identiche sul punto in oggetto); vista l’importanza di tale principio della seconda chance, si ritiene opportuno riportare uno stralcio del dato testuale della prima delle due decisioni indicate.
“2.2. La tematica rende necessaria una breve disamina.
Va rilevato infatti che, sebbene sia preferibile ed auspicabile che le Amministrazioni, provvedendo sulle istanze del privato, esternino in prima battuta tutti i motivi asseritamente ostativi, la prassi di indicare soltanto il “principale” motivo reiettivo non è ex se preclusiva a che, nel prosieguo del procedimento, ed anche a seguito di un eventuale annullamento giurisdizionale regiudicato attingente il provvedimento reiettivo ne emergano (una volta soltanto, peraltro, per quel che di seguito si espliciterà) di ulteriori.
Il principio generale è quindi quello per cui a seguito dell’adozione di una statuizione demolitoria (soprattutto ove incidente su un interesse c.d. “pretensivo”, volto cioè al rilascio di un provvedimento ampliativo della sfera giuridica del privato) la potestà di provvedere viene restituita nuovamente all’ Amministrazione perché essa si ridetermini.
Come è noto, e come lucidamente affermato da qualificata dottrina (il principio di continuità dell’azione amministrativa e la tendenziale “inesauribilità” del potere esercitato comporterebbe in teoria che l’Amministrazione possa (e debba) riprovvedere in relazione alla “res” attinta da un giudicato annullatorio.
E soprattutto comporterebbe e che ciò possa avvenire un numero non predeterminato di volte (sulla “inesauribilità del potere, vedi: Cons. Stato Sez. VI, 23-11-2011, n. 6162 (omissis).
In via di principio quindi nulla osterebbe a che rideterminandosi l’Amministrazione fosse libera di porre a sostegno del proprio convincimento elementi “nuovi” non oggetto della propria antecedente delibazione vulnerata dal giudicato e per tal via riconfermasse il contenuto dispositivo annullato.
E’ ben ovvio, tuttavia, che potendo in teoria l’Amministrazione pronunciarsi un numero di volte in via di principio infinito sullo stesso affare, ove questa ogni volta ponesse a sostegno del “nuovo” provvedimento fatti “nuovi” (in quanto non precedentemente esaminati) verrebbe vanificata la portata accertativa e soprattutto conformativa di ogni decisione.
Ogni controversia sarebbe destinata, in potenza, a non concludersi mai con un definitivo accertamento sulla spettanza – o meno- del “bene della vita”.
Tuttavia – ha rilevato la giurisprudenza e la dottrina – occorre che la controversia fra l’Amministrazione e l’amministrato trovi ad un certo punto una soluzione definitiva, e dunque occorre impedire che l’Amministrazione proceda più volte all’emanazione di nuovi atti, in tutto conformi alle statuizioni del giudicato, ma egualmente sfavorevoli all’originario ricorrente, in quanto fondati su aspetti sempre nuovi del rapporto, non toccati dal giudicato.
Interrogandosi su come conciliare dette – opposte – esigenze rappresentate dalla garanzia della inesauribilità del potere di amministrazione attiva e dalla portata cogente del giudicato il punto di equilibrio è stato individuato in via empirica dalla giurisprudenza imponendo all’Amministrazione – dopo un giudicato di annullamento da cui derivi il dovere o la facoltà di provvedere di nuovo – di esaminare l’affare nella sua interezza, sollevando, una volta per tutte, tutte le questioni che ritenga rilevanti, dopo di ciò non potendo tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione a profili non ancora esaminati.
Questo principio costituisce jus receptum in giurisprudenza (tra le tante, si veda Consiglio di Stato Sez. VI, 09-02-2010, n. 633; per completezza espositiva e rigore logico si segnala Consiglio di Stato sez. V, 06-02-1999, n. 134 (omissis).
Esso appare equo contemperamento (o quantomeno il migliore che sia stato sinora individuato) tra esigenze all’apparenza inconciliabili (la “forza” della res iudicata e la stessa funzione ed utilità di quest’ultima la continuità del potere amministrativo ex art. 97 della Costituzione, il principio di ragionevole durata del processo ex art. 111 della Costituzione medesima).
Se la prima rieffusione del potere è tendenzialmente “libera”, quindi, le eventuali ulteriori valutazioni che seguano ad un giudicato demolitorio non possono giovarsi di materiale cognitivo prima non esaminato né fondarsi su motivazione “diversa”.
Nell’ ordinamento italiano quindi, per costante elaborazione pretoria non trova riconoscimento la teoria c.d. del “one shot” (viceversa ammessa in altri ordinamenti).
Detta regola prevede che l’Amministrazione possa pronunciarsi negativamente una sola volta, facendo in detta occasione emergere tutte le possibili motivazioni che si oppongono all’accoglimento della istanza del privato.
Nel sistema italiano il principio è stato “temperato” accordandosi all’Amministrazione due chances: si è infatti costantemente affermato che l’annullamento di un provvedimento amministrativo a carattere discrezionale che abbia negato la soddisfazione di un interesse legittimo pretensivo non determina la sicura soddisfazione del bene della vita, ma obbliga semplicemente l’amministrazione a rinnovare il procedimento tenendo conto della portata conformativa della sentenza. (ex multis,T.A.R. Lazio Roma Sez. I, 23-04-2009, n. 4071) (omissis)”.

[25] Su tale decisione, si veda, in particolare: COMMANDATORE C., Il giudicato a formazione progressiva: problema o risorsa?, in Giur. It., dicembre 2016, pagg. 2719 e segg.; FRANCARIO F., Riesercizio del potere amministrativo e stabilità degli effetti giuridici, in www.federalismi.it; GIANI R., Esercizio del potere amministrativo a seguito di pronunce giurisdizionali del G.A. e rispetto del diritto dell’Unione Europea tra ‘sopravvenienze normative’ e ‘ giudicato a formazione progressiva’ e rispetto dei limiti esterni alla giurisdizione’ (nota a Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 11/2016), Nuovo Notiziario giuridico, 2016, Fasc. 2, pagg. 519 e segg.; IMPARATO A., Nota a Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 11/2016, in www.dirittoamministrativo.it.
Vista l’importanza estrema di tale decisione sul tema oggetto della presente trattazione, si ritiene opportuno riportarne il passaggio testuale sull’affermazione del giudicato a formazione progressiva.
“La dinamicità e la relativa flessibilità che spesso caratterizza il giudicato amministrativo nel costante dialogo che esso instaura con il successivo esercizio del potere amministrativo permettono al giudice dell’ottemperanza – nell’ambito di quell’attività in cui si sostanzia l’istituto del giudicato a formazione progressiva – non solo di completare il giudicato con nuove statuizioni “integrative”, ma anche di specificarne la portata e gli effetti al fine di impedire il consolidamento di effetti irreversibili contrari al diritto sovranazionale.
Il giudizio di ottemperanza può rappresentate in quest’ottica una opportunità ulteriore offerta dal sistema processuale anche per evitare che dal giudicato possano trarsi conseguenze anticomunitarie che darebbero vita a quei “casi estremi” in cui, richiamando gli insegnamenti delle Sezioni Unite, la sentenza diventa “abnorme” e supera i limiti esterni del potere giurisdizionale”.

[26] In particolare, gli artt. 121 e 122 CPA delineano una “giurisdizione sul rapporto” intesa in senso pieno, ovvero come potere di sindacato che autorizza il Giudice a conoscere del rapporto dedotto in giudizio nella sua interezza.
Sotto tale profilo, si vedano in dottrina, in particolare: Follieri E, I poteri del giudice amministrativo nel decreto legislativo n. 53/2010 e negli artt. 120-124 del codice del processo amministrativo, in Dir. Proc. Amm., 2010, Vol. n. 28, Fasc. 4, pagg. 1067-1116; Maruotti L. – Saltelli C., Artt.121-122, in Codice del processo amministrativo. D.lvo 2 luglio 2010, n. 104. Commentato e annotato con la giurisprudenza, a cura di G. Leone – L. Maruotti – C. Saltelli, Milano, 2010, pag. 918; Cintioli F., Le innovazioni del processo amministrativo sui contratti pubblici (ancora in difesa del processo di parti), in Diritto Processuale Amministrativo, n. 1/2012 , pagg. 19-21; De Nictolis R., Artt. 121-125, in Il processo amministrativo. Commentario al D.lgs n. 104/2010 (a cura di Quaranta A. – Lopilato V., Giuffrè, 2011, p. 1019).

[27] Tale Direttiva ha evidenziato l’esigenza che tutte le questioni relative alle procedure ad evidenza pubblica relative non solo alla fase dell’aggiudicazione, ma anche a quella della conseguente caducazione del contratto nel caso di annullamento dell’aggiudicazione fossero devolute ad un unico Giudice, al fine di consentire “la trattazione unitaria delle domande di annullamento del procedimento di affidamento dell’appalto e di caducazione del contratto stipulato per effetto dell’illegittima aggiudicazione”.
La legittimità dell’impostazione comunitaria di assegnare tutte le questioni ad un unico Giudice è stata confermata anche dal Consiglio di Stato in sede consultiva (Cons. Stato, Commissione Speciale 25 gennaio 2010, parere n. 5098): “Si osserva che la previsione della giurisdizione del giudice amministrativo sulla c.d. privazione di effetti del contratto è corretta, in quanto l’intera impostazione della direttiva è nel senso di attribuire ad un unico ‘organo di ricorso indipendente’ il compito di conoscere delle illegittimità delle procedure di gare e di accertare la carenza di effetti del contratto. In coerenza con la direttiva la legge delega ha previsto la giurisdizione del giudice amministrativo sulla sorte del contratto all’esito dell’annullamento dell’aggiudicazione, qualificando tale giurisdizione come esclusiva (art. 44, comma 3, lett. h)”.

[28] Vista l’importanza di tale revirement della Cassazione, si riporta il dato testuale dei relativi passaggi.
“La devoluzione al G.A. della privazione degli effetti del contratto, stipulato nelle more della caducazione dell’aggiudicazione illegittima, è ineludibile per tutte le controversie in cui la procedura di affidamento sia intervenuta dopo il dicembre 2007, data dell’entrata in vigore della richiamata normativa comunitaria del 2007 e, comunque, quando la tutela delle due posizioni soggettive sia consentita dall’attribuzione della cognizione al giudice amministrativo di esse nelle materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e possa essere effettiva solo attraverso la perdita di efficacia dei contratti conclusi dall’aggiudicante con l’aggiudicatario prima o dopo l’annullamento degli atti di gara, fermo restando il potere del giudice amministrativo di preferire, motivatamente e in relazione agli interessi generali e pubblici oggetto di controversia, un’eventuale reintegrazione per equivalente, se richiesta dal ricorrente in via subordinata”.

[29] Tale impostazione è stata codificata, prima con il D.Lgs. n. 53/2010, con disciplina (relativa al contenzioso in materia di appalti: artt. 244 e segg.) poi trasfusa nel Codice del Processo Amministrativo (artt. 120-125 e art. 133, comma 1, lett. e, n. 1: “la giurisdizione esclusiva si estende alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione”).

[30] Tale norma prevede la possibilità per la parte di richiedere al Giudice di disporre le misure di attuazione del giudicato, ivi compresa l’eventuale nomina di un Commissario ad acta, anche in sede di cognizione, previo decorso del relativo termine, disponendo che, in caso di accoglimento del ricorso, il Giudice “e) dispone le misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato e delle pronunce non sospese, compresa la nomina di un commissario ad acta, che può avvenire anche in sede di cognizione con effetto dalla scadenza di un termine assegnato per l’ottemperanza”.
In tale ottica, si veda, in dottrina PROTTO M., Per un giudizio amministrativo effettivo ed efficace: limiti del sistema e proposte operative, in Giur. It., aprile 2017, pagg. 985 e segg..

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Il risarcimento dei danni nel settore degli appalti pubblici (questioni specifiche alla luce della giurisprudenza amministrativa)

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Jan 2014 18:43:39 +0000

Il risarcimento dei danni nel settore degli appalti pubblici
(questioni specifiche alla luce della giurisprudenza amministrativa)

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(pubblicato il 13.1.2014)

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La “sentenza Cecchi Gori”, ovvero la definitiva conferma del pacifico assoggettamento dell’attività svolta dalle federazioni sportive ai principi del diritto amministrativo

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Dec 2004 18:37:36 +0000

La “sentenza Cecchi Gori”, ovvero la definitiva conferma del pacifico assoggettamento dell’attività svolta dalle federazioni sportive ai principi del diritto amministrativo

SOMMARIO

Introduzione – 1. L’obbligo di notificare in persona del legale (e non presso lo Studio). – 2. L’obbligo per le federazioni di provvedere, ai sensi dell’art. 2 della legge n. 241/1990, anche nei confronti della richiesta di un soggetto non affiliato (ma che ha richiesto l’affiliazione) all’ordinamento sportivo. – 3. La carenza di legittimazione attiva del socio di una società. – Conclusioni.

Introduzione

Viene in esame la sentenza 22 novembre 2004, n. 7664, con la quale la Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha dichiarato inammissibile il ricorso in appello proposto dalla società Regal Produzioni cinematografiche e televisive s.r.l. (d’ora in poi Regal) avverso il silenzio serbato dalla Federazione Italiana Giuoco Calcio (d’ora in poi F.I.G.C.) sulla diffida a provvedere notificata in data 17 dicembre 2003 dalla Regal in ordine alla posizione della società di calcio A.C. Fiorentina (società decaduta dall’affiliazione alla F.I.G.C. e fallita nel 2002).
La Regal, in quanto socio della fallita società A.C. Fiorentina (e titolare della maggior parte delle quote sociali della stessa) aveva richiesto alla F.I.G.C. di attivare le procedure per il rilascio di una nuova affiliazione ed aveva diffidato la stessa a sollecitare la curatela fallimentare della A.C. Fiorentina s.p.a. a produrre la documentazione necessaria per l’iscrizione al campionato di Serie B 2003-2004 ed a provvedere in ordine all’inserimento di tale società in detto campionato.
In assenza di risposta, la Regal aveva presentato ricorso avverso il silenzio secondo la procedura di cui all’art. 21 bis della legge n. 1034/1971. Tale ricorso era stato dichiarato inammissibile dal T.A.R. Lazio, Sezione Terza Ter, con sentenza 3 maggio 2004, n. 3668, sulla base della considerazione che la Federazione non avrebbe avuto l’obbligo di provvedere in ordine ad una diffida formulata da un soggetto (Regal) nell’interesse di un altro soggetto (la A.C. Fiorentina) non più facente parte dell’ordinamento sportivo, in quanto ormai privato della relativa affiliazione alla F.I.G.C..
L’appello proposto dalla Regal è stato poi dichiarato inammissibile anche dal Consiglio di Stato, con la decisione oggetto della presente nota, ma per motivazioni diverse rispetto a quelle addotte dal T.A.R..
Tale decisione (inizialmente pubblicata nel solo dispositivo) ha dato spunto ad un vivace dibattito mediatico sugli effetti della stessa: da una parte, alcune agenzie di stampa hanno presentato la stessa come una vittoria di Cecchi Gori (maggiore azionista della società ricorrente), riportando dichiarazioni dello stesso, secondo il quale tale decisione avrebbe “spianato la strada alla richiesta nei confronti della F.I.G.C. di risarcimento dei danni subiti dalla Regal” (30 novembre 2004); dall’altra parte, la F.I.G.C. (con Comunicato Stampa in data 1 dicembre 2004), riportando il dispositivo della decisione de qua (nel quale veniva indicato che il ricorso della Regal era stato dichiarato inammissibile, seppure per ragioni diverse da quelle indicate dal T.A.R. Lazio con la sentenza impugnata), ha precisato che “l’esame della sentenza, anche nella sua motivazione, non consente interpretazioni diverse da quelle contenute nel dispositivo”.
In effetti, il contenuto della sentenza de qua non può dare adito a dubbi sotto alcun profilo: è chiaro che essa non può, in alcun modo, aprire la strada ad una richiesta di risarcimento dei danni direttamente da parte del Gruppo Cecchi Gori nei confronti della F.I.G.C., in quanto la Regal risulta priva di ogni legittimazione ad agire per la tutela degli interessi della fallita A.C. Fiorentina; è altrettanto chiaro, però, che essa può, invece, aprire la strada alla curatela fallimentare della A.C. Fiorentina per successive iniziative nei confronti della F.I.G.C..
L’esame dell’iter logico (giuridicamente ed oggettivamente ineccepibile) seguito dal Consiglio di Stato nella presente decisione, chiarisce, in maniera inequivoca, gli effetti (diretti ed indiretti) della stessa.

1. L’obbligo di notificare in persona del legale (e non presso lo Studio).

La sentenza de qua stabilisce, in via preliminare, un principio senz’altro interessante, relativo alle modalità di notifica della sentenza di primo grado ai fini della validità della stessa: la Federazione aveva, infatti, sollevato una questione di inammissibilità dell’appello per tardività, in quanto l’appello sarebbe stato notificato ben oltre i 30 giorni dalla notifica della sentenza del T.A.R. Lazio nel domicilio eletto in primo grado (termine previsto dall’art. 21 bis della legge n. 1034/1971, relativo ai giudizi di impugnazione sul silenzio dell’Amministrazione).
La Federazione aveva, infatti, notificato la sentenza del T.A.R. (in data 17 maggio 2004) presso lo Studio legale dell’avvocato difensore e domiciliatario della Regal in primo grado (anziché presso tale avvocato direttamente, ovvero, in sostanza, senza menzionarne il nome nella relata di notifica). La Regal aveva poi appellato tale sentenza, notificando l’appello alla F.I.G.C. in data 2 agosto 2004 (ovvero 75 giorni dopo la notifica della sentenza). La F.I.G.C. aveva allora eccepito la tardività dell’appello per non essere lo stesso stato notificato entro 30 giorni dalla notifica della sentenza.
In relazione a tale situazione, il Consiglio di Stato ha ritenuto ammissibile l’appello della Regal (quantomeno sotto il profilo della tempestività), sostenendo che lo stesso doveva essere proposto entro 90 giorni dalla pubblicazione (termine previsto dall’art. 21 bis della legge n. 1034/1971, in assenza di notifica), in quanto non doveva ritenersi valida la notifica della sentenza di primo grado effettuata dalla F.I.G.C. presso lo Studio legale dell’avvocato della Regal in primo grado, anziché presso tale avvocato in prima persona, a nulla rilevando il fatto che i due indirizzi coincidevano (quello dello Studio legale ove era stata fatta la notifica e quello dell’avvocato presso il quale essa avrebbe dovuto essere fatta) ed il fatto che la stessa sentenza del T.A.R. appellata riportava erroneamente, come domicilio della Regal, lo Studio legale anziché l’avvocato in prima persona.
Tale decisione (che, sotto tale profilo, ad una prima sommaria analisi, potrebbe apparentemente sembrare viziata da un eccessivo formalismo, ritenendo invalida una notifica effettuata presso lo Studio legale presso il quale l’avvocato difensore in primo grado si era domiciliato per non essere stata fatta in persona dell’avvocato direttamente), si basa verosimilmente sulla considerazione (non espressamente evidenziata, ma con tutta probabilità effettuata nella decisione de qua) che la notifica presso lo Studio legale nel quale è stato eletto il domicilio (senza indicazione del nominativo del singolo avvocato difensore, che ne è il vero destinatario, in quanto domiciliatario in prima persona) potrebbe “dispendersi” all’interno di questo e non pervenire al diretto interessato (cosa difficilmente immaginabile in Studi legali costituiti da poche unità, ma non del tutto da escludere in Studi legali costituiti da decine di avvocati), e ciò anche in considerazione del fatto che l’avvocato destinatario potrebbe non avere la propria sede effettiva presso tale Studio legale, ma potrebbe avere semplicemente eletto soltanto per quel singolo giudizio il proprio domicilio presso tale Studio legale.
A prescindere da ogni valutazione soggettiva sul contenuto e la verosimile ratio decidendi di tale profilo della sentenza de qua, ciò che si ritiene di dovere evidenziare, alla luce di tale decisione, è la necessità, nelle notifiche da effettuarsi nel domicilio eletto presso un avvocato, di indicare sempre, oltre al nome dello Studio legale presso il quale l’avvocato ha eletto il domicilio, anche il nominativo dello stesso avvocato, specificando che la notifica ha come destinatario lo stesso direttamente, e ciò in quanto, tenendo conto del precedente costituito dalla decisione de qua, la notifica indirizzata esclusivamente presso lo Studio legale (senza specifica indicazione dell’avvocato interessato) potrebbe essere ritenuta invalida.

2. L’obbligo per le federazioni di provvedere, ai sensi dell’art. 2 della legge n. 241/1990, anche nei confronti della richiesta di un soggetto non affiliato (ma che ha richiesto l’affiliazione) all’ordinamento sportivo.

La sentenza del T.A.R. impugnata aveva dichiarato inammissibile il ricorso contro il silenzio serbato dalla F.I.G.C., ritenendo che la stessa non avesse, a monte, alcun obbligo di provvedere, ai sensi dell’art. 2 della legge n. 241/1990, nei confronti di un soggetto (la Regal) che agiva nell’interesse di un soggetto (la A.C. Fiorentina) che non apparteneva all’ordinamento sportivo (essendo stata, in precedenza, la stessa dichiarata decaduta dall’affiliazione).
Il Consiglio di Stato ha ritenuto che, invece, sotto tale profilo, la Regal avesse pieno titolo ad ottenere un provvedimento sulla propria diffida, in quanto, pur non essendo la A.C. Fiorentina un soggetto affiliato alla F.I.G.C., la Regal aveva comunque richiesto l’attivazione delle procedure per la riaffiliazione della stessa: ne consegue che, pur se non espressamente indicato nella decisione impugnata, la stessa ha verosimilmente (e correttamente) ritenuto che un soggetto non può subire gli effetti negativi dal ritardo con il quale un “organismo di diritto pubblico” – (quale deve necessariamente configurarsi la Federazione, in virtù dei poteri autoritativi dei quali la stessa è titolare, come riconosciuto implicitamente anche dalla stessa legge n. 280/2003, che ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le questioni in materia di controversie con C.O.N.I. e federazioni sportive) – provvede in ordine a richieste effettuate ai sensi dell’art. 2 della legge n. 241/1990 (richieste di avvio di procedimenti amministrativi, che devono, pertanto, essere conclusi in 30 giorni con l’emanazione del provvedimento finale, come imposto da tale norma).
In sostanza, seppure la Federazione non si sia ancora pronunciata sulla richiesta di riaffiliazione dell’A.C. Fiorentina, tale mancata pronuncia non può certo costituire un elemento che (come invece aveva ritenuto il T.A.R. Lazio) determina la perdita del diritto ad ottenere l’emanazione di un provvedimento richiesto ai sensi dell’art. 2 della legge n. 241/1990 (ovvero ammettere o sollecitare la curatela fallimentare della Fiorentina a produrre la documentazione necessaria per l’iscrizione al campionato di Serie B e inserire tale società in tale campionato).

3. La carenza di legittimazione attiva del socio di una società.

Il Consiglio di Stato – pur effettuando un iter logico del tutto diverso a quello svolto dal T.A.R. (ritenendo, nel merito, pertanto, sussistente l’obbligo della Federazione di provvedere anche sulle istanze di soggetti non affiliati alla stessa, ma che abbiano fatto quantomeno richiesta di una nuova affiliazione) – è giunto comunque ad una declaratoria di inammissibilità dell’appello de quo, ritenendo la Regal, nella sua qualità di socio della A.C. Fiorentina, non legittimata ad agire in giudizio e specificando che il singolo socio (anche se titolare della maggioranza delle quote sociali) non è mai legittimato a svolgere attività “esterna” alla società (potendo soltanto svolgere attività “interna” alla stessa, anche invitando i legali rappresentanti a svolgere tutte le iniziative “esterne” ad essa): infatti, in via ordinaria, tutti i poteri (e quindi anche la legittimazione ad agire) spettano esclusivamente ai legali rappresentanti della stessa (presidente, amministratore delegato, consiglio di amministrazione, singoli consiglieri con deleghe specifiche, secondo quanto previsto dallo statuto della società), mentre, se la società è fallita, tutti i poteri sono conferiti esclusivamente al curatore fallimentare della stessa.
A sostegno di tale (ineccepibile) impostazione, il Consiglio di Stato richiama la sentenza della Cassazione, Sezione Terza, 4 aprile 2003, n. 5323: tale decisione aveva riconosciuto che “nelle società di capitali, che sono titolari di distinta personalità giuridica e di un proprio patrimonio, l’interesse del socio alla conservazione della consistenza economica dell’ente è tutelabile esclusivamente con strumenti interni, rappresentati dalla partecipazione alla vita sociale e dalla possibilità di insorgere contro le deliberazioni o di fare valere la responsabilità degli organi sociali, mentre non implica la legittimazione ad assumere iniziative esterne, quali azioni giudiziarie e impugnazioni di atti, il cui esercizio resta riservato alla società; ne consegue che, anche in caso di dichiarazione di fallimento della società esecutata, il socio, che agisca, come nel caso, anche in qualità di creditore della società esecutata, non è abilitato ad agire in via surrogatoria per la tutela del patrimonio della medesima, in quanto l’inammissibilità delle azioni esecutive individuali o della loro prosecuzione sui beni del debitore discendente dagli artt. 51 e 52 della legge fallimentare, si traduce nell’inammissibilità anche delle azioni ad esse strumentali, quali le azioni cautelari, la cui esperibilità – in applicazione dei principi generali, cui il sistema concorsuale proprio della procedura fallimentare è informato, dell’universalità oggettiva (secondo cui dalla data del provvedimento di fallimento il debitore è privato di tutto il suo patrimonio, inventariato e preso in consegna dal curatore) e soggettiva (in base alla quale il creditore, per soddisfarsi sul patrimonio inventariato del debitore, deve sottostare alla disciplina sulla formazione dello stato passivo, essendo i beni del debitore destinati alla soddisfazione delle ragioni creditorie concorrenti), posti rispettivamente dall’art. 42 della legge fallimentare e dagli artt. 51 e 52 della stessa – resta pertanto riservata al potere decisionale del curatore” (massima in Il Repertorio del Foro Italiano, 2003, Fallimento, 357).
In senso simile (ma non analogo) si era già pronunciata la stessa Sesta Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza 9 luglio 2004, n. 5025, ritenendo direttamente legittimati ad agire in giudizio gli amministratori giudiziari di una società (di calcio, anche in quel caso) sottoposta a sequestro giudiziario (in tale occasione, il Consiglio aveva ritenuto direttamente legittimati gli amministratori giudiziari, ritenendo che non sussistesse la necessità che il ricorso fosse sottoscritto anche da parte del legale rappresentante della società).
Nessuna possibilità di tutela diretta, pertanto, per i singoli soci, ma solo possibilità di sollecitare il curatore fallimentare ad agire per la tutela degli interessi della società fallita: soluzione che, seppure corretta dal punto di vista giuridico, lascia inevitabilmente scoperti gli interessi dei soci in tutti i casi in cui gli stessi non si trovino in accordo con il curatore fallimentare.

Conclusioni

La vicenda de qua impone un doppio ordine di considerazioni, relative, da una parte, agli effetti della stessa sul caso di specie e, dall’altra, al significato più ampio di tale decisione con riferimento all’applicazione dei principi del diritto amministrativo all’attività delle federazioni sportive.
1. Per quanto riguarda le conseguenze di tale decisione sul caso di specie, si osserva che, alla luce di quanto chiarito dal Consiglio di Stato nelle motivazioni della propria decisione, risulta, pertanto, evidente che, da un lato la Regal non ha alcun diritto ad ottenere dalla F.I.G.C. l’emanazione di un provvedimento conclusivo del procedimento dalla stessa iniziato con la notifica dell’originario atto di diffida, non sussistendo alcun obbligo in tal senso in capo alla F.I.G.C., in quanto la Regal risulta non legittimata a tutelare gli interessi della A.C. Fiorentina in via diretta, né in sede giurisdizionale, né (conseguentemente) in sede amministrativa, spettando tale legittimazione esclusivamente al curatore fallimentare; dall’altro lato, la sentenza de qua – riconoscendo nel merito l’obbligo di provvedere da parte di una federazione anche nei confronti di un soggetto non affiliato, ma che abbia comunque quantomeno richiesto una nuova affiliazione – apre la strada a percorrere tale iniziativa al curatore fallimentare della A.C. Fiorentina.
Bisognerà, pertanto, vedere se questo deciderà effettivamente di diffidare la F.I.G.C. a provvedere nel senso già richiesto dalla Regal, cosa non del tutto certa, anche in considerazione del fatto che i rapporti tra il socio-Regal e la curatela fallimentare non sembrerebbero “idilliaci”, come sembrerebbe doversi dedurre, almeno in apparenza, dalla vicenda de qua (nella quale la Regal aveva originariamente diffidato la F.I.G.C. ad emanare un provvedimento con il quale essa avrebbe dovuto prima obbligare il curatore fallimentare a produrre la documentazione per l’iscrizione al campionato di Serie B 2003-2004 e poi valutare tale documentazione ai fini dell’iscrizione della società A.C. Fiorentina a tale campionato).
Vista tale situazione di fatto, non sembra, pertanto, certo il fatto che il curatore fallimentare si attiverà in tal senso; la sentenza de qua però, riconoscendo nel merito il diritto del curatore fallimentare ad ottenere una pronuncia da parte della F.I.G.C. su richieste analoghe a quelle poste dalla Regal, potrebbe costituire paradossalmente uno strumento di pressione forte, in mano alla stessa Regal, per diffidare il curatore fallimentare ad attivarsi, minacciandogli (fondate) azioni di responsabilità in caso contrario; è evidente poi che – nel caso in cui l’azione in ipotesi proposta dal curatore fallimentare nell’interesse della A.C. Fiorentina dovesse eventualmente essere in futuro riconosciuta (in tutto o in parte) fondata (con una decisione in senso favorevole o della stessa F.I.G.C. oppure, in sede di impugnazione dell’eventuale provvedimento negativo emesso dalla F.I.G.C., con una decisione del giudice amministrativo) – il danno subito dalla Regal per il ritardo di tale decisione (ipoteticamente) favorevole, dovuto al tardivo espletamento delle azioni a tutela del patrimonio della A.C. Fiorentina da parte del curatore fallimentare, dovrebbe essere necessariamente risarcito dallo stesso curatore.
Lo stesso sembra, pertanto, al momento attuale trovarsi tra la “padella” e la “brace”: da una parte, l’opportunità per lo stesso di presentare alla F.I.G.C. la stessa richiesta rivoltale originariamente dalla Regal (in quanto a serio rischio di successiva responsabilità nel caso in cui non presenti tale richiesta), dall’altra parte, il serio rischio di dovere pagare alla Regal, in caso di esito positivo (in sede amministrativa o giurisdizionale) della propria richiesta alla F.I.G.C., i danni dalla stessa subiti per il ritardo nella presentazione di tale richiesta.
E’, invece, evidente che, per quanto riguarda la F.I.G.C., nel caso in cui il curatore presentasse tale richiesta, alla stessa converrebbe certamente rispondere con un provvedimento (positivo o negativo) espresso entro 30 giorni, ai sensi dell’art. 2 della legge n. 241/1990, in quanto, sotto tale profilo, il giudice amministrativo si è già espresso sull’eventuale illegittimità di un successivo silenzio della F.I.G.C. sulla richiesta del curatore fallimentare.
E così, quello che è certo è che, per paradossi del diritto comprensibili solo con un’attenta analisi delle cose, una (giusta) sentenza di inammissibilità (che, per definizione, dovrebbe costituire una vittoria per la federazione resistente) assume un curioso effetto potenzialmente coercitivo per il curatore fallimentare (al quale nessun atto del giudizio è stato mai notificato) ed un “effetto-boomerang” nei confronti della Federazione.
La F.I.G.C., infatti, non solo si vedrà costretta a provvedere nel caso in cui il curatore fallimentare della A.C. Fiorentina dovesse diffidarla ai sensi dell’art. 2 della legge n. 241/1990 (così come aveva fatto la Regal), ma, visto l’effetto di “precedente” della presente decisione, vede sancito nei propri confronti un nuovo (ma ovvio) principio generale, ovvero l’obbligo di concludere, entro 30 giorni e con un provvedimento espresso, ogni procedimento amministrativo iniziato ad istanza di un soggetto qualsiasi, presentata ai sensi e per l’effetto dell’art. 2 della legge n. 241/1990: la F.I.G.C. (così come ogni federazione), ove sia ravvisabile un obbligo giuridico in capo alla stessa ai sensi dell’art. 2 della legge n. 241/1990, sarà, pertanto, costretta a provvedere entro 30 giorni non solo nei confronti di tutte le eventuali diffide a provvedere che gli saranno indirizzate da soggetti appartenenti all’ordinamento sportivo (affiliati o tesserati), ma anche da tutti i soggetti che, pur non appartenendo allo stesso, abbiano quantomeno presentato richiesta di affiliazione o di tesseramento.
2. Proprio alla luce di tale aspetto, la decisione de qua si rileva interessante sotto un profilo più generale.
Tale sentenza costituisce, infatti, un’altra decisione che sancisce il definitivo assoggettamento del sistema sportivo (C.O.N.I. e federazioni sportive nazionali) e dell’attività oggettivamente amministrativa dallo stesso posta in essere (il C.O.N.I. come ente pubblico e le federazioni come sostanziali “organismi di diritto pubblico”, in virtù dei poteri autoritativi espressi con l’emanazione dei propri provvedimenti) ai principi sanciti dal diritto amministrativo nei confronti di tutti i soggetti (pubblici o privati) che, a prescindere dalla loro natura, esercitino comunque attività di diritto pubblico.
Con la sentenza 9 luglio 2004, n. 5025 – (la “madre” di tutte le decisioni in materia di “diritto amministrativo dello sport”, in quanto è stata la prima sentenza del massimo organo di giustizia amministrativa ad essere emanata dopo l’entrata in vigore della legge n. 280/2003) – i giudici di Palazzo Spada hanno riconosciuto l’oggettivo carattere di provvedimento amministrativo (anziché di presunto “lodo arbitrale”) delle decisioni della Camera di Conciliazione ed Arbitrato per lo Sport del C.O.N.I. relative all’ammissione ai campionati di società sportive, per il fatto (indiscutibile) di avere ad oggetto posizioni giuridiche soggettive (ovvero l’interesse a partecipare al campionato di competenza) riconoscibili come interessi legittimi, per loro natura non arbitrabili. Sotto tale profilo, fa seriamente pensare il fatto che la Camera di Conciliazione, ignorando tale sentenza (pur conoscendola bene, in quanto è stata depositata in numerosi giudizi innanzi ad essa), continui ad autodefinire come “lodi arbitrali” tutte le proprie decisioni, comprese quelle relative a questioni di ammissione ai campionati, con l’effetto di imporre a chiunque ricorra a tale organo di giustizia sportiva, in virtù di tale presunta (e già “sconfessata”) natura arbitrale delle proprie decisioni, l’obbligo di sottoscrivere una dichiarazione, a pena di ammissibilità del ricorso proposto, con la quale lo stesso rinuncia preventivamente al proprio diritto ad impugnare la relativa decisione della Camera di Conciliazione innanzi al T.A.R. Lazio. E’ evidente che un così macroscopico “ammutinamento” del massimo organo di giustizia domestica dell’ordinamento sportivo – rispetto a quanto, oltre ad essere già evidente di per sé per il fatto di costituire un principio-base del diritto (la non arbitrabilità degli interessi legittimi), è stato espressamente ribadito dal massimo giudice amministrativo dell’ordinamento statale, al quale quello sportivo è chiaramente subordinato – non potrà che portare ad un nuovo inevitabile “scontro”: sarà interessante vedere come valuterà il giudice amministrativo i ricorsi che saranno proposti avverso i provvedimenti emanati dalla Camera di Conciliazione con i quali, sulla base del “presunto” carattere arbitrale delle proprie decisioni, ha dichiarato inammissibili i ricorsi presentati innanzi alla stessa da una società di calcio (in materia di ammissione ai campionati) per essersi la stessa rifiutata di sottoscrivere la dichiarazione con la quale avrebbe dovuto preventivamente rinunciare alla successiva azione innanzi al giudice amministrativo; è indiscutibile che, sotto tale profilo, la legittimità di tali provvedimenti e del Regolamento della Camera di Conciliazione, come atto presupposto, potrebbe essere messa in forte discussione.
Sempre con la sentenza n. 5025/2004, il Consiglio di Stato ha inoltre sancito l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento (ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241/1990) nel caso di emanazione di provvedimenti amministrativi “federali” con i quali viene sottratta l’affiliazione ad una società sportiva.
Con la “sentenza Cecchi Gori”, il Consiglio di Stato sancisce (inevitabilmente) l’applicazione all’attività dell’ordinamento sportivo anche dell’obbligo di conclusione, entro 30 giorni, del procedimento amministrativo iniziato ad istanza di un soggetto ai sensi dell’art. 2 della legge n. 241/1990: è l’applicazione di un principio sottostante a tale decisione, ovvero l’applicazione alle istituzioni sportive di tutti i principi giuridici sanciti dal diritto amministrativo.
In questa fase storica, in cui l’ordinamento sportivo sembra ancora volersi sottrarre al proprio obbligato assoggettamento all’ordinamento statale, ai principi di diritto ed ai giudici dello stesso, non ci si può seriamente porre il dubbio di cosa ci prospetti il domani: verso una naturale e spontanea applicazione di tali principi o verso ulteriori disapplicazioni degli stessi da parte dei vari ordinamenti sportivi con conseguenti “picconate” del giudice amministrativo?
La storia di domani dirà il resto…

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V. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE VI – Sentenza 22 novembre 2004 n. 7664

Note

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