Enrico Follieri

_{Relazione al “Convegno in ricordo del prof. Nino Longobardi. Le questioni disciplinari nel pubblico impiego: tra procedimento e processo”, svoltosi a L’Aquila il 19 maggio 2026.}

SOMMARIO: 1. – Il convegno in ricordo di Nino Longobardi. 2. – Differenza funzionale tra i rapporti di pubblico impiego. 3. Aspetti differenziali generali tra i procedimenti disciplinari nell’impiego pubblico contrattualizzato e non contrattualizzato: A) sul piano sostanziale. 4. – Segue: B) sul piano processuale. 5. – L’iniziativa del procedimento disciplinare. 6. – Conclusioni.

1. Il convegno in ricordo di Nino Longobardi.

Questo è il convegno di Nino Longobardi che organizzava ogni anno, in occasione della chiusura degli incontri dedicati ai dottorandi.

Sono vividi nella mia mente i contatti con Nino prima dell’incontro aquilano: mi chiedeva di che cosa avrei parlato, mi invitava a trattare più approfonditamente certi punti rispetto ad altri e ad esporre con semplicità, rifuggendo da termini troppo tecnici. La sua preoccupazione era quella di non annoiare l’uditorio e di interessarlo alle problematiche.

In questi colloqui, Nino non è mai intervenuto per limitare la mia libertà di pensiero o indirizzarla a determinati fini perché egli aveva, potrei dire, un rispetto sacro della ricerca e dei suoi approdi, convinto della importanza di un metodo di confronto tra idee diverse.

Purtroppo, il nostro dialogo – che risale al tempo della organizzazione del primo San Giustino del 1990 – si è interrotto e il confronto avviene solo con i suoi scritti.

Oggi ci ritroviamo a ricordarlo in un convegno che si tiene nello stesso abituale periodo, su un tema che, sebbene non sia stato trattato specificamente da Nino, trova fondamento nei suoi lavori sulla dirigenza pubblica e sul procedimento, visti in prospettiva critica e di riforma della legislazione vigente.

Nino è stato allievo di Giuseppe Guarino, ma non lo si può inquadrare in una Scuola per il suo essere un uomo libero che rifuggiva da vincoli di ogni tipo, anche di carattere culturale. La sua produzione è caratterizzata da originalità di pensiero espresso sempre secondo le sue idee che non erano condizionate da interessi di nessun tipo.

Caro Nino, ci manchi. Sei stato per noi un esempio e un punto di riferimento e sono convinto che lo sarai anche per le nuove generazioni di studiosi.

2. Differenza funzionale tra i rapporti di pubblico impiego.

Il decreto legislativo 3 febbraio 1993 n. 29 segna un cambio di passo per i rapporti di lavoro con la pubblica amministrazione perché, in via generale, si avvia la privatizzazione e contrattualizzazione di tali rapporti e, in via di eccezione, si mantiene il sistema previgente per alcune categorie di impiegati pubblici e cioè: i magistrati ordinari, amministrativi e contabili; gli avvocati e procuratori dello Stato; il personale militare e delle Forze di Polizia di Stato; il personale della carriera diplomatica e della carriera prefettizia; i dipendenti che svolgono la loro attività in materia valutaria, per il credito e il risparmio pubblico e per la concorrenza e il mercato, Banca d’Italia, CONSOB e Autorità Garante per la concorrenza e per il Mercato.

Cino Vitta in una monografia del 1913, “Il potere disciplinare sugli impiegati pubblici” (edita da Società Editrice Libraria di Milano), definisce il rapporto di impiego pubblico ed esclude che abbia natura contrattuale come quello di impiego privato, perché se alcune categorie di dipendenti svolgono “servizi che si ritrovano identici nei rapporti economico-privati”, “altre attendono all’esercizio di poteri di sovranità” (pag. 79).

Apporta come esempio, per la prima categoria, l’impiegato ferroviario che “dirige convogli come un macchinista privato” o il funzionario del genio civile “che dirige la costruzione di ponti e strade come un privato ingegnere”; per la seconda, “i funzionari amministrativi e giudiziari, investiti di potestà d’impero e chiamati a perfezionare atti di diritto pubblico in modo che non ha riscontro nell’ordinamento della vita civile”.

Il Vitta rileva che “per questi ultimi è obbietto del rapporto d’impiego il potere pubblico, che è cosa essenzialmente fuori di commercio, e basta far questa osservazione per convincersi che bisogna formulare per essi apposita definizione del rapporto, che a motivo del contenuto non ha alcun carattere contrattuale privato” (pag. 79).

L’Autore porta a sostegno di questa impostazione la dottrina francese e, in particolare, l’Hauriou per il quale “i vantaggi della funzione” sono quasi “materializzati in un oggetto sensibile, che appare spettante al funzionario, come la cattedra al professore, lo stallo al Magistrato, il grado all’Ufficiale” (pag. 79).

È l’aspetto che la dottrina successiva ha qualificato come “specialità” del rapporto di pubblico impiego che attribuisce (può attribuire) al dipendente l’esercizio di una funzione amministrativa e del potere autoritativo.

Cino Vitta osserva che o si fa di questi rapporti una categoria di funzionari a parte che “non ha alcun carattere contrattuale privato, oppure (non essendosi mai fatta distinzione fra essi ed i rimanenti impiegati) rinunciare per tutti al concetto di contratto analogo a quelli di diritto civile” (pag. 79).

L’unitarietà del rapporto di pubblico impiego è rimasta sino al 1993, quando il legislatore ha operato la divisione, lasciando la natura pubblica per le categorie di dipendenti che esercitano una riconosciuta funzione autoritativa e privatizzando tutti i rapporti degli altri impiegati.

Questa distinzione connota il procedimento disciplinare che presenta diversità di disciplina, ma non per tutti gli aspetti.

Intendo esporre alcuni caratteri differenziali generali dei due procedimenti e la fase dell’iniziativa.

3. Aspetti differenziali generali tra i procedimenti disciplinari nell’impiego pubblico contrattualizzato e non contrattualizzato: A) sul piano sostanziale.

Le fasi essenziali del procedimento sono le medesime e la giurisprudenza e la dottrina li identifica nella:

–  contestazione degli addebiti;

– istruttoria;

– decisione.

Le fasi sono identiche perché è una scomposizione logica del procedimento che prescinde dalla disciplina di diritto positivo che riflette l’impostazione privatistica o pubblicistica del rapporto.

Sono dell’avviso che andrebbe considerata, come essenziale, anche la fase dell’iniziativa che assume particolare rilievo per l’obbligatorietà o meno dell’attivazione del procedimento disciplinare e di cui si dirà.

1. Aspetti differenziali generali sul piano sostanziale.

A1) Il procedimento disciplinare del rapporto di impiego pubblico privatizzato è regolamentato da queste fonti principali:

• la normativa specifica dettata dagli articoli da 54 a 55 novies (dieci articoli) del D.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 che richiama, tra l’altro, l’art. 2106 del Codice civile per il principio di proporzionalità della sanzione, “secondo la gravità della infrazione”;
• i Contratti Collettivi Nazionali di Lavoro che precisano, ferme le ipotesi sanzionatorie previste dal legislatore, la tipologia delle infrazioni e delle correlate sanzioni e di cui deve essere data idonea pubblicità;
• il codice di comportamento la cui violazione “è fonte di responsabilità disciplinare” (art. 54, comma 3, D.lgs. n. 165/2001) e che è stato approvato con D.P.R. n. 62/2013, aggiornato dal D.P.R. n. 81/2023, ove si stabiliscono i doveri minimi di diligenza, imparzialità e buona condotta che ogni dipendente della pubblica amministrazione è tenuto a rispettare, sia sul luogo di lavoro, sia on line.

Queste fonti disciplinano uniformemente, per tutti i rapporti di impiego pubblico contrattualizzato, il procedimento disciplinare, salvo le particolarità che sono previste nei CC CC NN LL per lo specifico comparto, ma che non possono derogare alla legge.

Il rapporto di impiego pubblico non privatizzato, invece, non è regolamentato in modo omogeneo perché il procedimento disciplinare è dettato “dai rispettivi ordinamenti” (art. 3 D.Lgs. 30.3.2001 n. 165) ed ogni categoria segue proprie regole stabilite con leggi e, a volte, regolamenti dell’amministrazione di riferimento.

Ciò comporta una disciplina particolare e propria di ogni categoria e, se è possibile identificare pur sempre le fasi di iniziativa, contestazione, istruttoria e decisione, si rinvengono, a volte, delle parcellizzazioni o segmenti delle fasi che assumono una propria individualità.

Si pensi ai magistrati amministrativi, soggetti all’”alta sorveglianza” del Presidente del Consiglio dei Ministri” (art. 31 L. 27 aprile 1982 n. 186) il quale può promuovere, come il Presidente del Consiglio di Stato, il procedimento disciplinare.

L’art. 32 della L. 27 aprile 1982 n. 186 rinvia, per i magistrati amministrativi, alle “norme previste per i magistrati ordinari in materia di sanzioni disciplinari e del relativo procedimento”, ma detta un procedimento specifico, molto articolato, con l’art. 33 della stessa legge.

Infatti, la richiesta del promuovimento del procedimento è inoltrato al Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa che affida ad una Commissione, composta da tre dei suoi componenti, l’incarico di procedere agli accertamenti preliminari; sulla base delle risultanze emerse, il Consiglio di Presidenza contesta “i fatti al magistrato”, con invito a presentare le sue giustificazioni e, “ove non ritenga di archiviare gli atti, incarica la Commissione”, quella che ha eseguito gli accertamenti preliminari, di “procedere alla istruttoria” che viene depositata presso la segreteria del Consiglio di Presidenza; di queste deliberazioni viene data immediata comunicazione all’interessato. Quindi, è fissata dal Presidente del Consiglio di Stato la data della discussione dinanzi al Consiglio di Presidenza che decide, dopo la relazione del componente della Commissione più anziano nel ruolo e aver ascoltato il magistrato sottoposto al procedimento disciplinare il quale “ha per ultimo la parola”, “ha facoltà di farsi assistere da altro magistrato” e può depositare difese scritte “non oltre dieci giorni prima della discussione”.

Deve intervenire ancora: il parere dell’Adunanza Generale del Consiglio di Stato (art. 13, comma 4, L. n. 186/82), previsto in materia dall’art. 5 R.D. n. 1054/2024, la deliberazione del Consiglio dei Ministri (art. 5 R.D. n. 1054/2024) e, infine, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri (art. 1, comma 1, L. n. 13/91 e artt. 31 e 33 L. n. 186/82), l’emanazione dell’atto nella forma del decreto del Presidente della Repubblica.

Tutti questi segmenti procedimentali sono scanditi con la prefissione di termini brevi, ma sono sollecitatori, non perentori, e la giurisprudenza (TAR Campania, Napoli, Sez. I, 19 maggio 2010 n. 7147) ha rilevato che non vi è alcun termine perentorio entro il quale il procedimento deve concludersi, non trovando applicazione nemmeno i novanta giorni previsti in via generale per il pubblico impiego dagli artt. 110 e 358 del D.P.R. n. 3/57.

Evidenzio che, per ogni categoria di personale pubblico non privatizzato, vi è un procedimento specifico che, a mio avviso, non sempre è giustificato ed è fonte di incertezza e contrario alla logica di semplificazione.

A 2) La configurazione del rapporto di impiego pubblico come contrattualizzato o non contrattualizzato, e delle fonti che li regolamentano, determina la natura giuridica del procedimento.

Il primo non è un procedimento amministrativo, ma è condotto “dalle pubbliche amministrazioni con i poteri propri del datore di lavoro privato” (C. Cass. 12.6.2015 n. 12245), con la conseguenza rilevante che eventuale lacuna normativa non può essere colmata o integrata con i principi generali dettati dalla L. n. 241 del 1990, diversamente dal rapporto di impiego pubblico non contrattualizzato che può ben ricorrere a quanto stabilito dalla legge generale sul procedimento amministrativo.

È una distinzione non da poco per la maggiore elasticità che deriva per il rapporto di impiego privatizzato.

4. Segue: B) Aspetti differenziali generali sul piano processuale.

Il procedimento disciplinare ha diverse fonti di regolamentazione non solo sul piano sostanziale, ma anche processuale.

Il procedimento disciplinare sul rapporto di pubblico impiego contrattualizzato è attribuito alla giurisdizione del “giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro”, ad eccezione delle “controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti” assegnate alla giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo il quale, in sede di giurisdizione esclusiva, conosce anche di tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro non privatizzato, “comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi “ (art. 63 D.lgs. 30.3.2001 n. 165).

I giudici amministrativi e i giudici ordinari sono due ordini giurisdizionali diversi che hanno una propria organizzazione, con organi di autogoverno differenziati, con uno stato giuridico, pur assimilabile, ma non sovrapponibile, e, soprattutto, hanno un distinto habitus mentale che condiziona le decisioni.

Infatti, le controversie per i rapporti di impiego pubblico non contrattualizzato vengono attribuite al giudice amministrativo per la rilevanza delle funzioni esercitate in cui predomina l’interesse pubblico che deve avere un suo spazio nel risolvere il contenzioso, con una conseguente diversa impostazione degli istituti del rapporto di pubblico impiego nel quale vi è una parità solo tendenziale tra il datore di lavoro e il dipendente, esercitando il primo poteri autoritativi.

Il rapporto di impiego pubblico contrattualizzato, invece, presenta già sul piano concettuale, una situazione di parità di partenza perché si basa sulla reciproca autonomia privata.

Di poi, un’assimilazione di disciplina tra i due rapporti non è “voluta” dal giudice amministrativo che, per mantenere la sua “specialità” sul sistema delle tutele, non può appiattirsi e uniformarsi alla giurisprudenza del giudice ordinario, pena il venir meno della stessa sua ragione di esistere nel nostro sistema giuridico, come ordine giurisdizionale diverso.

Altro profilo importante riguarda i poteri decisori del giudice.

Ai sensi del comma 2 bis dell’art. 63 del D. Lgs. 30 marzo 2001 n. 165, “nel caso di annullamento della sanzione disciplinare per difetto di proporzionalità, il giudice” ordinario del lavoro “può rideterminare la sanzione, in applicazione delle disposizioni normative e contrattuali vigenti”.

Il giudice ordinario può rideterminare, evidentemente in melius per il dipendente, la sanzione.

Questo potere decisorio è del giudice amministrativo, in base al Codice del processo amministrativo, solo quando eserciti la giurisdizione anche in merito nelle materie espressamente previste, potendo modificare e riformare l’atto amministrativo.

Il giudice amministrativo, però, non ha il potere di modifica e riforma dell’atto quando conosce della controversia sia come giudice di legittimità che come giudice esclusivo, per cui non può rideterminare la sanzione che ritenesse non proporzionata all’infrazione commessa dal dipendente.

Questa diversità di potere decisorio comporta che, nel rapporto di impiego pubblico non contrattualizzato, l’annullamento della sanzione per difetto di proporzionalità richiede che l’autorità amministrativa debba riprovvedere, determinando nuovamente la sanzione, con possibili negatività per il ricorrente vittorioso: se l’amministrazione non si adegui correttamente, il dipendente deve attivare ulteriore giudizio, ancorché di ottemperanza, innanzi al giudice amministrativo.

Inoltre, il rapporto contrattualizzato ha tre gradi di giudizio: Tribunale, Corte di Appello e Corte di Cassazione; quello non privatizzato, due gradi: Tribunale amministrativo regionale e Consiglio di Stato, in quanto il ricorso in cassazione è ammesso alle Sezioni Unite per i soli motivi inerenti alla giurisdizione.

Questi aspetti approfondiscono il solco tra le due discipline giuridiche.

5. L’iniziativa del procedimento disciplinare.

Nel rapporto di lavoro subordinato privato, di quello pubblico contrattualizzato e di quello pubblico non contrattualizzato, l’iniziativa del procedimento disciplinare è del datore di lavoro e, quindi, è ad iniziativa di ufficio e non su domanda del dipendente, destinatario del procedimento disciplinare, per l’evidente difetto di interesse di quest’ultimo.

Se, per ipotesi, il dipendente domandasse l’irrogazione di una sanzione disciplinare nei suoi confronti, il datore di lavoro privato non sarebbe tenuto ad iniziare il procedimento perché è nella sua libertà ed autonomia di applicare sanzioni per la violazione di doveri ai quali il dipendente si è impegnato nei suoi confronti.

Per il rapporto di impiego contrattualizzato si è discusso se valesse la stessa soluzione di autonomia o se fosse obbligatorio l’inizio dell’azione disciplinare, quando il datore di lavoro che, fisicamente, è individuato nel dirigente o nel responsabile della struttura, fosse venuto a conoscenza, in qualunque modo, di un fatto rilevante sul piano disciplinare.

La questione è stata risolta dal legislatore che ha rimarcato l’obbligatorietà dell’azione disciplinare con il D.Lgs. n. 150 del 2019 che ha modificato il D.Lgs. n. 165 del 2001, introducendo l’art. 55 –  quater,  comma 3 – quinquies,  che prevede una pesante sanzione, se non si attivi il procedimento disciplinare o non si adotti la sospensione cautelare dal servizio.

Infatti, si è previsto che, nel caso vi sia falsa attestazione della presenza in servizio, accertata in flagranza ovvero mediante strumenti di sorveglianza o di registrazione degli accessi o delle presenze, “per i dirigenti che abbiano acquisito conoscenza del fatto, ovvero, negli enti privi di qualifica dirigenziale, per i responsabili di servizio competenti, l’omessa attivazione del procedimento disciplinare e l’omessa attivazione del provvedimento di sospensione cautelare, senza giustificato motivo, costituiscono illecito disciplinare punibile con il licenziamento e di esse è data notizia, da parte dell’ufficio competente per il procedimento disciplinare, all’Autorità giudiziaria ai fini dell’accertamento della sussistenza di eventuali reati”.

Non si può evidentemente più dubitare dell’obbligatorietà dell’avvio dell’azione disciplinare che, nell’ipotesi di assenza dal servizio occultata con false attestazioni, comporta l’inizio di azione disciplinare per l’irrogazione della sanzione espulsiva del licenziamento per il dirigente o il responsabile della struttura.

La severa previsione legislativa è stata conseguenza della rilevanza mediatica di alcuni comportamenti di dipendenti pubblici che brillavano per assenteismo, ma risultavano fisicamente in servizio; quelli che sono stati definiti i “furbetti del cartellino”.

Ispirazione non diversa hanno le disposizioni dettate nei confronti di medici, compiacenti nel rilascio di certificati medici volti a giustificare le assenze dal lavoro (art. 55 – septies D.Lgs. 30 marzo 2001 n. 165).

La privatizzazione del rapporto di impiego pubblico viene superata, quando emerga la rilevanza di inderogabili doveri del dipendente che non possono essere lasciati alla libera autonomia del potere punitivo del datore di lavoro.

Qui emerge con prepotenza l’interesse pubblico che offusca e supera la disciplina privatistica del rapporto, rendendolo simile all’impiego pubblico non contrattualizzato.

Infatti, per quest’ultima tipologia di rapporto, l’esercizio dell’azione disciplinare è obbligatorio, dal momento che il titolare dell’azione è investito di un potere vincolato, in base ai principi costituzionali di legalità e imparzialità.

Lo stesso principio è sancito dall’art. 2 della L. n. 241 del 7 agosto 1990 laddove si stabilisce che, quando un procedimento debba essere iniziato d’ufficio, le “pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo”.

L’azione disciplinare è ad iniziativa di ufficio ed è, quindi, obbligatoria.

Obbligatorietà che si estende anche al rapporto di pubblico impiego contrattualizzato perché vi è l’interesse pubblico alla base del procedimento disciplinare, quando si effettui una prestazione lavorativa a favore di un datore di lavoro pubblico.

6. Conclusioni.

La divisione tra due specie del rapporto di pubblico impiego, contrattualizzato e non contrattualizzato, porta la rispettiva disciplina giuridica sotto l’influenza dell’impostazione privatistica e della giurisprudenza del giudice ordinario del lavoro ovvero pubblicistica e del giudice amministrativo, salvo le ipotesi nelle quali la rilevanza dell’interesse pubblico induce il legislatore ad uniformare le regole, come accade per l’obbligatorietà dell’azione disciplinare nei confronti dei dipendenti.

ABSTRACT

Vengono richiamati i precedenti incontri organizzati nello stesso periodo da Nino Longobardi, ricordando la sua figura di studioso libero ed originale.

Quindi, si affronta il tema del convegno, evidenziando la differenza funzionale tra i rapporti di pubblico impiego contrattualizzati e non contrattualizzati ed esponendo gli aspetti generali differenziali sia sul piano sostanziale che processuale. Si conclude, sottolineando la obbligatorietà dell’esercizio dell’azione disciplinare nei rapporti di pubblico impiego contrattualizzati e non contrattualizzati, per la rilevanza dell’interesse pubblico.

L'articolo Il procedimento disciplinare tra pubblico impiego contrattualizzato e non contrattualizzato. proviene da Giustamm.

Enrico Follieri

Relazione svolta al Convegno su “I regimi concessori tra Stato e mercato Genova 15-16 maggio 2026”.

Sommario: 1.- La relazione tenuta a Peschici, nel Gargano, il 2 febbraio 2024. I profili da esaminare. 2.- La proroga delle concessioni demaniali marittime in essere. 3.- Il bando di gara per la scelta dei concessionari. 4.- I criteri di aggiudicazione. 5.- L’indennizzo a favore del concessionario uscente. 6.- Rilievi conclusivi.

1. La relazione tenuta a Peschici, nel Gargano, il 2 febbraio 2024. I profili da esaminare.

Il 2 febbraio 2024 ho svolto a Peschici, nel Gargano, la relazione su: “Concessioni balneari: ci siamo?”, pubblicata su www.giustamm.it , rivista di diritto pubblico n. 2 del 28 febbraio 2024.

In detta relazione ho messo in evidenza: a) gli interessi pubblici, collettivi e privati, che si colgono sul piano politico-economico-sociale; b) la complessità sul piano giuridico per la presenza di funzioni legislative di diverso livello, europeo, statale e regionale, che comportano l’intervento di discipline giuridiche specialistiche e diversificate; c) le sentenze di autorità giurisdizionali europee, la Corte di giustizia dell’Unione Europea, e italiane, la Corte costituzionale, il giudice amministrativo, quello ordinario e quello contabile, con il rischio concreto di interpretazioni e approdi giurisprudenziali difformi; d) la frammentazione delle competenze amministrative: i beni sono di proprietà demaniale dello Stato; le Regioni hanno poteri di programmazione, pianificazione e indirizzo ed i Comuni li gestiscono, predisponendo bandi di gara e rilasciando le concessioni.

Forse, la complessità della situazione, in uno alla difficoltà di comporre gli interessi e portarli ad equilibrio, ha indotto il legislatore ad adottare normative ripetute di proroga delle concessioni demaniali in essere, procrastinando l’adozione di una disciplina legislativa volta a regolamentare la materia.

Nella relazione di Peschici, ho esposto la normativa e la giurisprudenza europea e nazionale, tentando di dare una risposta, a quel momento, alla tutela degli interessi dei concessionari e degli aspiranti concessionari.

Qui, vorrei esporre le ultime disposizioni legislative e le interpretazioni giurisprudenziali relative ai seguenti profili: la proroga delle concessioni in essere (art. 3 L. 5 agosto 2022 n. 118, come modificato dal D.L. 16 settembre 2024 n. 131, convertito in L. 14 novembre 2024 n. 166); il contenuto del bando di gara ed i criteri di aggiudicazione (art. 4, commi 4 e 6, L. ult. cit., e art. 8 D.L. 11 marzo 2026 n. 32, convertito in L. 8 maggio 2026 n. 71, “bando tipo”); l’indennizzo a favore del concessionario uscente (art. 4, comma 9, L. 5 agosto 2022 n. 118, come modificato dal D.L. 16 settembre 2024 n. 131, convertito in L. 14 novembre 2024 n. 166).

2. La proroga delle concessioni demaniali marittime in essere.

Il D.L. n. 131/2024 interviene, con l’art. 1, a modificare gli artt. 3 e 4 della legge 5 agosto 2022 n. 118, con una disciplina che vorrebbe essere esaustiva e che, per le concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali in essere, dispone la proroga generalizzata ed automatica fino al termine del 30 settembre 2027 che può essere differito con atto motivato dell’autorità competente, in caso, “a titolo semplificativo”, ricorra la “pendenza di un contenzioso o difficoltà oggettive legate all’espletamento” della procedura selettiva per il tempo strettamente necessario alla conclusione di quest’ultima e, comunque, non oltre il 31 marzo 2028 (art. 3 L. 5 agosto 2022 n. 118, come modificato).

La giurisprudenza amministrativa ha affrontato la questione se tale proroga sia conforme all’art. 49 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), all’art. 12 della Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2006/123 CE del 12 dicembre 2006 e alle sentenze della Corte di Giustizia UE del 14 luglio 2016, Promoimpresa, e del 20 aprile 2023, AGCM / Comune di Ginosa.

Secondo la giurisprudenza europea sulle concessioni demaniali marittime, (su cui sono interessanti le note di D. Granara, Le concessioni balneari tra le Corti e il legislatore: dialogo o monologhi? in Giur. Ital. 2023, 2710 e ss. e Le concessioni balneari al vaglio della Corte di giustizia dell’Unione Europea, ivi, 2024, 885 e ss) ritenuta la prevalenza del servizio balneare rispetto al bene, si applica l’art. 12 della direttiva del 2006 (c.d. Bolkestein) che  è self- executing  e l’art. 49 T.F.U.E. e, quindi, deve procedersi alla selezione tra i candidati potenziali se vi è interesse transfrontaliero certo e siano scarse le risorse naturali; la sentenza della Corte di Giustizia del 20 aprile 2023, poi, elimina il presupposto dell’interesse transfrontaliero certo, affermando che la concorrenza debba essere assicurata anche agli operatori del mercato interno, se vi è scarsità delle risorse naturali.

La giurisprudenza interna – e, segnatamente, gli arresti dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nn. 17 e 18 del 9 novembre 2021 –  in linea con quella europea, ha dichiarato la natura self- executing della direttiva Bolkestein, l’interesse transfrontaliero certo e la scarsità delle risorse naturali e, in conseguenza, ha disapplicato la L. 30 dicembre 2018 n. 145, nella parte in cui prorogava le concessioni demaniali sino al 31 dicembre 2033.

Tranne il TAR Puglia, Sezione distaccata di Lecce, che ha ritenuto non self- executing la direttiva Bolkestein e, quindi, possibile la proroga automatica, i giudici amministrativi italiani hanno stabilito principi conformi alle sentenze gemelle del Consiglio di Stato. Va ricordato che queste ultime sono state impugnate innanzi alla Corte di Cassazione perché, oltre a disapplicare la legge e a ritenere inefficaci le proroghe automatiche delle concessioni, hanno anche stabilito effetti conformativi che sembrano disposizioni dettate dal potere legislativo.

Infatti, l’Adunanza Plenaria ha deciso che: ogni futura ed eventuale ulteriore legge statale di proroga vada disapplicata; sono radicalmente nulli ed improduttivi di effetti tutti gli eventuali futuri provvedimenti di proroga di scadenza oltre il termine che l’Adunanza Plenaria ha fissato al 31 dicembre 2023; il legislatore approvi, senza indugio, una normativa di dettaglio, con adozione di criteri generali.

La sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 18 del 9 novembre 2021 è stata annullata dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 23 novembre 2023 n. 32559 che non ha potuto sindacare la decisione del giudice amministrativo sui punti innanzi detti riguardanti la contestazione dell’eccesso di potere giurisdizionale  poiché il ricorso è stato promosso da soggetti intervenuti nel giudizio amministrativo ed estromessi dal giudice amministrativo, non dalle parti principali del processo, per cui non erano legittimati a dedurre autonomamente le questioni attinenti al merito (par. 5.1., motiv., Corte di Cassazione).

La Corte ha fatto rientrare nei motivi attinenti alla giurisdizione la estromissione dal giudizio di enti che tutelano interessi collettivi perché la negazione della legittimazione ad intervenire nega la giustiziabilità di tali interessi e, quindi, la giurisdizione.

Il Consiglio di Stato, in sede di rinvio, con sentenza della Sezione VII del 20 maggio 2024 n. 4479, dopo aver respinto la richiesta che la controversia dovesse essere decisa dall’Adunanza Plenaria la cui sentenza era stata annullata, ha confermato la piena e diretta applicabilità dell’art. 12 della direttiva Bolkestein, se risulti, a seguito di istruttoria, la non scarsità delle risorse naturali o comunque l’interesse transfrontaliero certo ex art. 49 T.F.U.E., con conseguente obbligo della gara per individuare il concessionario. Inoltre, il Consiglio di Stato ha affermato che l’obbligo della gara è imposto dal diritto nazionale, pur in assenza dei presupposti previsti dalla normativa europea.

Quanto alla proroga, il Consiglio di Stato ritiene compatibile con il diritto dell’Unione la sola proroga “tecnica” delle concessioni, “funzionale allo svolgimento della gara” (motiv., par. 25) che l’autorità comunale deve avere già indetto o deliberato di “indirla in tempi brevissimi” (motiv., par. 25.1). In mancanza, la proroga non può andare oltre il 31 dicembre 2023.

Quindi, come era prevedibile, una conferma di quanto deciso dall’Adunanza Plenaria.

La sentenza n. 17/2021 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è stata sindacata dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione per i motivi attinenti alla giurisdizione all’udienza del 12 maggio 2026 e, ad oggi, non è nota la decisione.

Bisogna, però, considerare che anche se le Sezioni Unite annullassero la sentenza n. 17/2021 per motivi inerenti alla giurisdizione, non potranno mai escludere il potere di disapplicazione delle leggi dello Stato membro non conformi alla normativa e alla giurisprudenza europea che appartiene, non solo ad ogni giudice, ma anche all’autorità amministrativa.

Ormai, rappresenta un punto di non ritorno l’approdo cui è giunta la giurisprudenza, anche nazionale, che le proroghe non sono consentite, dovendo procedersi a gara di evidenza pubblica per l’assegnazione delle concessioni demaniali marittime nel rispetto dei principi di concorrenza, trasparenza, imparzialità ed uguaglianza tra gli operatori economici interessati.

In questa direzione è anche il D.L. n. 131/2024 e la previsione del bando tipo di cui all’art. 8 D.L. 11 marzo 2026 n. 32, convertito in L. 8 maggio 2026 n. 71, pur prevedendo una ulteriore proroga generalizzata delle concessioni in essere su cui la giurisprudenza, quasi unanime, ha ribadito la tesi della disapplicazione per contrasto con il diritto dell’Unione europea.

Il TAR Abruzzo, Sezione distaccata di Pescara, in particolare, stante la pacifica interpretazione, con ordinanza n. 9 del 20 gennaio 2026, ha accolto la domanda cautelare dell’autorità Garante della concorrenza e del mercato (A.G.C.M.) che ha impugnato la delibera della Giunta di un Comune costiero, Vasto, la quale dava “indirizzo di governo al Dirigente” perché espletasse le procedure di evidenza pubblica per assegnare le concessioni demaniali marittime “previa approvazione definitiva” dei piani di regolamentazione delle aree demaniali marittime e, comunque, “non oltre il termine fissato dal legislatore nazionale del 30 settembre 2027”.

Per il TAR abruzzese, le previsioni “normative di matrice eurounitaria poste a tutela della concorrenza”, “impongono l’immediata indizione di procedure selettive pubbliche aperte al mercato e trasparenti per l’assegnazione delle concessioni demaniali marittime”, per cui è illegittimo subordinare lo svolgimento delle gare all’approvazione dei piani spiaggia e applicare la proroga stabilita dal legislatore che il Comune ha l’obbligo di disapplicare.

Pertanto, il TAR, sospesa la delibera di indirizzo della Giunta, “ordina al Comune di Vasto di indire, senza ulteriori differimenti, le procedure di evidenza pubblica per l’assegnazione delle concessioni demaniali marittime”, nel termine di trenta giorni.

La Sezione VII del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 1112 del 25 marzo 2026, ha confermato l’ordinanza del TAR Pescara, gravando il Comune delle spese processuali.

Soluzione non diversa è stata seguita dal TAR Liguria, esaminando il merito, con tre sentenze gemelle nn. 111, 112 e 113 del 2 febbraio 2026 per i Comuni di Pietra Ligure, Sarzana e Laigueglia, con riferimento alla proroga disposta dall’art. 3, comma 3, della L. n. 118/2022, prima delle modifiche apportate dal D.L. n. 131/2024, che disponeva la proroga al 31 dicembre 2024.

Per il TAR ligure, la normativa interna in contrasto con le disposizioni eurocomunitarie va disapplicata e la proroga generalizzata lo è, essendo ammissibili solo le c.d. proroghe tecniche dei rapporti scaduti per “consentire l’espletamento e la conclusione delle procedure di gara già iniziate” (motiv., par. 11.2.2), come dispone l’art. 3 L. n. 118/2022, correttamente inteso. Ne è conseguito l’annullamento dei provvedimenti di Giunta comunale recante indirizzo ai Dirigenti di differimento del termine di scadenza delle concessioni demaniali marittime, disponendo per l’indizione “al più presto” di gara pubblica, da concludersi “entro il maggio-giugno 2026 al fine di consentire l’assegnazione delle concessioni ai nuovi assegnatari in tempo per la stagione turistica del 2026, anche perché le concessioni in essere, in quanto oggetto di proroga generalizzata, sono divenute inefficaci e non legittimano l’ulteriore permanenza dei rispettivi titolari sulle aree demaniali”.

Le tre decisioni del TAR Liguria sono state impugnate innanzi al Consiglio di Stato, i cui appelli ad oggi non sono definiti, ma, in sede cautelare monocratica, è stata sospesa, con decreto cautelare del 5.5.2026, la sentenza n. 111/2026, in attesa della trattazione in Camera di Consiglio.

Di avviso diverso, il TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 12 luglio 2025, n. 1214, secondo cui il D.L. n. 131/2024 è compatibile con il diritto europeo perché la proroga sino al 30 settembre 2027 rileva “come limite massimo di estensione delle concessioni in essere…, fermo restando che, ove la singola amministrazione completi le operazioni antecedentemente e, quindi, i nuovi concessionari siano pronti all’ingresso, le concessioni prorogate potranno venire a scadenza anche prima del 30 settembre 2027” (motiv., par. 11.3). La proroga, poi, è correlata all’obbligo dei Comuni di procedere allo svolgimento delle gare e “non è volta a ritardare ulteriormente lo svolgimento delle procedure di gara, ma interviene unicamente ai fini della regolamentazione dei rapporti concessori in essere nelle more dello svolgimento delle gare stesse ed è, pertanto, qualificabile alla stregua di una proroga di natura c.d. tecnica, la cui compatibilità con l’ordinamento comunitario è stata già confermata da parte della giurisprudenza amministrativa” (motiv., par. 11.3). Non è, poi, rilevante, secondo il TAR, che questa proroga tecnica sia stata stabilita con legge-provvedimento, in mancanza di una riserva di amministrazione sul punto.

In sostanza, l’orientamento del TAR Lecce “salva” dalla disapplicazione il D.L. n. 131/2024 perché è, di per sé, una proroga tecnica, in attesa che vengano bandite le gare, anche se non ancora si proceda all’indizione, purché si concludano entro il 30 settembre 2027 e la proroga cessa, anche prima, a conclusione del procedimento di evidenza pubblica che individua il nuovo concessionario.

Quindi, si differenzia dalle altre pronunzie, in quanto il TAR Lecce non impone l’immediato esperimento delle gare, essendo essenziale la conclusione nel termine stabilito dalla legge.

Dall’esame della giurisprudenza emerge un dato: quando l’autorità amministrativa locale adotti un provvedimento di proroga o di indirizzo rischia il ricorso e la pronunzia negativa del giudice; se, invece, rimane inerte, il concessionario in essere continua a gestire in attesa della conclusione della gara non ancora bandita, poiché la proroga, disposta con legge-provvedimento, è automatica;

il concessionario non si espone nemmeno alla sanzione penale per la occupazione dell’area demaniale ex art. 1161 del Codice della Navigazione “fino alla data di stipulazione dell’atto che regola il rapporto concessorio” (art. 4, comma 7, L. 5.08.2022 n. 118 e ss.mm. ed. i.), in base alla previsione legislativa.

Gli operatori del settore, aspiranti concessionari, o l’autorità Garante per la concorrenza ed il mercato, se intendono indurre l’amministrazione ad indire la gara, devono formalizzare il silenzio inadempimento comunale e ricorrere contro di esso, con i conseguenti tempi necessari perché l’amministrazione inizi la procedura selettiva e che consentiranno, di fatto, ai concessionari di godere della proroga.

Quindi, l’amministrazione comunale che intenda mantenere lo status quo sino al 30 settembre 2027, può raggiungere il risultato, se rimane inerte.

Comunque, si può affermare che la proroga tout court non pare più una soluzione praticabile e l’amministrazione deve decidersi a bandire le gare.

3. Il bando di gara per la scelta dei concessionari.

I commi 4,5 e 6 dell’art. 4 L. 5.8.2022 n. 118, come modificati dal D.L. n. 131/2024, riguardano il bando di gara.

Il comma 4 dell’art. 4 elenca il contenuto del bando dalle lettere a) a q) di cui segnalo alcuni aspetti che destano perplessità.

1. Il concorrente deve allegare alla domanda il piano economico-finanziario per “garantire la sostenibilità economica del progetto e che include la quantificazione degli interventi da realizzare” (lett. l) dal momento che va a determinare la durata della concessione che “non è inferiore a cinque anni e non è superiore a venti anni ed è pari al tempo necessario a garantire l’ammortamento e l’equa remunerazione degli investimenti previsti dal piano economico-finanziario dell’aggiudicatario” (comma 5 art. 4 detto).

Ciò significa che il bando non determina un elemento importante della concessione, la sua durata, che viene fissata a conclusione della gara e dopo la scelta dell’aggiudicatario il quale decide la durata con il piano economico-finanziario da lui redatto.

Piano che fornisce diversi elementi da valutare come criteri di aggiudicazione delle offerte e che privilegia gli operatori che hanno maggiori capitali da investire in un panorama nazionale che vede tra i concessionari uscenti molti nuclei familiari, con scarse disponibilità economiche.

1. Non si comprende perché la cauzione da prestare all’atto della stipula della concessione sia a garanzia della totalità del “pagamento del canone e degli altri obblighi gravanti sul concessionario”, ma per l’indennizzo da versare al concessionario uscente solo “ai fini di quanto previsti dal comma 9, quarto periodo” (lett. b) e cioè “in misura non inferiore al venti per cento”.

Non è chiaro perché non per l’intero.

4) I criteri di aggiudicazione.

I criteri di aggiudicazione sono dettati dal comma 6 dell’art. 4 L. 5.8.2022 n. 118, come modificato dal D.L. n. 131/2024, dalla lettera a) alla m).

Non sono criteri di valutazione esaustivi poiché l’elencazione è preceduta da “l’ente concedente applica anche i seguenti criteri di aggiudicazione”, per cui il concedente può aggiungerne di altri, specie in relazione alle particolari caratteristiche dell’area demaniale.

L’aggiudicazione avviene con il metodo che si può assimilare a quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tipico degli appalti più che delle concessioni; per quest’ultime non vi è la definizione dell’art. 108 D.Lgs. n. 36/2023, secondo cui si seleziona il “miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia”.

Il punteggio di 100 si ripartisce tra l’offerta economica e quella tecnica in un rapporto percentuale che definisce la stazione appaltante secondo le caratteristiche del contratto senza l’imposizione di un punteggio minimo, salvo il punteggio massimo del 30% dell’offerta economica per contratti ad alta intensità di manodopera, dei servizi di trasporto per le uscite didattiche ed i viaggi di istruzione e del 10% per i beni e servizi informatici, quando il contesto di impiego è connesso alla tutela degli interessi nazionali strategici (art. 108, comma 4, D.Lgs. n. 36/2023).

Qui, si mutua sostanzialmente il metodo ordinario di aggiudicazione dell’appalto, ma non è previsto alcun limite percentuale, per cui il concedente può fissare il rapporto percentuale in base alla specifica area da dare in concessione.

Quando, però, interverrà il decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti di approvazione del bando tipo, previsto dall’art. 8 D.L. 11.3.2026 n. 32, gli enti concedenti, per discostarsene, dovranno motivare adeguatamente, come dispone l’art. 83, comma 3, D.Lgs. n. 36/2023, ancorché quest’ultimo sia riferito ai bandi tipo per gli appalti, approvati dall’ANAC. L’adozione del bando tipo ha lo scopo di “promuovere condizioni omogenee di affidamento delle concessioni demaniali” (art. 8 D.L. n. 321/026).

Nel bando tipo ministeriale dovranno necessariamente essere indicati “i criteri di aggiudicazione” (art. 4, comma 4, lett. o L. 5.8.2022 n. 118) e, quindi, la ripartizione percentuale tra offerta tecnica ed offerta economica. La valutazione dell’offerta, per il punteggio da attribuire alla parte economica, fa riferimento, secondo la legge, esclusivamente allo “importo offerto rispetto all’importo minimo di cui al comma 4 lettera e)” (art. 4, comma 6, lett. a), cioè all’indennizzo da corrispondere al concessionario uscente e sul quale mi soffermerò dopo.

Non entra nella valutazione dell’offerta economica, un’eventuale proposta di aumento del canone demaniale che resta nella quantità stabilita dallo Stato.

Tutte le altre previsioni, dalla lettera b) alla m), riguardano l’offerta tecnica che può dividersi tra qualità e condizioni: del servizio offerto agli utenti, dei beni ed impianti da asservire alla concessione, degli obiettivi di politica sociale – ambientale, degli impegni verso i lavoratori e dei concessionari uscenti.

Tra i criteri di aggiudicazione vi è la previsione di inserire nel bando, per “garantire la massima partecipazione, il numero delle concessioni di cui è già titolare, in via diretta o indiretta, ciascun offerente nell’ambito territoriale” che è, in effetti, un criterio di esclusione – ammissione, non di aggiudicazione.

Tale previsione del bando non consente l’aggiudicazione all’offerente che raggiunga il numero delle concessioni stabilite.

Il punteggio della componente economica parametrata all’indennizzo da corrispondere al concessionario uscente pone in una posizione privilegiata quest’ultimo che, se partecipa alla gara, può incrementare l’offerta anche in quantità notevole perché, di fatto, è una partita di giro. Questo criterio altera la concorrenza e non è proprio in linea con l’art. 12, paragrafo 2, della direttiva Bolkestein che, oltre a vietare la procedura di rinnovo automatico, prevede di non “accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami”.

Il concessionario uscente è indubbiamente avvantaggiato nella gara, specie se il concedente stabilisce una percentuale significativa di punteggio per l’offerta economica.

La problematica è stata avvertita dal Ministero che, nella bozza predisposta per il bando tipo, non solo fissa al dieci per cento il punteggio per l’offerta economica, ma aggiunge, come criterio, anche l’aumento sull’importo del canone demaniale e limita ulteriormente la rilevanza dell’importo offerto per l’indennizzo, fissandolo al trenta per cento del 10 per cento, riservando all’aumento del canone demaniale il settanta per cento del 10 per cento.

Quindi, il bando tipo, se approvato in questa versione, contiene il punteggio per l’aumento dell’indennizzo al concessionario uscente nel trenta per cento del dieci per cento del punteggio totale di cento.

È sufficiente per superare il contrasto con il paragrafo secondo dell’art. 12 della direttiva Bolkestein o produce un vulnus al principio della concorrenza accordando comunque un vantaggio “al prestatore uscente”?

Da altro punto di vista, la bozza del bando tipo introduce l’importo del canone demaniale come ulteriore criterio per la valutazione dell’offerta economica, non previsto dalla legge.

Il decreto ministeriale che approva il bando tipo deve essere conforme a quanto stabilito dalla legge, ma, nello stesso tempo, i criteri indicati legislativamente non sono esaustivi, come già evidenziato, per cui se ne possono prevedere altri.

Mi pare che i criteri per l’attribuzione del punteggio per l’offerta economica meritino una maggiore riflessione.

5) L’indennizzo a favore del concessionario uscente.

Il concessionario uscente, in caso di rilascio della concessione a favore di altri, “ha diritto al riconoscimento di un indennizzo a carico del concessionario subentrante” (art. 4, comma 9, L. 5.08.2022, n. 118, come modificato).

L’indennizzo è quantificato sulla base di due poste: a) “valore degli investimenti effettuati e non ancora ammortizzati al termine della concessione” che comprende quelli eseguiti a seguito di eventi calamitosi o di sopravvenuti obblighi di legge, ma esclude “ogni misura di aiuto o sovvenzione pubblica eventualmente percepita e non rimborsata” (comma 9 ult. cit.); b) “quanto necessario per garantire al concessionario uscente un’equa remunerazione sugli investimenti effettuati negli ultimi cinque anni, stabilita sulla base di criteri previsti con decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, da adottare entro il 31.03.2025”; questo decreto non è stato adottato e il legislatore ha previsto tale ipotesi, stabilendo che tale mancanza “non giustifica il mancato avvio della procedura di affidamento”.

L’importo di tutte e due le poste è determinato con perizia, a spese del concessionario uscente, acquisita dall’ente concedente prima della pubblicazione del bando di gara e “rilasciata in forma asseverata” da un professionista o da un collegio di professionisti nominato dal concedente tra cinque nominativi indicati dal Presidente del Consiglio nazionale dei dottori commercialisti e degli esperti contabili.

Il perfezionamento del rapporto con il nuovo concessionario è subordinato, a pena di decadenza, all’avvenuto pagamento dell’indennizzo “in misura non inferiore al venti per cento”.

Segnalo alcune questioni.

1. La natura giuridica dell’indennizzo.

L’indenizzo non è il corrispettivo per i beni che sono asserviti alla concessione ed è indipendente da essi.

Infatti,  l’ottavo comma dell’art. 4 detto prevede che il concedente può ordinare al concessionario uscente, ai sensi dell’art. 49 del codice della navigazione, la demolizione, a sue spese, delle opere non amovibili e per le quali non va versato alcun compenso, in quanto acquisite di diritto dallo Stato.

Di poi, la quantificazione dell’indennizzo è stabilita con un provvedimento che considera gli investimenti, cioè le somme in danaro impiegate dal concessionario uscente e non il prodotto degli investimenti, per cui la perizia è svolta sui documenti contabili e fiscali per esercitare l’attività connessa alla concessione, riguardante la dotazione di beni amovibili e non amovibili, non sulle opere eseguite che potrebbero anche non essere più presenti sull’area.

Inoltre, a parte gli investimenti non ammortizzati, la seconda posta dell’indennizzo riguarda gli investimenti effettuati negli ultimi cinque anni, a prescindere dal se siano stati ammortizzati o meno, per garantire “un’equa remunerazione”.

L’indennizzo è una sorta di liquidazione di fine rapporto, quella che comunemente viene indicata come “buonuscita” e non un ristoro per i beni a servizio della concessione.

1. La decadenza della nuova concessione per il mancato versamento del venti per cento dell’indennizzo.

La legge impone il versamento di almeno il venti per cento dell’indennizzo al concessionario uscente, sanzionato con la decadenza della nuova concessione, anche se non determina la prosecuzione del precedente rapporto concessorio.

Non si prevede nulla per il residuo importo dell’indennizzo – che è ben l’ottanta per cento – né per quanto riguarda il tempo del pagamento, né per tutele  aggiuntive rispetto a quelle che già predispone l’ordinamento.

È un aspetto – quanto meno per il quando del pagamento – che dovrà essere specificato nel bando e indicato nell’atto concessorio.

1. Il pagamento dell’indennizzo da parte del concessionario subentrato.

Il concessionario subentrato è tenuto a corrispondere al precedente concessionario l’indennizzo, ma non ottiene nulla in cambio.

Non gli è garantito l’utilizzo dei beni inamovibili, sia perché possono non esserci più, sia perché possono essere rimossi, dal momento che l’indennizzo remunera gli investimenti, a prescindere dai beni a servizio della concessione.

Al nuovo concessionario si impone il pagamento per il ristoro della cessazione dell’attività del precedente concessionario che è problema socio-economico di cui dovrebbe farsi carico lo Stato.

6) Rilievi conclusivi.

Vi sono ancora significativi vuoti di disciplina, come il decreto ministeriale sui criteri per la quantificazione dell’indennizzo a favore del concessionario uscente o la mappatura delle coste.

L’insieme delle disposizioni non danno, comunque, l’idea di un compiuto assetto degli interessi e di una regolamentazione giuridica sistematica, nonostante siano trascorsi lustri di proroghe che avrebbero consentito riflessioni più attente e ponderate e l’adozione di una normativa organica.

ABSTRACT

Sono affrontati gli attuali profili ritenuti rilevanti sulle concessioni c.d. balneari, riguardanti: la proroga delle concessioni demaniali in essere; il contenuto del bando di gara per la scelta dei concessionari; i criteri di aggiudicazione e l’indennizzo a favore del concessionario uscente.

Su ciascuno degli aspetti vengono esposti elementi di criticità che portano a concludere che la disciplina non sia completa, né organica.

L'articolo LO STATO DELL’ARTE DELLE CONCESSIONI C.D. BALNEARI proviene da Giustamm.

ENRICO FOLLIERI

CONCLUSIONI

SOMMARIO: 1. Il prossimo convegno. – 2. Scopo degli incontri. – 3. Il metodo in generale. – 4. Pluralità di metodi nel diritto amministrativo. – 5. Sintesi delle relazioni. – 6. Sintesi degli interventi. – 7. La storia della dottrina amministrativistica punto di partenza di ogni ricerca. – 8. Il metodo nello studio e nell’esposizione della storia della dottrina.

1. Il prossimo convegno.

Voglio, innanzitutto, darvi notizia del prossimo convegno sul metodo in diritto amministrativo che si terrà a Pescara dopo il 15 maggio 2026, in data e argomento che sarà mia cura farvi avere tempestivamente.

2. Scopo degli incontri.

Credo sia opportuno ribadire qual è lo scopo di questi incontri per eliminare possibili equivoci.

Non si è voluto individuare quale sia il giusto metodo, né uniformare i metodi, né affermare che un metodo sia superiore ad un altro, ma confrontare i diversi metodi ed opinioni, per ampliare le conoscenze e per prendere consapevolezza che, in base al metodo seguito, si arrivi a determinate soluzioni.

Quindi, nel rispetto del pensiero di tutti, discutere del metodo nel diritto amministrativo.

3. Il metodo in generale.

Ho già evidenziato in altri convegni che occorre partire da una definizione condivisa di metodo per evitare che ognuno parli secondo la propria lingua, rendendo difficile, se non impossibile, il dialogo.

Si è definito il metodo, in generale, come un procedimento composto da azioni che si eseguono allo scopo di conseguire un risultato ed è riferibile ad ogni attività umana e, come ho evidenziato nella relazione introduttiva al primo incontro sul metodo svoltosi a Lucera il 22 marzo 2024, si compone di cinque elementi: procedimento (materiale o intellettuale); funzione – oggetto; strumenti; risultato; ripetibilità.

Il metodo che, in sé, è un meccanismo, si connota in relazione alla funzione – oggetto e alla ripetibilità.

Nel diritto, il metodo si articola in più direzioni, a seconda del risultato che si voglia conseguire, tra cui si può distinguere: la ricerca scientifica, l’insegnamento universitario, lo studio della disciplina come apprendimento, la tutela giudiziaria, la decisione del giudice. Ciascuno di questi profili si distingue in più aspetti come spero di aver dimostrato nella già richiamata relazione introduttiva di Lucera (pubblicata in Diritto e Processo Amministrativo 2024, 281-311).

4. Pluralità di metodi nel diritto amministrativo.

Non è facile trarre conclusioni da un convegno che ha visto avvicendarsi, non solo tre approfondite relazioni, ma anche numerosi interessanti interventi.

Un dato, però, risulta chiaro e confermato, se si considerano i precedenti quattro convegni: i metodi di ricerca nel diritto amministrativo sono diversi, a volte frutto dell’appartenenza a scuole che hanno un marcato carattere, altre volte all’impostazione del singolo, altre alla specificità del tema affrontato o del settore in cui si opera e che presenta le sue specificità, altre ancora al taglio storico o speculativo che si dà al lavoro e così via.

5. Sintesi delle relazioni.

Michele Trimarchi si preoccupa di chiarire l’oggetto della sua relazione con le questioni sul metodo, evidenziando una sorta di intreccio tra i profili riguardanti la tematica d’indagine ed il metodo che è influenzato da un dato sistema ordinamentale.

Invero, non c’è bisogno di questa precisazione perché Michele Trimarchi individua il metodo che devono seguire il ricorrente ed il giudice nel sindacare l’azione discrezionale della pubblica amministrazione e per giungere ad un giudicato che sia effettivamente tale.

Infatti, Michele Trimarchi ricostruisce il percorso teorico alla base della divisione dei poteri che, da principio a garanzia della funzione legislativa nei confronti dei poteri esecutivo e giudiziario nonché del cittadino nei confronti del potere inteso unitariamente, è poi stato invocato a tutela dell’esercizio del potere amministrativo, costituendo uno scudo al sindacato del giudice sulle scelte discrezionali, con devoluzione delle liti tra privato e pubblica amministrazione ad una autorità diversa dal giudice ordinario. Successivamente, però, la separazione dei poteri è divenuto un modello teorico delle funzioni dello Stato, distinte per il procedimento occorrente per la formazione dei rispettivi atti e Michele Trimarchi invita ad evitare confusione tra la funzione giurisdizionale e quella amministrativa  che devono essere ben distinte, ed il giudice, per assolvere alla sua funzione, deve garantire la  “massima tutela possibile compatibile con la diversità della funzione giurisdizionale rispetto a quella amministrativa”.

L’applicazione di questa impostazione al sindacato e al giudicato nel processo amministrativo traccia il metodo che devono seguire il ricorrente ed il giudice per raggiungere il risultato della massima tutela possibile.

Si tratta di un metodo perché viene fissato l’obiettivo e si indicano le modalità, i passaggi, l’impostazione che il ricorrente e il giudice devono percorrere per assicurare la massima tutela possibile.

Quanto al sindacato del giudice, questi non deve sentirsi limitato dalla distinzione tra legittimità e merito, ben potendo affrontare la valutazione dell’esercizio del potere nella sua globalità con il metro, sulla scia degli insegnamenti di Franco Ledda, della “ragionevolezza” in base alle prospettazioni alternative del problema amministrativo da parte del ricorrente; ciò non comporta la sostituzione del giudice all’amministrazione che sarebbe in contrasto con il modello della separazione dei poteri perché, nel caso la soluzione dell’amministrazione non sia ragionevole, il giudice può esercitare il sindacato ed accogliere il ricorso ma, se si è in presenza di prospettazioni entrambe ragionevoli, il giudice non può preferire la soluzione del ricorrente, ma deve respingere il ricorso, non potendosi sostituire all’amministrazione.

L’applicazione della massima tutela possibile porta, pur con distinguo e precisazioni limitative, all’affermazione che, per ottenere un giudicato stabile, l’amministrazione può compiere le sue valutazioni nel momento che precede il giudizio, e successivamente alla sentenza, la discrezionalità è da ritenersi ormai esaurita.

La relazione traccia un percorso per la tutela in un’ottica garantistica, con tratti originali e di estremo interesse.

Gherardo Maria Marenghi, nell’ apprezzabile relazione sia per la sintesi che per l’incisività che non hanno fatto ombra all’approfondimento, indica la forma della funzione come principio del metodo e pone l’accento sulla necessità della partecipazione che deve essere effettiva e che assume essenziale rilievo nello svolgimento del procedimento amministrativo. Il cittadino intende essere realmente considerato e la partecipazione deve diventare un metodo di amministrare, dal momento che il diritto amministrativo si risolve più nella preparazione del provvedimento che in quest’ultimo.

Qui il metodo rileva perché si coltiva lo scopo di rendere democratico l’esercizio del potere amministrativo e di legittimarlo attraverso la partecipazione effettiva e sostanziale, non formale.

Sergio Perongini, che ringrazio unitamente alla sua “squadra” per l’ottima organizzazione del convegno,  presenta il libro di Diego Valitutti, “La bella addormentata. La scienza del diritto e il problema della sua autonomia” (2024) di cui evidenzia l’attualità quando l’Autore afferma la necessità del diritto contro la barbarie della forza e si ferma particolarmente su tre dei profili affrontati nell’opera: a) se il diritto è vera scienza; b) l’oggetto della scienza giuridica; c) le indicazioni metodologiche. Dalla relazione emerge che il criterio fondante del merito è il parametro costituzionale.

Una relazione densa e ricca di spunti che ci ha affascinati.

6. Sintesi degli interventi.

Gli interventi sono frutto di intuizioni e approfondimenti molto interessanti e ne tratterò per flash, sperando di aver colto il profilo essenziale, chiedendo scusa agli Autori se non ritroveranno tutto quello che hanno esposto o se coglieranno dei travisamenti e degli errori. A mia parziale discolpa, può esserci il fatto che si sono succeduti in continuità, nello stesso giorno, venti interventi e posso aver avuto cali di attenzione.

Lorenzo Lentini, Presidente della Camera Amministrativa di Salerno, sottolinea che il processo amministrativo è un giudizio speciale rispetto a quello civile e richiede, a titolo esemplificativo, una particolare tecnica di tutela in relazione al se si facciano valere gli interessi legittimi oppositivi o pretensivi, con la necessità di un diverso metodo nell’ impostazione del ricorso, qualora si intenda ottenere soddisfazione dell’interesse al bene della vita nonché un necessario adattamento dei poteri del giudice in relazione al ventaglio delle azioni proponibili in base al codice del processo amministrativo.

Marco Calabrò si preoccupa che l’amministrativista debba utilizzare le altre scienze sociali, ma anche quelli c.d. dure, quando si occupi di specifici settori del diritto amministrativo come quelli relativi al governo del territorio (diritto urbanistico, diritto dell’ambiente, rifiuti, etc.).

In proposito, vi è stato l’apposito convegno sul metodo nel diritto amministrativo, il terzo, che si è tenuto a Palermo il 20 giugno 2025 su: “Il Confronto con gli altri saperi” e parte delle relazioni, tra cui quella di Maria Cristina Cavallaro, sono state pubblicate nella Rivista Diritto e Processo Amministrativo del 2025.

A mio avviso, come evidenziato nell’intervento al convegno di Palermo, pubblicato in www.giustamm.it , Rivista di Diritto Pubblico, 10 luglio 2025, il giurista deve acquisire le conoscenze che gli possono fornire, tra l’altro, i sociologi, gli urbanisti, gli economisti, i cultori delle scienze c.d. esatte, da porre a base delle indagini e delle ricerche nei diversi settori del diritto amministrativo, ma deve utilizzare gli strumenti del suo metodo perché non può certo fare il sociologo, l’urbanista, l’economista, etc. , seguendo i metodi di questi ultimi.

Il giurista non deve utilizzare il metodo di queste scienze, ma i risultati che gli esperti delle relative discipline hanno conseguito, per una corretta comprensione ed applicazione del diritto.

Vincenzo Caputi Jambrenghi richiama le cose “preziose” che ci ha indicato Vittorio Emanuele Orlando e che ha tracciato il metodo e cioè la strada per andare oltre; in particolare, lo Stato accentrato è frutto delle forze che nascono nella società che si scontrano o collaborano e che è figlio di questa situazione.

Anna Cavaliere: il diritto amministrativo può essere in relazione osmotica con il diritto amministrativo, come accaduto per Santi Romano, Autore cardine della filosofia del diritto, pur essendo un amministrativista.

Invero, la filosofia prende corpo ovunque si ponga una domanda a cui si cerca di dare risposta. È recente un’iniziativa del Corriere della Sera che ogni martedì pubblica “Lezioni di filosofia”, volumetti che spaziano in ogni scibile, non solo questioni metafisiche e centrali per l’esistenza dell’uomo, ma anche aspetti che riguardano l’urbanistica, l’ambiente, l’intelligenza artificiale, la letteratura, la musica, la matematica, l’economia, l’alimentazione, l’etica animale, lo sport, la medicina etc. Sono previste 35 pubblicazioni perché la filosofia è più presente ed utile di quanto immaginiamo.

Claudio Contessa illustra una particolare funzione del Consiglio di Stato, quella di formazione diretta dei testi normativi, in base all’art. 10, comma 2, del T.U. del Consiglio di Stato del 1924; riferisce dell’esperienza della Commissione per la formazione del D.lgs. sui contratti pubblici n. 36 del 2023 ed affronta, in particolare, tre problemi a cui dà una soluzione: a) è legittimo operare in Commissioni allargate anche a chi non faccia parte del Consiglio di Stato? È già avvenuto ed è consentito; b) la Commissione può procedere a consultazioni pubbliche, anche se la norma non lo preveda? È possibile, se lo decida il Governo; c) gli interventi modificativi successivi al D.lgs., passato nell’apposita Commissione, possono essere formati sempre dal Consiglio di Stato? È legittimo che il Consiglio di Stato possa predisporre testi integrativi e/o modificativi, ma può farlo anche il Governo, come avvenuto con il D.lgs. che è intervenuto sul D.lgs. n. 36/2023.

Giordana Strazza ritiene che il processo amministrativo, pur collocandosi a valle del procedimento amministrativo, ha una sua autonomia, come ce l’ha quest’ultimo. Infatti, non solo sono regolati da normative specifiche che ne fissano la disciplina, ma il processo è un evento possibile, non necessario. Non si può intendere il processo una prosecuzione del procedimento e bisogna tenerli distinti sul piano sia giuridico che logico.

Annalisa Di Giovanni espone il metodo nel diritto amministrativo in rapporto con gli altri saperi, richiamando due possibili soluzioni: l’interdisciplinarietà o la unitarietà, rilevando che nessuno dei due riesce a comporre il rapporto e ritenendo che l’unificazione può essere trovata nelle neuroscienze.

Gaetana Marena parla del metodo che deve portare alla sinteticità e chiarezza degli atti processuali delle parti e del giudice che hanno funzione servente del giusto processo teso a realizzare l’effettività della tutela e, quindi, spiega che si debba intendere per chiarezza e per sinteticità. Quest’ultima, in particolare, trova specifica disciplina nell’art. 13 ter, allegato II, al c.p.a., di recente modificato con la previsione dell’irrogazione solo di una sanzione pecuniaria nei confronti delle parti, nel caso vengano superati i limiti tabellari.

Maria Assunta Imbrenda richiama Carnelutti per il quale si deve partire dall’oggetto per individuare il metodo e allora la domanda è: che cos’è il diritto? Il riferimento è alla Costituzione e, soprattutto, all’art. 3, comma 2: la Repubblica deve applicare la regola secondo le peculiarità del destinatario.

Giovanni Gallone, in un pendolo tra il metodo esegetico e la dogmatica, invoca quest’ultima in un diritto sempre più condizionato dalla tecnica digitale che da mezzo diviene fine. Bisogna rinverdire le vecchie categorie o pensarne di nuove che consentano la conoscenza.

Enzo Maria Marenghi richiama Aristotele, Cartesio e Giambattista Vico nel farsi del diritto, del processo e dell’azione amministrativa in un continuo divenire tra essere e dover essere, distinguendo il metodo, che attiene alla scienza, dalla metodologia, che è applicazione.  Implicazioni suggestive e di grande fascino, tipiche di Enzo Maria.

Fabrizio Tigano ricorda che va tenuto presente l’interesse pubblico, convitato di pietra nell’azione amministrativa che è funzione che deve rimanere lontana dalla prospettiva processuale. Il procedimento amministrativo prevale sul processo che può non affrontare il merito della questione se vi sono impedimenti derivanti da violazioni in rito, mentre l’azione amministrativa può sempre stabilire la composizione degli interessi, non essendo il procedimento amministrativo bloccato da errori formali.

Rosario Ferrara ritiene di porre due premesse: che cos’è l’oggetto dello studio e chi lo studia. Gli amministrativisti studiano il potere che sono problemi di diritto costituzionale, per cui sono i veri costituzionalisti in una visione, comunque, unitaria del diritto pubblico e con un metodo multivalente. Gli Autori si dibattono tra diritto amministrativo generale e diritto amministrativo speciale, in un confronto necessario con le scienze sociali e le scienze dure e richiama gli interessanti saggi di Maria Cristina Cavallaro e Giovanni Leone, pubblicati sulla Rivista Diritto e Processo Amministrativo del 2025.

Alberto Zito: il problema è se la scienza giuridica sia empirica o no e, se empirica, ci dovrebbe essere una verifica che manca, per cui non è scienza, non potendosi considerare le decisioni dei giudici come verifica.  Ma anche se non è scienza, la riflessione giuridica è pur sempre utile e come tale ha carattere scientifico e deve porre attenzione a due profili: a) il linguaggio che ha una sua intrinseca normatività; b) il principio di non contraddizione.

Non sono proprio d’accordo sul fatto che le decisioni del giudice non costituiscano una verifica, come ho sostenuto nella relazione introduttiva al primo convegno svoltosi a Lucera il 22 marzo 2024, pubblicata nella Rivista Diritto e Processo Amministrativo n. 2/2024, particolarmente pagg. 289- 290.

Geminello Preterossi rileva che gli stati sono tornati e che il potere carismatico mantiene tutta la sua rilevanza in opposizione al potere tradizionale e al potere formale-istituzionale; la discrezionalità è più dei poteri economici che di quelli tecnico-scientifici.

Giovanni Sabbato lamenta la mancanza di un codice di diritto sostanziale, per cui il giudice deve operare con margini di discrezionalità, nella ricerca di una decisione equa e corretta; ritiene che i TTAARR dovrebbero prestare maggiore attenzione alla giurisprudenza del Consiglio di Stato che è condotta ad unità dalle pronunzie dell’Adunanza Plenaria a cui le Sezioni sono vincolate per la previsione dell’art. 99 c.p.a., anche se non si può parlare di vincolatività del precedente, avendo ogni controversia la sua specificità esistenziale; pone il problema degli effetti della sentenza che dovrebbe estendersi ultra partes.

Mario Spasiano: ci sono 479 insegnamenti di diritto amministrativo e di essi 12 sono impartiti in corsi di laurea non di giurisprudenza ed è da chiedersi se si sia sempre in presenza dello stesso diritto amministrativo o se non debba trovare specificazione per i diversi ambiti disciplinari. Ritiene necessario un diritto amministrativo generale che, di recente, tiene in scarsa considerazione l’organizzazione amministrativa in cui si distinguono aspetti giuridici e tecnici.

Marco Tiberii sostiene che il giurista debba poter prevedere le decisioni dei giudici (sulla scia del realismo giuridico americano, soprattutto Olivier W. Holmes), ma l’indeterminatezza delle regole conduce a decisioni diverse, pur in presenza di casi simili. In diritto amministrativo, non vi è un solo metodo, ma tanti.

Antonio Tucci si domanda se vi è la tenuta delle categorie giuridiche e politiche tradizionali, rimarcando la necessità di tenere separati il diritto privato dal diritto pubblico. Oggi l’economia pare scalzare il diritto, divenendo il mercato strumento di normalizzazione.

Dante Valitutti pone questa domanda: se il diritto amministrativo è scienza impura o integrata del diritto, dal momento che il diritto amministrativo è struttura e funzione e, nel metodo, non si può scindere forma e fine.

7. La storia della dottrina amministrativistica punto di partenza di ogni ricerca.

Consentitemi di riflettere, in chiusura, sulle opere della dottrina amministrativistica di maggiore impegno: le monografie ed i saggi di un qualche rilievo.

Di solito, si rivolge particolare attenzione alla dottrina che si è occupata del tema, riportandone il pensiero, ma anche alla giurisprudenza, richiamandone gli arresti, oltre, per i lavori di diritto positivo, alle fonti normative.

È una griglia di riferimenti essenziale perché il lavoro possa definirsi informato e approfondito. La dottrina viene esposta, confrontandola con le proprie idee e, quando si articola una tesi diversa, criticando i risultati degli Autori precedenti.

Convengo non solo sull’utilità, ma anche sulla necessità di questo esame e valutazione del pensiero che ci ha preceduto perché l’evoluzione della disciplina può esserci solo tenendo presente e assimilando le indagini e le riflessioni della pregressa dottrina.

Anzi, questo passaggio è essenziale, altrimenti si comincia sempre da capo, rendendo inutile il pensiero già espresso e rallentando lo sviluppo della disciplina.

Il metodo nella redazione delle opere di diritto amministrativo – ma credo di qualsiasi altra disciplina anche non giuridica – non può prescindere dallo studio ed approfondimento delle idee e dei pensieri già espressi.

8. Il metodo nello studio e nell’esposizione della storia della dottrina.

Le tesi che si sono succedute sul tema oggetto di indagine possono essere esposte in più modi.

Si può seguire l’ordine cronologico, riportando in sequenza le diverse opinioni, partendo da quella più risalente nel tempo.

L’esposizione può avvenire anche raggruppando diverse dottrine in base a principi sostanzialmente simili, pur rimarcandone le differenze e a prescindere dal dato diacronico.

Possono utilizzarsi anche altri tipi di selezione distinguendo, per esempio, le posizioni giusnaturalistiche da quelle normativistiche o realistiche e così via.

Si tratta di rassegne che narrano i concetti espressi dai diversi autori che si condividono o si criticano, con ricostruzione quanto più possibile oggettiva della dottrina del passato.

Queste ricostruzioni, in genere, sono eseguite enucleando le tesi che vengono esaminate e valutate in astratto rendendole, per così dire, contemporanee a chi scrive che le critica senza tenere conto che il pensiero è il prodotto del contesto in cui vive l’Autore.

Ad esempio, la critica alla concezione dell’interesse legittimo come occasionalmente protetto, attribuito a Oreste Ranelletti (ma, in effetti, già espressa da Lorenzo Meucci), viene svolta utilizzando un quadro normativo ed istituzionale che non c’era, quando si affermava detta tesi.

Credo si debba superare questa impostazione e seguire un metodo nell’esposizione della dottrina che consideri il contesto storico, politico, normativo e culturale nel quale è maturata l’idea e, quindi, cercare di comprendere e spiegare le ragioni che l’hanno ispirata.

In proposito, è paradigmatica la ricostruzione storica delle tesi sulla discrezionalità amministrativa di Luigi Benvenuti che è un’opera pubblicata in via provvisoria nel 1984, in veste definitiva il 1986 e ripubblicata il 2023, con una postfazione. Nella prima parte dell’opera, Luigi Benvenuti ha esposto la storia della letteratura amministrativistica sulla discrezionalità, approfondendo il pensiero degli Autori per capire i motivi delle diverse teoriche, considerando la visione che questi studiosi hanno avuto dello Stato e l’impostazione generale sugli elementi dell’atto, in particolare la volontà e la causa.

Non è una carrellata delle varie tesi estratte dal contesto, a mo’ di rassegna, ma vengono penetrate per scoprire le ragioni che sono alla base delle diverse soluzioni, alla ricerca di una spiegazione.

Luigi Benvenuti ha messo in evidenza le matrici ideologiche dell’epoca in cui sono state esposte le tesi e la personalità degli Autori.

Questo metodo è, a mio avviso, auspicabile perché la scienza del diritto amministrativo ha ormai superato i due secoli, se si parte dal noto libro di Gian Domenico Romagnosi (1814), e in questo tempo è certamente mutato più volte il quadro ordinamentale, istituzionale, politico e sociale del nostro Paese e, in certi periodi, in modo radicale.

Esporre una teorica e criticarla, senza storicizzarla, è un errore di prospettiva e una impostazione non rispettosa verso gli antenati della disciplina.

L'articolo QUINTO CONVEGNO SU “IL METODO NEL DIRITTO AMMINISTRATIVO”. SALERNO 23 GENNAIO 2026 proviene da Giustamm.

Enrico Follieri

1. Il metodo, in generale, come algoritmo e pluralità dei metodi nel diritto.

Il metodo, in generale, è un procedimento composto da azioni che si eseguono allo scopo di conseguire un risultato ed è riferibile ad ogni attività umana e, come ho evidenziato nella relazione introduttiva al primo incontro sul metodo svoltosi a Lucera il 22 marzo 2024, si compone di cinque elementi:

• procedimento (materiale o intellettuale);
• funzione – oggetto;
• strumenti;
• risultato;
• ripetibilità.

Il metodo che, in sé, è un meccanismo, si connota in relazione alla funzione – oggetto e alla ripetibilità; quest’ultimo lo fa qualificare, come ha rilevato Vera Fanti, un algoritmo perché nel seguire i passaggi predeterminati si consegue il risultato previsto.

Nel diritto, il metodo si articola in più direzioni, a seconda del risultato che si voglia conseguire, tra cui si può distinguere: la ricerca scientifica, l’insegnamento universitario, lo studio della disciplina come apprendimento, la tutela giudiziaria, la decisione del giudice. Ciascuno di questi profili si distingue in più aspetti, come spero di aver dimostrato nella già richiamata relazione introduttiva di Lucera (pubblicata in Diritto e Processo Amministrativo 2024, 281-311).

2. Particolarità del diritto in confronto alle altre scienze sociali. La dimensione dell’essere e del dover essere e la interazione tra i due mondi.

Quando si considera il metodo nel diritto in confronto agli altri saperi, si apre una summa divisio tra due categorie generali: le scienze sperimentali c.d. esatte o naturali e le scienze umanistiche. Quest’ultime hanno un vasto ambito: a) scienze sociali che riguardano l’uomo in società, la società e le relazioni sociali rappresentate dalla sociologia, dalla statistica, dalle scienze storiche e politiche, dall’economia, dal diritto etc.; b) scienze umane che studiano l’uomo nei processi individuali con la psicologia, le scienze dell’educazione e della formazione, etc; c) le altre discipline umanistiche: la filosofia, le lettere classiche e moderne e così via.

Il diritto presenta una particolarità che lo differenzia dagli altri saperi e che incide sul metodo perché si colloca in due dimensioni: l’esperienza nella sua concretezza e, direi, fisicità che rappresenta l’essere e la norma nella sua astrattezza che i filosofi del diritto denominano dover essere.

La rilevanza di due dimensioni, intese come due diversi mondi, si può apprezzare meglio se si considera l’esperienza che si è sviluppata nella matematica.

I matematici sino al XIX secolo conoscevano la geometria euclidea: il punto non ha dimensioni; la linea ha una dimensione, la lunghezza; la superficie ha due dimensioni, lunghezza e larghezza; e il solido ha tre dimensioni, lunghezza, larghezza ed altezza. Geometria che si basa su postulati che non sono dimostrati, ma sono intuitivi e da essi, con un processo deduttivo, si costruiscono gli altri concetti.

Il mondo fisico che noi vediamo è tridimensionale: lunghezza, larghezza ed altezza, tanto che la geometria solida è quella che ha una rispondenza nella realtà, mentre quella piana non l’ha.

Invero, per la geometria piana si fa l’esempio del foglio che ha due dimensioni, lunghezza e larghezza, e si può ritagliare formando tante figure piane: triangoli, quadrati, rettangoli etc. Non può affermarsi, però, che un foglio non abbia spessore e che sia bidimensionale; è assimilabile ad una dimensione bidimensionale ma, in effetti, lo è solo in senso relativo, non in senso assoluto perché, comunque, un pur minimo spessore lo ha, tanto che rileva il peso del foglio di carta che va dalla velina a quello più consistente e questa qualità è data proprio dallo spessore della carta.

Già, dunque, la geometria euclidea considera una dimensione che non esiste nel mondo fisico, quella bidimensionale, per cui quando il russo Nikolaj Ivanovič Lobačevskij, ed i tedeschi Johann Carl Friedirich Gauss e, soprattutto, Bernhard Riemann introdussero la quarta dimensione e, poi, la multidimensione, non c’è da meravigliarsi, anche se questa innovazione è stato il portato di una speculazione astratta che, dal punto di vista razionale, ha una sua logica, ma non ha riscontro nella realtà fisica.

La quarta dimensione, tuttavia, è stata impiegata per conoscere ed investigare l’universo.

Ebbene, il diritto occupa la dimensione della realtà e una dimensione assimilabile alla quarta perché elaborazione che si manifesta in norme che appartengono al dover essere e non sono del mondo fisico.

La particolarità del diritto è che, a differenza della geometria tridimensionale euclidea e la quarta dimensione che appartengono a mondi separati e non hanno relazioni tra di loro, tra la dimensione dell’essere e quella del dover essere vi sono contatti ed interazioni rilevanti, in quanto la norma, che ha una sua esistenza nel mondo del dover essere, è posta per regolare quanto avviene nella dimensione dell’essere e trae da quest’ultima i dati per fissare le regole. Non è detto, però, che questo scambio interattivo funzioni e quello che dà corpo alla dimensione del dover essere sia conseguente ad una corretta percezione dei dati dell’essere e che possa poi avere un’effettiva ricaduta nell’esperienza concreta.

Un esempio più chiarire il mio pensiero.

Mettiamo che venga posta una norma di questo tipo: “L’uomo deve munirsi del brevetto di pilota, se gli spuntano le ali”.

Sembra un esempio scolastico ma, di questi tempi, non è detto.

Si tratta di una norma che non può che rimanere nella dimensione deontologica, slegata dall’esperienza su cui dovrebbe basarsi perché non risulta che gli uomini abbiano le ali e non può collegarsi all’essere, non potendo trovare applicazione se gli uomini non hanno le ali e non si prevede che spuntino.

La quarta dimensione matematica come il dover essere del diritto appartiene ad un mondo diverso e questa norma esemplificativa rimane confinata nel dover essere e, siccome non può avere nessun contatto con l’essere – l’esperienza – essa, come linguaggio dell’essere, è inesistente, ma rimane pur sempre nel dover essere.

In sostanza, voglio dire che si tratta di dimensioni di diversa natura: l’essere appartiene alla nostra esperienza e al mondo reale – la dimensione tridimensionale della geometria euclidea – e il dover essere alla quarta dimensione (o alla bidimensionalità) che non vediamo nella fisicità della vita concreta, ma è appannaggio della conoscenza.

La differenza rilevante ed essenziale è che i due mondi, nel diritto, sono interattivi; da qui le difficoltà, le incertezze e le contraddizioni che incontrano gli operatori del diritto e gli studiosi.

È un aspetto che non si coglie nelle altre scienze sociali ed economiche che indagano l’esistente e cercano spiegazioni del perché si registrino certi fenomeni sociali ed economici e i sistemi e gli interventi per indurre ad un diverso atteggiarsi delle relazioni sociali e delle evidenze economiche. Sono scienze dell’essere.

Invece, il diritto è scienza dell’essere e del dover essere ed ogni dimensione vive in relazione all’altra con interazioni che rendono complessa la materia.

Così, un atto è valido se conforme alle disposizioni che ne prevedono la produzione e, se sembra applicazione dei principi del dover essere, in realtà è una comparazione tra l’atto che appartiene alla dimensione dell’ essere e la norma espressione del dover essere. Vi è una sovrapposizione ed interazione necessari.

L’efficacia si manifesta nell’essere, ma gli effetti sono legittimamente prodotti se l’atto che li dispone è valido, chiamando in causa la norma.

È possibile lo studio autonomo della dimensione del dover essere, interpretando le norme e considerando il collegamento ed i rapporti tra di esse, ma è imprescindibile il riferimento ai fatti ed ai rapporti umani oggetto della disciplina, anche se, considerando solo le norme, essi rilevano come fonti di conoscenza per la comprensione delle regole e dei principi e non richiedono accertamenti e verifiche nel concreto dell’esperienza, dal momento che si prescinde dal reale.

È annoverabile a questa impostazione il metodo esegetico che interpreta le norme o il metodo sistematico che, partendo dal diritto positivo o dalla giurisprudenza, elabora categorie giuridiche e concetti che diventano strumenti di organizzazione sistematica della conoscenza del diritto o il metodo c.d. puro del diritto di Hans Kelsen.

Si può anche studiare la sola dimensione dell’essere, ma è compito di altre scienze, non del diritto.

Le interazioni tra le due dimensioni si determinano quando, di fronte ad un fatto o atto che si verifica nell’esperienza, è necessario applicare la disciplina normativa.

3. Il metodo della ricerca nel diritto amministrativo.

Il diritto amministrativo si barcamena, come le altre branche del diritto, tra le dimensioni dell’essere e del dover essere, ma ha la sua specificità.

L’essere è composto in gran parte dagli atti amministrativi e, in minor misura, dai comportamenti della pubblica amministrazione che interviene su fatti e atti umani, economici e sociali, come autorità, ma anche utilizzando il diritto privato e concludendo contratti.

L’essere del diritto amministrativo, quando è costituito dagli atti amministrativi, è il prodotto già di una interazione tra i due mondi, eseguita dalla pubblica amministrazione, ma sugli atti è ancora possibile un ulteriore confronto con il dover essere che viene svolto dal giudice su domanda del soggetto che si ritenga leso dal provvedimento amministrativo.

Può essere utile un caso concreto.

L’amministrazione pubblica intende realizzare una piazza su un’area di proprietà privata e procede dal dato reale (piazza su area privata) confrontandolo con la norma sull’espropriazione per pubblica utilità, verificando la ricorrenza dei presupposti per l’adozione dell’atto di esproprio che, una volta emanato, esplica i suoi effetti nella realtà.

Vi è una prima interazione tra dimensione dell’essere e dimensione del dover essere.

L’atto di esproprio viene acquisito al mondo reale e può essere ancora oggetto di verifica di legittimità se il destinatario dell’atto ricorra al giudice il quale confronterà l’essere ed il dover essere e, in caso di accoglimento della domanda, interverrà una nuova produzione di effetti nel reale.

La ricerca in diritto amministrativo deve affrontare questi snodi tra le due dimensioni, essere e dover essere che, in una stessa vicenda, si possono riproporre.

La dimensione del dover essere è costituita sì da norme di diritto positivo, ma anche, in larga misura, da principi creati dalla giurisprudenza.

Il metodo nella ricerca deve considerare le interazioni ed individuare i criteri per rendere predeterminabili questi passaggi, tenendo conto del particolare formante sia dell’essere che del dover essere, utilizzando le tecniche di verifica e disamina dei fatti e di interpretazione delle norme nonché di riconduzione dei fatti alla norma interpretata e della ricaduta sul reale.

Il metodo di ricerca consiste negli strumenti e nei criteri che lo studioso utilizza non solo per investigare le due dimensioni, ma anche gli snodi di collegamento che intervengono a monte e a valle, tra i due mondi.

Le combinazioni possibili possono essere le più varie perché gli elementi in gioco sono tanti e mutevoli che non si lasciano irreggimentare e predeterminare con certezza.

Due riflessioni: il metodo di ricerca non è solo uno, ma tanti e diversi; una stessa ricerca può non approdare al medesimo risultato, dipendendo dallo studioso che la svolge secondo il suo metodo.

4. Le scienze sociali, economiche e sperimentali ed il metodo giuridico.

Il giurista che intende investigare il fenomeno giuridico nella sua complessità deve, per quanto riguarda la dimensione dell’essere, prendere in considerazione il fatto umano o l’atto selezionando gli elementi e semplificando il dato dell’esperienza per poterlo confrontare con l’altra dimensione.

Per la valutazione dell’essere deve servirsi delle scienze sociali ed economiche, ma non per operare secondo il metodo proprio di queste scienze, ma per acquisire i risultati delle indagini svolte dagli studiosi esperti di dette scienze i quali gli forniscono il materiale conoscitivo per selezionare correttamente il dato reale.

Il giurista deve utilizzare gli strumenti del suo metodo, non quelli che usano i sociologi o gli economisti i quali devono fornirgli le conoscenze per avere gli elementi necessari per inquadrare i fenomeni sociali ed economici da esporre a base delle indagini sulla dimensione sia dell’essere che del dover essere.

Non condivido, pertanto, l’idea che il giurista debba usare anche i metodi propri delle scienze sociologiche ed economiche.

Certamente può farlo, ma quando opera con queste tecniche, si comporta da sociologo o economista, non da giurista.

Stesso discorso è da fare per le disposizioni normative che richiamano presupposti e fatti tecnici che trovano nelle scienze sperimentali e naturali il loro significato.

Il giurista non deve utilizzare il metodo di queste scienze, ma i risultati che gli esperti delle relative discipline hanno conseguito, per una corretta comprensione ed applicazione del diritto.

5. I metodi del giurista e l’Intelligenza Artificiale.

Non esiste un solo metodo giuridico, ma ve ne sono tanti, frutto dell’epoca e dell’esperienza di vita individuale e sociale, e ognuno ha una sua legittimazione scientifica.

Nel diritto amministrativo vi è, in questa particolare congiuntura storica del nostro Paese, la ricerca – che ormai si trascina da quasi mezzo secolo – di soluzioni innovative sia sul piano organizzativo che dell’attività della pubblica amministrazione, sciogliendo le briglie della fantasia nella prospettazione de jure condendo, che prende le mosse dall’insoddisfazione dell’essere e proietta riforme sulla dimensione del dover essere, sperando di superare la crisi della pubblica amministrazione che è soprattutto di inefficienza.

Non mancano, però, metodi di ricerca che propongono architetture ben costruite di concetti e categorie giuridiche volte a ricondurre a sistema i principi ricavabili dalla giurisprudenza e dal diritto positivo, attraverso una ricostruzione delle tesi della dottrina.

Anche gli scritti esegetici, nell’immediatezza dell’intervento di novità legislative, hanno il loro metodo di indagine calato nell’interpretazione dei testi normativi, base prima per poter procedere alla successiva sistematizzazione della materia commentata analiticamente.

I metodi giuridici sono più numerosi di quelli che ho richiamato in via semplificativa e ciascuno svolge la sua funzione in relazione all’obiettivo di indagine che si persegue.

Se si vuole rivolgere lo sguardo alle tecnologie informatiche e all’Intelligenza Artificiale, il metodo giuridico non può risolversi in un solo algoritmo, bensì in tanti algoritmi quanti sono i possibili metodi e aprirsi in ulteriori e diversificati algoritmi quando si affrontano i passaggi dall’essere al dover essere e da quest’ultimo all’essere per la diversità dei risultati cui si approda stante la varietà delle possibili selezioni cognitive dell’essere e delle interpretazioni del dover essere, in fase sia ascendente che discendente.

L’uso dell’intelligenza artificiale deve svolgersi con le necessarie cautele, verificando le opzioni impostate e la loro rispondenza alle soluzioni investigative dell’essere e alle interpretazioni del dover essere.

La complessità della materia rifluisce nella intelligenza artificiale che può essere solo di ausilio alla ricerca dell’uomo, ma non può sostituirla.

L'articolo Intervento al III convegno sul metodo nel diritto amministrativo: “Il confronto con gli altri saperi”. Palermo 20 giugno 2025 proviene da Giustamm.

L’ONERE DELLA PROVA NEL SISTEMA GIURISDIZIONALE

 5 E 6 DICEMBRE 2024

UNIVERSITA’ G. D’ANNUNZIO

CHIETI-PESCARA

AUDITORIUM DEL RETTORATO

SECONDA GIORNATA

PRIMA SESSIONE

L’ONERE DELLA PROVA NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO E CONTABILE

°°°°°°°°°°°°

ENRICO FOLLIERI

LA DISTRIBUZIONE DELL’ONERE DELLA PROVA TRA LE PARTI DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO E LA RILEVANZA DELL’INTERVENTO DEL GIUDICE.

Sommario: 1. Gli elementi generali rilevanti per l’acquisizione e la prova dei “fatti”. 2. La prova del fatto nel processo amministrativo. 3. L’azione costitutiva di annullamento, quando il ricorrente non contesti il fatto accertato dalla pubblica amministrazione. 4. L’azione costitutiva di annullamento, quando il ricorrente contesti il fatto accertato dalla pubblica amministrazione o l’attendibilità delle soluzioni tecniche. 5. L’azione di risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi. 6. Conclusioni.

1. Gli elementi generali rilevanti per l’acquisizione e la prova dei “fatti”.

La prova è volta a dimostrare che i fatti introdotti nel processo sono conformi al dato reale.

Ogni processo deve prevedere:

1. come si devono introdurre i fatti nel processo;
2. chi li può introdurre;
3. chi li deve provare;
4. il ruolo del giudice.

2. La prova del fatto nel processo amministrativo.

Se questi sono gli elementi generali rilevanti in ogni processo, per quello amministrativo vi è una peculiarità perché il fatto, quando si promuove l’azione costitutiva di annullamento, è acquisito attraverso l’accertamento eseguito dalla pubblica amministrazione con gli atti del procedimento e con l’atto che lo definisce (provvedimento o accordo o in altro modo previsto dalla legge) che intervengono prima del processo.

Questo dato di partenza condiziona i principi e le regole che disciplinano la prova e la parte che ne è onerata, nonché i poteri officiosi del giudice.

Quando si agisce, invece, per la condanna della pubblica amministrazione al risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi o di diritti soggettivi, nelle materie di giurisdizione esclusiva, muta il quadro del fatto, della prova e del relativo onere.

Nell’azione risarcitoria vi è: una componente che attiene all’azione amministrativa e, quindi, al procedimento ed all’atto conclusivo, per cui si riproduce la stessa situazione, quanto al fatto ed all’onere della prova, dell’azione costitutiva, se la sola illegittimità degli atti e non anche dei comportamenti dell’amministrazione, contestuali o successivi, integrino il fatto illecito; il rapporto di causalità tra fatto illecito e danno; l’evento dannoso ingiusto; il danno patrimoniale; la quantificazione di quest’ultimo e l’eventuale elemento soggettivo (se si ritiene necessario oltre all’accertata illegittimità dell’azione amministrativa)[1].

Gli elementi della fattispecie risarcitoria richiedono un accesso diretto al fatto che non è “filtrato” attraverso il procedimento amministrativo e il suo atto conclusivo; qui il fatto va accertato e provato nel processo e le prove precostituite hanno un ruolo decisamente secondario.

La pubblica amministrazione, nell’esercizio della sua azione autoritativa formalizzata nel procedimento e nel suo atto conclusivo, non raccoglie (non ha ragione di farlo) elementi per l’affermazione della sua responsabilità e per la quantificazione del danno.

Nell’azione di condanna al risarcimento dei danni, si è in presenza di un quadro di accertamento del fatto e probatorio diverso da quello che si delinea nell’azione costitutiva di annullamento, con l’affermazione di principi e regole diversi, quanto all’onere probatorio delle parti ed ai poteri del giudice.

Occorre quindi trattare distintamente l’argomento, in relazione all’azione di annullamento e a quella di condanna al risarcimento dei danni.

3. L’azione costitutiva di annullamento, quando il ricorrente non contesti il fatto accertato dalla pubblica amministrazione.

L’azione di annullamento dell’atto amministrativo era l’unica tutela giurisdizionale in sede di legittimità, quando nel 1889 è stata istituita la Sezione Quarta, lo è stata per lungo tempo[2] e, ancora oggi, è prevalente rispetto al più ampio ventaglio di azioni introdotto dal codice del processo amministrativo.

Nel T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato del 26 giugno 1924 n. 1054, l’art. 44, riproduttivo delle disposizioni della legge del 1889, per l’istruttoria stabiliva che “Se la sezione, a cui è stato rimesso il ricorso, riconosce che l’istruzione dell’affare è incompleto, o che i fatti affermati nell’atto o provvedimento impugnato sono in contraddizione coi documenti”, può disporre i mezzi di prova previsti.

L’istruttoria è stata disciplinata positivamente come eventuale perché il materiale ricostruttivo del fatto (e le relative prove se necessarie) sono raccolte prima del processo dalla pubblica amministrazione, tanto che un’interessante monografia del 1994, centrata su “La prova nel processo amministrativo”[3], ha dovuto esporre le ragioni della rilevanza e centralità dell’istruttoria[4].

Il fatto, nell’azione di annullamento, è, innanzitutto, quello che risulta dagli accertamenti e verifiche svolti dall’azione autoritativa e che si estrinseca nel procedimento e la sua conclusione, secondo le scansioni proprie regolate dalla legge.

Non deve destare meraviglia che l’introduzione del fatto nel processo amministrativo abbia ancora oggi, come soggetto privilegiato, la pubblica amministrazione che, nel costituirsi in giudizio, “deve produrre l’eventuale provvedimento impugnato, nonché gli atti e i documenti in base ai quali l’atto è stato emanato, quelli in esso citati e quelli che l’amministrazione ritiene utili al giudizio”[5] e che “il giudice amministrativo può disporre, anche d’ufficio, l’acquisizione di informazioni e documenti utili ai fini del decidere che siano nella disponibilità della pubblica amministrazione”[6].

Normalmente, il processo amministrativo valuta la legittimità dell’azione amministrativa, esaminando il procedimento amministrativo e l’atto conclusivo, senza dover accertare nel processo i fatti, utilizzando le c.d. prove precostituite che l’amministrazione resistente deve depositare in giudizio e, in mancanza, il giudice ne dispone d’ufficio l’acquisizione.

Un primo rilevante elemento è, dunque, che il fatto è introdotto nel giudizio ad opera di una delle parti in causa, la pubblica amministrazione[7], salvo le contestazioni del ricorrente di cui si dirà appresso.

Ciò accade perché il giudice amministrativo esercita la giurisdizione nei confronti degli atti di un pubblico potere, dotato di autorità.

Sarebbe inconcepibile un processo che si basi essenzialmente sugli atti di una sola parte, se questi non fosse un pubblico potere autoritativo.

Un altro elemento è che il giudice ha il potere di disporre l’acquisizione degli atti amministrativi.

Questo assetto probatorio ha portato autorevole dottrina degli anni cinquanta del secolo scorso a definire il processo amministrativo come un processo dispositivo con metodo acquisitivo[8] che è formula tutt’ora seguita dalla giurisprudenza[9].

Il ricorrente deve cioè indicare un principio di prova che legittimi il giudice all’esercizio del potere acquisitivo.

Condivido quanto rilevato in dottrina che il principio di prova che deve addurre il ricorrente sia semplicemente l’onere “di rappresentare in modo apprezzabile e apparentemente coerente le proprie censure, in modo da consentire al giudice di attribuire serietà all’impugnazione e di procedere alla valutazione della sua fondatezza”[10].

Se, infatti, il giudice ha cognizione del fatto attraverso le prove precostituite dalla pubblica amministrazione, non c’è spazio per una prova in senso tecnico, fornita dal ricorrente; il principio di prova non può che riguardare la serietà delle allegazioni di fatto e di diritto contenute nel ricorso.

Può definirsi principio di prova, se si vuole fare riferimento all’introduzione, da parte del ricorrente, del fatto nel processo che, certamente, è nei poteri di tale parte il cui atto introduttivo deve rispettare il contenuto dettato dall’art. 40 c.p.a[11].

Quando il ricorrente non contesti l’accertamento (storico) dei fatti[12], la distribuzione tra le parti dei momenti fondamentali per l’acquisizione e la prova dei fatti è così organizzata: il ricorrente introduce i fatti, secondo l’accertamento operato dall’amministrazione, deducendo vizi di legittimità dell’azione amministrativa, il resistente deposita in giudizio gli atti del procedimento e quello conclusivo che provano tali fatti.

Qui l’onere di provare i fatti che il ricorrente affermi sulla base degli accertamenti eseguiti dall’amministrazione è di quest’ultima, non del ricorrente, tanto che il giudice può disporre l’acquisizione di “informazioni e documenti utili ai fini del decidere che siano nella disponibilità della pubblica amministrazione”, ai sensi del terzo comma dell’art. 64 c.p.a., quando l’amministrazione resistente abbia eluso, totalmente o parzialmente, l’onere dell’amministrazione di produrre “eventuale provvedimento impugnato, nonché gli atti e i documenti in base ai quali l’atto è stato emanato, quelli in esso citati e quelli che l’amministrazione ritiene utili al giudizio”, come dispone il secondo comma dell’art. 46 cpa.

L’intervento del giudice che dispone l’acquisizione è volto a supplire alla violazione dell’onere di deposito da parte dell’amministrazione resistente, per cui il metodo acquisitivo evita che le allegazioni del ricorrente possano essere poste a base della decisione, senza il conforto delle prove precostituite.

Ciò significa che, nell’azione di annullamento, quando il ricorrente non contesti i fatti come acquisiti dall’amministrazione resistente nel procedimento (ed è la normalità dei casi):

1. i fatti giungono al processo attraverso l’accertamento eseguito dall’amministrazione prima del processo;
2. la prova è quella precostituita dalla pubblica amministrazione, non si forma nel processo ed è onere della parte resistente depositare gli atti e quindi dare la prova;
3. il ricorrente ha l’onere di esporre sommariamente i fatti e dedurre i motivi, indicando l’eventuale provvedimento impugnato, senza alcun onere di versare in giudizio gli atti, nemmeno quello di cui si chieda l’annullamento;
4. il giudice, di fronte alla serietà dell’impugnativa, può ordinare all’amministrazione, nel rispetto del suo preciso onere processuale, di depositare gli atti in suo possesso nel giudizio, utilizzando i poteri di ufficio; l’acquisizione è disposta per tutelare la pubblica amministrazione perché, diversamente, il giudice deve ritenere fondata la domanda del ricorrente; il metodo acquisitivo giova alla pubblica amministrazione e supplisce alla sua inadempienza processuale rispetto all’onere della prova.

L’onere della prova è posto a carico dell’amministrazione perché è conseguente ad un processo che giudica gli atti di un pubblico potere autoritativo che sono nella disponibilità dell’amministrazione.

Non è paradossale che l’onere della prova non incomba a ei qui dicit, il ricorrente, ma all’amministrazione resistente, perché quest’ultima, prima del processo, ha esercitato il potere che ha inciso sull’interesse legittimo oppositivo del ricorrente, sacrificandolo, ovvero sull’interesse protensivo, negandone la soddisfazione. Il processo amministrativo deve verificare se il sacrificio della situazione giuridica soggettiva, oppositiva o pretensiva, sia intervenuto legittimamente attraverso l’adozione degli atti procedimentali e del suo atto conclusivo, esercizio del potere autoritativo che va giustificato.

Per il controinteressato, rileva la distribuzione dell’onere della prova, quando promuova il ricorso incidentale e si trova nella stessa posizione che ha il ricorrente principale con la pubblica amministrazione e con il giudice.

4. L’azione costitutiva di annullamento, quando il ricorrente contesti il fatto accertato dalla pubblica amministrazione o l’attendibilità delle soluzioni tecniche.

Il ricorrente può dedurre che: i fatti accertati dall’amministrazione non siano conformi alla realtà; gli accertamenti dello stato dei luoghi non rispondano alla effettiva situazione; i rilievi ed i giudizi tecnici dell’amministrazione non siano attendibili; in una parola, nel ricorso può essere contestato qualsiasi accertamento, ricostruzione e giudizio tecnico (oltre, ovviamente, il quadro normativo di riferimento) ed il codice del processo amministrativo consente l’esperimento di tutti i mezzi di prova ammessi nel processo civile (ad eccezione dell’interrogatorio formale e del giuramento), per rendere le risultanze processuali il più aderente possibile alla realtà.

Il codice del processo amministrativo non presenta le limitazioni proprie dell’art. 44 del T.U. n. 1054 del 1924 sul Consiglio di Stato che, per superare le contraddittorietà e l’incompletezza dell’istruttoria svolta dalla pubblica amministrazione, stabiliva che il giudice “può richiedere all’amministrazione interessata nuovi schiarimenti o documenti ovvero ordinare all’amministrazione medesima di fare nuove verificazioni”.

Già con l’art. 16 della L. n. 205/2000, è stata aggiunta la previsione che il giudice amministrativo può “disporre consulenza tecnica”, aprendo l’istruttoria, prima privilegio dell’amministrazione resistente, a soggetti terzi e il codice del processo amministrativo ha completato questa evoluzione, più rispettosa dei canoni del giusto processo, anche coinvolgendo il ricorrente ed il controinteressato nell’espletamento.

Infatti, il giudice: “può chiedere alle parti”, non più alla sola parte resistente, “anche d’ufficio chiarimenti o documenti”[13]; “anche d’ufficio, può ordinare anche a terzi”, non soltanto alle parti del processo, “di esibire in giudizio i documenti o quanto altro ritenga necessario” secondo gli articoli 210 e ss. c.p.c. e può “disporre l’ispezione ai sensi dell’art. 118”c.p.c.[14]; “qualora reputi necessario l’accertamento di fatti o l’acquisizione di valutazioni che richiedono particolari competenze tecniche”, “può ordinare l’esecuzione di una verificazione ovvero, se indispensabile, può disporre una consulenza tecnica”[15]; “può disporre anche l’assunzione degli altri mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, esclusi l’interrogatorio formale e il giuramento”[16]; “può disporre, anche d’ufficio, l’acquisizione  di informazioni e documenti utili ai fini del decidere che siano nella disponibilità della pubblica amministrazione”[17].

Il giudice può disporre l’assunzione dei mezzi di prova, senza che le parti lo richiedano, poiché sono poteri che esercita d’ufficio, come espressamente specificato nelle disposizioni del codice di rito, anche per la consulenza tecnica e per le verificazioni ai sensi dell’art. 19 cpa che, peraltro, individua soggetti terzi, rispetto alle parti, non solo per il conferimento dell’incarico di consulenza, ma anche per la verificazione che “è affidata a un organismo pubblico, estraneo alle parti del giudizio”[18].

Si ha conferma dal terzo comma dell’art. 63: “Su istanza di parte il giudice può ammettere la prova testimoniale, che è sempre assunta in forma scritta”.

Il giudice non può disporre d’ufficio soltanto la prova testimoniale.

 Se il principio dispositivo viene richiamato in un inciso del primo comma dell’art. 63, “fermo restando l’onere della prova a loro carico, il giudice può…”, il complesso delle disposizioni attribuisce al magistrato ampi poteri d’ufficio che, a seconda delle situazioni e dei singoli giudici, possono risultare anche molto incisivi, snaturando il sistema dispositivo del processo[19].

Il sistema probatorio, nel caso di azione di annullamento nella quale si contesti il fatto come accertato dalla pubblica amministrazione e le risultanze di natura tecnica, per il ricorrente (e il controinteressato ricorrente incidentale) è il medesimo di quello descritto innanzi; è diverso, invece, per la pubblica amministrazione resistente.

Infatti, di fronte ad un ricorso dal contenuto coerente e di cui si avverta la serietà dell’impugnazione (quello che si indica come “principio di prova”), il giudice può procedere d’ufficio a richiedere: chiarimenti nei confronti di tutte le parti; acquisire documenti, anche detenuti da terzi; ispezioni a mezzo di autorità terze rispetto alle parti in causa; verificazioni e consulenze tecniche, esercitando quello che si definisce il potere acquisitivo.

In queste ipotesi, non vi è onere della prova né del ricorrente (o del controinteressato quando proponga ricorso incidentale) né dell’amministrazione resistente, (tranne che per gli atti nella sua disponibilità), ma è il giudice che, con i poteri attribuitigli dal codice di rito, può riscontrare la conformità alla realtà e  l’attendibilità delle soluzioni tecniche, acquisendo così la prova necessaria a dare fondamento alle domande.

Certamente, le parti possono proporre i mezzi di prova necessari a confortare le allegazioni proposte e il giudice dovrà prendere posizione su tali richieste ma, in mancanza, il giudice può provvedere d’ufficio, disponendo l’assunzione delle prove ritenute necessarie, in presenza di un “principio di prova”.

Anche qui, il ricorrente (e il controinteressato ricorrente incidentale) non è caricato dell’onere della prova che può essere disposta dal giudice; ma nemmeno la pubblica amministrazione è onerata della prova.

La ratio di tali previsioni è nel dato di base che il processo si svolge nei confronti di atti amministrativi autoritativi che non dovrebbero presentare lacune, contraddizioni, errori nell’indagine sui fatti o soluzioni tecniche inattendibili, per cui l’istruttoria d’ufficio risponde alla logica di verificare le manchevolezze  della pubblica amministrazione, non imputabili alle altre parti del giudizio.

L’istruttoria svolta dall’amministrazione pubblica che, all’apparenza e salvo la sentenza di merito, si presenti manchevole e illegittima, fonda il potere di ufficio del giudice che deve verificare la conformità dell’azione amministrativa alla normativa di riferimento che prevede l’esercizio del potere autoritativo.

A questa impostazione che vede l’assoluzione dall’onere della prova di tutte le parti, bastando solo l’allegazione di un “principio di prova”, potendo provvedere il giudice d’ufficio, fa eccezione la prova testimoniale che può essere ammessa ad istanza di parte[20] (per l’ovvio rilievo che il giudice non può certo indicare i testimoni che non sono a sua conoscenza) nonché la richiesta eventuale di chiarimenti o di documenti nella disponibilità delle parti.

Per la prova testimoniale, dovrà essere la parte ad articolare le circostanze sulle quali i testi dovranno deporre e le generalità di questi ultimi, per cui se sarà necessaria una prova orale per dimostrare l’assunto contenuto nel ricorso introduttivo o nel ricorso incidentale, l’onere della prova grava sul ricorrente principale o incidentale perché essi hanno la disponibilità della prova.

Quindi, quando il ricorrente contesti il fatto accertato dalla pubblica amministrazione o l’attendibilità delle soluzioni tecniche:

1. il ricorrente o il controinteressato ricorrente incidentale non hanno l’onere della prova, essendo sufficiente l’allegazione del c.d. “principio di prova”, tranne nella ipotesi in cui sia necessaria l’assunzione di una prova testimoniale per la quale hanno l’onere della prova e nel caso di eventuale richiesta di documenti di cui hanno la disponibilità o di chiarimenti;
2. l’amministrazione resistente non ha l’onere della prova, tranne per il deposito dei documenti di cui ha la disponibilità nonché per i chiarimenti, eventualmente richiesti dal giudice;
3. il giudice, allegato dalle parti un “principio di prova”, può d’ufficio disporre: chiarimenti o documenti; esibizione nei confronti dei terzi di documenti “o quant’altro ritenga necessario”[21]; ispezioni; verificazioni; consulenze tecniche.

Il sistema istruttorio, in questa ipotesi, si può definire “misto”: in parte dispositivo – acquisitivo, con rilevanti poteri officiosi del giudice, e in parte dispositivo.

5. L’azione di risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi.

Recente giurisprudenza scolpisce con chiarezza la distribuzione della prova tra le parti e la rilevanza dell’intervento del giudice, quando venga promossa un’azione risarcitoria ed è utile riportare un brano della motivazione.

“4. In punto di individuazione dei criteri di riparto dell’onere della prova, trova… prima applicazione il principio dispositivo, il quale non è in questa sede temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento. Quest’ultimo, infatti, in tanto si giustifica in quanto sussista la necessità di equilibrare l’asimmetria informativa tra amministrazione e privato, la quale contraddistingue l’esercizio del pubblico potere ed il correlato rimedio dell’azione di impugnazione, mentre non si riscontra in quella conseguenziale di risarcimento dei danni, in relazione alla quale il criterio della c.d. vicinanza della prova determina il riespandersi del principio dispositivo, sancito in generale dell’art. 2697, primo comma, c.c. Ne consegue che sulla parte ricorrente grava l’onere di dimostrare la sussistenza di tutti i presupposti della domanda al fine di ottenere il riconoscimento di una responsabilità dell’amministrazione per fatto illecito delineata dall’art. 2043 c.c., nel cui alveo deve essere ricondotta la domanda. È quindi necessario verificare, con onere della prova a carico del (presunto) danneggiato, gli elementi costitutivi della fattispecie aquiliana, così individuabili: il fatto illecito; l’evento dannoso ingiusto e il danno patrimoniale conseguente; il nesso di causalità tra il fatto illecito e il danno subito; la colpa dell’apparato amministrativo”[22].

Il giudice amministrativo sottolinea la diversità del sistema probatorio tra l’azione di annullamento e quella risarcitoria, anche se non focalizza la ragione di fondo e cioè che il fatto e la sua prova, nell’azione di impugnazione, sono raccolti ed istruiti dalla pubblica amministrazione i cui atti procedimentali e quello conclusivo vengono esaminati e valutati nell’attività giurisdizionale.

Nell’azione risarcitoria, prove precostituite dalla pubblica amministrazione non ve ne sono, tranne per l’illegittimità degli atti amministrativi, quando il fatto illecito si risolva esclusivamente in essi.

Per il resto, occorre acquisire sia i fatti che le prove nel processo e né le parti, né il giudice possono avvalersi dell’istruttoria svolta dall’amministrazione, prima del giudizio.

Il processo affronta, direi in prima battuta, il fatto illecito e gli elementi che ne contraddistinguono la fattispecie, per cui le parti devono provare i fatti che hanno introdotto nel giudizio e ne devono sopportare il relativo onere.

Qui cambia il riparto dell’onere della prova e anche il potere istruttorio del giudice, pure se nel codice del processo amministrativo questa distinzione non vi è poiché le disposizioni sono le medesime sia per l’azione di annullamento che per quella risarcitoria.

Invero, la giurisprudenza richiamata, a parte il riferimento alla “asimmetria informativa tra amministrazione e privati”, giustifica la diversità per la “vicinanza della prova” che non può che gravare sulla parte che ne dispone.

L’affermazione del Consiglio di Stato trova una base di diritto positivo nell’art. 64, comma 1, del codice del processo amministrativo che pone sulle “parti l’onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità” per dimostrare i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni.

E come nell’azione di annullamento sono nella disponibilità dell’amministrazione resistente gli atti del procedimento e quello conclusivo, per cui è suo onere depositare in giudizio queste prove precostituite, così è della parte che domanda il risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, fornire la prova degli elementi costitutivi della fattispecie dell’illecito extracontrattuale che sono nella sua disponibilità.

Nell’azione di condanna risarcitoria, domina il principio dispositivo e ciascuna parte ha l’onere di provare i fatti che allega, sia quelli costitutivi dell’illecito che competono al ricorrente, sia i fatti che lo escludono che fanno capo alle altre parti del processo.

Invero, su una parte della domanda risarcitoria, si rinviene ancora il principio acquisitivo che configura una sorta di sinergia tra il giudice e l’amministrazione resistente.

È il segmento dell’illecito che riguarda la quantificazione.

Per il quarto comma dell’art. 34 del codice del processo amministrativo, “in caso di condanna pecuniaria, il giudice può, in mancanza di opposizione delle parti, stabilire i criteri in base ai quali il debitore deve proporre a favore del creditore il pagamento di una somma entro un congro termine”[23].

Anche se la disposizione preveda l’esercizio del potere del giudice “in mancanza di opposizione delle parti”, nessuna delle parti può avere interesse all’opposizione che dovrebbe essere espressa prima della decisione del giudice.

Infatti, il ricorrente ha due buone ragioni per non opporsi: non è in grado di prevedere, con un margine di relativa certezza, non solo se sarà accolta la domanda, ma soprattutto se il giudice riterrà compiutamente provata la quantificazione del danno, per cui la determinazione d’ufficio dei criteri per la quantificazione potrebbe superare un’eventuale ritenuta incompletezza della prova sulla quantificazione del danno, con rigetto della domanda; inoltre, il ricorrente non può correre il rischio che, per la difficoltà di stabilire esattamente il quantum, il giudice respinga il ricorso.

Nemmeno la parte resistente ha interesse; anzi, ha un interesse contrario all’opposizione perché gli viene conferita la possibilità, pur nel rispetto dei criteri fissati dal giudice, di quantificare il danno in un importo che indicherà certamente al ribasso e, comunque, si può aprire una trattativa con il creditore che avrà la convenienza a concordare l’importo, pur non integralmente satisfattivo del danno subito, se vengono fissati tempi certi per il pagamento, in considerazione delle obiettive difficoltà di recuperare un credito contro la pubblica amministrazione.

La disposizione del IV comma dell’art. 34 cpa può sembrare singolare perché rimette al debitore la quantificazione del danno arrecato, ma si comprende tale soluzione perché il debitore è una pubblica amministrazione che dovrebbe esercitare la sua attività nel rispetto dei principi di buon andamento e di imparzialità di cui all’art. 97 della Costituzione.

Comunque, il giudice amministrativo, quando accolga la domanda risarcitoria, è solito far ricorso a tale previsione normativa.

Ebbene, se, in via generale, può affermarsi che l’istruttoria nell’azione di risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi è il principio dispositivo a regolare la distribuzione dell’onere della prova tra le parti, per la quantificazione del danno vale il principio acquisitivo, potendo il giudice fissare i criteri cui l’amministrazione resistente, debitrice, deve adeguarsi nella fissazione dell’importo dovuto per i danni.

La distribuzione dell’onere della prova tra le parti del processo amministrativo e la rilevanza dell’intervento del giudice presentano due diverse discipline, a seconda che sia proposta l’azione costitutiva di annullamento (con una differenziazione nel caso venga contestato o meno la “storicità” del fatto e l’attendibilità delle soluzioni tecniche fissati nel procedimento amministrativo e nel suo atto conclusivo) o l’azione di risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, come rilevato innanzi.

Si tratta di differenze rilevanti perché si passa dall’onere della prova gravante sulla parte resistente, quando si promuova l’azione di annullamento, senza la contestazione “storica “dei fatti accertati dalla pubblica amministrazione che ha la disponibilità delle prove c.d. precostituite, ad un processo dispositivo con metodo acquisitivo, allorché il ricorrente contesti il fatto accertato dalla pubblica amministrazione o l’attendibilità delle soluzioni tecniche, ove è sufficiente l’enunciazione di un c.d. principio di prova che, all’apparenza e salvo la sentenza di merito, evidenzi  manchevolezze ed illegittimità dell’istruttoria svolta dalla pubblica amministrazione. In questa seconda ipotesi, non vi è onere della prova, ad eccezione della prova testimoniale che non può essere disposta d’ufficio, dovendo la parte richiedente indicare i nominativi dei testimoni e le circostanze su cui devono deporre, nonché quando vi sia richiesta eventuale di chiarimenti o di documenti nella disponibilità delle parti; ma, per tutti gli altri mezzi istruttori,  né il ricorrente, né il controinteressato, né l’amministrazione resistente hanno l’onere della prova perché è il giudice che, con i poteri attribuitigli dal codice di rito, può riscontrare la conformità dell’istruttoria della pubblica amministrazione alla realtà e l’attendibilità delle soluzioni tecniche, acquisendo così la prova necessaria a dare fondamento alle domande, in presenza di un “principio di prova”.

Quando si proponga azione di risarcimento danni per lesione di interessi legittimi, tutte le parti hanno l’onere di provare le loro allegazioni, con affermazione del sistema dispositivo, tranne che per la quantificazione del danno dove è previsto che il giudice demandi, in base a criteri predeterminati, alla pubblica amministrazione resistente, debitrice, la determinazione dell’importo dovuto per l’illecito.

Un possibile criterio unificante sull’onere della prova potrebbe ravvisarsi nell’art. 64, comma 1, del codice del processo amministrativo che si basa sulla vicinanza e disponibilità della prova e che recita: “Spetta alle parti l’onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni”.

[1] Si segue la tesi più diffusa nella giurisprudenza, anche se è opinabile che si tratti di responsabilità extra contrattuale che trova disciplina nell’art. 2043 c.c.

[2] Il legislatore ha previsto  “timidamente” un’azione di condanna solo con la legge n. 1034/71 di istituzione dei Tribunali amministrativi regionali.

[3] C.E. Gallo, Milano 1994 che richiama nella nota n. 2 di pag. 2 dottrina autorevole che ha evidenziato la superfluità, se non addirittura la dannosità, di una fase istruttoria che dilaterebbe i tempi del giudizio il quale perderebbe la snellezza e la concentrazione in una sola udienza: E. Guicciardi, La giustizia amministrativa Padova 1957, 250; R. Laschena, Profili innovatori della disciplina del processo amministrativo in Dir. Proc. Amm. 1986, 47; G. Paleologo, La decisione giurisdizionale amministrativa in Dinieghi ed ammissioni della p.a. e poteri del giudice amministrativo, Atti del convegno tenutosi a Brescia il 20-21 ottobre 1989.

[4] C.E. Gallo, La prova nel processo amministrativo, Milano 1994, 1-16, quasi per “giustificare” la ricerca.

[5] Art. 46, comma 2, c.p.a.

[6] Art. 64, comma 3, c.p.a.

[7] C.E. Gallo, op. ult. cit, 48 osserva che l’amministrazione deve depositare gli atti in giudizio per dimostrare la legittimità del provvedimento.

[8] F. Benvenuti, L’istruzione nel processo amministrativo Padova 1953, 149, definizione ripresa da quasi tutta la dottrina successiva e dalla giurisprudenza.

[9] Cons. Stato, Sez. II, 10 luglio 2024 n. 6182: “L’onere della prova gravante sul ricorrente, imposto dall’art. 40, comma 1, lett. c), cpa, in rapporto all’art. 64, comma 1, cpa, può fondarsi su elementi indiziari, purché essi siano dotati della attendibilità sufficiente a costruire un principio di prova plausibile e idoneo a legittimare l’attività acquisitiva del giudice”, motiv. par. 5.6; Cons. Stato, Sez. VII, 30 luglio 2024 n. 6854; Cons. Stato, Sez. VI, 10 novembre 2023 n. 9649; Cons. Stato, Sez. IV, 27 luglio 2021 n. 5560; Cons. Stato, Sez. V, 7 gennaio 2021 n. 218; autorevolmente: Cons. Stato, Ad. Plen., 20 novembre 2014 n. 32 e numerose altre.

[10] C.E. Gallo, op. ult. cit., 49 che, alla nota 93, richiama l’opinione conforme di Mario Nigro e di Eugenio Cannada- Bartoli.

[11] L’art. 40 c.p.a prevede che il ricorso debba contenere, tra l’altro: l’oggetto della domanda, lett. b); l’esposizione sommaria dei fatti, lett. c); e i motivi specifici su cui si fonda il ricorso, lett. d), che, nell’insieme, danno consistenza e coerenza alla domanda che consente al giudice di apprezzare la serietà dell’impugnazione e la presenza del c.d. principio di prova.

[12] L’accertamento dei fatti è contestato dal ricorso quando si censuri l’errore di fatto, non il travisamento dei fatti che riguarda l’interpretazione (travisata) dei dati reali la cui storicità ed esistenza non viene posta in discussione.

[13] Art. 63, comma 1, c.p.a.

[14] Art. 63, comma 2, cpa.

[15] Art. 63, comma 4, cpa.

[16] Art. 63, comma 5 cpa.

[17] Art. 64, comma 3, cpa.

[18] Art. 19, comma 2, cpa. Sulla consulenza tecnica e la verificazione, cfr., da ultimo: M. Lisanti, Verificazione e consulenza tecnica. Ipotesi per una pacifica convivenza? in Dir. e proc. amm. 2024,221 e ss.

[19] Il “rischio” dei poteri d’ufficio per la istruttoria si coglie in recenti pronunzie giurisprudenziali che accedono agli open data delle amministrazioni per assumere notizie che confortano la decisione, senza renderlo noto alle parti che non hanno possibilità di interloquire sui dati così acquisiti, in patente violazione dei principi del giusto processo; cfr. F. Follieri, Open data e decisioni del giudice amministrativo, relazione al  Convegno dal titolo “il giudice amministrativo al cospetto della trasformazione digitale”,  svoltosi presso la L.U.M. Giuseppe De Gennaro, Casamassima (BA) il 27 e 28 settembre 2024, in corso di pubblicazione, ove sono richiamate: TAR Campania, Napoli, Sez. III, 7 marzo 2024 n. 1537; Cons. di Stato, Ad. Plen., 9 novembre 2021 n. 17; Cons. di Stato, Sez. VI, 24 settembre 2020, n. 5610.

Il processo amministrativo in questo modo perde il carattere dispositivo a favore di una impostazione dirigistica nella quale le posizioni delle parti ed il contraddittorio vengono superati in funzione della realizzazione di interessi che il giudice si arbitra di ritenere meritevoli.

[20] Art. 63, comma 3, cpa.

[21] Art. 63, comma 2, cpa.

[22] C. di Stato, Sez. V, n. 8183/2024 dell’11 ottobre 2024, par. 4.

[23] Il quarto comma dell’art. 34 cpa così prosegue: “Se le parti non giungono ad un accordo, ovvero non adempiono agli obblighi derivanti dall’accordo concluso, con il ricorso previsto dal titolo I del libro IV”, cioè con il ricorso per ottemperanza, “possono essere chiesti la determinazione della somma dovuta ovvero l’adempimento degli obblighi ineseguiti”.

L'articolo ENRICO FOLLIERI – LA DISTRIBUZIONE DELL’ONERE DELLA PROVA TRA LE PARTI DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO E LA RILEVANZA DELL’INTERVENTO DEL GIUDICE. proviene da Giustamm.

ENRICO FOLLIERI

RIFLESSIONI INTRODUTTIVE

SOMMARIO: 1. Autorità e libertà nelle attività della BCE e delle Autorità Nazionali competenti. 2. La decisione della IV Sezione della Corte di Giustizia Europea 5 settembre 2024, cause riunite C-498, C-499 e C-500. 3. La decisione della X Sezione del Tribunale dell’Unione Europea del 5 giugno 2024, causa T- 134/21. 4. Conclusioni.

1. Autorità e libertà nelle attività della BCE e delle Autorità Nazionali competenti.

Il rapporto autorità – libertà nell’attività della BCE e delle Autorità Nazionali competenti si può considerare sotto più profili:

• i diritti dei soggetti vigilati, gli Enti creditizi, e l’esercizio dei poteri attribuiti alla BCE e alle Autorità Nazionali competenti in tema di vigilanza e supervisione;
• gli effetti dei provvedimenti di risanamento e liquidazione degli istituti di credito e, in genere, degli atti di vigilanza, nei confronti dei clienti e degli azionisti di tali enti.

Del primo aspetto – rapporto tra soggetti vigilati e BCE e Autorità Nazionali competenti – parleranno gli illustri relatori e forse prenderanno in esame anche l’incidenza dell’autorità verso i clienti e gli azionisti degli istituti di credito.

È mia intenzione richiamare la concreta problematica che si è già posta innanzi al Tribunale dell’Unione Europea ed alla Corte di giustizia dell’Unione Europea (Lussemburgo) in ordine agli effetti dell’attività di vigilanza e supervisione delle Autorità Nazionali competenti e della BCE nei confronti dei clienti e degli azionisti degli istituti di credito.

2. La decisione della IV Sezione della Corte di Giustizia Europea 5 settembre 2024, cause riunite C-498, C-499 E C-500.

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha pronunziato un’articolata e complessa decisione della quarta Sezione del 5 settembre 2024, nella cause riunite C-498/22, C-499/22 e C-500, su rinvio pregiudiziale del Tribunal Supremo della Spagna.

Sono tre contenziosi che riguardano clienti del Banco Espiritu Santo SA, in acronimo BES, prima che, a seguito del Regolamento dell’Unione Europea n. 1024/2013 del Consiglio del 15 ottobre 2013, si desse attuazione al primo pilastro dell’Unione Bancaria Europea e cioè al Meccanismo di Vigilanza Unica (MVU) che ha trasferito alla BCE competenze e poteri di vigilanza sugli enti creditizi significativi e in altre rilevanti ipotesi[1].

Il BES ha sede in Portogallo e, all’epoca, ogni competenza era attribuita all’autorità nazionale, Banco de Portugal, e, per l’integrazione del mercato finanziario e bancario dell’Unione Europea, favorita dalla moneta unica e dalla libera circolazione dei capitali e dei servizi, la BES ha filiali, tra gli altri Paesi, in Spagna.

Proprio per questo diffondersi delle attività degli enti creditizi anche in Stati membri diversi da quello d’origine, si è approvato il progetto dell’Unione Bancaria Europea.

Ebbene, nei confronti del BES, entrato in crisi finanziaria, il Banco de Portugal ha adottato delle misure di risanamento consistenti nella istituzione di un ente ponte, il Novo Banco, con attribuzione delle sole partite attive, mentre le passività sono rimaste al BES.

In conseguenza di tali provvedimenti, i clienti del BES che vantavano crediti a qualsiasi titolo, hanno visto i loro diritti estinti di fatto per lo stato di decozione dell’ente creditizio.

Questo effetto sostanzialmente espropriativo, senza alcun ristoro, ha riguardato non solo i clienti delle sedi portoghesi del BES, ma anche le filiali operanti negli altri Paesi membri dell’Europa, tra cui la Spagna, in applicazione della direttiva 2001/24, secondo cui i provvedimenti di risanamento, adottati dalle autorità amministrative o giudiziarie dello Stato membro, dove ha sede principale l’istituto di credito, producono i loro effetti in tutti gli Stati membri, incluse le misure che comportano la possibilità di una sospensione dei pagamenti, di una sospensione delle procedure di esecuzione o di una riduzione dei crediti nonché quelle misure che possono incidere sui diritti preesistenti dei terzi[2].

Si tratta di provvedimenti particolarmente incisivi nei confronti dei clienti della banca che vantano crediti e che fa sentire l’effetto ablativo dell’esercizio del potere dell’Autorità Nazionale competente.

Ebbene, le tre controversie giunte all’esame della Corte di Giustizia europea riguardano:

– un mutuo sottoscritto da un cittadino spagnolo con la BES e che, a seguito delle misure adottate dal Banco de Portugal, hanno dovuto continuare a pagare le rate al Novo Banco, mentre il credito vantato per la restituzione di interessi non dovuti è stato imputato al BES, con impossibilità di fatto di  riscuoterli;

 -un contratto finanziario atipico, con tasso di interessi variabile indicizzato all’andamento delle azioni di altri enti creditizi, del quale la impresa spagnola che lo aveva sottoscritto chiedeva al Novo Banco l’annullamento per vizi di consenso, a causa dell’inesattezza delle informazioni fornite dalla BES, nonché il rimborso delle somme in danaro versate, maggiorate di interessi; il Novo Banco eccepiva che non gli erano state trasferite le passività del BES, conseguenti al risarcimento per perdite subite da strumenti finanziari;

– l’acquisto, da parte di un’impresa spagnola, di un’obbligazione privilegiata emessa dalla BES, sul mercato secondario, ma, all’atto dell’acquisto, lo strumento rientrava nel patrimonio del Novo Banco, per cui, alla scadenza, l’impresa chiedeva a quest’ultimo il rimborso del valore nominale e dei rendimenti obbligazionari; anche qui, il Novo Banco negava il pagamento sulla base delle decisioni del Banco de Portugal che avevano “ritrasferito” dal Novo Banco al BES le obbligazioni, anche non subordinate, derivanti dagli strumenti di debito, tra cui il titolo de quo.

Le cause avevano alterne vicende innanzi agli organi giurisdizionali spagnoli e giunte al Tribunal Supremo, questi ha rinviato  pregiudizialmente alcune questioni alla Corte di Giustizia Europea, tra cui, per quanto qui rileva, se la creazione di una banca ponte (Novo Banco), il trasferimento a quest’ultima dell’attivo e il mantenimento del passivo all’ente creditizio in stato di decozione siano in violazione dell’art. 17, paragrafo 1, della Carta , per il quale ogni persona “ha il diritto di godere della proprietà dei beni che ha acquistato legalmente, di usarli, di disporne e di lasciarli in eredità” e “nessuno può essere privato della proprietà se non per causa di pubblico interesse, nei casi e nei modi previsti dalla legge e contro il pagamento in tempo utile di una giusta indennità per la perdita della stessa”.

La Corte ha riconosciuto che i diritti oggetto del contenzioso rientrano nell’art. 17 della Carta e sono garantiti, per cui l’adozione dei provvedimenti di risanamento del Banco de Portugal che prevedono il trasferimento solo di elementi dell’attivo di un ente creditizio a una banca ponte, costituisce una regolamentazione che viola il diritto di proprietà dei clienti del BES i cui crediti non sono stati trasferiti al Novo Banco.

Senonché, la Corte passa a verificare se ricorra la causa di interesse generale, se sia prevista per legge e se sia proporzionata, anche ai sensi dell’art. 52 della Carta secondo cui possono essere apportate limitazioni all’esercizio  dei diritti  e delle libertà “nel rispetto del principio di proporzionalità” e “solo laddove siano necessarie e rispondano effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione o all’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui” e ritiene che le misure di risanamento adottate dal Banco de Portugal non ostino, in linea di principio, al riconoscimento nello Stato membro ospitante (nella specie Spagna).

Per la Corte di Giustizia europea, tali provvedimenti e il riconoscimento degli effetti nello Stato ospitante “rispondono a finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione” perché rispondono all’obiettivo  di “garantire la stabilità del sistema bancario, in particolare della zona euro e di evitare un rischio sistemico”[3].

Quanto alla proporzionalità, la Corte rileva che, tenuto conto del contesto economico particolare, “gli Stati membri dispongono di un ampio margine discrezionale quando adottano decisioni in materia economica e sono nella posizione migliore per definire le misure idonee a realizzare l’obiettivo perseguito;” [4] del resto i clienti creditori “hanno il diritto di ricevere un importo non inferiore a quello che si stima riceverebbero nel caso di liquidazione dell’ente creditizio secondo le procedure ordinarie di insolvenza”[5].

In sostanza, nel rapporto tra sistema bancario e diritti dei clienti dell’Istituto di credito, questi ultimi sono recessivi e possono essere ablati, anche senza “giusta indennità”.

3. La decisione della X Sezione del Tribunale dell’Unione Europea del 5 giugno 2024, causa T- 134/21.

Alcuni azionisti della Cassa di Risparmio di Genova (CA.RI.GE.) hanno promosso azione di responsabilità extracontrattuale contro la BCE che esercita la vigilanza prudenziale sul detto Istituto di Credito dal 2014, in virtù del Regolamento U.E. n. 1024/2013.

Gli azionisti hanno chiesto al Tribunale dell’Unione Europea la condanna della BCE al pagamento di somme multimilionarie[6] per i danni subiti per i comportamenti di alcuni componenti della BCE che, in violazione dei doveri connessi alle funzioni di vigilanza prudenziale, non sarebbero intervenuti per rettificare le dichiarazioni mendaci degli amministratori della Banca CA.RI.GE., concorrendo con questi ultimi a determinare  un’ ingannevole rappresentazione della solidità economica dell’istituto di credito ed inducendo gli azionisti ad investire somme di danaro nell’acquisto delle azioni e nella sottoscrizione degli aumenti di capitale, decisi dal Consiglio di amministrazione della CA.RI.GE.

Gli azionisti contestavano, altresì, che la BCE avesse favorito una gestione autocratica da parte degli amministratori delegati della Banca e avesse concorso a creare i presupposti che la BCE ha posto a fondamento della decisione di assoggettare la CA.RI.GE. ad amministrazione straordinaria.

Tali comportamenti avevano cagionato una ingente perdita di valore delle azioni.

Il Tribunale dell’Unione Europea, con la sentenza della X Sezione del 15 giugno 2024, causa T-134/21[7], afferma che è consentito chiedere che sia accertata la responsabilità extracontrattuale dell’Unione e domandare un risarcimento dei danni ex art. 340, terzo paragrafo, del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (T.F.U.E.), in conseguenza di un comportamento illecito della BCE, nella ricorrenza cumulativa di tre condizioni: a) illiceità del comportamento ascrivibile all’istituzione o ai suoi agenti nell’esercizio delle funzioni; b) effettività del danno; c) nesso di causalità tra il comportamento denunciato ed il danno lamentato.

Il Tribunale rigetta la domanda perché il T.U.B. non impone alla BCE un obbligo di reagire, in via diretta o indiretta, se gli operatori del settore dichiarano elementi che vengono valutati come ingannevoli, per cui gli investitori non possono invocare alcun diritto nei confronti della BCE per la rettifica delle dichiarazioni degli enti creditizi, sottoposti a vigilanza, anche se il Tribunale accerta che gli amministratori della banca avevano dichiarato il mendacio, a cui il mercato aveva attribuito credibilità e da qui il danno invocato.

Il mero danno finanziario non integra la fattispecie della responsabilità extracontrattuale, se non è provato che una norma conferisca diritti ai singoli e che vi sia stata una violazione grave e manifesta.

Infatti, la presunta violazione, grave e manifesta, degli artt. 4 e 16 del Regolamento U.E. n. 1024/2013 nei rapporti della BCE con il Consiglio di Amministrazione, attribuisce competenze alla BCE ed ha lo scopo di predisporre una disciplina a tutela dell’interesse pubblico, ma non riconosce diritti in favore dei privati.

Lo stesso viene affermato per la violazione dell’art. 16 del Regolamento U.E. che mira ad organizzare il corretto funzionamento del sistema di vigilanza bancaria e dell’art. 56 T.U.B., con l’approvazione di un aumento di capitale contrario al diritto di prelazione previsto dallo statuto della banca, perché è volto a garantire la stabilità dell’ente creditizio e, più in generale, del sistema finanziario, senza attribuire diritti agli investitori.

Argomentazioni non dissimili vengono utilizzate per negare la rilevanza di altre violazioni da parte della BCE, tra cui i principi di parità di trattamento e di proporzionalità.

Il Tribunale esclude pure la violazione del principio del legittimo affidamento per mancanza delle condizioni richieste.

Non so se la sentenza del Tribunale sia stata impugnata innanzi alla Corte di Giustizia.

Il Tribunale dell’Unione Europea concepisce il Meccanismo di Vigilanza Unica (M.U.V.) come una disciplina che regola i rapporti organizzativi di competenza, con attribuzione dei corrispondenti poteri, tra BCE e Autorità nazionali competenti, nell’interesse pubblico generale della stabilità del sistema bancario e per evitare un rischio sistemico e la violazione di tali regole non consente di ottenere il risarcimento dei danni degli investitori che, a causa di tali violazioni abbiano subito danni, perché le disposizioni del Regolamento U.E. n. 1024 del 2013 non attribuiscono diritti soggettivi ai privati investitori bensì, diciamo noi, secondo un’impostazione teorica ed ordinamentale propria del nostro Paese, interessi legittimi, situazione che, sconosciuta negli altri Stati membri, non riceve alcuna tutela in sede comunitaria.

È evidente il divario di tutela assicurato dall’Italia che prevede il risarcimento dei danni per lesioni di interessi legittimi rispetto alla normativa comunitaria, per cui se la vigilanza fosse stata di competenza della Banca d’Italia, il giudice non avrebbe potuto rigettare la domanda per mancanza di attribuzione di diritti soggettivi.

4. Conclusioni.

Da questa giurisprudenza emerge un quadro dell’Unione Europea che non tutela i diritti dei cittadini, bensì il sistema bancario o, meglio, il singolo ente creditizio.

Ciò, però, accade anche perché non si è dato ancora attuazione al terzo pilastro del progetto della Unione Bancaria Europea che è costituito dal Sistema europeo di assicurazione dei depositi (EDIS), volto a istituire un sistema comune di protezione dei depositi.

Ad oggi sono trascorsi undici anni e, nonostante la Presidente del Consiglio di vigilanza della BCE, Dr.ssa Claudia Buch, abbia evidenziato, nel settembre 2024, che ci sono tutte le premesse per attuare lo schema di garanzia dei depositi, invitando i governi degli Stati membri dell’eurozona a provvedere, l’EDIS non è ancora attivo[8].

Allo stato, i depositi bancari sono garantiti sino a 100.000,00 euro, in caso di decozione dell’istituto di credito presso il quale è acceso il conto corrente.

Il rapporto autorità – libertà nell’attività della BCE verso i terzi fruitori del servizio bancario e gli investitori, vede la prevalenza del potere autoritativo, come è nell’ordine delle cose, siccome strumentale ad un interesse pubblico generale alla stabilità del sistema bancario e per evitare il rischio sistemico, ma anche i diritti dei cittadini potranno ottenere adeguata tutela, quando i governi degli Stati membri dell’eurozona renderanno attivo il sistema comune di protezione dei depositi.

[1] Il progetto dell’Unione Bancaria Europea si basa su tre componenti essenziali o pilastri: – Meccanismo di Vigilanza Unico (MVU); – Meccanismo di risoluzione unico (SRM); e – Sistema europeo di assicurazione dei depositi (Schema europeo di assicurazione dei depositi (EDIS).

Non è ancora attuato l’EDIS.

Quanto al M.U.V., sussiste anche la competenza delle Autorità Nazionali – per l’Italia, la Banca d’Italia – ed il riparto di competenze è disciplinato da questi criteri: 1) significatività dell’istituto di credito da vigilare che si basa sulla quantità economica dell’attività dell’ente creditizio; l’ente creditizio meno significativo – attività inferiore a trenta miliardi di euro ovvero inferiore al 20% del PIL dello Stato membro, a meno che il valore delle attività sia inferiore a cinque miliardi di euro – è vigilato dall’Autorità Nazionale; 2) numero di Stati membri in cui l’Istituto di credito svolge la sua attività o passività e sempre che quelle transfrontaliere rappresentino una parte significativa di tali attività o passività; 3) la vigilanza si trasferisce alla BCE, qualora l’Ente vigilato abbia richiesto o ricevuto direttamente assistenza finanziaria pubblica attraverso il meccanismo europeo di stabilità; 4) se la BCE, di propria iniziativa o su richiesta dell’Autorità Nazionale competente, assuma la vigilanza, qualora sia necessario per assicurare l’applicazione coerente di standard di vigilanza adeguati; 5) la competenza è, comunque, della BCE sui tre enti creditizi di maggiori dimensioni in ciascuno Stato membro.

La disciplina è stabilita nel Regolamento U.E. n. 1024 del 2013 del Consiglio, in particolare agli artt. 4,5,6,7 e 18.

Cfr. M. Macchia, Integrazione amministrativa e unione bancaria, Torino 2018; S.Antoniazzi, La Banca Centrale Europea tra politica monetaria e vigilanza bancaria, Torino 2013.

[2] Considerando 7 e art.2, settimo trattino, della Direttiva 2001/24.

[3] Par. 120 motiv.

[4] Par. 121 motiv.

[5] Par. 123 motiv.

[6] Gli azionisti che hanno agito in giudizio sono la MALACALZA Investimenti s.r.l. e il sig. Vittorio Malacalza che hanno chiesto il risarcimento del danno, rispettivamente, per Euro 870.525.670,00 e per Euro 9.546.022,00.

[7] La sentenza è sintetizzata in “Recentissime”di Giur. Ital. 2024, 1802 e ss.

[8] E. Bonini, La BCE ad esso preme: “Ci sono tutte le premesse per lo schema di garanzia sui depositi” in Economia 2 settembre 2024.

L'articolo LE SFIDE DELLA VIGILANZA BANCARIA EUROPEA UNIVERSITA’ DI FOGGIA 14-15 NOVEMBRE 2024 – PRIMA SESSIONE – LA VIGILANZA PRUDENZIALE DELLA BCE: NUOVE PROSPETTIVE DEL RAPPORTO AUTORITA’- LIBERTA’. proviene da Giustamm.

UNIVERSITÀ DEGLI STUDI

DELL’AQUILA

Dottorato di ricerca in Ingegneria Industriale e dell’Informazione e di Economia.

28 Maggio 2024 h 15,00

SEMINARIO

Nuove tendenze nei rapporti tra Stato ed Economia

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ENRICO FOLLIERI

Il sindacato del giudice amministrativo sugli atti cd. di “alta amministrazione”

SOMMARIO: 1) Premessa 2) Atti politici e Atti Amministrativi. 3) Atti di alta amministrazione. 4) Il sindacato sugli atti di alta amministrazione in alcune recenti arresti del giudice amministrativo. La sentenza della Sezione IV del Consiglio di Stato n. 3106 del 15 aprile 2021. 5) La sentenza della Sez. IV del Consiglio di Stato n. 3203 dell’8 aprile 2024. 6) Conclusioni.

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1. Premessa

Nino Longobardi nella introduzione espone le attuali e rilevanti questioni sui rapporti tra Stato ed Economia, invitandoci a considerare le novità del nostro tempo.

Egli ha usato la cortesia di inviarci in anteprima il suo scritto che ci ha consentito di riflettere sulle tematiche presentate in modo semplice, ma completo, nei risvolti problematici che, pur non indicando le soluzioni, manifestano implicitamente lo svolgimento che Nino vuole da ciascuno di noi.

Poi, in maniera diretta, ci ha assegnato gli argomenti, ancorchè con garbo, e ha sollecitato la mia attenzione sul tema generale degli atti di “alta amministrazione”, decisioni ad altissima discrezionalità, che nell’introduzione si esplicita nell’interrogativo: “qual è al riguardo l’orientamento del nostro giudice amministrativo?”.

Ho cercato di rispondere con queste brevi note.

2. Atti politici e Atti Amministrativi.

Il diritto positivo non reca la denominazione “atto di alta amministrazione”.

Nella legge istitutiva della IV Sezione del Consiglio di Stato del 31 marzo 1889 n. 5982 sono individuati due tipi di atti: atto del governo emesso nell’esercizio del potere politico ed “atti o provvedimenti di un’autorità amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante”.

La bipartizione ha sempre assunto una sua rilevanza perché per gli atti del governo, emanati nell’esercizio del potere politico, e che sono definiti brevemente atti politici, non è ammesso il ricorso al Consiglio di Stato, come previsto dall’art. 24 della legge del 1889, divenuto art. 31 nel Regio Decreto del 26 giugno 1924 e, ora, art. 7 del Codice del processo amministrativo che estende il divieto anche per il giudizio innanzi al TAR.

Viceversa, per tutti gli altri atti amministrativi è ammesso il ricorso giurisdizionale innanzi al giudice amministrativo.

Peraltro, gli artt. 24 e 113 della Costituzione definiscono diritto inviolabile la difesa dei diritti e degli interessi legittimi che “è sempre ammessa” contro gli atti della pubblica amministrazione.

Si è discusso della compatibilità costituzionale del divieto di impugnativa degli atti politici e la risposta che ha consentito di mantenere la previsione normativa si fonda sull’idea che non si tratti di veri atti amministrativi poiché sono espressione del potere degli organi politici di scegliere i fini da perseguire in una visione generale degli interessi pubblici a livello globale e che diventano leggi ed altri atti di carattere generale per i quali, da un lato, è difficile che vi siano  titolari di situazioni giuridiche soggettive che vengano lesi, dall’altro lato, è il potere che gli organi rappresentativi della volontà popolare esercitano come base fondante ed essenziale dell’autorità loro conferita dall’ordinamento.

Mi sembra che sia intuitivo ritenere che vi debba essere pure un momento nel quale vengano posti gli obiettivi e i fini generali di una collettività organizzata da parte di organi deputati ed in ciò deve individuarsi il fulcro del potere politico, esercitato a livello centrale, che viene poi manifestato in specifici atti che non possono essere sindacati dal giudice amministrativo perché essi non hanno un parametro di contenuto nella legge, se non nella Costituzione i cui principi non possono essere violati; per il resto, vi è ampia libertà nella scelta sotto ogni profilo,  an, quid e quomodo, che non sono oggetto di cognizione giudiziaria perché andrebbero ad invadere l’area riservata al governo e al potere esecutivo, sostituendosi al loro potere che deriva dalla investitura popolare, diretta o indiretta.

L’atto politico viene individuato anche nella scelta dei soggetti in grado di rivestire le più alte cariche di rilevanza costituzionale, ma anche generale, ove le nomine hanno carattere fiduciario.

Va precisato che l’atto politico, sottratto al sindacato del giudice, è dalla norma specificato nel profilo soggettivo, quale atto del governo, e, sotto l’aspetto oggettivo, come politico.

È pacifico però che non solo il governo adotti atti politici, ma anche gli organi regionali e locali di governo, specie a seguito della elezione diretta del Sindaco nei Comuni e del Presidente della Regione i quali enunziano un loro programma agli elettori, indicando i fini del loro mandato e, quindi, gli eletti assumeranno atti politici per dare attuazione agli obiettivi programmati, nominando altresì persone di loro fiducia quali assessori nonché titolari di importanti aziende anche a livello sanitario.

Anche questi sono atti politici, ma per essi non vale il divieto di sindacato innanzi al giudice amministrativo poiché non sono imputabili al governo centrale, per cui sono impugnabili allorchè, ben inteso, ci sia la lesione di una situazione giuridica soggettiva.

3. Atti di alta amministrazione.

Tra gli atti politici e quelli amministrativi ha trovato spazio la tipologia degli atti di alta amministrazione che possono essere adottati dal governo centrale, da organi costituzionali, da autorità indipendenti, ma anche dal governo regionale, provinciale e comunale e da altri enti pubblici. Essi si caratterizzano per essere, come tutti gli atti amministrativi, impugnabili, non valendo il divieto che è stabilito solo per gli atti politici, ma il sindacato del giudice amministrativo è limitato perché riguarda la violazione delle regole formali e procedimentali e la competenza ma, quanto all’eccesso di potere, possono apprezzarsi solo profili di manifesta irragionevolezza o di arbitrarietà, data l’ampia discrezionalità di cui gode il titolare del potere.

Non hanno il regime, dunque, degli atti politici, ma quello degli atti amministrativi, con una tutela limitata.

Il loro perimetro è segnato positivamente dall’art. 95 della Costituzione per il quale il Governo, sotto la direzione del Presidente del Consiglio dei Ministri, stabilisce la politica generale e l’indirizzo politico e amministrativo i cui poteri sono specificati negli artt. 2 e 3 della Legge 23 agosto 1988 n. 400 ove sono accomunati atti politici e atti di alta amministrazione e tra quest’ultimi: risoluzione dei conflitti di attribuzione tra i Ministri; determinazioni concernenti l’annullamento straordinario, a tutela dell’unità dell’ordinamento, degli atti amministrativi illegittimi; proposte motivate per lo scioglimento dei Consigli Regionali; nomine alla presidenza di enti, istituti o aziende di carattere nazionale.

Atti di alta amministrazione sono pure quelli previsti dall’art. 5 della Legge n. 400 del 1988 per il Presidente del Consiglio dei Ministri, tra cui : la sospensione degli atti adottati dai Ministri competenti in ordine a questioni politiche amministrative; il deferimento al Consiglio dei Ministri della decisione di questioni sulle quali siano emerse valutazioni contrastanti tra amministrazioni a diverso titolo competenti in ordine alla definizione di atti e provvedimenti; le direttive per assicurare l’imparzialità, il buon andamento e l’efficienza degli uffici pubblici e la promozione delle verifiche necessarie.

Da tenere presente anche l’art. 4 del D.lgs del 30 marzo 2001 n. 165 che definisce le funzioni di indirizzo politico-amministrativo degli organi di Governo nonché quelle di gestione ed elenca, in particolare, gli atti relativi all’indirizzo politico amministrativo.

Per le Regioni e gli enti locali, rilevano le specifiche normative che distinguono i poteri di indirizzo politico-amministrativo e quelli di gestione e gli atti politici che ricevono il trattamento degli atti di alta amministrazione, riconoscendo ad essi un’ampia discrezionalità.

Invero, gli atti di alta amministrazione vengono alla fine individuati, caso caso, dal giudice amministrativo e se si vuole ricercare un criterio guida esso può identificarsi attraverso il confronto con l’atto politico. Quest’ultimo individua i fini da perseguire e, pur essendo tenuto, in via generale, al rispetto del principio di legalità, è in effetti più libero.

 L’atto di alta amministrazione è frutto di una discrezionalità vincolata nel fine e sottoposta, in maniera più stringente, al principio di legalità; essi svolgono una funzione di raccordo tra il momento politico e quello amministrativo rappresentando il primo grado di attuazione dell’indirizzo politico nel campo amministrativo.

4. Il sindacato sugli atti di alta amministrazione in alcune recenti arresti del giudice amministrativo. La sentenza della Sezione IV del Consiglio di Stato n. 3106 del 15 aprile 2021.

Vorrei fermare la mia attenzione sul sindacato che viene svolto dal giudice amministrativo sugli atti di alta amministrazione, esaminando alcune sentenze che hanno affrontato le ipotesi in cui intervengono posizioni contrastanti tra autorità amministrative i cui interessi pubblici vengono coinvolti nello specifico procedimento e il conflitto viene risolto con delibera del Consiglio dei Ministri.

Si tratta delle sentenze della Sezione IV del Consiglio di Stato n. 3106 del 15 aprile 2021 e n. 3203 dell’8 aprile 2024 nelle quali l’economia ha il sopravvento sugli altri interessi pubblici e, in particolare, su quelli paesaggistici; inoltre, concludono contenziosi che intervengono dopo la formazione di un giudicato amministrativo che viene, sostanzialmente, superato in considerazione dell’ampia discrezionalità dell’atto di alta amministrazione.

La sentenza n. 3106 del 15 aprile 2021 riguarda un elettrodotto aereo di 380 kV che si estende per 49 Km nella Regione Friuli Venezia Giulia.

Il Consiglio di Stato, con la precedente sentenza n. 3652 del 23 luglio 2015, annullava il decreto di V.I.A. favorevole alla realizzazione dell’opera per avere il Ministero dei Beni e delle Attività Culturali reso il proprio parere valutando non soltanto gli interessi paesaggistici e culturali, ma anche quelli relativi all’opportunità economica e di sviluppo della rete infrastrutturale: il Ministero avrebbe dovuto esprimere il parere senza operare comparazione con altri interessi pubblici, ma valutando solo gli interessi pubblici che ha in attribuzione.

A detta sentenza, seguiva altra decisione della stessa Sezione n. 2717 del 7 maggio 2018 in ottemperanza.

In conseguenza, la Terna Rete Elettrica Nazionale S.p.a. presentava istanza di riattivazione del procedimento amministrativo che il Ministero per lo sviluppo economico avviava, coinvolgendo le altre amministrazioni statali competenti.

La Commissione di verifica dell’impatto ambientale VIA/ VAS del Ministero dell’Ambiente e della tutela del territorio e del mare esprimeva parere positivo sul progetto, mentre il Ministero dei Beni e delle Attività Culturali rendeva parere negativo sotto il profilo paesaggistico.

Quindi, il Ministero dell’ambiente sollecitava il Consiglio dei Ministri a deliberare per superare il contrasto insorto e questi, ai sensi dell’art. 5, comma 2, lett. c- bis, L. n.  400/1988, autorizzava l’opera, ritenendo prevalente l’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, rispetto a quello paesaggistico e culturale.

Alcuni Comuni interessati ricorrevano innanzi al TAR del Lazio, sede di Roma, che, con sentenza n. 10936 del 2 novembre 2017, rigettava il ricorso.

I Comuni proponevano appello e, per la risoluzione del conflitto, la sentenza del Consiglio di Stato rilevava che il Consiglio dei Ministri è “competente a fissare l’indirizzo politico governativo ed è, pertanto, anche competente a valutare quale, fra due o più posizioni in contrasto, garantisca meglio gli interessi pubblici coinvolti e le priorità della politica governativa, dovendo dunque prevalere” (motiv. par. 16.2), espressamente affermando che è un atto di alta amministrazione che esprime “una tipica regola di sussidiarietà verticale, realizzando un’allocazione del meccanismo di coordinamento che coniuga il profilo dell’attività con quello dell’organizzazione” (motiv. par. 16.4).

La Sezione IV, sottolineando la valenza nell’ordinamento e nello specifico procedimento del principio di semplificazione, rigetta 5 motivi riguardanti la violazione della scansione procedimentale, delle norme in materia di conferenza di servizi, del Testo Unico dell’ambiente, della normativa europea in materia ambientale, delle norme sul rilascio dell’autorizzazione unica e del Regio Decreto n. 1775 del 1993, spiegando che “nella vicenda in esame, la denunciata violazione formale non è doppiata con altrettanta efficacia da una dedotta ricaduta sostanziale. In ragione del principio di semplificazione…. gli eventuali vizi della forma del procedimento, ove non dimostrino che il potere sia stato esercitato in modo illogico, irrazionale o contrario allo spirito della legge, costituiscono mera irregolarità e non sono tali, di per sé, a fungere quali manifestazioni e sintomi del suddetto sviamento” (motiv. par. 19.2).

La violazione del giudicato e la contestazione degli appellanti che doveva essere ripetuto integralmente il procedimento a seguito dell’annullamento della VIA vengono superati considerando che “la sentenza n. 3652 del 2015 in nessun capo o punto della motivazione ha pronunciato l’annullamento di altri atti dell’articolato procedimento amministrativo di autorizzazione unica…, riguardando invece esclusivamente soltanto il parere reso dal MIBACT nell’ambito” del sub procedimento di VIA (motiv. par. 25.2).

Il contrasto con il precedente giudicato sarebbe solo apparente perché il Ministero dei Beni e delle Attività Culturali aveva adottato la VIA operando un bilanciamento tra interessi pubblici che non gli competeva e pertanto era intervenuto l’annullamento; mentre il Ministero dell’Ambiente ha in attribuzione il contemperamento di una pluralità di interessi, invece che solo quello paesaggistico, e il Consiglio dei Ministri ha il potere di comporre il contrasto o dichiarare   la prevalenza di uno degli interessi pubblici.

In ordine alla composizione e prevalenza degli interessi pubblici, si afferma che l’amministrazione procedente “con lata discrezionalità, può apprezzare se far prevalere l’interesse alla realizzazione dell’opera sotto il profilo degli sbocchi lavorativi, delle ricadute sociali, dei profili economici o dell’incremento produttivo, ricercando le ‘ soluzioni più idonee’ (art.5, D.lgs. n. 152 del 2006, vigente ratione temporis) che vadano a salvaguardare, fin dove possibile, le antitetiche posizioni della tutela dell’ambiente e del paesaggio” (motiv. par. 28.2).

In conclusione, questo atto di alta amministrazione non può ritenersi  illegittimo: se viola le regole formali e procedimentali per il principio di semplificazione che domina la materia; per vizi di eccesso di potere per la lata discrezionalità, rilevando solo la manifesta irragionevolezza o arbitrarietà; se è intervenuto un precedente giudicato che stabilisce l’illegittimità di una VIA che avrebbe dovuto essere negativa, siccome vi era la compromissione degli interessi paesaggistici e il competente Ministero non poteva, in funzione della realizzazione dell’opera pubblica infrastrutturale, esprimere un parere positivo.

In sostanza, l’atto di alta amministrazione, pur impugnabile, non è di fatto sindacabile dal giudice che ritiene di non poter superare la decisione del governo.

Il governo ha dato prevalenza all’interesse alla realizzazione dell’opera infrastrutturale e, per così dire, “trionfa” l’economia su ogni altro interesse pubblico e il giudice amministrativo non fa che prenderne atto, non svolgendo di fatto nessun sindacato.

5. La sentenza della Sez. IV del Consiglio di Stato n. 3203 dell’8 aprile 2024.

La sentenza n. 3203 dell’8 aprile 2024 della Sez. IV del Consiglio di Stato riguarda un progetto di una società privata per il potenziamento di un parco eolico, localizzato in Sardegna, volto alla sostituzione di preesistenti 51 pale eoliche di altezza pari a 76 metri per una potenza complessiva di 43,5 MW, con 27 pale di 180 metri di altezza della potenza complessiva di 121, 5 MW.

Il Ministero per la Cultura esprimeva parere negativo perché l’intervento incideva negativamente sui valori caratterizzanti il paesaggio.

Il parere negativo era impugnato dalla società innanzi al TAR per la Sardegna che respingeva il ricorso con la sentenza n. 646 del 26 novembre 2020, confermata in appello dal Consiglio di Stato con la decisione n. 8754 del 31 dicembre 2021.

Il Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica, siccome la Commissione tecnica di verifica dell’impatto ambientale VIA e VAS presso il Ministero aveva espresso parere favorevole, chiedeva che la valutazione fosse rimessa al Consiglio dei Ministri per comporre il contrasto e concludere il procedimento di VIA.

Non si perveniva al raggiungimento di un accordo tra i Ministeri e il Consiglio dei Ministri considerava prevalente l’interesse all’incremento delle fonti di energia rinnovabili e alla realizzazione dell’opera; in conseguenza il Ministero dell’Ambiente adottava il giudizio positivo di compatibilità ambientale.

La Regione Sardegna impugnava innanzi al TAR per la Sardegna la delibera del Consiglio dei Ministri ed il giudice di primo grado annullava la delibera per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e conseguente difetto di motivazione “in ragione dell’insufficienza e assenza di riscontro fattuale degli elementi istruttori sulla cui base la deliberazione è stata adottata, anche in considerazione degli accertamenti definitivi contenuti nella sentenza del Consiglio di Stato n. 8754/ 2021 e del TAR Sardegna n. 646/2020”.

La sentenza n. 3203/2024 annulla la sentenza del TAR Sardegna, richiamando i principi espressi precedentemente nella sentenza n. 3106/2021 ed evidenziando che l’atto del governo è di alta amministrazione per cui “non compete al Consiglio dei Ministri l’accertamento dei fatti e la verifica di coerenza tra gli atti interni al procedimento amministrativo di competenza dei Ministeri di settore e neppure dare attuazione ad eventuali giudicati di annullamento di atti e provvedimenti della sequenza procedimentale che vincolano gli organi amministrativi procedenti né può ritenersi vincolato da giudicati che confermano la legittimità di provvedimenti di diniego e, conseguentemente, la sussistenza delle esigenze di tutela presidiate dal vincolo” (motiv. par. 16.4).

Il Consiglio dei Ministri, nel caso del superamento di contrasti tra Ministeri, deve decidere per assicurare l’unità di indirizzo politico ed amministrativo, componendo il conflitto o decidendo quali degli interessi debba prevalere, “esercitando la funzione ordinativa degli interessi propria della potestà di governo, nel rispetto delle priorità che discendono sia dal programma di governo, come definito nell’ambito del rapporto di fiducia con il Parlamento, sia dagli obblighi eventualmente assunti in sede internazionale” (motiv. par. 16.4).

In conseguenza “nessuna efficacia preclusiva o in altro modo condizionante può discendere dal giudicato formatosi sulle sentenze” intervenute nella fattispecie concreta “che hanno respinto il ricorso avverso il diniego di concerto espresso dal MIC” che rappresenta “il presupposto per la legittima devoluzione della questione al Consiglio dei Ministri, dando evidenza della effettiva esistenza di un conflitto reale tra i due Ministeri” (motiv. par. 16.4).

Per questo atto di alta amministrazione “al giudice amministrativo spetta accertare se lo stesso sia stato esercitato in presenza dei presupposti previsti dalla legge (esistenza di ‘valutazioni contrastanti’) e se la regola di composizione del conflitto palesi o meno profili di manifesta irragionevolezza o di arbitrarietà ma non rispetto alle risultanze dell’istruttoria procedimentale in senso stretto, quanto piuttosto rispetto alla finalità indicata dalla disposizione attributiva del potere, quella cioè di assicurare una ‘ complessiva valutazione e di armonizzazione degli interessi pubblici coinvolti’ necessaria a garantire ‘ l’unità di indirizzo politico ed amministrativo’” (motiv. par. 16.4).

Il TAR chiarisce ulteriormente che l’art. 3 della L. n. 241 del 1990 riguarda la motivazione degli atti amministrativi, non quelli di alta amministrazione che devono rispettare altro parametro e cioè quello dettato dall’art. 5 della L. n. 400 del 1988 che è una motivazione sull’atto di indirizzo in cui si sostanzia il giudizio di prevalenza.

Questa sentenza afferma, a chiare lettere rispetto al precedente innanzi riportato, che il giudicato amministrativo non vincola il Governo che adotti un atto di alta amministrazione.

L’atto di alta amministrazione è impugnabile e dovrebbe essere sindacabile per violazioni formali e procedimentali nonché per incompetenza, mentre l’eccesso di potere può viziare l’atto solo per la manifesta irrazionalità ed arbitrarietà.

La giurisprudenza amministrativa esaminata, per i casi di decisione del Consiglio dei Ministri che risolve il contrasto tra gli interessi fatti valere da diversi Ministeri, dando la prevalenza ad uno di essi, esclude che i vizi procedimentali e formali possano essere considerati ai fini dell’annullamento, per il principio di semplificazione procedimentale che è specificamente previsto per le vicende  attinenti all’energia e all’ambiente ed è, comunque, immanente all’ordinamento, a meno che non si dimostri l’illegittimità dell’atto nel suo contenuto.

È un’applicazione dell’art. 21 octies L. n. 241/90 che, però, riguarda i provvedimenti di natura vincolata e non gli atti latamente discrezionali.

Viene, dunque, esclusa la rilevanza dei vizi formali e procedimentali, nonostante si tratti di atti ad ampia discrezionalità.

Assai limitativa e in contrasto con il principio del giudicato è l’affermazione che l’atto risolutivo dei conflitti può superare l’efficacia preclusiva del giudicato perché si pone ad un livello superiore di valutazione, esercitando la funzione propria della potestà di governo.

Significa porre in discussione la funzione giurisdizionale il cui prodotto specifico e caratterizzante è l’effetto del giudicato.

In sostanza, il sindacato del giudice è confinato all’eccesso di potere nelle sue manifestazioni eclatanti dell’irrazionalità manifesta e dell’arbitrarietà che è un profilo tanto evanescente, quanto di  apprezzamento squisitamente soggettivo che si riscontra molto di rado e se il giudice lo vuole.

Alla fine, questo atto del governo viene assimilato, di fatto, all’atto politico con la differenza che, se è un atto di alta amministrazione, il giudizio si chiude con una sentenza di rigetto nel merito, se è atto politico, con una decisione in rito di inammissibilità.

Da altro punto di vista, il governo e la giurisprudenza – che ha ritenuto legittime le decisioni che hanno dato prevalenza alle valutazioni del Ministero dell’ambiente rispetto a quelle del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali – assecondano un orientamento verso lo sviluppo dell’economia, rendendo recessivi gli altri interessi.

Infatti, si dà preferenza all’interesse per gli sbocchi lavorativi, le ricadute sociali, l’incremento produttivo, a volte confortato dalla necessaria transizione dall’energia fossile a quella delle energie rinnovabili, per la salvaguardia dell’ambiente e del clima.

L'articolo Il sindacato del giudice amministrativo sugli atti cd. di “alta amministrazione”. proviene da Giustamm.

ENRICO FOLLIERI

Il punto sulle “concessioni balneari” *

Sommario: 1. – Il piano politico- economico- sociale e quello giuridico delle concessioni c.d. balneari. Oggetto della relazione. 2. – La normativa e la giurisprudenza europea. 3.- Il riparto di competenze tra Stato, Regione e Comune. 4.- La normativa statale e la giurisprudenza nazionale. 5. – La sentenza della Corte di Cassazione n. 32559 del 23 novembre 2023 – 6- La tutela degli interessi dei concessionari attuali. 7. -La tutela degli interessi degli aspiranti concessionari.

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1. – Il piano politico-economico-sociale e quello giuridico delle concessioni c.d. balneari. Oggetto della relazione.

Le concessioni c.d. balneari è espressione sintetica, efficace ed entrata nel gergo comune e riguarda le concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali ad uso turistico ricreativo.

Il tema impatta diversi livelli di riflessione.

Sul piano che si può definire politico-economico-sociale, emergono più interessi pubblici, collettivi e privati.

Vi è, infatti, l’interesse pubblico statale e degli Enti locali alla conservazione, manutenzione, tutela del bene pubblico che va salvaguardato sotto il profilo materiale, paesaggistico, culturale, sostenibile per le generazioni attuali e future, e, in una parola onnicomprensiva, ambientale.

*Relazione al Convegno su “Concessioni balneari: ci siamo?” tenutosi a Peschici il 2 febbraio 2024

È parimenti pubblico l’interesse all’uso e alla gestione, nella considerazione dei valori testè richiamati, e che può essere svolta direttamente dagli enti pubblici o data a terzi, in concessione.

Per l’utilizzo e la fruizione dei beni demaniali marittimi, vi è, altresì, l’interesse dei cittadini a goderne liberamente, secondo l’impostazione romana che li definiva res communes omnium e la visione costituzionale della funzione della proprietà e dell’attività economica pubblica a fini sociali a servizio dei diritti e dei bisogni primari dei cittadini (art. 42 Cost.).

Vi è, poi, l’interesse dei privati concessionari che hanno eseguito investimenti e che, per effetto anche di una pluralità di proroghe e del diritto di insistenza (ora abrogato), hanno fatto affidamento sulla prosecuzione dell’attività turistico ricreativa che coinvolge il lavoro di tanti e rappresenta una fonte di reddito per i gestori che, per lo più, sono costituiti da famiglie.

L’interesse dei concessionari assume una dimensione più ampia ed ha ripercussioni sociali ed economiche su numerosi soggetti.

Vanno, altresì, considerati gli interessi degli operatori economici, costituiti da una platea smisurata, i quali intendono ottenere le concessioni demaniali per svolgere le connesse attività, fonti di reddito.

Lo scenario socio-economico-politico è variegato e presenta interessi di segno contrapposto, per cui la disciplina giuridica dovrebbe considerarli tutti e cercare di condurli ad equilibrio.

Sul piano giuridico, le concessioni balneari sono: oggetto di più discipline normative; studiate in diverse discipline scientifiche; attribuite alla cognizione ed intervento di tutti i plessi giurisdizionali del nostro sistema giuridico; ripartite tra le competenze dello Stato, delle Regioni e dei Comuni.

Nello specifico, la normativa rilevante è: europea, in particolare gli artt. 49 e 56 T.F.U.E. sulla libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi e la direttiva c.d. Bolkestein 2006/123/CE del 12 dicembre 2006; costituzionale sotto plurimi profili; del codice della navigazione: artt. 36, 37, 42, 49 e 1161; del codice civile: art. 822; legislativa, statale e regionale.

In conseguenza, sono chiamati in ballo le discipline scientifiche del diritto europeo e comunitario, del diritto costituzionale, del diritto amministrativo e dei contratti pubblici, del diritto penale per lo specifico reato previsto dall’art. 1161 Cod. Nav. (occupazione abusiva allo scadere dell’efficacia della concessione).

Le autorità giurisdizionali in campo sono la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la Corte costituzionale, il giudice amministrativo e quello contabile nonchè il giudice ordinario.

La pluralità degli organi giurisdizionali comporta il rischio concreto di interpretazioni e approdi giurisprudenziali diversificati che sono implementati dal diverso approccio delle discipline giuridiche.

Sul piano organizzativo, le competenze amministrative sono frammentate: i beni sono di proprietà demaniale dello Stato; le Regioni hanno poteri di programmazione, pianificazione e indirizzo; i Comuni gestiscono, predispongono bandi di gara e rilasciano le concessioni.

La questione non brilla per chiarezza nemmeno per l’attribuzione della potestà legislativa tra Stato e Regioni, come si dirà.

In materia regna sovrana l’incertezza delle regole.

In un quadro così complesso per gli interessi pubblici, collettivi e privati presenti in questo ambito, si innesta, quindi, l’incertezza della disciplina giuridica, implementata dalla storia recente degli interventi legislativi statali e delle decisioni giurisdizionali, nazionali ed europee.

Mi vorrei occupare dei profili di tutela degli interessi degli attuali concessionari e di coloro che aspirano a diventare concessionari.

Per esporre questi aspetti è necessario precisare le basi normative e giurisprudenziali di partenza.

2. – La normativa e la giurisprudenza europea.

La normativa europea rilevante è costituita dall’art. 49 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), ma soprattutto dall’art. 12 della Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 2006/123/CE del 12 dicembre 2006 relativa ai servizi nel mercato interno.

L’art. 12 si articola in tre paragrafi o commi e si intitola “Selezione tra diversi candidati”, ma quelli rilevanti, per quanto si intende dire, sono i primi due.

Per il primo, si impone una procedura di selezione, di cui vengono definiti i caratteri essenziali, tra i candidati potenziali “qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili”; per il secondo, l’autorizzazione, rilasciata ai sensi del primo paragrafo, ha “una durata limitata e adeguata e non può prevedere la procedura di rinnovo automatico né accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami”.

La discussione giurisprudenziale sul se questa direttiva possa trovare applicazione, quando il termine per adeguarsi sia scaduto, a prescindere dall’adozione delle leggi nazionali di recepimento ovvero siano necessarie queste ultime per darle attuazione, può dirsi risolta a seguito delle sentenze della Sezione V della Corte di Giustizia UE del 14 luglio 2016, Promoimpresa, ma soprattutto dell’ultima della Sezione III del 20 aprile 2023, AGCM / Comune di Ginosa, conseguente alla richiesta pregiudiziale dell’ordinanza 11 maggio 2022 n. 743 del TAR Puglia, Lecce.

La prima sentenza della Corte di Giustizia stabilisce l’applicazione diretta dell’art. 12 della direttiva del 2006/123/CE purchè sussistano due presupposti e cioè l’interesse transfrontaliero certo e la scarsità delle risorse naturali. L’assenza anche di uno solo di questi elementi non fa scattare il divieto di rinnovo automatico o l’attribuzione di altri vantaggi “al prestatore uscente”e ciò avrebbe consentito allo Stato membro di operare sull’uno o sull’altro al fine di stabilire un’eventuale proroga o rinnovo automatico o altri vantaggi ai concessionari.

La seconda sentenza della Corte di Giustizia del 20 aprile 2023, invece, elimina l’interesse transfrontaliero certo, ritenendo che la concorrenza debba essere assicurata anche agli operatori del mercato interno, per cui riduce i margini per lo Stato membro che può prorogare o rinnovare precedenti atti concessori solo se non vi è scarsità delle risorse naturali.

Con l’ultima sentenza della Corte di Giustizia, si conferma, comunque, che

vi è un effetto diretto, senza necessità che lo Stato membro adotti normativa di attuazione, dell’obbligo di seguire una procedura di selezione imparziale e trasparente e del divieto di prevedere proroghe automatiche e generalizzate. Ne consegue l’obbligo di disapplicazione, per i giudici e per le autorità nazionali, delle eventuali disposizioni nazionali confliggenti.

Vi è, però, nella stessa sentenza un’affermazione che, invero, mi fa dubitare che l’art. 12 sia self executing.

Infatti, si stabilisce che l’art. 12 trovi applicazione, per quanto riguarda le concessioni balneari, in presenza “della scarsità delle risorse naturali” e l’accertamento di questo dato, essenziale perché scatti il divieto di procedura di rinnovo automatico e generalizzato delle concessioni in essere, è rimesso, secondo la sentenza della Corte di Giustizia richiamata, a tre possibili interventi: a) una previsione, astratta e generale, valida per tutto il territorio nazionale che fissi i criteri da considerare per valutare la scarsità delle risorse naturali; b) un approccio, caso per caso, in relazione alla situazione esistente nel territorio costiero di ogni Comune o di altra autorità amministrativa competente; c) una combinazione delle prime due soluzioni.

Mi pare evidente che, quando si fa riferimento ad una previsione astratta e generale, valida per tutto il territorio nazionale, la fonte normativa più adatta sia la legge statale, per cui, se si vuole seguire l’ indicazione della Corte di Giustizia, l’art. 12 della Direttiva non può ritenersi self executing perché occorre una legge dello Stato membro che precisi quali sono i criteri applicabili per valutare il presupposto che consenta l’applicazione dell’art. 12.

Sotto questo profilo, la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 20 aprile 2023 appare contraddittoria perché, da un lato, ritiene che sia immediatamente applicabile l’art. 12 della Direttiva e, dall’altro lato, richiede la previsione di una valutazione astratta e generale, valida per tutto il territorio nazionale, dei criteri che consentano di stabilire se vi sia la scarsità delle risorse naturali.

Per eliminare la discrasia presente nella decisione della Corte Europea, si può dare maggiore rilevanza al fatto che, in via alternativa, si stabilisce che l’autorità amministrativa competente, possa, caso per caso, stabilire se sussista o meno la scarsità delle risorse naturali, il che richiede una selezione e un accertamento dei dati specifici di ogni territorio costiero il cui ambito, a seconda delle diverse situazioni, può identificarsi nel Comune o in un territorio più vasto.

Quindi, la posizione astratta e generale dei criteri può essere intesa come una decisione rimessa allo Stato membro il quale, se non legifera sul punto, non impedisce l’accertamento della scarsità o meno delle risorse naturali, ma, implicitamente, rinunzia al potere di dettare una normativa di legge, preferendo una soluzione caso per caso rimessa in via amministrativa all’autorità competente.

3. –Il riparto di competenze tra Stato, Regione e Comune.

Il quadro delle competenze è molto articolato, presenta delle incertezze e sono necessarie alcune precisazioni.

Per l’Autorità competente, bisogna considerare, innanzitutto, il potere legislativo.

In proposito, l’art. 117 della Costituzione non contiene alcun riferimento alle competenze in ambito demaniale né per le materie attribuite alla legislazione esclusiva dello Stato, né per quelle di competenza concorrente tra lo Stato e le Regioni.

Quindi, dovrebbe valere la disposizione del quarto comma dell’art. 117: “Spetta alle Regioni la potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato”.

Una tale soluzione presenta una evidente “stonatura”: le Regioni avrebbero potestà legislativa esclusiva su beni demaniali che, per l’art. 822 del codice civile, appartengono allo Stato.

Ma, per effetto della normativa e della giurisprudenza europea, la materia rileva non tanto per i beni, ma per i servizi pubblici, per cui deve essere assicurata la concorrenza la cui tutela è attribuita alla legislazione esclusiva dello Stato che, quindi, può esercitare la relativa potestà.

Le Regioni, dal loro canto, accampano di avere potere legislativo concorrente perché la materia rientra nell’ampia espressione di “governo del territorio” del terzo comma dell’art. 117 della Costituzione o addirittura competenza legislativa esclusiva per il turismo, attesa la rilevanza di quest’ultima materia per l’utilizzo dei beni demaniali balneari. Infatti, sono state adottate leggi regionali sulla tutela e l’uso della costa, come è accaduto per la Regione Puglia con la legge 10 aprile 2015 n. 17, ad oggetto: “Disciplina della tutela ed uso della costa”.

La giurisprudenza della Corte Costituzionale ha stabilito che la disciplina per il rilascio delle concessioni su beni demaniali marittimi investe diverse materie, attribuite alla competenza sia statale che regionale, ove una particolare rilevanza assumono i principi della libera concorrenza e della libertà di stabilimento, previsti dalla normativa comunitaria e statale (Corte Costituzionale, sentenze n. 213 del 2011, n. 245 del 2015, n. 175 del 2016, n. 40 del 2017). Quest’ultimo aspetto pone in luce meridiana la competenza esclusiva legislativa statale ma, nello stesso tempo, la giurisprudenza costituzionale riconosce la competenza legislativa concorrente regionale perché la materia attiene al governo del territorio ed esclusiva regionale per i profili attinenti al turismo.

Il riferimento ai poteri legislativi è necessario perché possono aversi soluzioni differenziate a seconda delle scelte regionali sull’organizzazione delle competenze amministrative.

Si deve affermare, però, che, se si inquadra la disciplina nella materia del governo del territorio, la Regione esercita la potestà legislativa concorrente, nel rispetto, tra l’altro, del limite costituito dai principi fondamentali della legislazione dello Stato e sono tali quelli dettati dagli artt. 105 del D. Lgs. 31 marzo 1998 n. 112 e 42 del D. Lgs. 30 marzo 1999 n. 96. Per questo ultimo, sono esercitate dai Comuni le funzioni amministrative per il “rilascio di concessioni di beni del demanio della navigazione interna, del demanio marittimo e di zone del mare territoriale per finalità diverse da quelle di approvvigionamento di fonti di energia” (art. 105, lett. l) D. Lgs. 31 marzo 1998 n. 112 cui rinvia l’art. 42 D. Lgs. 30 marzo 1999 n. 96).

Così la Regione Puglia nel ripartire le funzioni amministrative ha potuto riservare a sé la programmazione, l’indirizzo e il coordinamento generale, con individuazione degli atti da adottare, e altri profili generali e di controllo, mentre ha attributo ai Comuni costieri “l’esercizio di tutte le funzioni amministrative relative alla materia del demanio marittimo” fatte salve quelle espressamente conferite alla Regione (art. 6 L.R.P. n. 17 del 10 aprile 2015).

Al momento, per la Regione Puglia, in mancanza di legge statale in proposito, la discrezionalità sulla valutazione della scarsità delle risorse naturali potrebbe ritenersi rimessa alla Regione per i profili di coordinamento generale con previsione dei criteri, attraverso l’eventuale emanazione di linee guida (art. 6, lett. d), L.R.P. n. 17/2015) e ad ogni Comune costiero il quale deve provvedere all’accertamento concreto della scarsità delle risorse naturali. È operazione non semplice e che richiede approfondimenti su una serie di aspetti per i quali il nostro Stato ha addirittura istituito un tavolo tecnico al quale partecipano diversi Ministeri, Autorità ed esperti (art. 10 quater D.L. 29 dicembre 2022 n. 198).

4. – La normativa statale e la giurisprudenza nazionale.

Per comprendere il quadro normativo che attualmente disciplina sul piano sostanziale le concessioni balneari, bisogna prendere le mosse dall’art. 1, commi 682 e 683, della Legge 30 dicembre 2018 n. 145 che aveva esteso la proroga delle concessioni demaniali de quibus sino al 31 dicembre 2033.

La giurisprudenza amministrativa si è espressa, per lo più, per la disapplicazione di tali disposizioni, ritenendo illegittima la proroga automatica perché in contrasto con la direttiva c.d. Bolkestein e con l’art. 49 del T.F.U.E.

Nel panorama nazionale, si è distinto il TAR Lecce il quale, con più sentenze, tra cui la n. 73/2021 della sez. I, ha dato un’interpretazione diversa, evidenziando in via generale le criticità connesse alle direttive c.d. self- executing e sostenendo che la direttiva Bolkestein non fosse di immediata applicazione, richiedendo il recepimento da parte del legislatore statale, e che, frattanto, dovesse essere rispettata la previsione legislativa statale, da ritenere prevalente.

In sede di appello, il Presidente del Consiglio di Stato, con proprio decreto del 24 maggio 2021, ha rimesso la questione alla Adunanza Plenaria che, con due sentenze, la n. 17 e la n. 18 del 9 novembre 2021,  ha dichiarato la natura self- executing della direttiva Bolkestein, l’interesse transfrontaliero certo e la scarsità della risorsa naturale e, quindi, ha stabilito che sia il giudice nazionale che le pubbliche amministrazioni debbano disapplicare la legge 30 dicembre 2018 n.145 nella parte in cui dispone proroga sino al 31 dicembre 2033 delle concessioni demaniali.

Inoltre, le due sentenze gemelle dell’Adunanza Plenaria hanno deciso che:

• ogni futura ed eventuale ulteriore legge statale di proroga vada disapplicata;
• sono radicalmente nulli ed improduttivi di effetti tutti gli eventuali futuri provvedimenti di proroga di scadenza oltre il termine che l’Adunanza Plenaria ha fissato al 31 dicembre 2023;
• è opportuno invitare il legislatore ad approvare senza indugio, una normativa di dettaglio, con adozione di criteri generali.

In conseguenza di queste due sentenze e della costituzione in mora della Commissione europea in merito alle proroghe indiscriminate ed ex lege in contrasto con l’art. 12 della direttiva Bolkestein e con l’art.49 del T.F.U.E., la legge 5 agosto 2022 n. 118 abroga i commi dal 675 al 683 della legge 30 dicembre 2018 n.145 e delega il governo alla mappatura dei beni pubblici, alla trasparenza e alla disciplina dell’affidamento delle concessioni demaniali marittime dei beni pubblici, oltre a stabilire, meglio a recepire, la proroga sino al 31 dicembre 2023, come deciso dal Consiglio di Stato.

 Scaduti i termini per l’esercizio del potere legislativo delegato da parte del Governo che sta ancora attendendo l’approfondimento del tavolo tecnico istituito dall’art. 10 quater del D.L. 29 dicembre 2022 n. 198, convertito con la L. 24 febbraio 2023 n.14, vi è, allo stato, una previsione generalizzata di ulteriore proroga delle concessioni in atto sino al 31 dicembre 2024 e che può arrivare al 31 dicembre 2025, se non ancora sono concluse le procedure selettive.

Inoltre, le concessioni “continuano in ogni caso ad avere efficacia sino alla data dei nuovi provvedimenti concessori” (art. 10 quater, comma 3, D.L. 29 dicembre 2022 n. 198).

In sostanza, la proroga generalizzata ha un termine di durata esattamente definito che, però, potrà protrarsi sin quando non vengano adottati i nuovi provvedimenti concessori.

Altra disposizione rilevante è il comma 4 bis dell’art. 4 della L. 5 agosto 2022 n. 118 per il quale “fino all’adozione dei decreti legislativi di cui al presente articolo, è fatto divieto agli enti concedenti di procedere all’emanazione dei bandi di assegnazione delle concessioni e dei rapporti” prorogati.

Ritengo che questa norma sia divenuta ormai inefficace poiché il termine finale è relazionato “all’adozione dei decreti legislativi” che dovevano intervenire, a seguito dello spostamento in avanti del termine, “entro 11 mesi” dalla data di entrata in vigore della L. 5 agosto 2022 n. 118.

Non sono intervenuti i decreti legislativi e il termine è scaduto, per cui è cessata l’efficacia anche del comma 4 bis dell’art. 4 della L. 5 agosto 2022 n. 118.

Pertanto, possono essere bandite le selezioni per nuove concessioni.

In questa situazione, su iniziativa del TAR Lecce con l’ordinanza 11 maggio 2022 n.743, è intervenuta la sentenza della sez. III della Corte di Giustizia del 20 aprile 2023 di cui si è già detto.

Ulteriore novità nella giurisprudenza nazionale è costituita dalla decisione della Corte di Cassazione innanzi alla quale è stata impugnata, per difetto di   giurisdizione, la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 18 del 2021, su iniziativa di alcune parti intervenute ad adiuvandum del concessionario nel giudizio amministrativo ed estromesse per difetto di legittimazione.

5. – la sentenza della corte di cassazione n. 32559 del 23 novembre 2023.

La Corte di Cassazione, con la sentenza a Sezioni Unite regolatrice della giurisdizione n. 32559 del 23 novembre 2023, ha annullato la sentenza del giudice amministrativo n. 18 del 9 novembre 2021, rinviando al Consiglio di Stato per la decisione definitiva.

L’accoglimento è stato determinato dal rifiuto della tutela giurisdizionale da parte del giudice amministrativo che, “negando in astratto la legittimazione degli enti ricorrenti a intervenire nel processo, conducono a negare anche la giustiziabilità degli interessi collettivi (legittimi) da essi rappresentati, relegandoli in sostanza al rango di interessi di fatto”.

Il ricorso innanzi alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione ha un più ampio spettro poiché, oltre al primo motivo che è stato accolto dalla Corte di Cassazione, sono state addotte censure involgenti, sotto più profili, lo straripamento del Consiglio di Stato che, in sostanza, avrebbe esercitato poteri legislativi ed amministrativi, non giurisdizionali.

Gli ulteriori motivi sono stati dichiarati assorbiti, avendo la Corte esaminato la questione della legittimazione ad agire.

La Suprema Corte non ha avuto altra possibilità poiché il ricorso non è stato proposto da chi è stato ricorrente principale innanzi al giudice amministrativo, ma solo da coloro che sono intervenuti i quali, pertanto, non sono legittimati a dedurre autonomamente le questioni attinenti al merito (paragrafo 5.1. motiv.).

La Corte regolatrice della giurisdizione non ha potuto far altro che valutare l’aspetto attinente all’estromissione dal giudizio e ha dovuto agire di “fioretto” per far rientrare la legittimazione degli enti che tutelano interessi collettivi nella problematica della giurisdizione e non in un vizio in procedendo, come tale sottratto al rimedio del ricorso per cassazione che può riguardare esclusivamente la giurisdizione.

Ho l’impressione – anche se non sono in grado di documentarlo – che la Cassazione abbia deciso con quella che si può ritenere una forzatura, perché, nel merito, la sentenza dell’Adunanza Plenaria è, quanto meno in parte, “debordante”. Tanto lo deduco dall’ultima parte della sentenza ove si afferma che non viene accolta la richiesta ad enunziare i principi di diritto nell’interesse della legge, in quanto su di essi “spetterà al Consiglio di Stato pronunciarsi nuovamente, anche alla luce delle sopravvenienze legislative, avendo il Parlamento e il Governo esercitato, successivamente alla sentenza impugnata, i poteri normativi loro spettanti” (paragrafo 17 motiv.).

Allo stato, la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 18 del 2021 è stata annullata, ma resta in piedi la n. 17 del 2021 che ha il medesimo contenuto e ha enunciato gli stessi principi di diritto. Per effetto dell’art. 99, comma 3, c.p.a., le Sezioni del Consiglio di Stato devono adeguarsi ai principi espressi dall’Adunanza Plenaria e, se non li condividono, devono rimettere a quest’ultima, “con ordinanza motivata, la decisione del ricorso”.

Il vincolo giuridico non riguarda i Tribunali Amministrativi Regionali, ma l’autorevolezza dell’organo giudicante di vertice della giustizia amministrativa espleta una indubbia influenza anche sulle decisioni dei giudici di primo grado.

Infatti, la Sezione V ter del TAR Lazio, Roma n. 19051del 15 dicembre 2023 ha espressamente affermato di “uniformarsi ai principi espressi dall’Adunanza Plenaria nonostante la recente pronunzia delle Sezioni unite della Corte di Cassazione (sent. del 23 novembre 2023, n. 32559)” (motiv paragr. 4.3).

Credo probabile che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, in sede di rinvio, modificherà in parte tali principi; nel frattempo, però, non si potrà non tener conto di quanto stabilito con la sentenza n. 17 del 2021.

Da ultimo va tenuto presente che la Commissione europea ha inviato un “parere motivato” del 16 novembre 2023 all’Italia, sempre per il mancato rispetto dell’art. 12 della direttiva Bolkenstein e dell’art. 49 del T.F.U.E., evidenziando che “con l’adozione della legge 14/2023 la normativa italiana mira a mantenere la validità delle attuali ‘ concessioni balneari’ almeno fino al 31 dicembre 2024 e, potenzialmente, per un periodo illimitato o comunque indefinito oltre tale data” (pag. 3), con invito “ ad adottare le disposizioni necessarie per conformarsi al presente parere motivato entro due mesi dal suo ricevimento” (pag. 31).

L’Italia non si è adeguata ed ha chiesto la proroga del termine stabilito.

Pertanto, il quadro normativo e giurisprudenziale è estremamente confuso oltre che complesso ed è ancora in via di definizione.

6. – La tutela degli interessi dei concessionari attuali.

Non pare possa discutersi che la normativa di proroga delle concessioni in essere contrasti con l’art. 12 della Direttiva c.d. Bolkenstein.

Pertanto, i giudici e le autorità amministrative devono disapplicare la normativa di proroga, sempre che si accerti la “scarsità delle risorse naturali”.

Tale accertamento può riguardare sia la mancanza di siti demaniali marittimi liberi da concessioni sulla base della verifica sul campo della situazione costiera, sia le disposizioni legislative e/o amministrative che limitino il numero delle concessioni rilasciabili dall’amministrazione competente.

Si tralascia questo profilo che, in mancanza di una normativa statale astratta e generale che indichi i criteri, richiede un approfondimento su come possa essere esercitato, caso per caso, dall’autorità comunale questo potere discrezionale che ha ad oggetto, non solo la verifica, naturale e amministrativa, nel concreto del territorio costiero e del suo uso, ma anche i criteri da seguire per la verifica che, per la Puglia, potrebbero essere stabiliti dalla Regione.

Qui si intende esporre la possibile tutela degli attuali concessionari e degli aspiranti concessionari.

Sulla base di una giurisprudenza consolidata, gli effetti diretti di una direttiva si producono solo nei rapporti verticali: gli Stati membri sono tenuti a recepire le direttive e, se non lo fanno, in caso siano self executing, sono tenuti a disapplicare la normativa interna che sia in contrasto con esse. Le direttive europee stabiliscono obblighi di attuazione e, se del caso, di disapplicazione a carico degli Stati e non dei cittadini dell’Unione Europea.

Ciò comporta che il cittadino non è obbligato alle disposizioni delle direttive non recepite, anche se di immediata esecuzione, e non possono essere fatte valere da uno Stato membro nei suoi confronti. Il cittadino, invece, non può sottrarsi a quanto stabilito dalle leggi statali che non può disapplicare; sono i giudici e le autorità amministrative che devono, invece, disapplicare le leggi statali (e regionali) contrastanti con la direttiva self executing.

L’obbligo del cittadino di rispettare la legge statale, pur in contrasto con una direttiva self executing, comporta, altresì, che nello Stato inadempiente (perché non ha recepito la direttiva) non può essere disapplicata la legge in un giudizio nel quale si invochi la legge interna per opporsi alla pretesa dell’amministrazione pubblica. Ciò perché, secondo la giurisprudenza della Corte Europea, lo Stato che non recepisca la direttiva e l’apparato pubblico non possono trarre vantaggio dal proprio inadempimento.

Per i concessionari dei beni demaniali di cui si discute, vi è la possibilità di trovarsi in situazioni nettamente differenziate e direi contraddittorie.

Nel caso il concessionario chieda, in base alla legge statale, la proroga all’amministrazione, quest’ultima deve disapplicare la disposizione legislativa di proroga e rigettare la sua richiesta; qualora non presenti alcuna domanda di applicazione della proroga, l’amministrazione non può agire contro il concessionario per la contrarietà della legge statale alla direttiva self executing in quanto trarrebbe vantaggio dall’inadempimento dello Stato nel recepimento della direttiva.

Il concessionario in proroga, per tutelarsi, non deve inoltrare alcuna richiesta all’amministrazione comunale, ma “godere” della proroga che, siccome disposta da quella che è pacificamente definita una legge-provvedimento, ha effetti automatici e non necessita di attuazione amministrativa, se non sottoforma di ricognizione della traduzione degli effetti normativi e di cui il concessionario può farne a meno perché il bene demaniale, in costanza di proroga ope legis, non può essergli sottratto, purchè continui a versare il canone. Blinda la posizione del concessionario, l’ultima parte del terzo comma dell’art. 3 della L. 5 agosto 2022 n. 18 secondo cui fino al 31 dicembre 2025 “l’occupazione dell’area demaniale da parte del concessionario uscente è comunque legittima anche in relazione all’art. 1161 del codice della navigazione” che punisce con l’arresto o con l’ammenda l’occupazione abusiva di spazio demaniale.

L’occupazione, dunque, è legittima anche ai fini penali, non solo a quelli amministrativi.

Credo si possa affermare che il concessionario può “resistere” anche agli effetti self executing dell’art. 12 della direttiva del 2006, se evita di richiedere l’esercizio del potere da parte dell’autorità amministrativa o degli altri soggetti che hanno il dovere di disapplicare la normativa statale contrastante con quella comunitaria.

Il concessionario è tutelato dalla legge in via diretta e non è necessario alcun intervento di atto amministrativo.

7. –La tutela degli interessi degli aspiranti concessionari.

Situazione diversa è quella di chi aspiri ad ottenere una concessione demaniale.

Il mercato è bloccato per effetto delle disposizioni statali contrastanti con l’art. 12 della direttiva Bolkenstein.

L’operatore economico vede insoddisfatto questo suo interesse e solo invocando l’art. 12 della detta direttiva può ottenere soddisfazione del suo interesse ed il cittadino ben può appellarsi direttamente alla normativa comunitaria de qua, contestando l’inadempimento dello Stato.

La soddisfazione in via specifica dell’interesse comporterebbe l’adozione di un bando di una zona demaniale libera e concedibile, perché le risorse naturali non sono ancora esaurite o scarse. In questo caso, se l’amministrazione lo ritenesse, può mettere a bando una zona demaniale non data già in concessione.

Se, invece, l’amministrazione rispondesse a chi richieda la concessione che non vi sono disponibilità di aree perché quelle da non destinare necessariamente all’uso libero dei cittadini sono state già date in concessione, l’operatore economico può solo intraprendere la strada del risarcimento dei danni nei confronti dello Stato per violazione o mancato recepimento e attuazione delle direttive comunitarie.

La responsabilità civile del legislatore, sia statale che regionale, è esclusa dalla giurisprudenza nazionale per la libertà dei fini, propri dell’attività legislativa, costituzionalmente garantita quando non sia in discussione il rispetto della normativa comunitaria.

La Corte di Cassazione ha più volte affermato che “a fronte della libertà della funzione politica legislativa (art. 68 Cost., comma 1, art. 122 Cost., comma 4) non è ravvisabile un’ingiustizia che possa qualificare il danno allegato in termini di illecito, e arrivare a fondare il diritto al suo risarcimento” (Cass. n. 23720/2016). Stesso principio è affermato dal Consiglio di Stato, anche nell’ipotesi in cui una legge non rispetti le norme costituzionali e venga dichiarata illegittima della Corte costituzionale (Cons. Stato, Sez. III, 6 settembre 2023 n. 8188).

Diversa, invece, è la soluzione data dalla giurisprudenza per il rapporto di primazia dell’ordinamento europeo rispetto a quello nazionale degli Stati membri, sulla scia delle decisioni della Corte Europea, con un indirizzo che ha avuto inizio dagli anni ’90 e che ha visto condannare lo Stato italiano al risarcimento del danno per mancata attuazione di una direttiva comunitaria. Si possono dare delle indicazioni sulla praticabilità dell’azione risarcitoria nel caso che ci occupa, pur sottolineando che non è una fattispecie del tutto sovrapponibile a quelle già esaminate dalla Corte Europea e che riguardano, per l’Italia, il caso Francovich, deciso con sentenza del 19 novembre 1991, e, per la Germania, la causa della Brasserie de pecheur, sentenza dell’8 ottobre 1996 nonchè le ulteriori decisioni del 10 dicembre 2020, C-129/19 e 18 gennaio 2022, C-261/120.

Bisogna considerare che qui l’art. 12 della direttiva 2006/123 riguarda interessi economici di un numero considerevole di soggetti, pure se vogliono essere considerati esclusivamente quelli che hanno requisiti soggettivi, strutture e mezzi per gestire un impianto balneare, e ciò comporta l’astratta possibilità di cause seriali che potrebbero incidere in maniera significativa sugli equilibri di bilancio, principio anch’esso tutelato costituzionalmente e a livello europeo.

Infatti, la giurisprudenza della Corte Europea ritiene che, per affermare la responsabilità extracontrattuale degli Stati membri per mancata attuazione e violazione del diritto europeo, occorre verificare se: 1) la direttiva violata abbia lo scopo di conferire diritti individuali; 2) la violazione sia grave e manifesta; 3) sussista un nesso causale diretto tra violazione e danno patito.

Mi pare che si possa sostenere che, con l’art. 12 della direttiva del 2006, sebbene non si affermi espressamente che siano attribuiti diritti, vengano riconosciuti la libera concorrenza e l’accesso al mercato, per cui si potrebbe trarre la deduzione che sia attribuito un diritto all’operatore economico che voglia agire nel mercato e, come tale, risarcibile.

Per il secondo profilo, la violazione è qualificata, nel senso che appare grave e manifesta la violazione dell’art. 12 della direttiva del 2006 da parte delle diverse leggi statali che hanno prorogato le concessioni in essere, come affermato dalla Corte di Giustizia, dal Consiglio di Stato e dalla quasi unanimità dei TAR.

Il nesso causale deve intercorrere tra la lesione dell’interesse ad ottenere la concessione e la violazione del diritto dell’UE, da considerare, caso per caso, dimostrandolo con documenti che mettano in rilievo la serietà dell’iniziativa economica e la presenza di tutti gli elementi per ottenere il rilascio della concessione richiesta e che non può intervenire per la scarsità delle risorse disponibili. È un elemento che deve essere valutato con molto rigore perché assegnano una posizione particolare ed individuale all’operatore economico rispetto al rilevante numero dei soggetti che possono aspirare alla concessione di un bene demaniale e a dare corpo al conferimento del diritto individuale, primo requisito per affermare la responsabilità dello Stato legislatore. La giurisprudenza comunitaria esclude infatti il risarcimento del danno per gli obblighi derivanti da direttive che perseguono obiettivi generali di tutela come nel caso della protezione della salute umana e dell’ambiente, recentemente ribadito a proposito di violazione delle direttive sulla qualità dell’aria che non attribuiscono, secondo la Corte Europea, esplicitamente o implicitamente diritti in capo ai singoli (Corte di Giustizia UE, Grande Sezione, 22 dicembre 2022, causa C-61/21).

Non si possono non rilevare le diversità di tutela tra i concessionari in proroga e gli aspiranti concessionari.

Il rapporto tra gli ordinamenti, nella specie quello statale e comunitario, è ancora in attesa di una sistemazione per raggiungere una costruzione appagante che eviti soluzioni differenziate per casi che appaiono simili.

ABSTRACT

Dopo una ricognizione sul piano politico, economico, sociale e giuridico della problematica delle concessioni c.d. balneari, si espone la normativa europea e statale nonché la relativa giurisprudenza, evidenziando la complessità del riparto di competenze tra Stato, Regione e Comune e, quindi, sulla base degli arresti intervenuti sulla legislazione nazionale di proroga, si traccia una possibile via per la tutela degli interessi degli attuali concessionari e degli aspiranti concessionari.

After an assessment of the economic, political, legal, and social background of the issue of beach concessions, the essay deals with the relevant European and Italian law, as well as the case law on the matter. The essay highlights the complex issues concerning the competences shared among State, Regions, and counties, and the numerous Italian prorogations. The essay concludes with the legal assessment of the protection of the interests of both current and aspiring concessions grantees.

L'articolo Il punto sulle “concessioni balneari” proviene da Giustamm.

IL METODO NEL DIRITTO AMMINISTRATIVO IN ALCUNI ORDINAMENTI STRANIERI

 LUCERA

SALA CONVEGNI BIBLIOTECA- PINACOTECA “R.BONGHI”

22 marzo 2024

Enrico Follieri

Relazione introduttiva

Sommario: 1. Il metodo ed i suoi elementi. – 2. Il metodo delle scienze c.d. esatte o naturali e delle scienze sociali e umane. – 3. Il metodo oggetto degli incontri di studio programmati. – 4. La ricerca scientifica. –  4.1. Possibile specificità del metodo in diritto amministrativo. – 4.2. Impiego delle altre scienze in diritto amministrativo. – 4.3. Il metodo di Galileo Galilei nel diritto. – 4.4. Ricerca individuale e di gruppo. – 4.5. Particolarità del metodo nei settori del diritto amministrativo. – 4.6. Il diritto comparato. – 4.7. L’influenza del metodo del Maestro. – 4.8. I diversi generi letterari. – 4.9. Influenza del binomio autorità- libertà.   – 5. L’insegnamento universitario. – 5.1 Didattica della trasmissione e della escursione. – 5.2 Prospettazione del caso pratico per giungere ai principi o viceversa. – 5.3 Metodo deduttivo o induttivo. – 5.4 L’accesso presso gli uffici amministrativi e giudiziari. La documentazione amministrativa e giurisprudenziale. – 5.5 L’insegnamento a distanza. – 6. Lo studio della disciplina. – 6.1 La mancanza di un codice di stampo illuministico. – 6.2 La diversità dei manuali di diritto amministrativo. – 6.3 La giurisprudenza amministrativa. – 6.4 L’attività amministrativa di diritto pubblico. – 7. …per finire.

Il metodo ed i suoi elementi.

In una prima accezione molto generale, il metodo è un procedimento, un sistema, un meccanismo, una modalità che si segue, con la funzione di raggiungere uno scopo, un obiettivo ovvero svolgere un’attività per attingere un risultato.

Il metodo si sostanzia in procedure tipo, regole, principi per conoscere e studiare la realtà, ma anche per modificarla e può essere materiale o intellettuale.

È materiale quando si identifica nello svolgimento di attività esecutive in cui prevale la manualità; intellettuale, quando prevalgono le facoltà intellettive.

Nell’uno e nell’altro caso, occorre parlare di prevalenza perché l’attività manuale va coordinata dal pensiero e dalla concentrazione senza i quali si rischiano incidenti, come accade, purtroppo, nell’attività di tanti operai che conoscono il metodo per eseguire il loro lavoro, ma, a volte per eccessiva confidenza, lo eseguono meccanicamente, correndo rischi. Anche l’attività intellettuale di chi scrive un libro, seguendo un suo metodo, deve fare i conti con l’uso del computer o della penna che richiedono una manualità.

Il metodo trova impieghi in tantissimi campi perché, di per sé, è un procedimento che non ci dice scopo, ragione, fine che si persegue con il metodo che, quindi, si compone e si atteggia in modi diversi, a seconda dell’utilizzo che se ne fa.

Il metodo deve ricevere una specificazione circa il campo di applicazione che accosti il procedimento alla funzione, allo scopo.

Il metodo senza specificazione è solo una procedura vuota, senza contenuto, direi di nessuna utilità ed inservibile.

Il metodo è un modo di procedere che riguarda anche le operazioni più banali della nostra vita e lo possiamo riferire (la specificazione) all’alimentazione, al movimento, a qualunque attività lavorativa, sportiva o anche di svago.

Per tutto si può pensare ad un metodo, un modo di procedere.

Si può, dunque, affermare che il metodo è un procedimento che va specificato, aggettivato, per dargli un contenuto e allora si può scomporre schematicamente in:

• procedimento o modo di svolgere una qualunque attività sia sul piano materiale che intellettuale che si articola in un insieme di regole;
• funzione o scopo che individua anche l’oggetto del metodo, quindi, funzione-oggetto.

Non bastano, però, questi due elementi per definire un metodo perché occorre indicare anche gli strumenti necessari ad espletare la funzione, nel senso delle modalità concrete che possono consentire il raggiungimento dello scopo e, quindi, bisogna aggiungere gli strumenti o i mezzi.

Ancora, va considerato il risultato che con il procedimento, nell’utilizzo degli strumenti e nel perseguimento della funzione (o dello scopo), viene raggiunto.

Infine, se è un metodo deve presentare il carattere della ripetitività e cioè deve poter essere seguito ogni volta che si voglia perseguire quello stesso scopo.

Allora e in sintesi, il metodo si compone di cinque elementi:

• procedimento (materiale o intellettuale);
• funzione-oggetto;
• strumenti;
• risultato;
• ripetibilità.

Il metodo è costituito e definito dall’insieme di tutti i suoi elementi.

2. Il metodo delle scienze c.d. esatte o naturali e delle scienze sociali e umane.

I metodi utilizzati dalle scienze si suddividono in due categorie generali: metodo scientifico che riguarda le scienze sperimentali c.d. esatte o naturali e metodo umanistico che è applicato alle scienze umane, sociali e, in genere, umanistiche.

Il metodo scientifico più accettato si deve a Galileo Galilei ed è anche definito sperimentale; esso si articola in fasi che possono essere raggruppate in diversi passaggi: osservazione, riflessione e ipotesi, esperimento e conclusioni. Per la validità delle conclusioni, va verificata la possibilità della ripetizione, anche in laboratorio, ove vengano sottoposte a procedure di controllo sperimentale.

Il punto essenziale è la verifica sperimentale dell’ipotesi scientifica che deve essere confermata, con possibilità di ripetizione che deve dare lo stesso risultato il quale deve presentare le caratteristiche della oggettività, affidabilità e verificabilità, ormai in senso relativo, non assoluto.

Le scienze sociali e quelle umane, pur raggruppate sotto le scienze umanistiche, hanno un diverso ambito: le scienze sociali si occupano dell’uomo in società, della società e delle relazioni sociali e ne sono esempi significativi la sociologia, le scienze storiche, le scienze politiche, l’economia, il diritto etc.; le scienze umane studiano particolarmente l’uomo nei propri processi individuali con la psicologia, le scienze dell’educazione e della formazione, la psicologia etc.

Le altre discipline umanistiche riguardano la filosofia, le lettere classiche e moderne e così via.

Si ritiene generalmente che tutte queste scienze umanistiche in senso lato (scienze sociali, scienze umane e le altre) sono accomunate da un dato solo negativo: l’assenza di una verifica sperimentale diretta, per cui non è utilizzabile il metodo scientifico galileiano, proprio delle scienze naturali. Ognuna di esse ha elaborato un proprio metodo con forme di controllo dei risultati che mutano da una disciplina all’altra.

Così la scienza giuridica ha un suo metodo (intellettuale) per la ricerca definito giuridico che ha lo scopo (la funzione) di conoscere il diritto (oggetto), attraverso gli strumenti ed i mezzi propri del giurista, metodo che può essere seguito più volte e ripetuto.

La funzione del metodo giuridico di ricerca, oltre alla conoscenza, può sublimarsi sino a giungere a costruzioni sistematiche armoniosamente organizzate, in conseguenza dello studio e dell’approfondimento proprio della ricerca scientifica.

Inoltre, alla scienza giuridica attiene anche l’insegnamento che consente la trasmissione della conoscenza e che ha un suo metodo.

Il diritto si rivolge agli uomini nei loro rapporti sociali e con le istituzioni pubbliche e può trovare applicazione spontanea ed essere osservato, senza che occorra alcun intervento terzo.

In caso di sua violazione, può richiedere la domanda di chi ne invochi il rispetto ad apposito organo giudicante.

L’applicazione nel concreto del diritto interessa due metodi: quello che deve attivare l’interessato o un organo pubblico per rimuovere la violazione e quello del giudice per emettere la decisione.

È possibile, dunque, individuare alcuni metodi rilevanti per il diritto (ma ve ne sono altri) relativi: alla ricerca scientifica, all’insegnamento universitario, allo studio della disciplina, alla tutela e alla decisione del giudice.

3. Il metodo oggetto degli incontri di studio programmati.

È necessario chiarire a che metodo, Michele Trimarchi ed io, ci riferiamo per l’iniziativa culturale intrapresa e perché.

Il metodo a cui abbiamo pensato è quello giuridico della conoscenza della scienza del diritto amministrativo e, soprattutto, degli strumenti della ricerca per lo studio, l’approfondimento, l’elaborazione e l’esplicazione della disciplina. In una parola, al metodo scientifico di ricerca in diritto amministrativo. Se questo è il nucleo centrale della (nostra) speculazione, ad esso bisogna aggiungere il metodo di insegnamento universitario e quello di studio.

In genere, dopo studi e approfondimenti, si redigono opere minori per sperimentare la capacità di esposizione di concetti giuridici, dalle note a sentenze a piccoli saggi, per poi cimentarsi nella monografia. In questo percorso il giovane ricercatore è, per lo più, guidato da un Maestro che raramente discute del metodo da seguire, ma insegna di fatto un metodo sul campo attraverso consigli e prospettazioni riguardanti lo specifico argomento oggetto di trattazione. Il Maestro trasmette al giovane studioso il suo metodo, consapevolmente o meno. La consapevolezza del metodo giuridico, ben chiara nella dottrina a partire da Vittorio Emanuele Orlando, è venuta scemando e, a partire dalla seconda metà del 1900, ha perso la sua rilevanza centrale nella speculazione scientifica.

E’indubbio, però, che viene seguito un metodo che è proprio dello specifico Maestro e che può essere lo stesso di altri Maestri ovvero diverso e queste differenziazioni rappresentano una delle componenti culturali che caratterizzano una Scuola.

Il metodo, infatti, non è neutro perchè presuppone o implica opzioni teoriche e ideologiche e risente dell’idea che si ha del diritto oggetto della ricerca.

Abbiamo, allora, ritenuto che la discussione sul metodo dovesse cercare di coinvolgere il maggior numero di studiosi della disciplina, da un lato, per un confronto e, dall’altro, per non disperdere l’esperienza dei diversi insegnamenti, per cui non poteva risolversi in un solo episodico incontro, ma doveva articolarsi con l’organizzazione di più convegni, anche in sedi diverse dall’Università di Foggia.

Non credevamo di suscitare un così grande e diffuso interesse nell’Accademia, a seguito della comunicazione ed invito rivolto.

Infatti, all’iniziativa vi è stata l’adesione di 115 professori di diritto amministrativo in cui sono coinvolte quasi tutte le Università italiane, con la possibilità di avere un orizzonte pressocchè completo degli orientamenti della dottrina amministrativistica del nostro Paese sul metodo seguito per la ricerca scientifica, l’insegnamento universitario e lo studio della disciplina.

Per questi tre profili, ho individuato, a fini esemplificativi, una griglia di argomenti, integrati dalle indicazioni di Vincenzo Caputi Jambrenghi, Guido Clemente di San Luca, Alessandro Crosetti e Leonardo Ferrara. Precisamente: 9 per la ricerca scientifica, 5 per l’insegnamento universitario e 4 per lo studio della materia. Sono possibili ulteriori elementi di discussione che saranno evidenziati negli incontri che seguiranno, quando saranno esposti i metodi delle diverse Scuole che consentiranno non solo di apprezzare la molteplicità delle impostazioni teoriche, ma anche di tracciare una storia delle idee che si sono formate nel tempo attraverso l’esperienza tramandata dai Maestri.

Quindi, potremo avere un quadro sia teorico che storico di grande interesse.

Si sono prenotati per organizzare altri convegni, nelle diverse sedi universitarie alcuni professori.

Hanno, altresì, manifestato interesse a questa problematica i magistrati amministrativi e contabili e gli avvocati. In particolare, l’Unione Nazionale avvocati amministrativisti, le Camere amministrative ed i Presidenti di alcuni TAR che si sono dichiarati disponibili anche a organizzare incontri; l’Ufficio Studi e Formazione della Giustizia amministrativa del Consiglio di Stato ha manifestato l’intenzione di discutere del metodo per la tutela delle parti e per la decisione del giudice amministrativo in un prossimo convegno.

Il convegno di oggi che inaugura la serie degli incontri ha un taglio diverso perché è teso ad acquisire la conoscenza delle esperienze di altri Stati a diritto amministrativo, Danimarca, Francia, Germania e Spagna per potere, successivamente, compararle con quelle del nostro Paese.

Ho intenzione, ancorchè sinteticamente, di esporre le problematiche individuate, ad un primo esame non certo esaustivo per la ricerca scientifica, l’insegnamento universitario e lo studio della disciplina.

4. La ricerca scientifica.

Alcuni degli aspetti da approfondire sono quelli che si illustrano di seguito.

4.1 Possibile specificità del metodo in diritto amministrativo.

Innanzitutto, se si possa ritenere che il metodo di ricerca nel diritto amministrativo abbia una sua specificità ovvero non diverga da quello proprio del diritto in genere e, in particolare, del diritto privato.

Il riferimento a quest’ultima disciplina è quasi obbligato se Karl Larenz, studioso della problematica, dà alle stampe nel 1960 un volume dal titolo “Storia del metodo nella scienza giuridica”, pubblicato il 1966 in Italia, nella collana della “Civiltà del diritto” (n. 14, Giuffrè Editore Milano), e tratta solo del metodo nel diritto privato da Von Savigny in poi.

Sarà per la tradizione multimillenaria di questa disciplina e per la più recente formazione scientifica del diritto pubblico e, in specie, del diritto amministrativo, fatto sta che occorre misurarsi con quel metodo per stabilire se la ricerca in diritto amministrativo debba adeguarsi o meno a quel modello.

Un metodo diverso e particolare può trovare fondamento già nella caratura pubblicistica della disciplina, ma ancor più nell’esperienza giuridica del diritto amministrativo che non ha come punto primo e rilevante un codice come quello civile, ma la Costituzione, una normativa positiva estesa e in continua evoluzione e mutamento, i principi della dottrina, avallati dall’applicazione giurisprudenziale, nazionale e comunitaria, e dall’esercizio dell’azione amministrativa.

La questione potrà essere meglio chiarita dall’esposizione degli altri profili e dal contributo dei convegnisti, anche degli altri incontri.

4.2 Impiego delle altre scienze in diritto amministrativo.

 È antica la discussione sugli strumenti dell’amministrativista: se debba usare quelli propri ed esclusivi del diritto ovvero anche quelli delle altre scienze, soprattutto sociali.

La dottrina italiana ha vissuto più stagioni.

Nella prima, vi è stata la Scuola eclettica che ha utilizzato i metodi, i principi e le acquisizioni anche delle altre scienze non giuridiche, in particolare: la scienza politica, la statistica, la sociologia, la morale, la filosofia, la storia, etc., in una visione globale delle questioni e delle soluzioni volte anche ad un’attività di consulenza ed indirizzo sul governo e la gestione pubblica.

Una seconda, che si può definire privatistica, che ha elevato al rango di principi generali valevoli per tutte le partizioni del diritto, anche quello pubblico e amministrativo, il diritto civile da applicare al diritto amministrativo, quasi come parte speciale, con le modifiche ed integrazioni rese necessarie dalla specificità della materia. Un’importante conseguenza di questa impostazione è stato il mettere da parte, quasi del tutto, le altre scienze umanistiche e la minore rilevanza data alla mera esegesi normativa, conducendo la dottrina ad un metodo prettamente giuridico, con l’impiego soprattutto delle categorie privatistiche, ma anche delle altre discipline giuridiche tra cui il diritto costituzionale, il diritto processuale, il diritto internazionale e il diritto commerciale.

La terza stagione, a partire da Vittorio Emanuele Orlando, che ha messo al centro dell’indagine il diritto amministrativo, utilizzando il metodo dommatico elaborato dalla pandettistica tedesca, con la rilevante differenza che il dato da cui prendere le mosse non è il diritto romano, ma il diritto pubblico positivo dello Stato, diretto alla individuazione di categorie astratte e generali dal valore universale, con carattere dogmatico e di teoria generale, pur aderente al diritto positivo ed alla sua applicazione.

Dopo Orlando, l’astrattezza e la generalità dei concetti hanno subito una relativizzazione conseguente alla considerazione della storicità degli ordinamenti giuridici e della verifica sociologica ed economica, senza, però, rinunziare al metodo orlandiano.

Si è ora nel passaggio ad un’altra stagione, che non è ancora ben chiara nei suoi contorni, nella quale si predica la giuridicità delle indagini che affrontano i dati di diritto positivo nella sua fase di formazione e produzione e utilizzano dati e principi di altre scienze, sociali, economiche, storiche, statistiche, filosofiche e politiche.

E’il metodo che si attaglia al momento delle riforme e trasformazioni rilevanti del diritto positivo di matrice pubblicistica, quale è quello che stiamo vivendo da qualche decennio e che va alla ricerca di un assetto compiuto.

Pare rivivere l’esperienza della dottrina tedesca giuspubblicistica del secondo dopo guerra e che Eberhard Schmidt-Assman ha sintetizzato nella “nuova scienza del diritto amministrativo” (Verwaltungsrechtliche Dogmatik in der Entwicklung, 2. Auflage 2023 Mohr Siebeck 1. Auflage 2013) definita come Steuerungswissenschaft, scienza dell’indirizzo orientata alla decisione ed alla consulenza, anche nei confronti del legislatore, e che utilizza alcune nozioni, definite concetti-ponte o di collegamento, di altre scienze ed i dati raccolti, facendo ricorso all’economia, alla sociologia, alle scienze umanistiche, ma anche naturali, pur mantenendosi nell’alveo giuridico. Si perde certo il dogmatismo autoreferenziale del diritto pubblico che costruisce i suoi concetti partendo dalla normativa positiva e li elabora nella loro astrattezza con metodo logico, induttivo e, quindi deduttivo, pur mitigato dalla relativizzazione storica, sociologica ed economica.

Si indaga nella individuazione degli strumenti giuridici che possono meglio soddisfare le esigenze dell’amministrazione e dei cittadini, valutando gli effetti ed i risultati prodotti dalle norme positive, per suggerire soluzioni alternative, in caso di inadeguatezza o inidoneità per il raggiungimento degli scopi prefissi.

Vi sono recenti orientamenti della dottrina italiana che paiono nella stessa direzione o quanto meno in quella volta ad ampliare l’orizzonte del metodo giuridico, con l’impiego dei dati, mezzi e risultati delle altre scienze umanistiche.

E’una possibile matrice di ricerca o in questo modo si rinnega la peculiarità del metodo giuridico?

Io credo che non si possa confinare e chiudere il metodo giuridico nel suo recinto ma, nel contempo, non lo si può soppiantare e sostituire con le altre scienze umanistiche: queste ultime possono ben essere di ausilio e supporto, ma la centralità della ricerca deve essere affidata al metodo giuridico.

4.3 Il metodo di Galileo Galilei nel diritto.

Il metodo scientifico di Galileo Galilei si connota per la verifica nell’esperienza dell’ipotesi formulata, con possibilità di ripetizione dell’esperimento che deve dare lo stesso risultato che valida l’ipotesi.

La peculiarità della scienza del diritto, di molte branche del diritto, è che presenta un aspetto applicativo dei principi elaborati, nei rapporti tra i soggetti ed i centri di interesse e di imputazione dell’ordinamento.

Le costruzioni teoriche dei principi che vanno a comporre la grammatica del diritto possono intendersi, anche le più brillanti e convincenti, come l’ipotesi sottoposte a verifica nelle scienze naturali, ma esse vanno attese all’impatto con l’esperienza e se effettivamente vanno a regolare i rapporti tra i soggetti ed i centri di interesse e di imputazione dell’ordinamento.

La spontanea osservanza e la relativa vincolatività dei principi e delle regole è la verifica della fondatezza delle tesi (ipotesi) che ricevono conferma e sono validate dall’applicazione sociale e giurisprudenziale.

Il diritto, per questo suo dispiegarsi tra teoria e applicazione nel concreto verificata dall’esame del comportamento dei consociati e dalla giurisprudenza, potrebbe essere assimilato al metodo galileiano.

I principi, pur mirabilmente elaborati dalla dottrina, se non sono osservati dai soggetti dello ordinamento e se la giurisprudenza non li segue e non li applica nel concreto, rendendoli vincolanti, sono teorie (ipotesi) non verificate nell’esperienza, con conseguente loro abbandono perchè non in grado di disciplinare l’esperienza giuridica.

La società e la giurisprudenza validano la tesi prospettata dalla dottrina se la fanno propria; se ciò non avviene, la tesi non è utile, se non addirittura infondata.

E’ una possibile applicazione del metodo della ricerca per verificare la fondatezza delle ipotesi avanzate in dottrina e che si fonda su una concezione unitaria dell’esperienza giuridica tra dottrina, legge positiva, comportamento sociale e giurisprudenza.

Nel diritto amministrativo, vi è la peculiarità che la verifica nel concreto è, innanzitutto, nell’esercizio del potere da parte della pubblica amministrazione, tenuta all’applicazione delle regole dettate dalla legislazione e dei principi elaborati dalla dottrina, specie se si è in presenza di innovazioni normative. Per la pubblica amministrazione non può parlarsi di spontanea e volontaria osservanza, ma di dovere funzionale all’attuazione per il rispetto del principio di legalità. Quindi, la prima validazione va cercata nell’esercizio del potere amministrativo che, poi, potrà essere verificato innanzi al giudice le cui statuizioni prevalgono.

Questo profilo è utilizzabile per validare le tesi, ma non investe la questione riguardante gli strumenti del metodo che restano indifferenti e sullo sfondo; l’essenziale è che i principi elaborati siano seguiti nell’applicazione amministrativa e giurisprudenziale e che consentano di concludere per la bontà ed efficacia del metodo. E’ una possibile verifica a posteriori della tesi e del metodo.

4.4 Ricerca individuale e di gruppo.

La ricerca in diritto amministrativo normalmente è individuale e, quando viene eseguita da più studiosi che indagano una stessa problematica, il prodotto diviene un’opera collettanea nella quale è distinguibile il lavoro di ognuno a cui è attribuita, anche formalmente, la parte direttamente eseguita. In questi casi, l’insieme è assemblato da un curatore il quale interpreta il suo ruolo nel modo che ritiene più opportuno. Se si tratta di manuali, il curatore dell’opera cerca di rendere le trattazioni omogenee e prive di contraddizioni.

A monte della pubblicazione, si può pensare ad una ricerca svolta in gruppo, anziché singolarmente, e può essere più produttiva?

La ricerca del materiale prettamente giuridico riguarda il rinvenimento delle norme positive, delle soluzioni e comportamenti amministrativi, della giurisprudenza e della dottrina relativamente alle questioni problematiche che si intendono studiare.

Questa attività precede l’elaborazione intellettuale ed è un’operazione che oggi è molto facilitata con l’impiego dei mezzi informatici, le banche dati e, ancor di più, l’intelligenza artificiale. Certo la divisione dei compiti tra più soggetti e la messa a disposizione dei dati consente di ridurre i tempi.

Eseguita la raccolta del materiale, interviene lo studio che richiede un’applicazione individuale e, quindi, può balenare un’idea che può essere utile discutere con gli altri, prima di valutare la tenuta sul piano concettuale e di sistema.

Viene, poi, il momento della redazione del testo e delle note.

Credo che l’attività di squadra possa funzionare ed essere produttiva nella raccolta dei dati e nel confronto sulle tesi, ma dopo non è utile e, anzi, specie nella stesura, potrebbe addirittura ritardare il conseguimento del risultato.

La mia è solo una riflessione sulla mia esperienza, ma quella di altri potrebbe dimostrare il contrario.

4.5 Particolarità del metodo nei settori del diritto amministrativo.

In diversi settori del diritto amministrativo vi è un pullulare di testi normativi che recano una disciplina dettagliata e pressoché esaustiva della specifica materia.

Sono campi dell’attività spesso di importante rilievo economico e si adottano i c.d. testi unici quando la legislazione, intervenuta nel tempo, si accavalla e porta a difficoltà applicative per: essere sparsa in diversi testi normativi, tutti formalmente vigenti, con possibili contraddizioni che l’interprete non sempre riesce a superare ricorrendo all’abrogazione implicita; utilizzare termini linguistici, anche identici, ma che non hanno lo stesso significato risentendo dell’epoca e del legislatore che li ha dettati; apparire disorganica e disordinata specie per i profili di competenza e per le disposizioni sanzionatorie.

Il nostro Paese oltre al testo unico che porta ordine, elimina disposizioni ridondanti, compone le contraddizioni e conduce ad univocità di significati i termini linguistici delle leggi, ha vissuto anche l’esperienza dei testi unici misti di riordino di leggi e regolamenti, pur mantenendo la distinzione formale tra di essi con la specifica indicazione della fonte normativa (leggi o regolamenti) vicino al numero dell’articolo.

La tipologia dei testi unici misti è stata soppressa dall’art. 23 della legge 29 luglio 2003 n. 229 che prevede, in loro sostituzione, i decreti legislativi di riassetto o codici che tendono al raggiungimento di equilibri provvisori, raccogliendo le numerose leggi speciali di settore e realizzando raccolte sistematiche in grado di garantire l’unità e la coerenza interna della disciplina, riformandola. Questi codici, a differenza dei testi unici “classici” possono innovare, avendo anche un intento riformatore.

Non sono, però, codici di stampo illuministico, introdotti da Napoleone Bonaparte, perché l’intervento si riduce ad un ambito settoriale e specialistico, non è frutto di principi ordinatori concepiti e dettati contestualmente, non presenta stabilità, durata nel tempo, pretesa di esaustività ed autocompletamento in caso di lacune, al punto che già la delega del Parlamento al Governo prevede la possibilità di successivi decreti correttivi ed integrativi, nella consapevolezza che si raggiunge l’equilibrio a quel momento e che è destinato ad essere superato dalla normazione adeguatrice successiva.

E’ una legislazione a droit costant, come dicono i francesi.

Le discipline di settore possono giungere, per l’approfondimento teorico e di esperienza, pratica e giurisprudenziale, ad un livello significativo e rilevante per la completezza, la sistematicità e lo spessore dei principi ispiratori.

Basti pensare alle concessioni e agli appalti pubblici di opere, servizi e forniture o ai beni culturali e del paesaggio o all’ambiente, ove la rispettiva normativa positiva diventa così imponente e complessa da renderle autonome materie di insegnamento universitario.

Per queste discipline, non si pone un confronto con un testo normativo rappresentato da un tipo di codice ottocentesco, come avviene, ad esempio, con le disposizioni sui contratti agrari, di locazione o di lavoro che un tempo erano esaustivamente regolati dal codice civile e che hanno poi assunto carattere speciale e derogatorio, rispetto al codice.

I settori del diritto amministrativo non hanno questa tavola di riferimento, per cui la legislazione corre in un’area non occupata da disposizioni precedenti, se non quelle dettate specificamente per essa; in altri termini, il diritto positivo non si può definire derogatorio, né tanto meno speciale, nel senso che regoli la materia in maniera diversa rispetto ad una parte generale.

Questi settori sono individuati, per così dire, in assoluto, con una specifica materia che viene regolamentata tendenzialmente in ogni aspetto senza, ovviamente, seguire le partizioni del diritto che ci siamo dati convenzionalmente a fini scientifici e didattici, finendo per interessare, in un solo testo normativo, più ambiti disciplinari.

A mò di esempio, si può considerare la materia delle concessioni ed appalti pubblici che presenta una regolamentazione asfissiante che interviene in ogni segmento dell’azione amministrativa e che, per la parte relativa all’esecuzione dei contratti che segue all’aggiudicazione, è interessata dal diritto civile ed è attribuita alla giurisdizione del giudice ordinario.

La materia interseca il diritto amministrativo ed il diritto privato, anche per altri aspetti (così per i raggruppamenti temporanei di concorrenti, i consorzi etc).

Peraltro, un profilo rilevante è il necessario confronto che va operato con le direttive europee e -ma questo vale per ogni ricerca giuridica- il diritto costituzionale e il diritto comunitario, in tutte le sue espressioni, per le questioni rilevanti in tale ambito giuridico, nonché, nelle materie di legislazione concorrente dello Stato e delle Regioni, il rapporto tra la normativa regionale e quella statale.

Insomma, questi settori del diritto amministrativo presentano, per lo più, una disciplina giuridica di diritto positivo molto invasiva, totalizzante, e che interessa più branche del diritto.

La ricerca scientifica in queste materie deve porre un’attenzione particolare all’esegesi ed interpretazione dei testi legislativi, anche nella loro eventuale correlazione, che è la medesima preliminare indagine che svolge il ricercatore quando la sua disciplina giuridica è regolata da un codice illuministico, come è per il diritto civile, il diritto processuale civile, il diritto penale e il diritto processuale penale.

In questi casi, nel metodo, magna pars è rappresentata dalla interpretazione ed esegesi dei testi normativi che diventa lo strumento proprio dei ricercatori, ma che non può esaurirsi in esse.

 È indispensabile perché una ricerca possa cominciare a definirsi scientifica, l’ulteriore passaggio di risalire a possibili principi informatori, quando non sono direttamente enunziati dalle stesse disposizioni positive, come avviene oggi con il D.Lgs n. 36/2023, su cui va svolta una perspicua analisi.

Occorre, poi, cercare di condurre il tutto a sistema attraverso la costruzione o l’utilizzo delle categorie giuridiche del diritto amministrativo, la individuazione dei principi e la verifica delle tesi nell’applicazione amministrativa e giurisprudenziale, specie del giudice amministrativo.

Per le ricerche di diritto amministrativo non svolte negli specifici settori, il metodo vede relegata in secondo piano la teoria dell’interpretazione dei testi di diritto positivo per l’assenza  di un codice e per la necessità di indagini che, pur considerando il diritto posto dalle fonti normative, devono avere ad oggetto soprattutto i dati della dottrina, dell’amministrazione e della giurisprudenza; dati influenzati dall’utilizzo del tipo di metodo e, in particolare, se si impiegano le altre scienze ed i loro metodi e non solo quello proprio del diritto.

Si deve dunque tenere presente la necessità di diversificare il metodo, a seconda dell’indagine di diritto amministrativo che si intenda svolgere.

4.6 Il diritto comparato.

La comparazione è un’attività di confronto e, riferita al diritto, può riguardare i rapporti tra istituti giuridici all’interno di uno stesso ordinamento, come la proprietà pubblica e quella privata, ma può allargarsi e considerare ambiti più vasti, per esempio il diritto pubblico e quello privato, o un intero ordinamento giuridico confrontato con un altro e così via.

Credo che, per la comparazione giuridica, sia essenziale individuare il nucleo centrale degli oggetti da confrontare, approfondirne la conoscenza e, quindi, sottolineare le parti comuni e le differenze, cercando di spiegarne le ragioni, sempre avendo come termine di paragone un dato ordinamento giuridico.

L’individuazione del nucleo centrale, la conoscenza, gli elementi comuni e le differenze hanno generalmente carattere descrittivo; più impegnativo è spiegare le ragioni delle identità e delle diversità per le quali non è sufficiente il solo armamentario giuridico poiché occorre accertare le evenienze storiche, politiche, sociali ed economiche che hanno portato ad una determinata disciplina. Qui appare utile l’utilizzo delle altre scienze: politiche, sociali, economiche, storiche nonché dei loro metodi.

La comparazione può confrontarsi nello spazio e nel tempo e, a seconda del riferimento, diventano utili i metodi di scienze diverse.

Nello spazio, si possono confrontare l’esperienze giuridiche di Stati diversi, da considerare, per così dire, orizzontalmente ovvero di ordinamenti giuridici legati gerarchicamente, come quello nazionale di uno Stato, facente parte dell’Unione europea, e l’ordinamento comunitario.

Nel tempo, la comparazione può riguardare ordinamenti del passato e quelli del presente, ove si impone l’utilizzo soprattutto del metodo storico; si può pensare anche al rapporto tra un ordinamento attuale ed uno futuro, con proiezioni de jure condendo.

Si può, comunque, affermare che la comparazione giuridica richieda metodi diversi, a seconda dei confronti che si intendono eseguire.

4.7 L’influenza del metodo del maestro.

L’influenza del Maestro sul giovane ricercatore si è già messa in rilievo, evidenziando come, a volte senza averne consapevolezza, il Maestro trasmetta  all’allievo il suo metodo, per cui gli indirizzi delle Scuole orientano il metodo ed è la ragione per la quale si è dato corso a questa iniziativa che ha cercato di coinvolgere il maggior numero di professori universitari perché abbiano occasione di riflettere sul metodo che seguono e, dall’altro lato, rendano gli altri partecipi del metodo per un dialogo che può solo far crescere la nostra disciplina.

Il metodo risente della concezione che si ha del diritto e le idee del Maestro influenzano il metodo e gli allievi, ma il Maestro è legittimato a porre le regole del metodo? Se lo è, il metodo giuridico ha tanti “padri” che trasmettono il testimone della loro impostazione metodologica, a meno che non vi sia a monte un metodo condiviso dai giuristi.

4.8 I diversi generi letterari.

I generi letterari di produzione del diritto amministrativo non sono diversi da quelli delle altre branche del diritto: note a sentenza, saggi, articoli, relazioni a incontri di studio (seminari, convegni, tavole rotonde etc.) manuali e corsi di lezioni, monografie. Si possono aggiungere, per il diritto amministrativo, le relazioni sull’attività svolta dalle singole amministrazioni che, a volte, sono delle rassegne molto approfondite e curate.

Il maggior impegno, non solo di studio, ma intellettuale e di approfondimento, è profuso nelle monografie che dovrebbero dare anche un apporto originale all’argomento trattato che, in genere, è circoscritto.

Anche altri prodotti richiedono un impegno non indifferente, come i manuali, ove è necessario avere una costanza e continuità non da poco nonché la padronanza della materia.

La questione che si pone è se il metodo debba essere sempre lo stesso o vada adeguato al tipo di genere letterario.

Una sua particolarità assume la nota a sentenza, tipica della scienza giuridica, che ha ad oggetto la soluzione data dal giudice ad una contesa su di un caso concreto.

L’indagine interessa il fenomeno giuridico nella sua interezza e complessità che va dall’accertamento e comprensione del fatto oggetto di contestazione, all’individuazione della disciplina giuridica da applicare nel concreto ed alla decisione.

L’Autore di una nota a sentenza non si sottrae al primo giudizio che suscita la decisione e cioè se sia giusta o meno la soluzione adottata e che orienta lo svolgimento delle sue riflessioni, maggiormente critiche, se si ritiene che la pronunzia sia ingiusta.

E’un genere letterario che mette in contatto lo studioso con una singola vicenda umana la quale diventa il punto di partenza per verificare la correttezza, sotto il profilo strettamente tecnico, dell’applicazione dei principi informatori dell’ordinamento e dei suoi principali istituti giuridici, da parte del giudice.

Qui, in primo piano, vi è la realtà con le sue problematiche sociali, ma anche antropologiche e di valori, per risalire alla normativa di riferimento e, soprattutto, ai principi per verificare se essi trovino applicazione nell’esperienza giurisprudenziale, cartina di tornasole della tenuta delle elaborazioni dottrinali.

La nota a sentenza assume rilievo anche perché è l’occasione di dialogo tra la giurisprudenza e la dottrina, in relazione sì a singole questioni, ma che risalgono ai principi.

L’apporto della giurisprudenza consente alla dottrina di conoscere effettivamente le situazioni reali, nella loro diversità e particolarità, per testare la fondatezza nell’applicazione concreta delle tesi sostenute.

La dottrina, dal suo canto, deve preoccuparsi di: valutare la coerenza sistematica della sentenza nell’insieme dell’ordinamento; evidenziare le deviazioni della giurisprudenza dai principi; segnalare, se del caso, al legislatore opportuni interventi allo scopo di assicurare la certezza (relativa) del diritto; garantire l’uguaglianza dei soggetti dell’ordinamento.

Inoltre, la dottrina deve esercitare l’autocritica limando, modificando o innovando i suoi orientamenti, quando l’applicazione ai casi concreti, ne dimostri l’insostenibilità.

Il metodo giuridico qui si misura con l’esperienza di vita e giuridica nella sua complessità e completezza e richiede probabile ricorso ad altre scienze.

4.9 Influenza del binomio autorità- libertà.

Il rapporto tra il cittadino e la pubblica amministrazione è visto anche nel confronto dialettico libertà-autorità, quando l’amministrazione agisca nell’esercizio del suo potere unilaterale ed è considerato da molti studiosi come il quid proprium del diritto amministrativo.

Questa impostazione comporta l’analisi, da un lato, degli elementi che identificano il potere autoritativo della pubblica amministrazione e che hanno portato all’elaborazione dell’esecutività, esecutorietà, autotutela, presunzione di legittimità e inoppugnabilità, supportati dalla cura dell’interesse pubblico che l’amministrazione ha in attribuzione per rendere efficace, efficiente ed economico l’agire pubblico; dall’altro lato, delle garanzie e della tutela delle libertà dei cittadini, limite ed argine all’invadenza del potere pubblico in una visione democratica dello Stato di diritto che ha condotto all’individuazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalità, buon andamento, imparzialità dell’azione amministrativa e le figure sintomatiche dell’eccesso di potere.

Questa complessa costruzione fa capo al provvedimento amministrativo e all’interesse legittimo, con i loro precipui caratteri.

Il binomio autorità-libertà influenza il metodo della ricerca che utilizza gli strumenti ritenuti più adeguati per raggiungere l’obiettivo di conoscenza e di elaborazione concettuale.

Il perseguimento dell’obiettivo specifico della ricerca non impone, però, un solo metodo ed infatti ciascuno studioso ha portato il suo contributo, utilizzando gli strumenti reputati utili e seguendo un suo metodo.

Il punto è: possono ritenersi appartenere alla scienza del diritto tutte queste ricerche o solo quelle che hanno fatto uso di un metodo che si può definire giuridico?

5. L’insegnamento universitario.

Si possono considerare, tra gli altri, i profili che seguono.

5.1 Didattica della trasmissione e della escursione.

Il metodo della trasmissione e quello della escursione sono stati definiti da Gustavo Zagrebelsky come due modi diversi di insegnare il diritto.

Il primo è caratterizzato dal docente che, da cattedratico detentore del sapere, trasmette nozioni e concetti agli studenti. Il discente deve acquisire questi distillati di conoscenza giuridica e viene formato alla disciplina secondo un’impostazione per lo più acritica rafforzata dal primo obiettivo dello studente che è superare l’esame e conseguire la laurea. Solo dopo aver acquisito il titolo, il dottore si accorgerà dell’importanza e rilevanza delle conoscenze acquisite per realizzarsi nel lavoro ed affronterà le questioni giuridiche concrete con una maggiore competenza e sicurezza se, oltre alla preparazione specifica nelle discipline giuridiche, avrà acquisito una coscienza critica che gli consentirà di risolvere anche le nuove problematiche che si presentano nello spendere il suo bagaglio culturale giuridico.

Si ritiene che questa formazione critica sia favorita dal metodo della escursione ove la lezione richieda l’intervento e la collaborazione degli studenti ai quali vengono esposte problematicamente questioni controverse su cui esercitarsi in un ragionamento giuridico. La lezione, da soliloquio del docente, diventa corale con la partecipazione degli studenti.

Il metodo della trasmissione è stato criticato da autorevoli giuristi come: Vittorio Scialoja, Norberto Bobbio che la definisce come un anacronistico e ininterrotto soliloquio ad alta voce, Piero Calamandrei secondo cui è una predica che il docente infligge a una “turba di penitenti immobili e silenziosi” (i riferimenti nell’ articolo di Roberta Lombardi, Spunti di riflessione (di una amministrativista) per una considerazione sulla scienza giuridica e il suo insegnamento in Diritto e questioni pubbliche, 2021, 79).

Di recente, il 14 aprile 2023, si è svolto un seminario all’Università di Roma Tre su “Metodi di insegnamento del diritto processuale civile nel tempo dell’incertezza legislativa” e Carmine Punzi, nelle conclusioni (in Riv. Dir. Proc. 2023, 841), ha ripercorso quanto emerso dal dibattito, rivalutando il metodo di insegnamento che predilige la trasmissione, ma dei principi della materia, rispetto all’esposizione delle regole di procedura che rischiano di essere rapidamente travolte in tempi di ripetute innovazioni legislative.

Le fonti normative del diritto amministrativo sono in continuo cambiamento, per cui lo studente dovrebbe avere una formazione aperta ai principi ed alle innovazioni da tenere in un quadro sistematico adeguatamente costruito.

Mi pare di poter dire che le lezioni di diritto amministrativo debbano presentare entrambi gli aspetti qualificanti dei due metodi: quello cattedratico della trasmissione, per fornire i principi generali di fondo, e quello dell’escursione per discutere le questioni problematiche che pone la specifica esperienza amministrativa sul piano normativo e giurisprudenziale.

5.2 Prospettazione del caso pratico per giungere ai principi o viceversa.

È da riflettere anche sul se il docente debba partire dal caso pratico per costruire il principio ovvero esporre quest’ultimo e poi calarlo nella concreta fattispecie.

Un tale problema si pone soprattutto nelle Scuole per la preparazione degli aspiranti avvocati, notai e magistrati.

La prima impostazione parte dall’esperienza e da come si presenta la questione da trattare giuridicamente che è l’approccio proprio di chi esercita le professioni legali e del giudice e credo sia preferibile nelle Scuole post laurea.

Nell’insegnamento universitario la scelta deve mirare a suscitare l’interesse dello studente e considerare se è più motivato quando si ponga alla sua attenzione il caso concreto per poi individuare la disciplina giuridica e il principio regolatore ovvero quando si espongano i principi illustrati con degli esempi.

A mio avviso dipende dal tipo di studente.

Per la mia esperienza, la curiosità e l’attenzione è stimolata maggiormente quando si parte dalla esposizione di una questione concreta che non deve essere un caso astratto di scuola, ma verificabile nell’esperienza, e si invitano gli studenti a manifestare la loro opinione, per poi condurre all’elaborazione della soluzione, evidenziando i principi e le regole applicabili.

5.3 Metodo deduttivo o induttivo.

L’alternativa tra metodo deduttivo o induttivo trova una prima applicazione su quanto evidenziato a proposito della prospettazione del caso concreto per giungere ai principi o viceversa.

Esso rileva anche nel rapporto tra principi e disciplina normativa, nel senso che l’elaborazione dei primi può intervenire previa interpretazione ed esegesi delle disposizioni normative da cui si traggono i principi con metodo induttivo ovvero, posti dei principi di livello superiore espressi, per esempio, dalla Costituzione o da un ordinamento che ha primazia ( così quello della Unione europea) o da un’impostazione teorica (per esempio: giusnaturalismo), si opera sul piano deduttivo inquadrando sistematicamente le disposizioni normative in questo ordito ed orientando, in conseguenza, l’interpretazione dei testi normativi.

Per il diritto amministrativo, le disposizioni positive riguardano i diversi settori ed i principi generali sono stati il frutto della giurisprudenza amministrativa e della dottrina ed è difficile dire se il giudice abbia tratto dalla disciplina specifica della controversia sottoposta al suo esame il principio oppure sia stato influenzato dalle tesi elaborate dalla dottrina, con conseguente prevalenza, nel primo caso, del metodo induttivo e, nel secondo, di quello deduttivo.

Certo, sono i principi consolidati della giurisprudenza che hanno costituito l’ossatura della legge n. 241 del 1990 e, soprattutto, le successive integrazioni riguardanti l’efficacia ed invalidità del provvedimento amministrativo, la revoca ed il recesso, ma ciò non chiarisce come sono stati originati.

Stesso discorso si può ripetere per il codice del processo amministrativo, con l’importante annotazione che qui vi è stato, sì il recepimento di principi affermati in giurisprudenza, ma, per lo più, in assenza di regole dettate dai settori del diritto amministrativo le cui controversie sono sottoposte alla valutazione del giudice il quale ha potuto elaborare le regole processuali, avendo come punto di riferimento la dottrina, anche processualcivilistica, e il codice di procedura civile.

Per l’insegnamento dell’attività amministrativa di diritto pubblico, si pone l’alternativa tra le lezioni impartite partendo dalla L. n. 241/1990 e successive modificazioni ed integrazioni ovvero dalle tesi della dottrina, cui si aderisce, e della giurisprudenza utilizzando, nel primo caso, prevalentemente il metodo induttivo e, nel secondo, quello deduttivo.

Per l’insegnamento del diritto processuale amministrativo, si pone la stessa questione.

Nell’insegnamento dell’organizzazione amministrativa, i concetti chiave vengono dalla dottrina, non solo giuridica, e si è in presenza di un apparato normativo imponente che, se a livello ministeriale, segue dei modelli ben definiti e ripetuti, con qualche variante, per gli altri Enti nazionali, la diversità è un dato  direi quasi connaturato al fatto che vengono creati per curare degli interessi (pubblici) che si pongono nel concreto e, quindi, l’organizzazione viene disciplinata in relazione allo specifico obiettivo.

Organizzazione, con una propria disciplina, hanno gli Enti locali e, in specie, i Comuni e le Provincie nonchè le Regioni che, a loro volta, nella istituzione di enti pubblici seguono modelli scelti secondo le necessità.

Insomma, la disciplina positiva è vasta e variegata, per cui nell’insegnamento prevale l’esposizione di principi di carattere generale di origine per lo più dottrinale, ma anche giurisprudenziale, per cui viene usato soprattutto il metodo deduttivo.

L’attività amministrativa di diritto privato, a parte l’art. 11 della L. n. 241/ 90 di carattere generale, trova nella normativa speciale sui contratti pubblici una sua disciplina positiva, da cui vanno enucleati i principi che, peraltro, il recente D.Lgs.31 marzo 2023 n.36 ha dettato direttamente, per cui il metodo induttivo che parte dall’interpretazione e dall’esegesi, meglio si attaglia all’insegnamento di questa parte del diritto amministrativo.

Credo si possa dire che il metodo di insegnamento debba utilizzare sia la deduzione che l’induzione in base allo specifico oggetto delle lezioni.

5.4 L’accesso presso gli uffici amministrativi e giudiziari. La documentazione amministrativa e giurisprudenziale.

Alessandro Crosetti mi ha segnalato la sua esperienza didattica in risposta alla pressante esigenza degli studenti i quali spesso denunziano la trasmissione di saperi astratti e teorici senza ricadute di carattere operativo che possono aversi con “uscite fuori porta”, previamente concordate con le istituzioni interessate.

In particolare, gli studenti hanno partecipato, come pubblico, a sedute operative del consiglio regionale e, successivamente, si è aperta la discussione su tale esperienza. Inoltre, gli studenti hanno seguito un’udienza innanzi al TAR e, quindi, hanno simulato un processo, proponendo un caso concreto dibattuto tra i diversi gruppi di studenti, ognuno in difesa di una delle parti, innanzi ad un collegio giudicante che ha definito la controversia.

È una forma di educazione alla conoscenza delle istituzioni nelle loro espressioni reali e può essere un modo per rendere più attrattiva la materia.

Utile, per avere un contatto immediato con l’esperienza, è mostrare provvedimenti amministrativi e sentenze, commentandoli con l’analisi degli elementi che li compongono.

5.5 L’insegnamento a distanza.

L’insegnamento a distanza è stata un’esperienza generalizzata per effetto della pandemia da Covid 19.

Superata questa fase, tale possibilità rappresenta un’alternativa che dà dei vantaggi allo studente il quale può rimanere a casa, senza utilizzare mezzi di trasporto ed affrontare i tempi morti, le spese ed i rischi di trasferimento presso la sede universitaria, ma, nel contempo, lo priva della socializzazione con gli altri studenti e del rapporto diretto con il docente che gli consente una più attiva partecipazione alla lezione.

Il docente, per le impressioni che ne ho avuto, ha difficoltà nel dover parlare senza la presenza degli studenti che gli danno riscontro di quello che dice, cogliendo l’attenzione, i momenti di stanchezza, la difficoltà nell’acquisizione dei concetti e ripetendo, se del caso, alcuni punti espositivi; inoltre, può istaurarsi un colloquio che facilita la lezione con il metodo della escursione.

Nella lezione a distanza prevale il metodo della trasmissione ed il criticato soliloquio del docente, con inaridimento del rapporto con lo studente. Bisogna cercare la interrelazione attraverso il mezzo telematico per cercare di imbastire un dialogo, ancorchè a distanza.

6. Lo studio della disciplina.

La conoscenza e lo studio del diritto amministrativo richiedono un approccio diverso rispetto alle altre discipline di diritto positivo e che può riguardare gli aspetti che vengono di seguito esposti.

6.1 La mancanza di un codice di stampo illuministico.

In Italia, come negli altri Paesi europei, non vi è un codice di diritto amministrativo della tipologia di quelli che hanno il diritto civile, il diritto commerciale, il diritto penale, il diritto processuale civile, il diritto processuale penale, il diritto della navigazione.

Come già evidenziato, vi sono tanti codici di settore ed è tale anche il codice del processo amministrativo che gli stessi autori del testo tecnico hanno definito a maglie larghe, per lasciare al giudice amministrativo la possibilità di continuare nella sua attività di adattamento e creazione delle norme alle specifiche situazioni che vengono a determinarsi nel processo amministrativo.

Il codice del processo amministrativo detta una disciplina articolata e pressochè completa solo per alcuni istituti, come la fase cautelare, per la precedente attività pretoria del giudice amministrativo che ha dettato delle precise regole processuali, recepite nel codice.

Ho avuto occasione di documentare questo rilevante intervento nel processo del giudice amministrativo in un’opera del 1992 dal titolo “Il giudizio cautelare amministrativo”, la prima di alcune pubblicazioni unite sotto la denominazione di “Codice delle fonti giurisprudenziali”, editore Maggioli Rimini, a cui hanno fatto seguito “Il giudizio di ottemperanza” di Franco Oliviero Zuccaro del 1994 e, dello stesso anno, “La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo” che ha come autori, oltre a me, Franco Oliviero Zuccaro, Vera Fanti ed Alessandra Fabri.

Il tutto è nato dalla richiesta di un gruppo di studenti del corso di diritto amministrativo della Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Teramo dell’Anno Accademico 1988-89 che aveva ad oggetto il processo amministrativo. Gli studenti si preoccupavano di estrarre fotocopie delle sentenze che avevano introdotto principi che erano stati poi seguiti dalla giurisprudenza che li rendeva nella sostanza vincolanti per i protagonisti del processo amministrativo ed essi lamentavano la mancanza di una raccolta delle decisioni più rilevanti, utili per lo studio del processo e necessarie per avere un’informazione completa ed effettiva degli istituti che la legge prevedeva in modo incompleto rispetto all’effettivo svolgimento del processo. Decisi, allora, insieme ai collaboratori della cattedra, di realizzare una raccolta delle pronunzie che erano sostanzialmente una “fonte” del diritto positivo. Conclusa l’operazione di messa insieme delle sentenze, ci si rese conto che, se rappresentava una comoda consultazione per chi già conoscesse le decisioni rilevanti, risultava un assemblaggio di difficile lettura per chi intendesse essere informato sugli istituti processuali. Quindi, si sono “ritagliate” dalle diverse pronunzie, a mò di disposizione normativa, le regole del processo stabilite dal giudice riportandole in ordine alfabetico per argomenti ed indicando la sentenza da cui erano state tratte, quale caso leader, e che erano ormai da ritenere jus receptum, per essere state ripetute in numerose pronunzie.

L’idea iniziale di raccogliere le “norme” giurisprudenziali in un solo volume non si è potuta seguire per la complessità e vastità della materia e si è preferito affrontare i temi del processo amministrativo per istituti o settori parziali: si consideri che per il giudizio cautelare amministrativo sono stati elencati 18 argomenti di cui quasi tutti ulteriormente suddivisi, con l’impiego di oltre 80 commi, a dimostrazione della rilevanza dell’attività pretoria, creativa del giudice amministrativo.

Il codice del processo amministrativo dedica numerose disposizioni al giudizio cautelare, non solo quelle del Titolo II del libro II, dagli artt. 55 a 62 espressamente dedicate a detto istituto, e non opera alcun rinvio ad altre norme di legge, né, soprattutto, al codice di procedura civile a differenza di quello che avviene in tante parti del codice.

La completezza ed esaustività di disciplina, contenuta nel codice e che non si riscontra in altri istituti del processo amministrativo, è stata resa possibile dall’attenzione della dottrina e della giurisprudenza all’istituto cautelare nel processo amministrativo e dimostra che solo l’approfondimento e la sedimentazione consentono di dettare principi e regole a livello di codice che si avvicinino a quelli napoleonici.

Ciò nonostante, il giudice amministrativo non si lascia irregimentare in regole predeterminate, tanto che, in presenza dell’espressa previsione del codice del processo amministrativo che i decreti monocratici cautelari non sono appellabili (art. 61, commi 4 e 5, c.p.a.), ha ritenuto,  in alcuni casi, ammissibile l’appello avverso il decreto di rigetto, quando vi siano eccezionali ragioni di urgenza, tali da rendere irreversibile la situazione di fatto, a causa del tempo che intercorre tra la data di emanazione del decreto appellato e la data della Camera di Consiglio nella quale il TAR avrebbe esaminato la domanda cautelare.

Il giudice amministrativo vuole le “mani libere” e predilige l’elasticità delle soluzioni da adottare secondo la concreta fattispecie, anche nel processo, che fa rizzare i capelli al tecnicismo ed alla regolamentazione dei processualcivilisti.

Ciò vale ancor più per il diritto amministrativo sostanziale. Non è un caso che la più importante creazione giurisprudenziale si sia avuta con le figure sintomatiche dell’eccesso di potere che si sostanziano in norme giuridiche, per lo più, produttive di concetti giuridici indeterminati che consentono di far rientrare o meno nel vizio le concrete fattispecie, secondo l’apprezzamento del giudice.

Lo studio del diritto amministrativo non può seguire il metodo affinato con le altre materie di diritto positivo, come, per esempio, il diritto privato, che ha per strumento primario l’interpretazione delle norme codicistiche, sotto la guida di un manuale che si articola secondo la topografia del codice e che dibatte le questioni problematiche conseguenti all’interpretazione di quel testo normativo in relazione ai principi ispiratori ed alla sistematica complessiva.

Per il diritto amministrativo, lo studio deve sì considerare le disposizioni positive che, però, sono diffuse in un gran numero di leggi, tali che non vengono nemmeno consultate, se non in casi rari, siccome lo studente deve approfondire il manuale o il testo consigliato dal docente il quale fa riferimento all’elaborazioni concettuali della dottrina che richiama, chi più chi meno, gli orientamenti giurisprudenziali.

Si tratta di studiare con un metodo diverso che presenta altre problematiche.

6.2 La diversità dei manuali di diritto amministrativo.

I manuali di diritto amministrativo risentono della impostazione concettuale propria dell’Autore.

Come docente, quando sono subentrato nella titolarità dell’insegnamento, ho consigliato l’utilizzo di altro manuale, rispetto a quello precedentemente indicato, senza sostituirlo, e, in sede di esame, chiedevo allo studente su quale testo avesse studiato perché, alla medesima domanda, venivano date risposte diverse che potevano anche essere in contrasto patente.

Per esempio, nella carenza di potere, alcuni Autori vi includono anche la carenza c.d. in concreto, con conseguente attribuzione della giurisdizione al giudice ordinario, altri, invece, la escludono, con giurisdizione del giudice amministrativo e diverso trattamento sul piano della tutela, quanto ai termini per promuovere il ricorso, il petitum etc.

Diversità si riscontrano per gli elementi essenziali del provvedimento amministrativo, per il vizio di eccesso di potere, la cui definizione non è la stessa, per la discrezionalità amministrativa e c.d. tecnica e così via.

Il manuale, strumento essenziale per lo studio del diritto amministrativo, espone una disciplina i cui concetti, da un lato, non hanno un ancoraggio certo ed acquisito nella comunità degli studiosi e, dall’altro lato, non hanno riscontro in un corpo stabile di norme, per cui sono il frutto della elaborazione personale dell’Autore.

In conseguenza, la formazione dello studente è condizionata da una conoscenza particolare e relativa del diritto amministrativo, anche se, a distanza di più di un secolo, può dirsi superata la considerazione di Vittorio Emanuele Orlando, espressa nel Primo Trattato completo di diritto amministrativo italiano, ove si avverte che, se si studia in due opere che hanno lo stesso titolo, diritto amministrativo, si “troverà fra esse delle differenze così profonde da poter credere con ragione di essere passato dallo studio di una scienza a quella di un’altra” (pag.52), per la materia trattata che non è la medesima, mutando il numero delle tematiche, e lo spazio dedicato alle stesse questioni.

Questo aspetto di confusione può dirsi oggi in parte superato perché la maggior parte dei manuali sono articolati in organizzazione, attività amministrativa di diritto pubblico e di diritto privato, sulla scia della ripartizione della materia intuitivamente indicata dal Romagnosi nei rapporti dei funzionari pubblici “1ª verso il sovrano. 2ª verso gli amministrati. 3ª verso ogni altro funzionario” (G.D. Romagnosi, Principi fondamentali di diritto amministrativo onde tesserne le istituzioni, III ed, Prato, Dalla Stamperia Guasti 1835,9)

6.3 La giurisprudenza amministrativa.

La giurisprudenza è una fonte culturale del diritto ed è materiale di studio come le norme positive, la dottrina e l’attività amministrativa.

In diritto amministrativo, la giurisprudenza ha un ruolo ancora più rilevante rispetto alle altre discipline giuridiche, tanto che è opinione diffusa che è merito del giudice amministrativo la stabilizzazione di alcuni principi che nella dottrina non trovano una sintesi condivisa.

L’opera della giurisprudenza assume un maggior peso per un dato più volte sottolineato: la mancanza di un codice di diritto amministrativo come base coordinata e sistematica di principi posti dal legislatore.

La legge 7-8-1990 n.241, a cui spesso la dottrina fa riferimento come una “ipotesi” di codice, è un impianto schematico che attende l’interprete per essere svolto e riempito di contenuti ed è anche in sé contraddittorio, specie per le modifiche successivamente intervenute. Si consideri l’art. 1 della L. n. 241/90 che elenca principi il cui svolgimento trova specificazione, solo per alcuni di essi e in via parziale, nelle successive disposizioni; ai tre vizi di legittimità che non vengono definiti; alla previsione della nullità, quando il provvedimento manchi degli elementi essenziali che, però, nessuna disposizione normativa individua; alle regole procedimentali che sono, contraddittoriamente, irrilevanti ai fini dell’annullamento ex art. 21 octies L. n. 241/90, anche se dettate a garanzia dei cittadini.

Il codice del processo amministrativo non ha la natura dei codici ottocenteschi perché, al di là dell’aspetto strutturale con la divisione in libri, titoli, capi, sezioni e articoli, non è in sé esaustivo della disciplina, non è completo (tutta la normativa non è contenuta nel codice inteso come documento) e non si autointegra con l’applicazione dei principi che si traggono da esso.

Infatti, sono numerosi i rinvii a norme non contenute nel codice e che, in altre occasioni, ho diviso in più gruppi: a) un primo che richiama normativa avente ad oggetto un determinato ambito o istituto senza indicare gli estremi normativi, con carattere dinamico, per cui occorre rispettare tali disposizioni nella loro vigenza al momento in cui si devono applicare (art. 6, commi 5 e 6; art. 41, comma 3); b) un secondo, prevede un rinvio generico alle previsioni della “legge” (art. 7, commi 5 e 6; art. 14, comma 1; art. 92, comma 1); c) un terzo, riguarda il rinvio a specifiche disposizioni del codice di procedura civile (art. 14, comma 1; art. 20, comma 2; art. 67, commi 3 e 4; art. 68, comma 3; art. 76, comma 4; art. 88, comma 3; art.90; art. 96, comma 2); d) un quarto, comporta un rimando a più disposizioni o istituti disciplinati dal codice di procedura civile (art. 17, comma 1; art. 18, comma 1; art. 26, comma 1; art. 79, commi 1 e 2; art. 106, comma 1; art. 118, comma 1); e) infine, è previsto un rinvio esterno alle “disposizioni del codice di procedura civile, in quanto compatibili o espressione di principi generali” (art. 39, comma 1), in caso di lacune, per cui il codice non si autocompleta, ma ciò che non è disciplinato, è eterointegrato con il codice di procedura civile.

La impostazione del codice che appare conscio delle sue lacune ed incompletezza per i rinvii che opera ad altre fonti normative, lascia spazio alla giurisprudenza per operare i necessari adattamenti e soluzioni alle questioni che pone la pratica del processo.

Anche il processo amministrativo, nonostante il codice, non può fare a meno dell’attività pretoria del giudice amministrativo, come documentato dal consistente numero delle sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che è dovuto intervenire per risolvere diversi nodi interpretativi su cui nel 2015, a soli cinque anni dall’entrata in vigore del codice, ho curato la pubblicazione, insieme ad Antonio Barone, di un corposo volume di oltre 1200 pagine per esporre gli arresti del Supremo Consesso amministrativo, senza riprodurre il testo delle sentenze. (Enrico Follieri- Antonio Barone, a cura di, I principi vincolanti dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nel codice del processo amministrativo – 2010-2015, Cedam Padova 2015)

I principi affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sono un precedente normalmente seguito dal giudice amministrativo di primo e di secondo grado, sia per l’autorevolezza dell’organo, sia per la qualità delle sentenze che, di solito, sono pregevoli e motivate.

Peraltro, con il terzo comma dell’art. 99 del Codice del processo amministrativo, così come stabilito per le decisioni delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione e delle Sezioni Riunite della Corte dei Conti, le sentenze dell’Adunanza Plenaria hanno acquisito un’autorità importante nei confronti delle Sezioni semplici del Consiglio di Stato le quali, se non condividono il principio di diritto enunciato dalla Plenaria, devono rimettere a quest’ultima la decisione, con ordinanza motivata.

Si può discutere se sia in presenza dell’introduzione dello stare decisis (anche se solo a livello orizzontale, nei confronti delle sezioni semplici, e non verticale, verso i Tribunali amministrativi Regionali), come negli ordinamenti anglosassoni, ma occorre prendere atto che i principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato hanno un’autorità che prima del codice del processo amministrativo non avevano, attribuendo ad essi un ruolo ancora più rilevante.

La dottrina ne deve prendere atto e deve considerarli non più solo come fonti culturali, ma come atti- fonte, quali sono ritenute le fonti politiche positive, pur con caratteri diversi.

Nel diritto amministrativo, il codice che si utilizza nello studio delle altre materie giuridiche di diritto positivo, andrebbe sostituito con le sentenze del giudice amministrativo, specie di quelle dell’ Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, raccolte sistematicamente, come ha fatto Sebastiano Cassarino per il processo amministrativo, nel 1984, con il primo volume su “I Presupposti” e con il secondo, nel 1987, sullo svolgimento del processo amministrativo, Giuffrè editore, Milano.

Credo che andrebbero implementate queste ricerche per le questioni sia di diritto sostanziale che di diritto processuale.

Il manuale, affiancato con la consultazione ed esame dei principi della giurisprudenza acquisita e (relativamente) stabile, consentirebbe allo studente di confrontare le tesi della dottrina con il diritto vivente, contribuendo alla sua formazione critica.

6.4 L’attività amministrativa di diritto pubblico.

Una parte significativa dell’azione amministrativa è costituita dall’attività amministrativa di diritto pubblico che è un dato dell’esperienza giuridica che va tenuto in considerazione nello studio del diritto amministrativo, anche perché sono molto pochi gli atti che vengono portati innanzi al giudice amministrativo e di cui si ha una conoscenza indiretta attraverso le sentenze.

L’attività amministrativa di diritto pubblico è retta dal principio di legalità, ma ci sono degli spazi che vengono disciplinati da disposizioni interne che, a volte, hanno rilievo all’esterno. Si tratta di previsioni, per lo più, a carattere organizzativo per lo snellimento del procedimento e per una più rapida evasione delle pratiche, come, ad esempio, l’utilizzo di un apposito portale internet per accedere agli uffici o l’utilizzo di determinati moduli e così via. Sono “istruzioni” che possono essere dettate con un regolamento, o con note di carattere generale o con circolari o in altro modo e che possono anche fissare regole nei rapporti interni tra gli uffici o nei modi di procedere nell’esercizio dell’azione amministrativa.

Questa è un’area del diritto amministrativo che non si può trascurare perché consente di conoscere e approfondire in concreto la macchina dell’amministrazione attraverso l’esame delle regole giuridiche che strutturano l’organizzazione al fine dello svolgimento dell’azione amministrativa e che fa parte della organizzazione che ha un ambito più vasto, disciplinato dalle leggi e dai regolamenti di organizzazione.

A questa attività dell’amministrazione di carattere generale e che può avere i più diversi contenuti, purchè non in violazione di legge, si affianca un’imponente produzione di procedimenti, composti di atti e provvedimenti amministrativi, che attengono all’esercizio del potere autoritativo di cura del caso concreto.

Per questa zona dell’attività di diritto pubblico, si registra il comportamento dei funzionari che tendono a servirsi del precedente che riproducono nello svolgimento dei loro compiti per più ragioni: a) dà sicurezza prendere a modello un precedente che, semmai, ha superato favorevolmente il vaglio di legittimità del giudice amministrativo; b) è stata già sperimentata la funzionalità dell’atto per lo scopo e per gli effetti giuridici prefissi; c) imprime celerità nel disbrigo delle pratiche perché il nuovo atto si risolve in un copia-incolla; d) non richiede ulteriore studio sulla normativa da applicare.

Questo ossequio al precedente, rende refrattari gli uffici ad applicare le disposizioni normative innovative che richiedono uno studio e la predisposizione di altri modelli, e rendono vanagloriosa l’idea che l’adozione di altre leggi riesca, da sola, a riformare l’amministrazione.

È da considerare che il ricorso al precedente può riguardare anche il modo di procedere e che si può indicare come prassi amministrativa dell’ufficio.

Questi dati sono il “corpo vivo” dell’amministrazione la cui conoscenza è difficile da attingere, se non navigando su internet e consultando le relazioni periodiche di alcune amministrazioni sull’attività svolta e che, a volte, sono delle rassegne esaustive, ben svolte, e molto utili.

Comunque, ignorare l’attività amministrativa di diritto pubblico effettivamente svolta è riduttivo nello studio del diritto amministrativo.

7. …per finire.

Si può sciogliere la riserva iniziale sul se il metodo di ricerca nel diritto amministrativo offra una specificità nell’ambito delle discipline giuridiche.

Mi pare di poter affermare che il diritto amministrativo abbia una sua particolarità, come risulta da tutto quanto evidenziato nell’esame di alcune possibili problematiche relative alla ricerca scientifica, all’insegnamento universitario e allo studio della disciplina.

Quanto al metodo da seguire, saranno gli incontri programmati e il dibattito tra tanti autorevoli studiosi ad indicare una o, forse più strade, come mi è sembrato di cogliere nell’esame di alcune possibili questioni riguardanti i tre profili individuati.

ABSTRACT

Viene definito il metodo ed i suoi elementi, la sua diversità nelle scienze naturali e in quelle sociali ed umane e si espongono le ragioni per le quali sono stati programmati più incontri di studio sul metodo in diritto amministrativo. Il metodo viene preso in esame per: la ricerca scientifica, considerando nove possibili profili; l’insegnamento universitario, sotto cinque aspetti; lo studio della disciplina, esponendo quattro punti.

L'articolo IL METODO NEL DIRITTO AMMINISTRATIVO IN ALCUNI ORDINAMENTI STRANIERI – LUCERA – SALA CONVEGNI BIBLIOTECA-PINACOTECA “R.BONGHI” – 22 marzo 2024 proviene da Giustamm.

ENRICO FOLLIERI

I ricorsi giurisdizionali e i rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale nel codice dei contratti pubblici n. 36/2023*

Sommario: Oggetto della lezione. I) I ricorsi giurisdizionali. – 1. La legge delega 21 giugno 2022 n. 78 sui ricorsi giurisdizionali. – 2. La sostituzione degli articoli 120 e 121 del codice del processo amministrativo. – 3. La sostituzione dell’art. 124 del codice del processo amministrativo. – 4. I giudizi amministrativi sugli atti adottati per l’utilizzo, in tutto o in parte dei finanziamenti del PNRR, P.N.C. e dei programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea. – 5. Conclusioni. II) I rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale. – 1. Considerazioni generali sulla Parte I, titolo II, del Libro V del D. Lgs. n. 36/2023. – 2. L’esame degli articoli 210, 211, 212, 213 e 214 del codice del 2023. – 3. I pareri di precontenzioso e legittimazione ad agire dell’ANAC. – 4. Il Collegio Consultivo tecnico.

Oggetto della lezione

Affronterò gli argomenti che il codice dei contratti pubblici n. 36 del 31 marzo 2023 tratta nel libro V, parte I, “Del contenzioso”, articolato in due titoli: il I su “I ricorsi giurisdizionali” che si esaurisce in un solo articolo, il 209, e il II su “I rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale”, composto di undici articoli, dal 210 al 220.

Dividerò la lezione in due parti: la I riguarderà i ricorsi giurisdizionali, la II i rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale.

1. I) I RICORSI GIURISDIZIONALI
2. La legge delega 21 giugno 2022 n. 78 sui “ricorsi giurisdizionali”.

L’art. 209 del D. Lgs. n. 36/2023 non si inserisce propriamente nel codice dei contratti, formando corpo con la nuova disciplina, ma modifica parte di un altro codice, quello del processo amministrativo, inserendosi nel titolo V – “Riti abbreviati relativi a speciali controversie” del libro IV “Ottemperanza e riti speciali”.

La soluzione adottata è corretta perché è disciplina processuale la cui sedes materiae è il codice del processo amministrativo.

Si pone, però, la questione di verificare se nella legge delega è previsto questo intervento e in che limiti.

Intanto, nel D. Lgs. n. 50 del 2016, l’art. 204 ha dettato diverse disposizioni modificative dell’art. 120 del codice del processo amministrativo, in base ai principi e criteri direttivi specifici previsti dall’art. 1 della legge delega 28 gennaio 2016 n. 11, lett. aaa) e bbb).

In specie, il governo, per la misura cautelare, era delegato a prevedere “nel rispetto della pienezza della tutela giurisdizionale, che, già nella fase cautelare, il giudice debba tener conto” di parametri particolari e “debba valutare se il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale possa influire sulla misura cautelare richiesta” (lett. aaa).

Più in generale, in ordine al rito per i provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, il governo era delegato alla “revisione e razionalizzazione del rito abbreviato”, “anche mediante l’introduzione di un rito speciale in camera di consiglio che consente l’immediata risoluzione del contenzioso relativo all’impugnazione dei provvedimenti di esclusione dalla gara o di ammissione alla gara nel successivo svolgimento della procedura di gara e in sede di impugnazione dei successivi provvedimenti di valutazione delle offerte e di aggiudicazione provvisoria e definitiva”.

In conseguenza, il governo, con l’art. 204 del D. Lgs. n. 50/2016, ha innovato: sui criteri che il giudice deve seguire nell’esercizio del potere cautelare; sull’immediata e necessaria impugnazione anche degli atti di ammissione alle gare, oltre che di quelli di esclusione, con l’introduzione di un altro rito speciale in materia; sull’ampliamento dell’ambito della giurisdizione esclusiva, includendovi gli atti dell’ANAC; e sulle regole processuali relative: a) all’impugnativa della proposta di aggiudicazione e degli atti endoprocedimentali; b) ai termini di pubblicazione del dispositivo; c) all’appello; d) ai ricorsi cumulativi nella gare suddivise in lotti.

Ebbene, nella legge del 21 giugno 2022 n. 78 che ha delegato il governo ad adottare il D. Lgs. n. 36 del 2023, non vi sono principi e criteri direttivi per i ricorsi giurisdizionali, bensì solo per la “estensione e rafforzamento dei metodi di risoluzione delle controversie alternativi al rimedio giurisdizionale, anche in materia di esecuzione del contratto” (art. 1, lett. ll), disciplinati nel titolo II del libro V del codice riguardante la seconda parte della lezione.

La legge n. 78/2022 non ha delegato puntualmente il governo per i “ricorsi giurisdizionali”, per cui il fondamento può rinvenirsi nell’oggetto della delega e cioè “la disciplina dei contratti pubblici”.

Con un’interpretazione estensiva si possono far rientrare i ricorsi giurisdizionali nella disciplina dei contratti pubblici che riguarda, in senso stretto, le regole sostanziali, non quelle processuali, ritenendo che la tutela, compresa quella contenziosa, rientri nella disciplina sostanziale in senso lato.

L’intervento del governo, però, deve conformarsi agli scopi della delega e, quindi, limitarsi: 1) all’adeguamento al diritto europeo; 2) a recepire i principi espressi dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale e delle giurisdizioni superiori; interne e sovranazionali; 3) a “razionalizzare, riordinare e semplificare la disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”; 4) ad “evitare l’avvio di procedure d’infrazione da parte della Commissione europea e di giungere alla risoluzione delle procedure avviate” (art. 1, comma 1, L. n. 78/2022).

Va precisato che l’adeguamento al diritto europeo, per il contenzioso, non va riferito alle direttive del 2014 che non recano alcuna disposizione in materia, ma alle direttive 2007/66/CE e 89/665/CE, già recepite nel nostro Paese con il D Lgs. 20 marzo 2010 n. 53, poi trasfuso, con modifiche marginali, nel codice del processo amministrativo.

2. La sostituzione degli articoli 120 e 121 del codice del processo amministrativo.

L’art. 209 del D. Lgs. n. 36/2023 sostituisce integralmente gli artt. 120, 121 e 124 e modifica l’art. 123 solo con “comma 5”, invece di “comma 4”, del richiamato art. 121, del codice del processo amministrativo, in conseguenza della variazione dei commi operata dalla sostituzione.

La relazione del Consiglio di Stato del 7 dicembre 2022 afferma che l’art. 120 c.p.a. è stato aggiornato, sostituendo il riferimento al D. Lgs. n. 50/2016 con il D. Lgs. n. 36/2023, aggiungendo il riferimento alle concessioni; stessa considerazione per l’art. 121 che “ha subito correzioni di carattere meramente formale, consistenti nell’espunzione dei richiami al codice previgente, sostituiti da rimandi alle norme del nuovo codice”, con l’enucleazione di un nuovo comma la cui disposizione era precedentemente inclusa nel primo comma e nella menzione dell’ente concedente nei casi in cui prima si faceva riferimento solo alla stazione appaltante (pag. 247).

Invece, per la sostituzione dell’art. 124 c.p.a. sono state introdotte delle innovazioni.

Sulla stessa lunghezza d’onda il “dossier” parlamentare del 15 gennaio 2023 (pagg. 419-420).

A parte la sostituzione dell’art. 124 c.p.a. di cui si dirà dopo, gli artt. 120 e 121 c.p.a., ove si limitassero a quanto evidenziato dalla relazione del Consiglio di Stato e dal “dossier” parlamentare, rientrerebbero nella delega data al Governo per “razionalizzare, riordinare e semplificare la disciplina vigente”, sempre che si accolga l’interpretazione della “disciplina dei contratti pubblici”, estesa anche al contenzioso ed ai ricorsi amministrativi.

In via preliminare, va segnalato che l’art. 209 sostituisce gli articoli del c.p.a., e, quindi, il richiamo delle nuove disposizioni agli articoli, senza altra indicazione, sono quelli del codice del processo amministrativo, mentre per gli articoli del codice dei contratti pubblici viene necessariamente specificato che si tratta di quest’ultimo perché è un altro corpo normativo.

La sostituzione dell’art. 121 del codice del processo amministrativo effettivamente riguarda modifiche necessarie ad aggiornare il riferimento al codice dei contratti pubblici, approvato con il D. Lgs. n. 36/2023, e l’introduzione del comma 2 è la trasposizione in via autonoma della disposizione indicata nella precedente stesura nell’avvio del comma 1, per cui la disciplina processuale non è cambiata; lo stesso non può dirsi per l’art. 120 c.p.a., sostituito.

La sostituzione dell’art. 120 c.p.a. ordina diversamente e più razionalmente il susseguirsi dei commi, portando al secondo comma il precedente comma quinto che fissa i termini per l’impugnativa degli atti.

L’art. 120 c.p.a., oltre all’aggiunta della concessione ed all’aggiornamento con il rinvio al codice dei contratti pubblici n. 36/2023, contiene cinque profili innovativi la cui legittimità costituzionale regge se rientrano negli scopi e nei limiti dettati in via generale dalla delega.

1. A) Il primo comma dell’art. 120 c.p.a. dispone: “in tutti gli atti di parte e in tutti i provvedimenti del giudice è indicato il codice identificativo di gara (CIG); nel caso di mancata indicazione il giudice procede in ogni caso e anche d’ufficio, su segnalazione della segreteria, ai sensi dell’articolo 86, comma 1”.

L’art. 86, comma 1, c.p.a. stabilisce che “ove occorra correggere omissioni o errori materiali, la domanda per la correzione deve essere proposta al giudice che ha emesso il provvedimento, il quale, se vi è il consenso delle parti, dispone con decreto, in camera di consiglio, la correzione”.

L’indicazione del codice identificativo di gara è un nuovo adempimento imposto alle parti nella redazione di tutti gli atti processuali, sia quelli iniziali (ricorso, atto di costituzione, ricorso incidentale) che successivi (domanda di fissazione dell’udienza di discussione, istanza di prelievo, istanze istruttorie, motivi aggiunti, memorie, repliche, note di udienza etc.), ed anche al giudice che lo deve riprodurre in ogni suo provvedimento (decreto, ordinanza, sentenza).

Il codice identificativo di gara è richiesto all’ANAC dal Responsabile unico del progetto, in precedenza chiamato “del procedimento”, prima della pubblicazione del bando di gara o dell’invio delle lettere di invito o di qualsiasi atto dia inizio ad un procedimento volto a scegliere il contraente per pubblici lavori, servizi e forniture, anche se non si svolga alcuna gara.

È un codice alfanumerico di 10 cifre che consente di identificare in maniera univoca gli elementi costitutivi di un contratto e la sua tipologia varia in base alle caratteristiche ed alle modalità di svolgimento del procedimento di scelta del contraente.

Il codice ha la funzione di identificare gare, lotti e contratti e, quindi, per tracciare le movimentazioni finanziarie degli affidamenti di lavori, servizi e forniture.

L’inserimento di questo C.I.G. in tutti gli atti processuali delle parti e del giudice ha probabilmente lo scopo di consentire i riscontri e gli incroci con i dati dell’ANAC e individuare i procedimenti amministrativi che formano oggetto di contenzioso.

La disposizione assegna importanza a questa indicazione al punto che la sua omissione integra un errore materiale che va corretto anche d’ufficio, ai sensi dell’art. 86 c.p.a. In proposito, la recente Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con decreto collegiale del 13 gennaio 2023 n. 1, ha affermato che nel processo amministrativo il procedimento di correzione di errore materiale è privo di connotati stricto sensu giurisdizionali e, pertanto, lo stesso può essere avviato d’ufficio, anche in assenza di una domanda di parte per la correzione dell’errore.

L’art. 86 c.p.a., però, riguarda i provvedimenti del giudice, dal momento che questo procedimento non ha ad oggetto gli atti delle parti.

E se sono state le parti a non indicare il CIG?

Innanzitutto, l’espressa qualificazione normativa di errore materiale significa che l’atto della parte non è nullo, né annullabile, ma semplicemente irregolare e che può essere corretto.

Di poi, potrà essere richiesta alla parte, in un termine dato, l’integrazione dell’atto ad opera della Segreteria del TAR.

Inoltre, il CIG potrebbe essere apposto anche d’ufficio dalla Segreteria del Giudice, a margine o in calce all’atto, se il codice risultasse da altri documenti del fascicolo.

Ancora, se la ratio della norma è consentire l’incrocio ed il riscontro con i dati dell’ANAC, lo scopo è raggiunto con l’indicazione del CIG nei provvedimenti del giudice, per cui l’omissione non appare rilevante.

Insomma, l’omissione non pare assumere eccessiva rilevanza per gli atti delle parti.

Resta, comunque, che si tratta di un ulteriore adempimento posto a carico delle parti e del giudice che non è già stabilita da altra normativa, nemmeno europea, né dai principi espressi dalla giurisprudenza, né diretto ad evitare l’avvio di procedure d’infrazione europea e non è ascrivibile all’attività di riordino, razionalizzazione e semplificazione.

Pertanto, la disposizione appare non proprio conforme alla legge delega, presentando un forte dubbio di costituzionalità per eccesso di delega.

2023. B) Il secondo comma precisa meglio il dies a quo per la decorrenza del termine di decadenza di trenta giorni per la proposizione del ricorso al TAR facendolo decorrere dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 90 (informazione ai candidati ed agli offerenti) del codice n. 36/2023 (in precedenza dalla comunicazione di cui all’art. 79 del primo codice degli appalti n. 163 del 2006; il testo non era stato mai aggiornato e si erano creati contrasti giurisprudenziali sulla decorrenza del termine, ritenendosi che valesse la data di pubblicazione) e precisando “oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione ai sensi dell’art. 36, commi 1 e 2” del codice n. 36/2023.

L’innovazione recepisce il principio affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 2 luglio 2020 e seguito dai TAR e dalle Sezioni semplici del Consiglio di Stato, tra cui, di recente, la Sezione terza del 15 marzo 2022 n. 1792, la Sezione quinta del 29 novembre 2022 n. 10470 e altre.

La modifica, pertanto, appare in linea con le previsioni della legge delega perché recepisce principi affermati dal Consiglio di Stato.

Quanto all’impugnativa dei bandi e degli avvisi con cui si indice una gara che siano autonomamente lesivi, il termine decorre, come prima, “dalla pubblicazione”, ma il richiamo è aggiornato “agli articoli 84 e 85” del nuovo codice dei contratti pubblici.

È stata eliminata, però, la precedente previsione che aggiungeva, per il dies a quo: “ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto”.

“La conoscenza dell’atto” poteva far decorrere il termine per il ricorso avverso l’aggiudicazione prima della comunicazione, e avverso i bandi e gli avvisi, prima della pubblicazione.

Non aver riscritto la “conoscenza dell’atto” ha una sua condivisibile ratio che è quella di ancorare la decorrenza del termine ad un dato oggettivo (la ricezione della comunicazione e, per i bandi e gli avvisi, la pubblicazione), invece che ad un evento che presenta elementi di variabilità, anche per l’accertamento, come risulta dalla vasta giurisprudenza sul punto.

Sennonchè, i principi giurisprudenziali in tutte le materie di contenzioso, tranne eccezioni stabilite dalla norma, affermano che la piena conoscenza dell’atto faccia decorrere il termine per proporre il ricorso al giudice amministrativo, come, del resto, stabilito dall’art. 41 del codice del processo amministrativo.

Quindi, l’esclusione del termine di decorrenza dalla conoscenza dell’atto è di dubbia costituzionalità perché in contrasto con i principi della normativa statale, con la giurisprudenza delle giurisdizioni superiori nazionali e, in conseguenza, con la legge delega.

Si potrebbe superare il dubbio di costituzionalità se si ritenesse la superfluità della previsione riguardante la decorrenza della “conoscenza dell’atto”, perché disposizione di carattere generale e, quindi, applicabile, anche se non riportata nella norma, ma significherebbe inserire, con l’interpretazione, un elemento di incertezza che la riforma intendeva eliminare, pur se non conforme alla delega.

Occorrerà seguire l’applicazione che ne darà la giurisprudenza.

1. C) Il comma 7 ribadisce che l’impugnazione dei nuovi atti attinenti alla medesima procedura di gara va proposta con “ricorso per motivi aggiunti”, con l’aggiunta “senza pagamento del contributo unificato”, che costituisce una innovazione non di poco conto.

Il contributo unificato è stato introdotto nel nostro sistema con il D.P.R. n. 115/2002, Testo unico “Spese di giustizia”, per semplificare la tassazione degli atti giudiziari, riconducendo ad unità i diversi balzelli previsti per usufruire del servizio giustizia tra cui imposte di bollo, tassa di iscrizione a ruolo, diritti di chiamata di causa etc. Nella sostanza, al momento di dare inizio ad un giudizio si versa in unica soluzione un importo predeterminato per scaglioni fissati sulla base del valore della controversia.

Per le cause innanzi al TAR ad oggetto i contratti pubblici, il contributo unificato è particolarmente esoso e va dai duemila euro sino a seimila euro, secondo l’importo fissato per la base d’asta, con aumento del cinquanta per cento per l’appello al Consiglio di Stato.

Per il ricorso con motivi aggiunti, si versa nuovamente il contributo unificato nel medesimo importo.

La ragione, addotta per legittimare il pagamento di ulteriore contributo unificato, è che si è in presenza della proposizione di un altro ricorso con domanda nuova perché vengono impugnati altri atti, diversi da quelli contestati con il ricorso introduttivo, con propri ed autonomi motivi, a differenza dei motivi aggiunti così detti propri, secondo la distinzione dell’art. 43 del codice del processo amministrativo: si “possono introdurre con motivi aggiunti nuove ragioni a sostegno delle domande già proposte” (motivi aggiunti propri) “ovvero domande nuove purchè connesse a quelle già proposte” (motivi aggiunti impropri). In questo secondo caso si ritiene sia dovuto un altro contributo unificato.

È chiaro che l’accesso al giudizio innanzi al giudice amministrativo è impedito, comunque limitato, dall’eccessiva onerosità del contributo unificato che, come affermato dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 73/2005, ha natura giuridica di tassa, dovuta da chi fruisce del servizio giustizia reso dallo Stato.

Peraltro, è frequente in questi giudizi la proposizione del ricorso per motivi aggiunti per il succedersi di atti amministrativi dopo il ricorso introduttivo, come quando si impugni il bando, di per sé lesivo, e poi, l’aggiudicazione ovvero l’esclusione dalla gara e la successiva aggiudicazione e così via.

Il contributo unificato in subiecta materia è sproporzionato anche perché la quantificazione è sull’importo a base d’asta e non sull’utile che si può ritrarre dall’aggiudicazione ed esecuzione del contratto che, normalmente, si aggira sul dieci per cento dell’importo di gara.

L’eccessiva gravosità del contributo che incide sul diritto alla tutela, garantito non solo costituzionalmente, ma anche a livello europeo, ha indotto il TAR di Trento a chiedere alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la compatibilità della normativa italiana alla luce del diritto europeo.

La Corte di Giustizia europea di Lussemburgo del 6 ottobre 2015, C-61/2014, ha stabilito che il principio dell’effettività della tutela giurisdizionale non è pregiudicato, dal momento che ogni Stato membro può stabilire l’importo del contributo all’accesso alla giustizia, sia per il necessario finanziamento del servizio, sia per l’effetto dissuasivo. Nel contempo, la Corte Europea ha stabilito: “Tuttavia, nell’ipotesi di contestazione di una parte interessata, spetta al giudice nazionale esaminare gli oggetti dei ricorsi presentati da un amministrato o dei motivi dedotti dal medesimo nel contesto di uno stesso procedimento. Il giudice nazionale, se accerta che tali oggetti non sono effettivamente distinti o non costituiscono un ampliamento considerevole dell’oggetto della controversia già pendente, è tenuto a dispensare l’amministrato dall’obbligo di pagamento di tributi giudiziari cumulativi”.

La Corte di Giustizia Europea ha, quindi, aperto la possibilità di non versare il contributo unificato secondo due ipotesi alternative: gli oggetti del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti a) non sono effettivamente distinti o b) non costituiscono un ampliamento considerevole dell’oggetto della controversia già pendente.

La Corte di Cassazione, Sezione Tributaria del 29 ottobre 2020 n. 23873, ha richiamato le due ipotesi alternative innanzi esposte come principio di diritto cui fare riferimento e, con l’ordinanza della Sez. VI civile n. 31294 del 3 novembre 2021, ha stabilito che il ricorso per motivi aggiunti è “esente dal contributo unificato quando abbia per oggetto uno o più atti in rapporto di pregiudizialità-dipendenze con il rapporto originariamente impugnato, dando luogo ad una connessione c.d. forte di cause”.

Nello stesso senso si sono pronunziate diverse sentenze di Commissioni Tributarie Provinciali tra cui: Genova n. 346 del 23 febbraio 2017, Firenze n. 1126 del 13 novembre 2017, Roma n. 3168 del 4 maggio 2020.

L’aggiunta “senza pagamento del contributo unificato” in un processo nel quale è prevista per legge la connessione per i “nuovi atti attinenti alla medesima procedura di gara” è rispettosa della delega perché è un adeguamento ai principi espressi dalla giurisprudenza “delle giurisdizioni superiori, interne e sovranazionali” (art. 1, comma 1, Legge delega n. 78/2022).

1. D) Il comma 9, secondo le previgenti disposizioni, stabilisce che il Collegio, anche se dalla decisione sulla domanda cautelare non derivino effetti irreversibili, come invece previsto in via generale dagli artt. 55, comma 2, e 56, comma 3, del codice del processo amministrativo, può subordinare “la concessione o il diniego della misura cautelare” alla prestazione di una cauzione di importo commisurato al valore dell’appalto e comunque non superiore allo 0,5 per cento del valore.

L’innovazione riguarda la “durata della misura subordinata alla cauzione” che prima era disposta “per una durata non superiore a sessanta giorni dalla pubblicazione della relativa ordinanza” ora “è indicata nell’ordinanza”.

Sarà il giudice, dunque, a stabilire la durata e la determinerà in considerazione di tutte le circostanze del caso concreto e certamente è soluzione preferibile alla fissazione, in via generale ed astratta, di un termine uguale per tutte le controversie in cui si disponga la cauzione.

L’opportunità della previsione per la congruenza alla fattispecie concreta non assolve la disposizione dal dubbio di incostituzionalità per eccesso di delega, dal momento che non è conforme a nessuno dei parametri indicati dall’art. 1 della legge delega n. 78/2022.

1. E) Infine, il dodicesimo comma dell’art. 120, come sostituito, prevede l’applicazione anche innanzi al Consiglio di Stato delle disposizioni di alcuni commi dello stesso articolo, per i quali nessuna perplessità di ordine costituzionale può essere espressa per i commi 5, 6, 8 e 10, siccome ripetitivi dell’art. 120 c.p.a. già vigente, invece diverso discorso è a farsi per i commi:

– 1, secondo periodo, relativo all’indicazione del C.I.G.;

– 9 per la durata della misura subordinata alla cauzione, da indicarsi nell’ordinanza del giudice.

Per questi due aspetti valgono i rilievi già evidenziati sub A) e sub D).

3. La sostituzione dell’art. 124 del codice del processo amministrativo.

I due commi dell’art. 124 del codice del processo amministrativo vengono ripetuti nell’art. 209 D. Lgs. n. 36/2023, ma vi sono due innovazioni.

La prima diventa un’ulteriore disposizione a completamento del primo comma ed amplia la giurisdizione esclusiva ricomprendendo anche le azioni risarcitorie e di rivalsa “proposta dalla stazione appaltante nei confronti dell’operatore economico che, con un comportamento illecito, ha concorso a determinare un esito della gara illegittimo”. La seconda introduce un ulteriore comma, il terzo, che richiama il potere attribuito al giudice dall’art. 34, comma 4, del codice del processo amministrativo per il quale “in caso di condanna pecuniaria, il giudice può, in mancanza di opposizione delle parti, stabilire i criteri in base ai quali il debitore deve proporre a favore del creditore il pagamento di una somma entro un congruo termine”; se le parti non giungono ad un accordo o non adempiono agli accordi raggiunti, si può agire con ricorso in ottemperanza per la determinazione della somma dovuta o per l’adempimento dell’accordo.

Il terzo comma dell’attuale art. 124, ricalca l’art. 34, comma 4, nella parte in cui stabilisce che “il giudice individua i criteri di liquidazione del danno ed assegna un termine entro il quale la parte danneggiante deve formulare una proposta risarcitoria”, ma, per rendere effettiva e congrua la proposta risarcitoria, precisa che “La mancata formulazione della proposta nel termine assegnato o la significativa differenza tra l’importo indicato nella proposta e quello liquidato nella sentenza resa sull’eventuale giudizio di ottemperanza costituiscono elementi valutativi ai fini della regolamentazione delle spese di lite in tale giudizio, fatto salvo quanto disposto dall’articolo 91, primo comma, del codice di procedura civile” e cioè la condanna della parte soccombente al rimborso delle spese e competenze di lite.

È opportuno esaminare partitamente le due novità.

1. A) L’ampliamento del perimetro della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è la faccia processuale di quanto dettato dal quarto comma dell’art. 5 del codice dei contratti pubblici sul piano sostanziale e che disciplina l’ipotesi in cui l’amministrazione, condannata al risarcimento dei danni a favore dell’operatore economico illegittimamente non aggiudicatario del contratto, può agire nei confronti “dell’operatore economico che ha conseguito l’aggiudicazione illegittima con un comportamento illecito” (art. 5 cod. contratti pubblici).

Nella relazione del Consiglio di Stato del 7 dicembre 2022, come ho evidenziato nella prima lezione, si legge che questa azione di rivalsa, a parte le giustificazioni di giustizia sostanziale, fondi la legittimità costituzionale su “alcuni spunti già delineati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 2 del 2017”, (pag. 18) ma non si tratta di un principio giurisprudenziale tale da poterlo ricondurre nel primo comma dell’art. 1 della legge delega 21 giugno 2022 n. 78 secondo cui il decreto legislativo deve adeguarsi “ai principi espressi dalla giurisprudenza… delle giurisdizioni superiori, interne”.

Se, per il profilo sostanziale, ho adombrato dubbi di incostituzionalità per eccesso di delega, questi dubbi diventano più consistenti per le previsioni processuali.

La relazione del Consiglio di Stato afferma che “l’innovazione punta a rafforzare la tutela sia del terzo pretermesso, leso dall’aggiudicazione, il quale può agire direttamente, oltre che nei confronti della stazione appaltante, anche dell’operatore economico… sia della stessa stazione appaltante, che può agire in rivalsa” (pag. 247).

Con questa disposizione, quindi, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo si amplia al punto da estendere la sua cognizione sotto due profili: a) alle liti tra due operatori economici privati per il risarcimento dei danni conseguenti alla partecipazione ad un procedimento amministrativo di scelta del contraente annullato dal giudice amministrativo; in proposito, la giurisprudenza sulla giurisdizione è pacifica ed è stata di recente ribadita dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione 7 aprile 2023 n. 9534 secondo cui: “il giudice amministrativo ha giurisdizione solo per le controversie nelle quali sia parte una pubblica amministrazione o un soggetto a questa equiparata; pertanto esula dalla sua giurisdizione la domanda di risarcimento del danno proposta da un privato contro un altro privato, pur se connessa con una vicenda provvedimentale”; b) promosse dalla ricorrente amministrazione pubblica contro un operatore economico privato che assume il ruolo di parte resistente.

Insomma, si tratta di una norma sulla giurisdizione che si pone anche in termini di eccezione rispetto alle regole relative alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo che viene affermata addirittura in una lite tra due privati, ancorchè originata da un procedimento amministrativo illegittimo.

Il tutto, in totale assenza nella legge n. 78/2022 di una delega al governo sui ricorsi giurisdizionali.

Il dubbio di incostituzionalità per eccesso di delega assume una forte connotazione.

1. B) Il richiamo all’applicazione dell’art. 34, comma 4, del codice del processo amministrativo è la specificazione, in via interpretativa, del potere del giudice amministrativo di rimettere anche in questa materia all’amministrazione la quantificazione del danno, fissando i criteri per la determinazione. Con l’ulteriore precisazione che, in caso di ritardo o mancata formulazione ovvero di significativa incongruità della quantificazione, se ne terrà conto nella regolamentazione delle spese di lite.

A mio avviso, l’introduzione di questo terzo comma non presenta rilevante innovazione perché, pure in sua assenza, il giudice ben poteva applicare l’art. 34, comma 4, del codice del processo amministrativo dettato proprio, in via generale, per i casi di “condanna pecuniaria” ed è tale quella di condanna al risarcimento dei danni per equivalente pecuniario, così come la rilevanza assegnata ad un comportamento, totalmente o parzialmente inadempiente, ai fini della regolamentazione delle spese di lite che rientra nei parametri che il giudice deve considerare in base alla previsione dell’art. 26 del codice del processo amministrativo che rinvia anche agli articoli 91, 92, 93, 94, 96 e 97 del codice di procedura civile.

Non vi sono, dunque, problemi di costituzionalità rispetto alle previsioni della legge delega.

Diverso discorso -ma è una questione più generale riguardante il processo amministrativo – è l’utilità dell’istituto dell’art. 34, comma 4, del codice del processo amministrativo, visti gli esiti che si riscontrano nel concreto dell’esperienza giuridica che sboccano quasi sempre nel giudizio di ottemperanza perché è difficile per l’amministrazione danneggiante adempiere e con imparzialità, pur in presenza dei criteri stabiliti dal giudice, nella quantificazione della somma del danno dovuto al danneggiato.

4. I giudizi amministrativi sugli atti adottati per l’utilizzo, in tutto o in parte, dei finanziamenti del PNRR, P.N.C. e dei programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea.

Per i contratti pubblici conseguenti all’utilizzo, parziale o totale, dei fondi del PNRR, P.N.C. e dei programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione Europea sono state dettate disposizioni speciali e derogatorie rispetto al D. Lgs. n. 50/2016 e l’art. 225, comma 8, del D. Lgs. n. 36/2023 prevede che “si applicano, anche dopo il 1° luglio 2023, le disposizioni di cui al decreto-legge n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, al decreto-legge 24 febbraio 2023 n. 13, nonchè le specifiche disposizioni finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi” stabiliti da questi piani speciali, finanziati dall’Europa.

Per il contenzioso relativo alla “messa a terra” dei detti finanziamenti, sono intervenute due modifiche rispetto alla disciplina ordinaria, ma già speciale, dettata dal libro IV, titolo V, del codice del processo amministrativo.

E così, l’art. 48, comma 4, del D.L. 31 maggio 2021, n. 77, stabilisce che “si applica l’articolo 125” del codice del processo amministrativo sulle controversie relative alle infrastrutture strategiche che deroga per le misure cautelari e per gli effetti della sospensione o dell’annullamento dell’affidamento che “non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente”; in sostanza gli effetti della sentenza favorevole, se è intervenuto il contratto, consentono di ottenere solo il risarcimento del danno per equivalente pecuniario, se dovuto.

Per la misura cautelare, il comma 4 dell’art. 48 citato, come successivamente modificato, dispone direttamente per cui non trova applicazione l’art. 124 del codice del processo amministrativo. Infatti si stabilisce: “In sede di pronunzia del provvedimento cautelare si tiene conto della coerenza della misura adottata con la realizzazione degli obiettivi e il rispetto dei tempi di attuazione del PNRR”.

L’art. 12 bis del D.L. 16 giugno 2022 n. 68 pone ulteriori precetti in questo contenzioso per la misura cautelare:

• in caso di accoglimento dell’istanza cautelare, il giudice fissa la data di discussione del merito alla prima udienza successiva alla “scadenza del termine di trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza” e, in caso di accoglimento della domanda in appello, il termine di trenta giorni “decorre dalla data di ricevimento dell’ordinanza da parte della segreteria” del TAR;
• con l’ordinanza cautelare, il giudice dispone il deposito dei documenti necessari e l’acquisizione dell’eventuali “altre prove occorrenti”;
• la ordinanza di accoglimento perde efficacia, anche “qualora sia diretta a determinare un nuovo esercizio del potere da parte della pubblica amministrazione”, nel caso in cui l’udienza di merito non si svolga nei termini previsti;
• il giudice, nella decisione cautelare, motiva espressamente “sulla compatibilità della misura e della data dell’udienza con il rispetto dei termini previsti dal PNRR”;
• nei giudizi già pendenti, se è stata concessa la misura cautelare, l’udienza per la discussione del ricorso nel merito “è anticipata d’ufficio” per rientrare nel termine della prima udienza successiva alla scadenza dei trenta giorni.

Inoltre, sono parti necessarie dei giudizi, le amministrazioni centrali titolari degli interventi previsti nel PNRR.

Le disposizioni illustrate si applicano anche nei giudizi di appello, revocazione e opposizione di terzo.

Infine, è stabilita l’applicazione generalizzata dei termini abbreviati.

Queste modifiche sono tese ad un unico obiettivo: la esecuzione dei contratti pubblici, indipendentemente se l’aggiudicatario sia stato legittimamente individuato e, quindi, se la sua offerta sia la migliore per qualità e prezzo. Agli operatori economici, illegittimamente pretermessi, è attribuito un possibile risarcimento dei danni per equivalente pecuniario. Vi è una limitazione significativa della tutela, soprattutto sul piano cautelare.

È un deciso regresso nella garanzia dei diritti fondamentali quale è quello della tutela giudiziaria effettiva, protetto dalla Costituzione, dai trattati europei ed internazionali e dalle direttive europee.

Si persegue il fine di realizzare gli obiettivi, quasi che il rispetto del principio di legalità sia un fatto opzionale ed un lusso che il Paese non può permettersi.

Queste deroghe processuali continuano ad applicarsi anche dopo l’efficacia del D. Lgs. n. 36/2023 perché: a) non sono state abrogate; b) l’art. 209 del D. Lgs. n. 36/2023, l’unico che si occupa dei ricorsi giurisdizionali, contiene puntuali interventi su alcuni articoli del codice del processo amministrativo, lasciando inalterata tutta l’altra disciplina; c) è una normativa derogatoria dettata in funzione della realizzazione degli obiettivi finanziati con fondi europei; d) l’art. 225, comma 8, del D. Lgs. n. 36/2023, comunque, stabilisce che continuano ad applicarsi “le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti” dalla pianificazione che si avvale di finanziamenti europei.

5. Conclusioni.

L’art. 209 del codice dei contratti pubblici n. 36 del 2023 detta disposizioni che si inseriscono nel codice del processo amministrativo, sostituendo integralmente gli articoli 120, 121 e 124 e modificando, del tutto marginalmente e in modo irrilevante, l’art. 123, nel rito abbreviato per le speciali controversie relative agli atti delle procedure di affidamento e di concessione dei pubblici lavori, servizi o forniture e per i provvedimenti dell’ANAC in materia di contratti pubblici.

La legge n. 78 del 2022, a differenza della precedente legge 28 giugno 2016 n. 11, sulla cui base è intervenuto il D. Lgs. n. 50/2016, non ha delegato il governo per i “ricorsi giurisdizionali”, per cui il fondamento costituzionale può rinvenirsi con un’interpretazione estensiva dell’oggetto, “la disciplina dei contratti pubblici”, facendovi rientrare la tutela, compresa quella contenziosa, nella disciplina sostanziale.

Se si segue questa interpretazione estensiva, si legittima sul piano costituzionale l’intervento del Governo con l’art. 209 del D. Lgs. n. 36/2023, sempre che le disposizioni innovative rispettino gli scopi ed i limiti dettati dall’art. 1, comma 1, della legge delega n. 78/2022.

La sostituzione integrale dell’art. 121 del codice del processo amministrativo riguarda modifiche necessarie ad aggiornare il riferimento al nuovo codice dei contratti pubblici e rientra nella delega data in generale al Governo per “razionalizzare, riordinare e semplificare la disciplina vigente”.

Diverso è, invece, il discorso per le altre modifiche.

La sostituzione dell’art. 120 reca possibili profili di incostituzionalità per eccesso e contrasto con la delega sulla: a) introduzione dell’obbligo del codice identificativo di gara (C.I.G.) in tutti gli atti delle parti e del giudice; b) l’eliminazione della conoscenza dell’atto ai fini della decorrenza del termine per la proposizione del ricorso; c) la determinazione con l’ordinanza del giudice della durata della misura subordinata alla cauzione; d) l’applicazione, anche innanzi al Consiglio di Stato, dell’indicazione del C.I.G. e della determinazione, con ordinanza del giudice, della durata della misura subordinata della cauzione.

Conforme al contenuto della delega è la previsione che per il ricorso per motivi aggiunti non si versa ulteriore contributo unificato per le spese di giustizia.

La sostituzione dell’art. 124 del codice del processo amministrativo, nella parte in cui estende la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per l’azione di risarcimento dei danni tra operatori economici e di rivalsa della pubblica amministrazione, presenta forti dubbi di incostituzionalità per eccesso di delega.

Aderente alle generali regole processuali è l’espressa previsione dell’applicazione dell’art. 34, comma 4, del codice del processo amministrativo anche in subiecta materia e il criterio per la regolamentazione delle spese di lite.

Quanto al contenzioso per gli atti relativi alla realizzazione con il PNRR, il P.N.C. ed i programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea, si continuano ad applicare le disposizioni derogatorie dell’art. 48, comma 4, del D.L. 31 maggio 2021 n. 77 e successive modificazioni e dell’art. 12 bis del D.L. 16 giugno 2022 n. 68 e non quelle del codice dei contratti pubblici del 2023.

1. II) I rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale.

1. Considerazioni generali sulla Parte I, titolo II, del Libro V del D. Lgs. n. 36/2023.

L’art. 1, comma 2, lett. ll) della legge delega 21 giugno 2022 n. 78, come ho già evidenziato, indica tra i principi e criteri direttivi: “estensione e rafforzamento dei metodi di risoluzione delle controversie alternativi al rimedio giurisdizionale, anche in materia di esecuzione del contratto”.

Il Governo, invero, ha utilizzato poco l’apertura della delega verso i rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale.

Infatti sono gli stessi previsti dal D. Lgs. n. 50/2016, ad eccezione del Collegio Consultivo tecnico che non è una novità poiché, anche se temporaneamente (sino al 30 giugno 2023), è stato introdotto dagli articoli 4 e 5 del D.L. 16 luglio 2020 n. 76, convertito in legge 11 settembre 2020 n. 120 e successive modificazioni ed integrazioni ed ora diviene un istituto a regime.

Il titolo II della Parte I del libro V, a parte gli articoli dal 215 al 219 relativi al Collegio Consultivo tecnico, disciplinano: l’accordo bonario per i lavori (art. 210); l’accordo bonario per i servizi e le forniture (art. 211); la transazione (art. 212); l’arbitrato e la Camera arbitrale, l’albo degli arbitri e l’elenco dei segretari (artt. 213 e 214); ed i pareri di precontenzioso e legittimazione ad agire dell’ANAC (art. 220).

Non solo si tratta dei medesimi rimedi in precedenza previsti dal D. Lgs. n. 50/2016, dagli articoli 205 a 211, ma le disposizioni sono pressocché identiche, con dislocazione di alcune di esse nell’allegato V, 1, salvo alcune limitate innovazioni.

Tutti questi istituti hanno la funzione di prevenire la causa e, quindi, di deflazionare il contenzioso giurisdizionale.

2. L’esame degli articoli 210, 211, 212, 213 e 214 del codice del 2023.

L’accordo bonario per i lavori (art. 210), per i servizi e forniture (art. 211) e la transazione (art. 212) ricalcano le disposizioni degli artt. 205, 206 e 208 del codice del 2016, con irrilevanti modifiche formali e correzioni lessicali, senza innovazioni.

L’arbitrato (art. 213), rispetto al previgente codice (art. 209), stabilisce, al comma 2, che “la stazione appaltante o l’ente concedente può direttamente indicare nel bando o nell’avviso con cui indice la gara oppure, per le procedure senza bando, nell’invito, se il contratto conterrà o meno la clausola compromissoria”, invece di “indica” la clausola compromissoria e aggiunge che le parti conservano la facoltà di compromettere la lite in arbitrato nel corso dell’esecuzione del contratto.

Si attribuisce una maggiore libertà nella scelta dell’arbitrato per la soluzione delle controversie, non essendo necessario che debba essere previamente indicato negli atti di indizione della gara o nell’invito, potendo comunque essere deciso successivamente, anche in caso di esecuzione del contratto, purchè concorra la comune volontà delle parti.

Per i soggetti che non possono essere nominati arbitri: a) è stata eliminata la previsione anche per i magistrati e gli avvocati e procuratori dello Stato a riposo; b) è stato ridotto dall’ultimo triennio all’ultimo anno il divieto per chi abbia esercitato “le funzioni di arbitro di parte” e all’ultimo biennio le funzioni di “difensore in giudizi arbitrali”, salvo che l’esercizio della difesa costituisca “adempimento di dovere d’ufficio del dipendente pubblico”; c) sono stati aggiunti la trattazione, prima del collocamento a riposo, anche dei ricorsi in sede “militare e tributaria” proposti dal soggetto che ha richiesto l’arbitrato come impeditivi della nomina.

Le previsioni dei commi 16, 17, 18, 19, 20 e 21 dell’art. 209 del codice del 2016 sono riportati con identico contenuto nell’articolo 1 dell’allegato V, 1; esse riguardano il compenso degli arbitri, le modalità di determinazione e versamento del compenso, i criteri per il regolamento delle spese, la specificazione che l’atto di liquidazione del compenso e delle spese arbitrali e della consulenza tecnica costituiscono titolo per l’ingiunzione di cui all’art. 633 del codice di procedura civile, la responsabilità solidale delle parti per il pagamento dei compensi e delle spese, salvo rivalsa tra di loro.

Sulla Camera arbitrale, l’albo degli arbitri e l’elenco dei segretari, le modifiche apportate al previgente art. 210, sono molto limitate e riguardano l’inserimento dei “magistrati ordinari, amministrativi, contabili, militari, magistrati e giudici tributari a riposo” e dei professori universitari “anche in quiescenza” tra quelli che possono essere iscritti all’Albo degli arbitri della Camera arbitrale.

I commi 8 (elenco dei periti per la nomina dei consulenti tecnici), 9 (la domanda per l’iscrizione nell’albo degli arbitri e nell’elenco dei periti), 10 (il termine di validità dell’iscrizione e quando può essere ripresentata la domanda per l’iscrizione) e 12 (elenco dei segretari dei collegi arbitrali) dell’art. 210 del D. Lgs. n. 50/2016, sono stati riportati nell’art. 2 dell’allegato V.1, con queste variazioni: la validità per l’iscrizione all’albo degli arbitri e all’elenco dei periti è di cinque anni, non più triennale, e l’iscrizione può essere nuovamente conseguita “decorso un anno dalla scadenza del quinquennio”, non più due anni.

Segnalo che il comma 11 dell’art. 210 del precedente codice, secondo cui “sono fatti salvi i casi di ricusazione di cui all’art. 815 del codice di procedura civile”, è stato, per evidente errore, inserito sia nel comma 9 dell’art. 214 del codice del 2023, sia nell’art. 2, comma 4, dell’allegato V.1.

3. I pareri di precontenzioso e legittimazione ad agire dell’ANAC.

L’art. 220 del D. Lgs. n. 36/2023 innova il comma 1 del previgente articolo 211 in modo significativo, mentre ne riproduce il comma 1 bis e modifica marginalmente i commi 1 ter ed 1 quater.

Lo scopo delle innovazioni, secondo la relazione del Consiglio di Stato del 7 dicembre 2022, è il rafforzamento dell’istituto (pag. 252).

Il primo comma contiene, rispetto a quanto stabilito in precedenza, l’aggiunta dell’ente concedente alla stazione appaltante ed alle altre parti, quali soggetti che possono chiedere parere sulle questioni insorte durante lo svolgimento della gara all’ANAC che, previo contraddittorio, si esprime entro trenta giorni. La parte successiva dello stesso comma elimina che “il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito”, perché viene considerato relativamente vincolante, nel senso che l’operatore economico che ha richiesto il parere o vi abbia aderito, è obbligato a seguirlo, salvo che lo impugni innanzi al TAR “esclusivamente per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia”. Quindi, il parere è vincolante, ma ci si può sottrarre all’adeguamento con ricorso al giudice esclusivamente per ragioni sostanziali, non potendo dedurre vizi procedimentali o formali, e sempre che, ovviamente, il ricorso venga accolto.

Secondo la relazione del Consiglio di Stato richiamata, la previsione è “in applicazione della regola di non annullabilità dettata in generale dall’art. 21 octies, comma 2, della L. n. 241/1990. È chiara la ratio legislativa di un rafforzamento del parere, di cui l’operatore economico può ottenere l’annullamento in sede giudiziale solo quando esso sia ‘sbagliato’ nella sostanza” (pag. 252).

Va, in contrario avviso, evidenziato che l’art. 21 octies, comma 2, della L. n. 241/1990, come ho rilevato in uno scritto del 2005, è incostituzionale per violazione dell’art. 113 della Costituzione che ammette sempre la tutela giurisdizionale di diritti ed interessi legittimi contro gli atti della pubblica amministrazione, con l’espressa precisazione che “tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione”, tanto che la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 40 del 27 giugno 1958, dichiarava costituzionalmente illegittimo l’art. 26, comma 2, del T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato del 26 giugno 1924 n. 1054 che limitava l’esperibilità del ricorso sulle determinazioni ministeriali in materie di controversie doganali ai soli vizi di incompetenza ed eccesso di potere, non consentendo di dedurre la violazione di legge. La questione, però, non è ancora arrivata all’esame della Corte Costituzionale.

Pur tuttavia, l’art. 21 octies L. n. 241/1990 richiede che il provvedimento debba avere natura vincolata e deve essere palese che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Qui, invece, si tratta di un parere che, certamente, non può definirsi un atto vincolato e non si può valutare che il contenuto del dispositivo non potrebbe essere diverso che, peraltro, non è nemmeno richiesto dal comma 1 dell’art. 220 codice del 2023.

Non può definirsi nemmeno un’interpretazione estensiva dell’art. 21 octies L. n. 241/1990, ma è una disposizione totalmente nuova che elimina dal parametro della legittimità i vizi di violazione di legge, formali e procedimentali. Che senso ha stabilire che l’ANAC debba esprimere parere, “previo contraddittorio”, se il mancato rispetto alla regola non può essere oggetto di impugnativa innanzi al giudice?

È una norma che riduce, in contrasto con la Costituzione, i vizi di legittimità solo alla “violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia”.

Non può destare meraviglia questa previsione, se si considera il regresso costante e continuo dello Stato di diritto in questa materia in cui si tende a mantenere le decisioni dell’Amministrazione, come che siano, svalutando il rispetto della legittimità dell’azione amministrativa.

È da chiedersi perché il legislatore si ostini a dettare regole che, poi, consente di non seguire, senza alcuna conseguenza sul piano della validità.

Il parere è relativamente vincolante anche per la stazione appaltante o per l’ente concedente che, a differenza dell’operatore economico, non è costretto a ricorrere al giudice per sottrarsi al vincolo, ma può comunicare, “con provvedimento da adottare entro quindici giorni, le relative motivazioni alle parti interessate e all’ANAC”; quest’ultima potrà proporre ricorso entro trenta giorni innanzi al giudice amministrativo.

Quindi, il parere è relativamente vincolante ma l’operatore privato per sottrarsi all’obbligo deve ricorrere al giudice, mentre per l’amministrazione è sufficiente l’adozione di un suo atto motivato.

Non pare costituzionale questa diversità di trattamento perché è un rimedio alternativo alla tutela giurisdizionale cui si possono sottoporre volontariamente sia gli operatori economici che la pubblica amministrazione e i mezzi per sottrarsi al vincolo non possono essere differenziati e soprattutto più onerosi per l’operatore economico.

Nessuna giustificazione può trovare questo disequilibrio: anche l’operatore economico dovrebbe potere con atto motivato esprimere le ragioni per le quali non intenda conformarsi al parere.

L’eliminazione della valutazione del comportamento ai fini del regolamento delle spese a seguito del rigetto del ricorso avverso il parere, in precedenza previsto, appare una soluzione corretta perché analoga disciplina è dettata dall’art. 26 del codice del processo amministrativo, per cui era superfluo.

Le altre novità dell’art. 220 del codice n. 36/2023 e che meritano solo una menzione sono: a) la previsione che l’ANAC possa stabilire con regolamento “il termine massimo, che decorre dall’adozione o dalla pubblicazione dell’atto contenente la violazione, entro il quale il parere può essere emesso”, quando l’ANAC riscontri d’ufficio, un atto affetto da gravi violazioni del codice; entro sessanta giorni dalla notizia della violazione, l’ANAC deve emettere il parere, mentre il Regolamento deve stabilire un termine massimo entro il quale può essere adottato il parere e che decorre da un dato oggettivo: l’adozione o la pubblicazione dell’atto viziato; b) è dimezzato, da 60 a 30 giorni, il termine entro il quale la stazione appaltante deve conformarsi al parere; c) il regolamento con il quale l’ANAC “può individuare i casi o le tipologie di provvedimenti” sui quali esercita il potere di intervento con il parere, sono estesi anche “alla fase esecutiva”.

4. Il Collegio Consultivo tecnico.

Nel 2020 è stato istituito il Collegio consultivo tecnico (C.C.T.) con il D.L. 16 luglio 2020 n. 76, convertito con modificazioni dalla legge 11 settembre 2020 n. 120; successivamente, il D.L. 31 maggio 2021 n. 77, convertito con modificazioni dalla legge 29 luglio 2021 n. 108, ha apportato modifiche, prevedendo, tra l’altro, presso il Consiglio Superiore dei lavori pubblici, un Osservatorio permanente per il monitoraggio dell’attività dei Collegi consultivi tecnici e prorogando al 30 giugno 2023 la vigenza dell’istituto.

Inoltre, con decreto del 17 gennaio 2022, il Ministero delle Infrastrutture e della mobilità sostenibili ha approvato le linee guida per la omogenea applicazione da parte delle stazioni appaltanti delle funzioni del Collegio consultivo tecnico; lo stesso Ministero, con decreto dell’1 febbraio 2022 n. 23, ha concretamente istituito l’Osservatorio permanente, definendone la composizione e il funzionamento.

Il D. Lgs. n. 36/2023 ha recepito, con alcune modiche, questa normativa che, come evidenziato dalla prof.ssa Vera Fanti nella seconda lezione del I modulo, è entrata in vigore l’1 aprile 2023, secondo quanto dispone l’art. 224, comma 1, che stabilisce espressamente che “le disposizioni di cui agli articoli da 215 a 219 si applicano anche ai collegi già costituiti ed operanti alla data di entrata in vigore del codice”; quindi, non quando “acquistano efficacia” e cioè dall’1 luglio 2023 (cfr. art. 229 D. Lgs. n. 36/2023).

Questa figura è stata acquisita in via definitiva al sistema, estendendo e rafforzando i metodi di risoluzione delle controversie alternativi al rimedio giurisdizionale, secondo la delega ricevuta dal Governo con la legge n. 78/2022.

Infatti, il Collegio consultivo tecnico ha la funzione di prevenire le controversie, consentire la rapida risoluzione di queste ultime ovvero delle dispute tecniche di ogni natura che possano insorgere nell’esecuzione dei contratti.

Il Collegio consultivo tecnico non è un organo permanente, ma si costituisce per ogni singolo contratto pubblico sin dal momento iniziale e si scioglie al termine del contratto o in un momento anteriore, su accordo delle parti, nelle ipotesi in cui non sia obbligatorio.

Il Collegio consultivo tecnico è facoltativo o obbligatorio.

Ciascuna parte può chiedere che sia costituito il collegio per qualunque contratto pubblico ed il RUP può “costituire… un collegio consultivo tecnico, formato da tre componenti, per risolvere problemi tecnici o giuridici di ogni natura suscettibili di insorgere anche nella fase antecedente all’esecuzione del contratto, ivi comprese le determinazioni delle caratteristiche delle opere e le altre clausole e condizioni del bando o dell’invito, nonchè la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione e dei criteri di selezione e di aggiudicazione” (art. 218 cod. contratti pubblici). Il C.C.T. può costituirsi in pratica per ogni questione sorga nel procedimento amministrativo e nell’esecuzione di ogni contratto pubblico.

Il C.C.T. diviene obbligatorio per i lavori di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea e, quindi, di Euro 5.382.000,00 per gli appalti pubblici e per le concessioni, anche nei settori speciali; quanto ai servizi e le forniture, l’obbligatorietà sorge se l’importo è pari o superiore ad un milione di euro.

La composizione del Collegio che la stazione appaltante può decidere se deve essere di cinque o tre componenti (ad eccezione dei casi indicati dall’art. 218 codice dei contratti pubblici in cui la legge fissa il numero in tre membri), i requisiti e le modalità di nomina dei membri, i compensi e tutti gli altri aspetti relativi all’insediamento ed al funzionamento trovano disciplina nell’allegato V.2. È prevista la delegificazione, attraverso l’adozione di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentito il Consiglio Superiore dei lavori pubblici, che sostituirà integralmente l’allegato.

Il Collegio si esprime con pareri e con determinazioni che hanno natura di lodo contrattuale ex art. 808 ter del codice di procedura civile, “in assenza di un’espressa volontà contraria” (art. 215 Codice contratti pubblici).

Stante tale natura, le determinazioni del Collegio si impongono alla volontà delle parti le quali si devono adeguare come se fossero accordi diretti tra esse. Le determinazioni del Collegio hanno, quindi, la valenza di contratto tra le parti. Proprio in relazione a questa natura contrattuale, l’art. 215, comma 2, del Codice dei contratti pubblici indica il fine di questa attività di mediazione e conciliazione nella “scelta della migliore soluzione per la celere esecuzione dell’opera a regola d’arte”.

Qualora le parti non condividano il lodo, possono impugnarlo per le ragioni espressamente indicate nel secondo comma dell’art. 808 ter del codice di procedura civile (art. 217, comma 3, Codice contratti pubblici).

L’attribuzione alla determinazione del Collegio della natura giuridica di lodo contrattuale, la rende particolarmente efficace.

Anche quando si manifesti la volontà contraria a che le determinazioni abbiano natura contrattuale, da esprimersi nella seduta di insediamento del Collegio e non oltre (art. 217, comma 1, cod. contratti pubblici e art. 2, comma 2, all. V.2), “l’inosservanza dei pareri o delle determinazioni del Collegio consultivo tecnico è valutata ai fini della responsabilità del soggetto agente per danno erariale e costituisce, salvo prova contraria, grave inadempimento degli obblighi contrattuali”; invece, l’osservanza è causa di esclusione della responsabilità per danno erariale “salva l’ipotesi di condotta dolosa” (art. 215, comma 3, cod. contratti pubblici).

Sono state dettate, dunque, prescrizioni tese a rendere effettive e stringenti le decisioni del Collegio.

È in facoltà delle parti chiedere parere al Collegio, ma vi sono dei casi in cui l’acquisizione del parere è obbligatoria quando: 1) vi è sospensione, “volontaria o coattiva” di lavori per opere di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza comunitaria (Euro 5.382.000,00) o di servizio o forniture di importo pari o superiore ad un milione di euro; 2) per qualsiasi motivo, i lavori “non possono procedere con il soggetto designato” e l’amministrazione intenda risolvere il contratto.

Nel caso del parere obbligatorio, il Collegio deve valutare anche se: a) procedere all’esecuzione diretta dei lavori; b) interpellare i soggetti che seguono nella graduatoria dell’originaria procedura di gara per stipulare un nuovo contratto; c) indire una nuova procedura di gara; d) proporre all’autorità governativa la nomina di un Commissario straordinario.

Quando la sospensione è imposta da gravi ragioni di ordine tecnico e non vi è accordo sulle modalità di superamento, il Collegio, entro quindici giorni dalla sospensione dei lavori, accerta l’esistenza di “una causa tecnica di legittima sospensione dei lavori ed indica le modalità” (art. 216 cod. contratti pubblici) per proseguire i lavori, con pronunzia avente efficacia di lodo contrattuale, sempre che tale possibilità non sia stata espressamente esclusa dalle parti.

Le determinazioni hanno natura di lodo contrattuale che è esclusa “nei casi in cui è richiesto il parere sulla sospensione coattiva e sulle modalità di prosecuzione dei lavori” (art. 217 cod. contratti pubblici).

* Lezione tenuta all’Università di Foggia il 17 giugno 2023 nel Modulo VI del Corso di perfezionamento e aggiornamento professionale su “I contratti pubblici riformati”

BIBLIOGRAFIA

Ance, Audizione. Atto del Governo n. 19, Memoria 2023, 1-17

1. Anselmi, Osservazioni sul contributo unificato in Public/Unione Nazionale Avvocati Amministrativisti www.google

Camera dei Deputati, Commissione VIII, Parere su Schema di decreto legislativo recante codice dei contratti pubblici 2023, 52-102

1. Clarelli, Il Collegio Consultivo tecnico nel nuovo codice degli appalti in Cons. Imm. 2023, 852 e ss.

Cons. di Stato, III – Relazione agli articoli e agli allegati Roma 2017, 1-259

31. Follieri, Il privato parte resistente nel processo amministrativo nelle materie di cui agli artt. 33 e 34 del D. L.vo 31.3.98 n. 80 in Diritto Processuale Amministrativo 1999, 634 e ss.
32. Follieri, La tutela nei contratti della pubblica amministrazione nella giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo in Diritto Processuale Amministrativo 1999, 295 e ss.
33. Follieri, L’annullabilità dell’atto amministrativo in Urbanistica e Appalti 2005, 625 e ss.
34. Follieri, Le modifiche apportate all’arbitrato negli appalti dei lavori pubblici dalla legge 80/2005 in Urbanistica e Appalti 2006, 258 e ss.
35. Follieri, I poteri del giudice amministrativo nel Decreto Legislativo 20 marzo 2010 n. 53 e negli artt. 120 – 124 del codice del processo amministrativo in www.giustamm.it, n. 9/2010 e in Diritto Processuale Amministrativo 2010, n. 4/2010, 1067 e ss. e in Studi in onore di Aldo Loiodice, vol. II, 1447-1476.
36. Follieri, Le parti e i loro difensori nel codice del processo amministrativo in www.giustamm.it, n. 2/2011 e in Diritto e processo amministrativo, n. 4/2011, 1015 e ss.
37. Follieri, Le sanzioni alternative nelle controversie relative a procedure di affidamento di appalti pubblici in www.giustamm.it, n. 5/2011 e in Urbanistica e Appalti 2011, 1129 e ss. e in Il contenzioso sui contratti pubblici un anno dopo il recepimento della direttiva ricorsi, a cura di F. Saitta, Milano, Giuffrè 2013, 79-106
38. Follieri, Le novità sui ricorsi giurisdizionali amministrativi nel codice dei contratti pubblici in Urbanistica ed Appalti 2016, 873-906
39. Forte, Contenzioso (art. 204) e rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale (artt. 205-211) in Corso sul codice dei contratti pubblici (aggiornato con il d. lgs. 19 aprile 2017 n. 56) a cura di Enrico Follieri, Napoli 2017, 703-771
40. Lipari, La tutela giurisdizionale amministrativa e il precontenzioso ANC nel nuovo Codice dei contratti pubblici in L’amministrativista.it, 6 giugno 2023
41. Pallesca, L’attuazione del PNRR nella disciplina dei contratti pubblici, in www.diritto.it 2022, 1-4

M.A. Sandulli, Il contenzioso sui contratti pubblici in www.lamministrativista.it 31.3.2023

Senato della Repubblica-Camera dei Deputati, Dossier XIX Legislatura, Codice dei contratti pubblici A.G. 19, 2023, 1-445

Senato della Repubblica, VIII Commissione, Parere sull’atto del Governo n. 19, 2023, 1-3

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