1. Grazie soprattutto alla reinterpretazione dell’art. 97 Cost., è venuto consolidandosi nel nostro ordinamento un inesorabile processo di contrazione dei poteri autoritativi della p.a. lungo la direttrice della semplificazione, della razionalizzazione, della modernizzazione e dell’efficienza dell’azione amministrativa, oramai volta principalmente al raccordo e alla composizione preventiva degli interessi in gioco e al conseguimento del migliore risultato possibile con l’impiego delle risorse (umane e finanziarie) disponibili.
Le linee di un simile processo, sviluppatosi soprattutto nell’ultimo decennio del secolo scorso, sono intercettabili, con intersecazioni continue, sia nell’evoluzione del nostro modello istituzionale, sia a livello comunitario, dal momento che l’U.E., ancorché in forma embrionale, ormai costituisce un vero e proprio sistema costituzionale, dotato di una propria Costituzione formale, la cui sorte, peraltro, risulta oggi quanto mai incerta, alla luce del risultato dei referendum tenuti recentemente in Francia e in Olanda.
Sta di fatto che l’utilizzazione di valori omogeneizzanti e metanazionali ha reso possibili interventi istituzionali di ammodernamento che consentono non solo di inserire nuove culture gestionali all’interno delle amministrazioni per migliorarne il rendimento, ma anche di impiegare strumenti diversi, se non strutture organizzativamente estranee a quelle pubbliche, per l’espletamento, in ossequio alle esigenze della governance, di funzioni e compiti in passato riservati alla mano pubblica.
Non stupisce, quindi, che il legislatore abbia deciso di mettere mano alla riforma di quella che è considerata “la madre di tutte le leggi” che disciplinano l’attività amministrativa nel nostro paese, e cioè la L. n. 241/90, da un lato per adeguarla alle mutate esigenze funzionali e gestionali della nostra p.a.; dall’altro, per soddisfare le accresciute istanze partecipative di tutela dei consociati. Che poi, come capita spesso, il risultato ottenuto sia inferiore alle aspettative, non costituisce una novità: tanto vale fare buon viso a cattivo gioco e cercare di cogliere gli aspetti positivi della riforma approvata recentemente con la L. n. 15/05.
Non può negarsi, in effetti, che la legge di riforma, che ha attraversato un travagliato iter parlamentare, rechi non poche novità di carattere sostanziale e processuale, che ovviamente non riguardano il procedimento tout court, ma danno attuazione a fondamentali criteri-guida (in parte già affermati dall’elaborazione giurisprudenziale), sia in tema di provvedimento amministrativo e di invalidità dello stesso, sia in tema di regolamentazione dell’azione amministrativa in base alle norme del diritto non solo pubblico ma anche privato, sia in tema di semplificazione e di riforma dell’istituto della conferenza dei servizi, sia in tema di tutela, ma anche di limitazione del diritto di accesso, per la prima volta configurato come posizione soggettiva perfetta.
2. Come si vede, le questioni sul tappeto sono tante, per cui in questa sede non potrà che svolgersi qualche osservazione a prima lettura e per giunta solo in relazione ad alcune delle principali innovazioni introdotte dalla L. n. 15/05.
Ma prima di addentrarci in questo rapido excursus, conviene affrontare una questione che interesserà da vicino i lettori di questa rivista, e cioè quella dell’applicabilità della legge in parola alle Regioni e agli enti locali. Il nuovo articolo 29, che ha modificato la precedente disposizione per adattarla al mutato quadro costituzionale conseguente alla riforma del Titolo V della nostra Carta, precisa anzitutto che la normativa si applica alle amministrazioni statali in tutti i suoi aspetti e che i principi stabiliti in materia di giustizia amministrativa si applicano a tutte le amministrazioni pubbliche.
Per quanto riguarda, poi, Regioni ed enti locali il nuovo articolo 29 si limita a prevedere che entrambi “nell’ambito delle rispettive competenze regolano la materia disciplinata dalla presente legge nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, così come definite dai principi stabiliti dalla presente legge”. Come si vede, si tratta di una formulazione alquanto criptica (se non tautologica) che non risolve di per sé il problema delle ripartizioni delle competenze in materia di procedimento amministrativo, tra legislatore statale, regionale e comunale: di qui la necessità per l’interprete di enucleare i principi inderogabili (e vincolanti) per Regioni e Comuni, ricavabili dal “sistema costituzionale” e dalle “garanzie” contenute nella L. n. 15/05.
A questo punto, il discorso diventa particolarmente delicato, perché se si ammette un margine di intervento “ampio” del legislatore regionale, ritenendo che esso sia vincolato soltanto dalle poche norme-principio della nuova legge statale in materia di giustizia amministrativa, si corre il rischio di aprire la strada a trattamenti differenziati dei cittadini nei vari ambiti regionali, con buona pace del principio di uguaglianza (art. 3 Cost.), di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), dell’unità giuridica dell’ordinamento (art. 120 Cost.) e della tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali (art. 117, secondo comma, lett. m), Cost.). Ed allora, se questa è la chiave di lettura, le norme citate effettivamente assurgono al rango di “sistema” e finiscono per restringere sensibilmente i margini di intervento riservati alla potestà normativa regionale e comunale, rispetto ai principi cardine della nuova legge. Ne segue che, per le competenze di Regioni e Comuni, non sembra modificato di molto il previgente quadro delle competenze in subiecta materia, a meno che, ferma restando l’inderogabilità dei principi della nuova legge, non voglia ammettersi per il legislatore regionale (e locale) la possibilità di “stabilire livelli ulteriori di tutela” (V. Cerulli-Irelli, 2005), con esclusione di ogni spatium deliberandi, che consenta una disciplina del procedimento amministrativo, sostanzialmente diversificata da Regione a Regione e addirittura da Comune a Comune. Non si può, tuttavia, escludere, a mio avviso, che residui in capo alle Regioni la possibilità di legiferare, in virtù della propria potestà legislativa (di tipo concorrente o residuale), introducendo una disciplina più favorevole e garantista rispetto al minimum inderogabile desumibile dalla ricordata legge statale. Lo stesso discorso vale per gli enti locali, i quali si giovano della possibilità di inserire norme siffatte nello statuto – che dopo la riforma del Titolo V assume valenza di fonte sub-primaria, a mente dell’art. 114, secondo comma Cost. –, ovvero nei regolamenti di loro spettanza, in conformità del disposto dell’art. 117, settimo comma Cost.
Pare logico ritenere, insomma, che gli enti territoriali potranno adottare discipline ampliative delle garanzie dei privati in relazione a tutti gli aspetti fondamentali della legislazione statale, specie per quelli concernenti l’obbligo di motivazione, la partecipazione degli interessati e, più in generale, la semplificazione amministrativa.
Restano sempre escluse dalla disponibilità del legislatore sia regionale che comunale le norme sull’accesso ai documenti, la cui riserva in favore del legislatore statale è espressamente contenuta nell’art. 22, secondo comma della legge in commento.
3. Passando ad esaminare più da presso le linee guida della nuova legge sul procedimento amministrativo, essa si conferma come “una carta dei diritti del cittadino” (P. Picone, 2005) , ispirata da un lato a criteri di maggiore celerità ed efficienza dell’azione amministrativa, dall’altro a principi di conoscibilità dell’operato della p.a. e di partecipazione dell’amministrato al concreto svolgimento della funzione pubblica; finalità rafforzate da alcune innovazioni e puntualizzazioni sulle modalità complessive dell’azione amministrativa, che hanno già suscitato dibattiti e discussioni in dottrina, in attesa dell’intervento nomofilattico della giurisprudenza.
Sulla scorta del nuovo art. 1, appare significativa l’inclusione tra i criteri generali cui deve attenersi l’attività amministrativa, del principio di trasparenza, nonché di quelli derivanti dall’ordinamento comunitario. In realtà, come ha rilevato qualche Autore (F. Satta, 2005), mentre l’adeguamento ai principi comunitari è una novità nell’ambito della disciplina sul procedimento amministrativo, il criterio della trasparenza ha invece ottenuto una mera esternazione, in quanto ritenuto già indirettamente operante, grazie al riconoscimento del diritto di accesso ai documenti amministrativi.
Il richiamo al diritto comunitario è, invero, l’inevitabile risposta al fenomeno della continua e rapidissima evoluzione dell’integrazione europea (di cui si è detto), che coinvolge in questo caso i rapporti Stato-cittadini, su cui ha avuto modo di pronunciarsi più volte la nostra Corte Costituzionale, nel senso di ritenere “obbligati gli organi amministrativi a disapplicare la norma interna, se in conflitto con quella comunitaria direttamente applicabile”. Tra i principi elaborati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’U.E., risultano di particolare interesse, rispetto a quelli nazionali, il principio di proporzionalità (presente nel nostro ordinamento come una delle manifestazioni del criterio di ragionevolezza, secondo cui ogni misura adottata dalla p.a. deve essere proporzionale a quanto richiesto dagli obiettivi perseguiti: E. Bonelli, 2001 e 2003), e quello del legittimo affidamento, che rileva come “fortemente caratterizzante in termini di tutela dell’interesse privato” (V. Cerulli-Irelli, 2005), in quanto esso consiste nell’evitare che una situazione vantaggiosa assicurata al privato da un atto concreto della p.a. possa essere successivamente rimossa e/o affievolita.
Il nuovo art. 1 bis, che pone l’accento sulla distinzione tra l’attività autoritativa dell’amministrazione e quella non autoritativa, sottoponendo quest’ultima alla disciplina del diritto privato, introduce un principio che a molti è apparso fortemente innovativo e che già costituisce oggetto di critiche e dibattiti. Secondo la norma infatti, “l’agire in base al diritto pubblico deve essere oggetto di espressa previsione normativa, altrimenti le pubbliche amministrazioni agiscono secondo il diritto privato, ribaltando così la tendenza rispetto all’impostazione tradizionale” (A. Quarta, 2005), che attribuisce invece al diritto pubblico la qualifica di diritto normale dell’amministrazione: l’impatto della nuova disposizione appare sicuramente dirompente, anche se essa, come tutte le dichiarazioni di principio, dovrà essere vagliata alla luce della sua effettività.
Appare dubbia, inoltre, anche l’utilità della comunicazione, nei procedimenti ad istanza di parte, dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda prima della formale adozione del provvedimento negativo, a cui gli istanti hanno il diritto rispondere con loro osservazioni, eventualmente corroborate da documenti (cfr. art. 10). Ad un primo approccio non può negarsi che essa costituisca un’ ulteriore manifestazione di quel principio di trasparenza già insito nella stesura originaria della L. 241/90, e che “persegua anche un obiettivo deflattivo del contenzioso” (S. Tarullo, 2005) , se si pensa che fino ad oggi l’interessato, informato dei fattori ostativi all’accoglimento della domanda solo con il provvedimento finale, non poteva fare altro che imboccare la strada della tutela autodichistica e/o giurisdizionale. L’introduzione di un regime di contraddittorio “rinforzato” sembra rispondere quindi, all’esigenza di una più efficace e funzionale attività procedurale, da un lato, e ad una concreta comunicazione tra il detentore della funzione e il suo destinatario, dall’altro.
Su un piano dogmatico generale, l’art. 10 bis ripropone, la tormentata problematica del fenomeno partecipativo, perché c’è da chiedersi se, in questo caso, si tratti veramente di una forma “rinforzata” di tutela per il destinatario del provvedimento. L’amministrazione infatti, pur in assenza del contributo partecipativo del privato, sarebbe comunque tenuta ad acquisire al procedimento tutti i fatti rilevanti (taciuti dall’interessato o sopravvenuti rispetto all’inoltro della comunicazione ex art. 10 bis) ; ciò in virtù del principio inquisitorio, che implica l’obbligo di completezza dell’istruttoria (M.S. Giannini, 1970). D’altro canto, l’art. 6 comma 1 della vecchia legge 241 asseconda questa conclusione, dal momento che grava il responsabile del procedimento dell’ obbligo di accertare “d’ufficio” i fatti rilevanti ai fini di decidere, anche mediante ispezioni e ordini di esibizione documentale.
Nella nuova formulazione legislativa del suddetto articolo desta perplessità anche il riferimento all’istituto della interruzione, secondo cui “la comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento”. Sarebbe stato opportuno, a mio avviso, introdurre una mera parentesi temporale, attraverso l’istituto della sospensione, anziché prevedere che il termine riprenda a decorrere ex novo. È infatti ipotizzabile che, reiterando più volte la comunicazione in esame, l’amministrazione possa prolungare artificiosamente il termine di conclusione del procedimento, giovandosi di una nuova (e più lunga) decorrenza.
In tal modo, l’atteggiamento dilatorio di una certa burocrazia, cacciato dalla porta, corre il rischio di rientrare dalla finestra.

BIBLIOGRAFIA ESSENZIALE


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* Il presente lavoro costituisce anticipazione dell’articolo in corso di pubblicazione nel n. 7/2005 della rivista l’Informatore delle Autonomie locali.

Note

L'articolo EFFICIENZA, PARTECIPAZIONE ED AZIONE AMMINISTRATIVA: REGIONI ED ENTI LOCALI A CONFRONTO CON LA RIFORMA DEL PROCEDIMENTO* proviene da Giustamm.

Sommario: 1. La bocciatura del Trattato costituzionale fra euroscetticismo, tensioni internazionali e fattori interni di crisi. – 2. L’accordo sul bilancio dell’U.e. nel periodo 2007-2013 e la coperta troppo corta del budget concordato. – 3. Il consolidamento dell’acquis communautaire finanziario e l’utilità della sua costituzionalizzazione. – 4. I limiti del Trattato costituzionale: non solo efficienza ma anche trasparenza e partecipazione per il rilancio del processo d’integrazione. – 5. Qualche conclusione.

1. La bocciatura del Trattato costituzionale fra euroscetticismo, tensioni internazionali e fattori interni di crisi.
Dopo la bocciatura del Trattato costituzionale conseguente ai referendum tenutisi in due Paesi “fondatori” dell’U.e (Francia e Olanda) – cui è seguita la decisione del governo inglese di congelare il proprio referendum – sembra montare in ambito comunitario un senso di crescente impasse.
Le ragioni di questo diffuso euroscetticismo sono molteplici e complesse: esse vanno ricercate sicuramente in concause tra loro sinergiche, non riferibili soltanto al contenuto del Trattato, ma dipendenti anche (e soprattutto) da dinamiche di politica interna, da uno stato di insoddisfazione e di incertezza per la situazione economica ed occupazionale e da timori crescenti per la sicurezza dei cittadini, in stretta connessione con i problemi scaturenti dai flussi migratori, che investono gli Stati economicamente più sviluppati.
Aggiungasi che lo scenario internazionale già da qualche tempo è caratterizzato da un lato dalle tensioni originate da un’improbabile guerra al terrorismo, dall’altro, dallerivendicazioni del fondamentalismo islamiconei confronti ditutti i
Governi occidentali. Èdiquestigiornil’aggravamento della crisi israelo-libanese, con drammatiche ripercussioni su tutto il teatro medio-orientale; ed è proprio questo tipo di crisi (purtroppo sempre più ricorrenti) a far risaltare il c.d. “deficit internazionale” dell’U.e., ossia l’assenza di un’iniziativa politica europea forte ed autonoma, che abbia una propria riconoscibilità in campo internazionale, diversificandosi da quella delle tradizionali superpotenze[1]. Il nanismo internazionale dell’Europa assume connotazioni ancora più allarmanti se si tiene conto del contesto geografico in cui si sta sviluppando con un’incredibile escalation uno scontro, che rischia di divenire una vera e propria guerra di religione (tra Islam e Occidente), mentre un’autonoma proposta politica (comunitaria) potrebbe costituire lo strumento più appropriato per mediare situazioni di conflitto e tentare di appianare, con maggiori possibilità di successo, contrasti di natura culturale, religiosa, economica ed etnica.
Ma, tornando al nostro tema, sarebbe pericolosamente miope e riduttiva un’analisi che limitasse le ragioni della bocciatura del Trattato a cause contingenti, dimenticando quanto su di esse abbiano influito le opzioni politiche compiute a livello comunitario in questi ultimi anni[2].
In effetti, per decifrare correttamente il “no” francese e olandese, non si può ignorare come esso sia diretto a sanzionare essenzialmente l’attuale deriva dell’Europa: il “no” comprende un voto non soltanto contro l’Europa, con una forte componente nazionalista, a forti tinte xenofobe (come confermato, poi, dalla rivolta dei cittadini delle cosiddette banlieues), ma anche a favore dell’Europa (almeno nelle intenzioni), nel senso che esso non vuole distruggere l’Unione, ma orientarne diversamente il governo: il voto negativo si traduce, in definitiva, in un rifiuto dell’Europa attuale, troppo liberale, troppo tecnocratica, inefficace e, per giunta, senza frontiere precise[3].
Ed allora, il processo di ripensamento innescato dalla bocciatura del Trattato può divenire un’occasione utile per riconsiderare il futuro dell’Unione (e delle sue istituzioni) in una prospettiva in qualche modo diversa che, senza dimenticare la realpolitik, possa condurre al superamento dell’attuale congiuntura e alla correzione degli errori politico-istituzionali commessi nell’ultimo decennio (un allargamento affrettato, una moneta unica che ha implementato l’inflazione e la stagnazione economica, una Costituzione non deliberata da un’assemblea costituente, una forte carenza di progettualità economico-sociale e di politiche comuni per l’occupazione).
Indubbiamente, l’accantonamento (provvisorio) di un atto che probabilmente ha solo il nomen, ma non la natura giuridica di “Costituzione”[4], ha contribuito ad aggravare una crisi assai profonda e confermata da altri preoccupanti sintomi, quali il contrastato ed insoddisfacente sbocco del negoziato sulle prospettive finanziarie 2007-2013, l’indebolimento dei vincoli del Patto di stabilità, l’inefficacia della strategia di Lisbona, il mancato superamento del deficit sia democratico che sociale (su cui si tornerà nell’ultimo paragrafo), in stretta connessione con la carenza di misure appropriate per rafforzare crescita e competitività nell’area dell’Unione.
L’Europa, quindi, si trova ad affrontare una congiuntura che, come confermato dagli analisti, dai sondaggi d’opinione e dai Governi, vede crescere la disaffezione delle opinioni pubbliche nazionali nei confronti dell’ideale europeo e delle istituzioni comunitarie, considerate sempre più come una “burocrazia” lontana dai cittadini e incapace di interpretarne bisogni ed aspirazioni .
Fortunatamente, non appare del tutto sopita nei popoli la coscienza che i risultati conseguiti in virtù del processo di integrazione europea costituiscano un punto fermo, tale da ingenerare la convinzione che i vantaggi dell’appartenenza ad una simile organizzazione sovranazionale superino di gran lunga i costi, come confermato dal recente sondaggio di “Eurobarometro”, secondo cui la grande maggioranza dei francesi (88%) e degli olandesi (83%) considera positivamente l’appartenenza all’Unione.
E’ proprio partendo da questa base che Governi e forze politiche dovranno ritrovare la spinta necessaria per rimettere in moto il processo di integrazione, per favorire l’efficace funzionamento delle istituzioni e per recuperare, in definitiva, il rapporto fiduciario con le opinioni pubbliche nazionali, ricreando le condizioni per l’entrata in vigore del Trattato-Costituzione, che può effettivamente divenire, in tal modo, nucleo di aggregazione di valori condivisi e connotati da sufficiente effettività, su cui rifondare le basi dell’Unione[5].
Ed allora, il primo passaggio obbligato rimane quello di trovare una soluzione alla bocciatura riportata dal Trattato nei due referendum di Francia e Olanda, cercando di rimuoverne, per quanto possibile, le cause.
In tale ottica, la sospensione della procedura di ratifica fino alla metà del 2007 (su cui hanno convenuto tutti gli Stati membri), appare quanto mai utile per cercare di superare l’attuale congiuntura e consentire un adeguato dibattito sulle tematiche comunitarie più scottanti. Non può tuttavia immaginarsi che il processo di attuazione del Trattato resti bloccato in eterno: una volta esaurita la sospensione, perverranno le ulteriori ratifiche e gli Stati, che avranno manifestato la loro contrarietà attraverso referendum, potranno indire nuove consultazioni popolari e sperare che questa volta intervenga l’approvazione (cosa che, allo stato, appare improbabile). Nel caso in cui – come sembra plausibile – il procedimento non si concluda con l’unanimità delle ratifiche, possono presentarsi due possibili alternative:
che gli Stati membri ratificanti non superino la soglia dei 4/5 richiesta dalla Dichiarazione n. 30: in tal caso, la Costituzione dovrà essere necessariamente accantonata, salvo ulteriori sviluppi politico-istituzionali;
che sia raggiunta la soglia dei 4/5: ed allora, sarà il Consiglio europeo a decidere il da farsi, probabilmente ricorrendo ad una rinegoziazione del Trattato tra tutti gli Stati membri.
In questa ultima ipotesi, non è escluso che si pervenga a concordare l’introduzione di modificazioni e correzioni, specie in riferimento alla politica economica dell’Unione ed alla tutela dei diritti sociali[6]. E’ di questi giorni la notizia di una proposta avanzata dalla tedesca Merkel e riportata con ampio risalto dai mass-media, tendente ad allegare al Trattato un protocollo aggiuntivo per garantire concretamente proprio i diritti sociali.
Rimane aperta anche un’ulteriore (ancorché più remota) possibilità, cioè quella di recuperare, attraverso una revisione e un adeguamento dei Trattati esistenti, quelle parti della Costituzione essenziali e accettate da tutti, che si trasformerebbero così in semplici modifiche di disposizioni vigenti.
Quel che è certo, alcuna revisione e/o rinegoziazione del Trattato sembra realizzabile attraverso una semplice conferenza intergovernativa (secondo la procedura prevista all’art. 48 T.U.E.), perché quest’ultima segnerebbe addirittura un passo indietro rispetto alla Convenzione e comporterebbe l’abbandono di ogni forma di partecipazione democratica al procedimento di formazione di un atto che ha assunto un significato simbolico, oltrechè giuridico[7].

2. L’accordo sul bilancio dell’U.e. nel periodo 2007-2013 e la coperta troppo corta del budget concordato.
Proprio in vista di eventuali modifiche e/o revisioni del Trattato, potrebbe essere utile segnalare, specie nei settori più delicati (quale quello della finanza comunitaria e dei correlativi controlli) quanto di buono sia in esso previsto e quanto, invece, vi sia da correggere, ridefinendo struttura, funzioni e ambiti di competenza delle istituzioni comunitarie, con i relativi profili procedimentali.
La materia del bilancio è affrontata dal costituente, nelle sue linee generali, nel titolo VII (Finanze dell’Unione) del Trattato, in ispecie negli artt. I-53 – I-56. Quello che qui preme sottolineare è che proprio in coincidenza con un altro delicato passaggio istituzionale, quale quello della definizione delle prospettive finanziarie per il periodo 2007-2013, è venuto a mancare, proprio a causa della mancata entrata in vigore della Costituzione europea, un quadro normativo organico e contenente una precisa disciplina sostanziale e procedimentale, con particolare riferimento al ruolo del Parlamento europeo nella determinazione del quadro finanziario pluriennale, essendo la relativa decisione riservata a delibera unanime del Consiglio previa approvazione dell’organo rappresentativo che si pronuncia a maggioranza dei membri che lo compongono (cfr. art. I-55, par. 2).
Peraltro, l’esaurimento della programmazione di bilancio di Agenda 2000 ha comportato la necessità di concordare, comunque, in seno al Consiglio, le nuove prospettive finanziarie dell’Unione per il detto periodo 2007-2013, sulla base della proposta elaborata dalla Commissione[8] volta, tra l’altro, ad implementare le risorse finanziarie comunitarie e ad orientarne l’impiego nella direzione del superamento dell’attuale crisi economico-sociale. Sicuramente condivisibile si dimostra la linea programmatica suggerita da tale istituzione, la quale riconoscendo la mediocrità dei risultati economici conseguiti di recente, propone di perseguire tre obiettivi prioritari:
favorire lo sviluppo sostenibile, che necessita del completamento del mercato interno e della mobilitazione delle diverse politiche (economica, sociale e ambientale) e che raggruppa gli obiettivi della competitività, coesione, conservazione e gestione delle risorse naturali;
conferire al concetto di cittadinanza europea il senso proprio del termine, realizzando uno spazio di libertà, di giustizia e di sicurezza, nonché l’accesso ai beni pubblici fondamentali;
promuovere un ruolo coerente per l’Europa in quanto partner mondiale.
Senonchè, solo nel corso del vertice di Bruxelles dello scorso dicembre 2005, dopo uno stillicidio di rinvii, di discussioni e di prese di posizione dei vari Governi, l’U.e. è giunta ad un accordo sulla programmazione finanziaria comunitaria per il periodo 2007-2013. In concreto, è stata accolta la tesi (sostenuta soprattutto dalla Germania) di portare il livello complessivo delle risorse finanziarie dall’1,03% del p.i.l. (849,3 miliardi, secondo l’ultima proposta britannica prima del vertice) all’1,045% (862,363 miliardi). Si tratta di un budget sempre inferiore a quello proposto dalla fallita bozza di compromesso lussemburghese del giugno 2005 (871 miliardi, pari all’1,06% del p.i.l.), ma il distacco si è ridotto decisamente. Soprattutto, il taglio ai fondi destinati ai paesi dell’allargamento è meno forte di quello previsto da Londra: rispetto all’ultima bozza (antecedente al vertice) si ha un incremento complessivo di 5 miliardi per i nuovi Stati membri.
Inoltre, si è raggiunto un compromesso sulla questione dello “sconto britannico” e concordato che esso riguardi esclusivamente la politica agricola comune, scorporando tutte le spese legate all’allargamento, anche se lo stesso sconto rimane fermo, passando però attraverso un phasing out.
Ovviamente, resta la differenza rispetto alla proposta del Parlamento europeo (chiamato comunque ad esprimersi sulla bozza di accordo), dal momento che l’organo di Strasburgo aveva proposto un budget ben più elevato, pari a 974,837 miliardi (1,18% del p.i.l.), sia pure inferiore a quello contenuto nella proposta iniziale della Commissione (994,253 miliardi, l’1,21% del p.i.l.).
Come si vede, il Parlamento continua a rivendicare un ruolo centrale nella determinazione della politica di bilancio (sia annuale che pluriennale), cercando di assicurare in primis maggiori risorse per le esigenze dell’Unione, in vista della redistribuzione delle stesse in favore delle regioni economicamente più deboli, secondo un’opzione che appare particolarmente utile per fronteggiare l’attuale crisi occupazionale e che invece non ha ricevuto nell’ultimo accordo di Bruxelles adeguata considerazione, a causa delle resistenze dimostrate dalla maggioranza degli Stati membri.
In tale ottica, appare condivisibile, sul piano normativo, la scelta compiuta dalla Convenzione di operare un sensibile spostamento della governance finanziaria – com’era da attendersi – a favore del Parlamento cui, insieme con il Consiglio, è demandato di approvare il documento contabile con “legge europea”, secondo la procedura dell’art. III-404 del Trattato costituzionale.
Resta irrisolta, evidentemente, la questione della dotazione dell’Unione di risorse adeguate agli obiettivi finanziari che pure, ambiziosamente, sono enunciati nei documenti ufficiali delle istituzioni; ma è fuor di dubbio che opzioni siffatte spettino agli Stati membri, i quali, quanto prima, dovranno responsabilmente affrontare la questione dell’implementazione del budget comunitario, che dal momento che quest’ultimo, nella sua attuale misura si dimostra del tutto inadeguato (per non dire risibile), per l’attuazione di reali politiche comunitarie di sviluppo economico e di interventi infrastrutturali. In carenza di tale implementazione, le risorse comunitarie continueranno a rappresentare una coperta troppo corta per coprire sia le spese correnti che quelle in conto capitale ed ogni programmazione resterà nel limbo delle buone intenzioni.

3. Il consolidamento dell’acquis communautaire finanziario e l’utilità della sua costituzionalizzazione.
Alla luce delle considerazioni che precedono, non è un caso che le iniziative della Convenzione per scrivere la Costituzione finanziaria dell’U.e. si dimostrino piuttosto timide e volte più alla conservazione del quadro normativo preesistente che all’introduzione di vere innovazioni.
Sta di fatto che, soprattutto nel campo finanziario ed in quello contiguo dei controlli, il punto di arrivo della Convenzione è rappresentato dalla conferma pressoché totale di principi e procedure già abbondantemente collaudati in ambito comunitario: non è un caso, del resto, che, in coincidenza con l’allargamento dell’Unione e poco prima dell’attivazione della Convenzione europea, si sia verificata una cospicua immissione nell’ordinamento comunitario di norme regolanti la materia finanziaria, a conclusione di un proficuo processo evolutivo delle fonti, sfociato nell’adozione del nuovo regolamento finanziario[9], il quale, proprio perché ha ridisciplinato l’intera materia, ha finito per costituire per la Convenzione un riferimento imprescindibile[10].
Sulla base di tale articolato corpus normativo, integrativo ed attuativo delle disposizioni finanziarie contenute nei trattati, l’assetto finanziario dell’Unione, già prima dell’adozione del Trattato costituzionale, era venuto adeguandosi alle trasformazioni istituzionali intervenute in vista dell’allargamento ai nuovi Stati membri. Ed è per questo motivo che le disposizioni varate dalla Convenzione in subiecta materia non rivestono il carattere della novità ed anzi condividono pienamente l’impostazione già seguita dal legislatore comunitario (ai vari livelli), senza arrecare sostanziali modifiche a procedure, verifiche e modalità gestionali. Non può negarsi, tuttavia, che l’intervento della Convenzione sia utile per mettere in ordine fonti di produzione, relazioni interistituzionali, procedure e verifiche in tema di bilancio e di rendiconto.
Può essere proficuo, a questo punto, tracciare un quadro sinottico che tenga conto della normativa previgente e della disciplina conseguentemente fatta propria dalla Convenzione,enucleando i seguenti criteri-guida:
il principio di “sana”, ma al tempo stesso di “buona” gestione finanziaria, già vivente nell’ordinamento comunitario, in virtù del disposto dell’art. 274 T.C.E. (ex 205) e di varie norme del ricordato regolamento finanziario (cfr., in particolare, artt. 27 e 48): esso oggi risulta definitivamente costituzionalizzato e utilizzato come criterio-cardine per garantire l’efficienza del sistema gestionale (cfr. artt. I-31, I-53, III-384, par. 2, III-407).
Il riconoscimento in capo alla Commissione[11] della responsabilità dell’esecuzione del bilancio, con la quale “cooperano” (in ossequio al principio di sussidiarietà) gli Stati membri, cui pure compete di assicurare l’utilizzazione degli stanziamenti in conformità del principio di “buona” gestione finanziaria. Tale responsabilità, già riconosciuta in virtù dell’art. 274 (ex art. 205) T.C.E. e dell’art. 48 reg. fin., è stata recepita a livello costituzionale nell’art. III-407, con l’ulteriore specificazione che “la legge europea di cui all’art. III-412 stabilisce gli obblighi in materia di controllo e di revisione contabile degli Stati membri nell’esecuzione del bilancio. Essa fissa le responsabilità e le modalità particolari secondo cui ogni istituzione partecipa all’esecuzione delle proprie spese”.
Il principio dell’art. 49.1 reg. fin., secondo cui per l’esecuzione degli stanziamenti iscritti in bilancio per qualsiasi azione comunitaria “deve essere preliminarmente adottato un atto di base”, intendendosi per tale un atto di diritto idoneo a giustificare una spesa iscritta in bilancio, indipendentemente dalla significatività o meno di azioni comunitarie finanziate dal bilancio dell’Unione[12]: il criterio è ora costituzionalizzato dall’art. I-53, par. 4.
I principi in tema di programmazione di bilancio, espressi dall’art. 33 reg. fin., secondo cui l’attendibilità delle previsioni di bilancio viene preventivamente valutata in base alla relazione tra costo ed efficacia, alle misure alternative a quelle considerate e agli indicatori di sorveglianza; in proposito si segnala che l’art. I-53, par. 5, del Trattato costituzionale, prevede ora che per mantenere la disciplina di bilancio “l’Unione, prima di adottare atti che possono avere incidenze rilevanti sul bilancio, deve assicurare che le spese derivanti da tali atti possano essere finanziate entro i limiti delle risorse proprie dell’Unione nel rispetto e del quadro finanziario pluriennale di cui all’articolo I-55”.
La previsione dell’art. 248 T.C.E. e degli artt. 128 e 128.2 reg. fin., che demandano alla Corte dei conti di formulare (nella relazione annuale) valutazioni sui risultati della gestione; nel Trattato costituzionale, il valore della relazione annuale della Corte dei conti è confermato dal combinato disposto degli artt. III-384, par. 4 e III-409, par. 1.
Il disposto dell’art. 279 (ex art. 209), lett. c) T.C.E., che già aveva istituzionalizzato “il controllo della responsabilità dei controllori finanziari, ordinatori e contabili”[13], la cui attività è più dettagliatamente disciplinata dal regolamento finanziario (cfr. in particolare artt. 59-62 e 85-87). La materia è ora rimessa dall’art. III-412, par. 1, della Costituzione, alla legge europea che deve essere adottata “previa consultazione della Corte dei conti” e deve definire sia le regole finanziarie inerenti alla formazione e all’esecuzione del bilancio, sia la disciplina del controllo della responsabilità “degli agenti finanziari, in particolare, degli ordinatori e dei contabili”.
Non può non rilevarsi, a questo punto, che il consolidamento dell’acquis communautaire finanziario in una sorta di testo unico (costituito dal Trattato) possa fornire uno strumento normativo particolarmente utile per tutti coloro che sono chiamati ad applicare e ad interpretare il diritto comunitario. Di qui l’auspicio che il procedimento di approvazione della Costituzione possa trovare al più presto uno sbocco concreto, secondo quanto detto sopra al par. 1.

4. I limiti del Trattato costituzionale: non solo efficienza ma anche trasparenza e partecipazione per il rilancio del processo d’integrazione.
A ben guardare, però, un’esigenza fondamentale, già presente nell’ordinamento comunitario (in virtù della previsione del regolamento finanziario n. 1605/02)[14], è stata del tutto ignorata dalla Convenzione, nonostante l’indirizzo espresso chiaramente nella Dichiarazione n. 23 relativa al futuro dell’Unione (allegata al Trattato di Nizza), che al par. 6 afferma la stretta connessione esistente tra “legittimità democratica e trasparenza” dell’Unione e delle sue istituzioni, per favorirne l’avvicinamento ai cittadini degli Stati membri. Si intende qui fare riferimento proprio al carattere della “trasparenza” della gestione finanziaria: al riguardo, il testo finale della Magna Charta europea si limita a riprendere la dichiarazione nell’art. I-50, con un’affermazione di ampia portata, mentre, per quanto concerne i principi che presiedono alla formazione ed all’esecuzione del bilancio, ha optato per la costituzionalizzazione del solo canone della “sana” gestione finanziaria (di cui si è ampiamente detto), lasciando alla discrezionalità del legislatore “ordinario” la previsione degli altri criteri (così come avviene in molti ordinamenti statali)[15] ed impedendo così che il principio della “trasparente” (come quello della “sana”) gestione finanziaria divenisse un valore costituzionale.
Una opzione siffatta non appare condivisibile, non solo per la specificità della realtà costituzionale dell’Unione, ma anche per le caratteristiche della gestione “cooperativa” del bilancio comunitario, destinata ora a disperdersi per l’ottanta per cento nei rivoli di 25 amministrazioni nazionali, la cui omogeneizzazione appare quanto mai problematica, in relazione sia all’utilizzazione delle risorse che ai controlli di competenza delle istituzioni interne.
La medesima questione si pone per l’accesso alle informazioni necessarie al controllo delle entrate e delle spese dell’Unione gestite dalla B.E.I., che fin dalla sua nascita[16] ha costituito istituto di grande importanza economico-finanziaria, deputato al finanziamento (mediante risorse proprie ovvero reperite sul mercato dei capitali) di progetti infrastrutturali, tanto da divenire strumento primario per lo sviluppo “equilibrato e fluido del mercato interno nell’interesse dell’Unione” (cfr. art. III-394). La Convenzione, invero, non ha sottovalutato l’importanza dell’istituto, al punto di riconoscere allo stesso, con una disciplina di livello costituzionale, propria personalità giuridica, delineandone competenze e guarentige (cfr. artt. III- 393 e 394). In applicazione di tale norma è stato, poi, approvato e allegato al Trattato costituzionale il Protocollo n. 5 con cui, in sostituzione del precedente (All. IV del T.C.E), si approva il nuovo statuto della B.E.I., modificabile solo con legge europea e destinato ad entrare in vigore col Trattato costituzionale, formandone parte integrante (cfr. art. IV-442). È proprio tale statuto a ridisciplinare in dettaglio organi e funzioni dell’istituto bancario e a fissare l’ammontare del suo capitale in ben 163.653.773.000 € (cifra risultante dal totale delle quote sottoscritte dagli Stati membri); ciononostante, la gestione della Banca non risulta assoggettata ad alcuna forma di controllo esterno, dal momento che l’art. 9, comma 3, del nuovo statuto riserva la verifica della “sana amministrazione” (sic!) ad un organo interno, ossia al Consiglio di amministrazione. Senza addentrarsi qui in un campo di indagine non strettamente attinente al presente lavoro, non può non osservarsi che la disciplina complessiva dei controlli sull’operato della B.E.I. offre il fianco a più di una critica: non a caso, si è creato un ampio movimento di opinione che si batte per la riforma dell’istituto, sostenendo che essa si sottrae a controlli non solo politici, ma anche di natura gestionale[17]. Va comunque dato atto agli organi della B.E.I. di avere affrontato, negli ultimi tempi, la questione e di avere tentato di ridurre la distanza che divide l’ente dall’opinione pubblica europea, apprestando ed attuando un “Progetto di politica di divulgazione” (giunto al secondo ciclo, conclusosi il 18 novembre 2005), diretto a consentire alle organizzazioni (anche di matrice ambientalista) e alle persone interessate di offrire i loro contributi in ordine alla realizzazione delle infrastrutture finanziate dall’istituzione bancaria[18]. Si tratta di iniziative che, come tutte quelle scaturenti dalla self-regulation (e quindi dall’autoreferenzialità), non appaiono come le più idonee a disciplinare compiutamente procedimenti e situazioni giuridiche, con la nascita di diritti e di obblighi per i soggetti coinvolti. Invero, simili fonti sono state giustamente poste in correlazione col concetto di soft law, che è per sua natura non vincolante, perché intesa come legge sospesa in una sorta di “limbo”, non diretta ai cittadini o alle imprese, ma ai soggetti competenti nell’ambito dei singoli settori ordinamentali[19]. Le ragioni di questa tecnica legislativa (assai sviluppata anche a livello comunitario) sono da ricercarsi nelle esigenze di flessibilità e di continuo adattamento all’evoluzione operativa che la regolamentazione di alcune attività (come quella finanziaria) impone. Proprio un siffatto meccanismo legislativo ha reso possibile il recepimento sia delle cosiddette “best practices”, varate dagli organismi internazionali attraverso provvedimenti delle autorità amministrative, sia delle regolamentazioni adottate dai Comitati internazionali e poi fatte proprie da direttive dell’Unione europea[20]. Peraltro, non può essere disconosciuto che gli organismi internazionali che producono regole o standards operativi hanno quasi sempre competenze limitate a specifici temi o aspetti di determinate attività, in considerazione delle particolari finalità cui sono preposti, mentre la potestà normativa dell’Unione è in grado di regolamentare attraverso fonti primarie (ora in via di costituzionalizzazione), in maniera cogente ed esaustiva, tutte le materie e gli interessi in gioco, nei settori di propria competenza.
Ed allora, tornando al nostro campo d’indagine, per ovviare agli inconvenienti di cui si è detto, sono divenute indilazionabili l’approvazione e l’entrata in vigore di un nuovo statuto della B.E.I., opportunamente modificato, volto effettivamente a garantire la trasparenza e l’accesso alle informazioni, l’adozione di rigorosi standards ambientali e una gestione chiaramente orientata verso lo sviluppo sostenibile e sottoposta a controlli esterni. Come pure appare non più rinviabile (indipendentemente dalle sorti del Trattato costituzionale) la sollecita adozione, anche a stralcio, della disciplina “da concordarsi” tra Corte dei conti, Banca e Commissione, in modo da permettere all’istituzione di controllo (così come previsto dalla disposizione dell’art. III-384, par. 3) quanto meno l’accesso alle informazioni “necessarie al controllo delle entrate e delle spese dell’Unione gestite dalla Banca”.

5. Qualche conclusione.
Da ultimo, può essere utile tentare di svolgere qualche considerazione non tanto sulla Costituzione finanziaria voluta dalla Convenzione, quanto sulle prospettive che l’entrata in vigore del Trattato potrebbe aprire nel campo della finanza comunitaria.
Invero, l’utilizzazione di clausole generali, specie a livello costituzionale, finisce per costituire la garanzia più sicura e fondante, sia per i consociati che per le istituzioni, cui è demandato il concreto esercizio del potere e che tale potere esercitano secondo le modalità ed entro i limiti di tali clausole.
Ma proprio in relazione ai “valori” che presiedono alla gestione finanziaria dell’U.e. ed alla connessa funzione di controllo, il Trattato, pur realizzando un’utilissima sistemazione del diritto comunitario preesistente, non sembra compiere l’auspicato salto di qualità, dal momento che esso sconta, al di là del nomen juris, i limiti derivanti dall’incertezza della sua natura giuridica, su cui la dottrina continua ad interrogarsi, oscillando tra la qualificazione di trattato e quella di una vera e propria Costituzione.
Pur non essendo questa la sede per affrontare una simile, complessa e dibattuta tematica, giova precisare che molti argomenti, tra cui la specialità del procedimento di formazione, di ratifica e di revisione, insieme con la nuova previsione del diritto di recesso (art. I-60), porterebbero a concludere per la materializzazione di una vera e propria Costituzione, ancorché “ottriata“[21]. Secondo altra opinione, invece, a parte ogni aspetto procedimentale e al di là del nomen juris, il Trattato costituzionale si limiterebbe alla riorganizzazione e all’abrogazione dei trattati preesistenti, non assurgendo al rango di vera e propria Costituzione formale, fonte di principi e, soprattutto, di diritti per un demos in concreto non individuabile[22]. Sta di fatto che, a qualsiasi tesi si acceda, nulla esclude che tutti i trattati, ivi compreso quello istitutivo della Costituzione europea, possano avere natura sostanziale di fonte costituzionale, in virtù del carattere autoreferenziale dell’ordinamento comunitario, e ciò soprattutto in tema di principi fondamentali[23]: di qui la necessità di siffatti principi nel modo più puntuale possibile. Senonchè, è proprio a causa del mancato irrigidimento del principio della gestione finanziaria “trasparente” (e non solo “sana”), come valore vincolante per tutte le istituzioni e gli organismi europei (non esclusa la B.E.I.), che può parlarsi di un’occasione mancata per la Convenzione, nella prospettiva di superamento di quel deficit non solo democratico[24] ma anche sociale[25], sulla cui esistenza, in buona sostanza, concordano cittadini dell’Unione, giuristi e politologi e che (come si è visto sopra al par. 1), costituisce la causa prima di disaffezione dei cittadini nei confronti delle istituzioni comunitarie. Di guisa che, oggi più che mai, il superamento di tutti i tipi di deficit (democratico, sociale ed internazionale) si presenta come un’incombenza non più rinviabile. Ma se così è, anche a voler rifuggire da tecnicismi più o meno astratti, non può negarsi che proprio utilizzando appropriati congegni costituzionali si può puntare “sull’efficienza del sistema, sulla sua funzionalità allo scopo (di regolazione, controllo o altro ancora), sulla capacità di risolvere bisogni concreti degli attori sociali”[26], per implementare la legittimazione democratica dell’Unione e la partecipazione dei cittadini alla sua vita politico-istituzionale.
Ciò tanto più se si considera che l’attuale crisi economica – che appare di lungo periodo, per l’apparizione sullo scenario mondiale di nuovi attori (come Cina ed India) fortemente competitivi – impone di evitare ogni spreco di risorse, di selezionarne l’impiego e di monitorare continuamente gli obiettivi raggiunti secondo criteri di efficienza, efficacia ed economicità.
Ne segue che, predicando una gestione finanziaria “trasparente” (recte: “partecipata”), la Convenzione avrebbe sicuramente favorito l’acquisizione di elementi utili per l’esercizio di incisivi controlli esterni, non solo neutrali (come quello della Corte dei conti), ma anche politici (come quello del Parlamento), permettendo ad entrambe le istituzioni di funzionare in modo concomitante e sinergico, in una prospettiva di policy-making e di superamento della crisi che attanaglia tutti gli organi rappresentativi, quali titolari della funzione di controllo parlamentare[27]. Nella stessa linea, del resto, il costituente europeo si è sforzato di conferire alla sfera giuridica della “cittadinanza dell’Unione”[28] una serie di garanzie comprendenti, tra l’altro, il diritto di presentare petizioni al Parlamento europeo quale organo rappresentativo e di adire il Mediatore europeo, ancorché a quest’ultimo non sia attribuito un vero e proprio potere di controllo. Come pure, sicuramente condivisibile appare il tentativo di salvaguardare gli interessi dei cittadini dell’Unione nel campo economico, indicando come esplicito “obiettivo” delle politiche – sia della Comunità che degli Stati membri – lo sviluppo sostenibile dell’Europa basato su una crescita economica equilibrata, sulla stabilità dei prezzi e della finanza pubblica, su un’economia sociale di mercato fortemente competitiva, tendente alla piena occupazione e al progresso sociale[29], ancorché l’effettività di una simile dichiarazione di principio sia destinata a scontrarsi con le oggettive limitazioni derivanti dalla globalizzazione dei mercati[30]. In tale contesto ed in una prospettiva de jure condendo, la garanzia della trasparenza della gestione finanziaria, correlata adadeguati strumenti di controllo democratico, completerebbe un catalogo di valori particolarmente utili per tutelare gli interessi del “cives europaeus” e per assicurare a quest’ultimo un minimo di partecipazione alla vita economico-finanziaria dell’Unione.

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* Il presente lavoro costituisce la rielaborazione della relazione svolta al Convegno organizzato dal Dipartimento di Diritto costituzionale italiano e comparato dell’Università Federico II di Napoli svoltosi a Ventotene il 14-15-16 luglio 2006 sul tema “Il futuro dell’Unione europea fra allargamento e politiche euromediterranee: istituzioni, cultura, politiche, economia”.
[1] Il tema può essere approfondito consultando G. Caracciolo di Brienza, Diritti umani e Islam – fra universalismo ed etnocentrismo ed ivi in ispecie la Premessa di C. Amirante, Torino, 2006, 9-14.
[2] Per un’attenta ricostruzione delle cause prossime e remote dell’attuale crisi economica, politica ed istituzionale, attraversata dall’Unione europea, v. C. Amirante, Il futuro dell’Unione europea dopo i referendum: tra economia, espertocrazia e democrazia, in AA.VV., Il Trattato che istituisce una Costituzione per l’Europa. Le Costituzioni nazionali e i diritti fondamentali, a cura di S. Gambino, Milano, 2006, in corso di pubblicazione e consultato nel paper, passim.
[3] Di grande spessore appare l’analisi del voto francese compiuta da G. Le Gall, Le 29 mai entre mythe et réalités, in Revue politique et parlementaire, n. 3, 2005, 1-23. V. anche F. Miquet-Marty, Un vote d’exaspération social et national, ibidem, 51 ss.; G. Bélorgey, La question économique dans le débat référendaire, ibidem, 96 ss.; A. Chauprade, Les frotiéres de l’Europe: pour un retour au réalisme géopolitique, ibidem, 116 ss.; R. Dehousse, Les fausses conséquences du référendum, ibidem, 132 ss.; C. Zorgbibe, Quel avenir pour l’Union européenne?, ibidem, 138 ss.
[4] Per un primo inquadramento della tematica del processo di costituzionalizzazione, sia in ambito nazionale che sovranazionale, alla luce anche degli effetti “profondamente destabilizzanti” prodotti dalla globalizzazione, può consultarsi l’interessante saggio di P.P. Portinaro, Inflazione del diritto e crisi di effettività, in AA.VV., Dimensioni dell’effettivita’ (Tra teoria generale e politica del diritto), a cura di A. Catania, Milano, 2005, in specie, 341 ss , ed ivi ampi riferimenti alla dottrina tedesca. V. anche A. Tizzano, Prime note sul progetto di Costituzione europea, in AA.VV., Una Costituzione per l’Europa (a cura dello stesso A.), Milano, 2004, 11 ss.; G.L. Tosato, Trattato costituzionale per l’Europa: Trattato o Costituzione?, in Queste istituzioni, 2003, 31 ss.
Sul punto v. amplius infra al par. 5 nel testo e nelle note.
[5] Cfr. in tema le considerazioni di A. Carrino, Oltre l’Occidente. Critica della Costituzione Europea, Bari, 2005, passim, nonché, per un approccio di più vasta portata teorica, A. de Benoist, Identità e comunità, Napoli, 2005, passim.
[6] In tal senso, cfr. G. Strozzi, Il Trattato costituzionale. Entrata in vigore e revisione, Relazione svolta al Convegno “Giornata di studio in ricordo di Alberto Predieri sul Trattato che istituisce una Costituzione per l’Unione Europea, Firenze, 18 febbraio 2005, consultabile al sito www.giustamm.it, n. 2/2005, 3 ss.
La tematica della crisi dei diritti sociali in ambito comunitario è affrontata anche da C. Amirante, I diritti sociali nella crisi del “Welfare State”, in Costituzionalismo e Costituzione nel nuovo contesto europeo, a cura dello stesso A., Torino, 2003, 101 ss.
[7] Prospettiva, questa, che sembra condivisa da G. Strozzi, op. ult. cit., in specie, 10 e 11. Sul significato “simbolico” che ha assunto il Trattato costituzionale, può rinviarsi a A. Tizzano, op. loc. ult. cit..
[8] In effetti, il lavoro preparatorio della Commissione è sintetizzato nelle comunicazioni del 10 febbraio 2004 “Costruire il nostro avvenire comune con mezzi finanziari dell’Unione allargata 2007-2013” (COM (2004) 101 def. e del 14 luglio 2004 , “Prospettive finanziarie 2007-2013” (COM(2004) 487 def., non pubblicate nella Gazzetta ufficiale. Il documento è consultabile al sito www.europa.eu.
[9] Il detto regolamento è stato approvato dal Consiglio in data 25 giugno 2002, inserito nella G.U. delle Comunità europee L 248 del 16 settembre 2002 col n. 1605/2002, ed è entrato in vigore – per la disposizione finale in esso contenuta all’art. 186 – dal 1° gennaio 2003: tuttavia lo stesso regolamento contiene rinvii agli esercizi 2004, 2005 e persino al 2007, per l’applicazione di molte norme indicate espressamente dalle disposizioni transitorie (cfr. artt. 180 e 181), sì da consentire un passaggio progressivo al nuovo sistema e l’adeguamento di procedure e strutture burocratiche comunitarie[9]. Le modalità di esecuzione sono state poi dettate dalla Commissione con proprio regolamento n. 2342/2002 del 23 dicembre 2002, pubblicato nella G.U.C.E. L. 357 del 31 dicembre 2002.
[10] Il tema si può approfondire consultando, se si vuole, E. Bonelli, La gestione finanziaria comunitaria fra crisi e rilancio del processo di integrazione europeo, in Riv. Corte dei conti, n. 1, 2006, in corso di pubblicazione.
[11] Cfr. G. Della Cananea, I poteri esecutivi della Commissione nuovamente all’esame della Corte di giustizia: il caso del bilancio, in Foro amm., 1991.
[12] In effetti, già l’art. 49.2 reg. fin. superava i precedenti dubbi sulla “significatività” delle azioni comunitarie che presupponevano un atto di base, elencando espressamente quali fossero le spese eseguibili dalla Commissione senza atto di base. La questione era stata peraltro già oggetto di numerose sentenze della Corte di giustizia C.E.: cfr. sentenze 11 luglio 1985 in cause riunite C.-87/77, C.-130/77, C.-22/83, C.-9/84 e C.-10/84, Salerno e a. c/ Commissione e Consiglio, in Raccolta, 1985, 2523; 23 aprile 1986, in causa C.-294/83, Les Verts c/ Parlamento, in Raccolta, 1986, 1339; 30 maggio 1989, in causa C.-242/87, Commissione c/ Consiglio, in Raccolta, 1989, 1425; 24 ottobre 1989, in causa C.-16/88, Commissione c/ Consiglio, in Raccolta, 1989, 3457. La stessa Corte ha avuto modo di precisare che la prova che si tratti di spese non significative, non necessitanti di un atto di base, spetta alla Commissione. In tal senso, cfr. sentenza 12 maggio 1998, in causa C. – 106/96, che si può leggere per esteso in Foro amm., 1999, 1185 ss., con nota di G. Goletti, La Commissione C.E. e il bilancio. Sul punto, cfr. Id., Tematiche di bilancio e Corte di giustizia della CE, in Riv. Corte conti, 1991, 368 ss., nonché Id., Il bilancio dell’unione europea e i conflitti tra il Parlamento europeo e Consiglio, in Foro amm., 1997, 696 ss. Adde, inoltre, come rinvio di carattere generale, V.D. Strasser, Les finances de l’Europe, Paris, 1990, 131.
[13] V. P. Fimiani, Il sistema di tutela finanziaria delle Comunità nel nuovo art. 209 A , in AA.VV., Il Trattato di Amsterdam, a cura di A. Predieri e A. Tizzano, Milano, 1999, 327 ss. Id., La tutela penale delle finanze comunitarie. Profili sostanziali e processuali, Milano, 1998.
[14] Al requisito della trasparenza della formazione e dell’esecuzione del bilancio, il reg. fin. fa esplicito riferimento al capo 8 del titolo II, negli artt. 29 e 30, mentre nello stesso titolo II sono indicati e definiti gli altri principi e cioè dell’unità e della verità di bilancio (capo 1, artt. 4 e 5), dell’annualità (capo 2, artt. 6-13), del pareggio (capo 3, artt. 14 e 15), dell’unità di conto (capo 4, art. 16), dell’universalità (capo 5, artt. 17-20), della specializzazione (capo 6, artt. 21-26), della sana gestione finanziaria (capo 7, artt. 27 e 28).
Non mancano, nello stesso testo del reg. fin., innovazioni significative (cfr. parte I, titolo III, capo 2), che ineriscono direttamente alla strutturazione del documento contabile, specie laddove si prevede che la sezione del bilancio relativa alla Commissione debba autorizzare la presentazione degli stanziamenti e delle risorse in base alla destinazione, cioè la formazione del bilancio per attività (Activity Based Budgeting), al fine evidente di aumentare la trasparenza della gestione del bilancio in vista dell’obiettivo della “sana” gestione, vero e proprio leit-motiv del sistema finanziario dell’Unione, che si materializza nei ricordati principi-cardine dell’efficienza, dell’efficacia ed economicità delle azioni e delle politiche comunitarie. Come precisato nel testo, l’unico principio costituzionalizzato tra quelli previsti dal reg. fin. è quello di sana gestione finanziaria.
[15] Tra cui anche il nostro: cfr. l. 5 agosto 1978 n. 468 e succ. mod. Come riferimenti di carattere generale, cfr. A. Bennati, Manuale di contabilità di stato, Napoli, 1990; M.V. Lupò Avagliano, Il bilancio dello Stato, in AA.VV. Contabilità di stato e degli enti pubblici,Torino, 2004, 47 ss.
[16] La B.E.I. trova la propria genesi nel Trattato di Roma (art. 3, lett. j, artt. 129, 130 e 180). Essa già era dotata di un statuto (cfr. all. IV al Trattato) che la configurava come un organismo indipendente con sede in Lussemburgo, istituito allo scopo di finanziare progetti di investimento in infrastrutture, in ambito comunitario, reperendo le proprie risorse direttamente dagli Stati membri ovvero sul mercato dei capitali: cfr. V. Guizzi, Manuale di diritto e politica dell’Unione europea, Napoli, 2003, 234-237. Come riferimento classico, cfr. G. Marchegiani, voce Banca Europea per gli investimenti, in Dig. Disc. pubbl., vol. II, Torino, 1992, 168-172.
[17] Secondo, infatti, Magda Stoczkiewicz, leader della campagna condotta da un’associazione ambientalista denominata gli “Amici della Terra Europei” per la riforma della Banca europea degli investimenti, essa si comporterebbe “come un’istituzione indipendente e segreta che non permette all’Ombundsman Europeo o all’Ufficio Europeo Frodi (OLAF) di interferire nelle sue attività e controllare i suoi documenti. I meccanismi di controllo esistenti oggi sono molto deboli e di fatto Commissione e Parlamento non hanno alcuna voce in capitolo. I cittadini europei non possono più tollerare una tale situazione”. Per ulteriori approfondimenti si può rinviare a Resoconto della tavola rotonda sulla riforma della Banca europea per gli investimenti, svoltasi presso il Senato della Repubblica il 10 aprile 2002, organizzato dalla campagna per la riforma della Banca mondiale e da Friends of the Earth International, che può leggersi in www.soslucania.org.
[18] E’ stato altresì predisposto ed approvato un “Codice di buona condotta amministrativa del personale della B.E.I. nelle sue relazioni col pubblico”: per ulteriori approfondimento può rinviarsi alla consultazione del sito www.bei.eu.int/.news.
[19] In tema, come rinvii di carattere generale, v. B. Pastore, Soft law, gradi di normatività, teoria delle fonti, in Lav. e dir., 2003, 5 ss.; ibidem, Chi ha paura della soft law?, a cura di G. G. Balandi e F. Bano; T. Padoa-Schioppa, Self vs. Public Discipline in the Financial Field, Londra, London School of Economics, 20 maggio 2002, mimeo; P. Grossi, Globalizzazione, diritto, scienza giuridica, in Foro it., V, 2002, 151-164; C. Scarpa, The Theory of Quality Regulation and Self-Regulation, in AA.VV., Organized Interests and Self-Regulation: An Economic Approach, a cura di G. Fiorentini e B. Bortolotti, 1999, Oxford, Oxford University Press, 237-260. Con specifico riferimento al tema qui trattato, v. il saggio di C. Brescia Morra, Le fonti del diritto finanziario in Europa e il ruolo della autoregolamentazione, in AA.VV., Verso un sistema bancario e finanziario europeo, in Quaderni di ricerche dell’Ente per gli studi monetari, bancari e finanziari Luigi Einaudi, n. 44, 2003, in www.enteluigieinaudi.it. Da ultimo, per un’accurata trattazione del tema della self-regulation nell’ordinamento britannico e per le sue relazioni con la soft law comunitaria, cfr. G. De Minico, A Hard Look at Self-Regulation in the UK, in European Business Law Review, n. 1, 2006, 185 ss., ed ivi ampi riferimenti bibliografici alla dottrina anglofona.
[20] In tal senso, cfr. C. Brescia Morra, Le fonti del diritto finanziario, op. loc.ult. cit. In tema, v. anche F. Vella, Gli assetti organizzativi del sistema dei controlli tra mercati globali e ordinamenti nazionali, in Banca impr. e soc., n. 3, 2001, 351-375; C. Giannini, Promoting Financial Stability, in Emerging-Market Countries: The Soft Law Approach and Beyond, in Comparative Economic Studies, 2002, vol. 44, n. 2, 125-167.
[21] In tal senso, cfr. A. Pizzorusso, Una Costituzione “ottriata”, in AA.VV., La Costituzione europea. Luci e ombre, a cura di E. Paciotti, Roma, 2003, 39. Eguale valore conferisce al Trattato A. Manzella, Agnizione e innovazione: nascita di una Costituzione, in AA.VV., La Costituzione europea. Luci e ombre, a cura di E. Paciotti, Roma, 2003.
[22] In tal senso, v. F. Salmoni, La sesta Conferenza intergovernativa e la modifica dei trattati del 1957: l’importanza di chiamarsi Costituzione, in www.costituzionalismo.it. Sul punto, cfr. anche M. Fioravanti, Un ibrido fra “Trattato” e” Costituzione”, in AA.VV., La Costituzione europea. Luci e ombre, op. cit.. Per un’esauriente disamina dei diversi orientamenti dottrinali (anche di segno contrario), cfr. S. Gambino, Diritti fondamentali europei e Trattato costituzionale, in Pol. dir., 2005, in ispecie, 17 ss. ed ivi ampi riferimenti bibliografici.
Non va tuttavia trascurato che l’entrata in vigore del Trattato avrebbe consentito di superare ogni questione in ordine alla natura e all’effettività della Carta di Nizza, integralmente riversata nello stesso Trattato: in tema, cfr. A. Celotto, G. Pistorio, L’efficacia giuridica della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea – Rassegna giurisprudenziale 2001-2004, in Giur. It., 2005, 427 ss.
[23] Sul punto, oltre agli Autori già indicati alla nota n. 2, adde G. Strozzi, Il Trattato costituzionale. Entrata in vigore e revisione. Relazione svolta al Convegno “Giornata di studio in ricordo di Alberto Predieri sul Trattato che istituisce una Costituzione per l’Unione Europea, Firenze, 18 febbraio 2005, consultabile al sito www.giustamm.it, n. 2/2005, 3 ss.; J.P. Jacque’, I principi costituzionali fondamentali nel progetto di trattato che istituisce una Costituzione europea, in AA.VV., Il progetto di Trattato-Costituzione, a cura di L.S. Rossi, Milano, 2003, 71 ss.; A. Manzella, La Costituzione europea: una vera Costituzione?, ibidem, 87 ss. Val la pena di ricordare che proprio la Corte di giustizia si era espressa in più di un’occasione a proposito del Trattato CE definendolo “carta costituzionale” (cfr. in tal senso le sentenze 23 marzo 1993, Weber, causa C-314/91, in Raccolta I-1093; 10 luglio 2003, BEI, causa C-15/00, ibidem, I-7281).
[24] Sulla tematica della legittimazione democratica dell’Unione e sui nodi lasciati irrisolti dalla Costituzione rispetto alla Dichiarazione di Laeken (“l’Unione deve diventare più democratica, più trasparente e più efficace” e tentare “di avvicinare i cittadini – in primo luogo i giovani – al progetto europeo e alle istituzioni europee”), cfr. da ultimo, le considerazioni di F. Petrangeli, La “questione emocratica” nel processo di riforma dell’Unione europea, in AA.VV., Europa, Costituzione e movimenti sociali, a cura di G. Bronzini, H. Friese, A. Negri, P. Wagner, Roma, 2003, 122, in ispecie, 150-156 ed ivi ampi riferimenti bibliografici. Per una trattazione approfondita ed organica della questione del deficit democratico dell’Unione e per un’ampia panoramica della letteratura, da ultimo cfr. D. Santonastaso, La dinamica fenomenologica della democrazia comunitaria. Il deficit democratico delle istituzioni e della normazione dell’U.E., Napoli, 2004, in ispecie 113-129. S. Gambino, Diritti fondamentali europei e Trattato costituzionale, in Pol. dir., 2005, 17-18, non a caso, parla proprio di “deficit costituzionale”.
[25] Il tema del deficit sociale, che contraddistinguerebbe le politiche ed i programmi dell’Unione europea è oggi sempre più dibattuto. Indubbio valore è da riconoscersi, ai fini del coordinamento delle politiche europee per l’occupazione nella terza fase dell’UEM, alla risoluzione del Consiglio europeo sul Patto per l’occupazione (All. I) che si può leggere in Riv. dir. europeo, 2, 1999, 93 ss. Anche l’Agenda 2000 della Commissione ha individuato tre priorità economico-sociali, ossia la riduzione delle disparità regionali, il sostegno alle regioni in via di ristrutturazione e lo sviluppo delle risorse umane, priorità che si riflettono nei tre obiettivi in riferimento ai quali vengono, a loro volta, come è noto, distinte le regioni (rispettivamente regioni in ritardo di sviluppo, regioni in riconversione economica e sociale, regioni con problemi che non rientrano nei precedenti obiettivi) alle quali sono riservati interventi e finanziamenti in materia di formazione, istruzione ed occupazione. Come riferimento di carattere generale sulla tematica, cfr. F. Cerutti, Quali e quanti deficit in Europa, in Stato e mercato, n. 1, 2003. Di grande interesse anche il contributo della dottrina francese: cfr. M. Dispersyn, L’union européenne et la cohésion économique et sociale, 1998, 32 ss.; S. Liebfrid, P. Pierson, Politiques sociales européennes, ed. Logiques politique, L’Harmattan, 1998, 56 ss., B. Favarel-Depas, Europe sociale: entre espoir et nécessité, 2000, 40, 3 ss. Da ultimo adde l’interessante relazione di A. Mansouri, Le pouvoir financier de l’Union européenne au service des droits sociaux: mythe eu réalité ?, al Convegno su “Bilancio e finanziaria tra Unione europea Stato e regioni”, svoltosi a San Leucio – Napoli in data 17-18 ottobre 2002, in corso di pubblicazione e consultata nel dattiloscritto.
[26] Così, F. Petrangeli, op. ult. cit., 154, il quale, opportunamente, per un’impostazione più marcatamente tecnocratica ed utilitaristica della legittimazione dell’Unione europea, rinvia a A. Von Bodgandy, L’Unione sopranazionale come forma di potere politico, in Teoria Politica, I, 1994, 135 ss.; Id., L’europeizzazione dell’ordinamento giuridico come minaccia per il consenso globale, in AA.VV. Diritti e Costituzione nell’Unione europea, a cura di G. Zagrebelsky, Roma-Bari,, 272 ss.
[27] Nello stesso senso è stata recentemente sostenuta in dottrina la tesi che si potrebbe far aumentare il peso della funzione di controllo parlamentare ricollocandola “in un sistema reticolare tra parlamento europeo e parlamenti nazionali, soprattutto mediante la migliore valorizzazione del ruolo delle Commissioni parlamentari e dei parlamenti nell’esercizio del controllo stesso”: così G. Rivosecchi, Gli effetti dei processi di globalizzazione e di integrazione europea su costituzionalismo e Costituzione: alcune riflessioni, in Diritto e cultura, nn. 1-2, 2002, 132; Id., La funzione di controllo parlamentare tra Parlamento europeo e Parlamenti nazionali, in Studi sulla Costituzione europea. Percorsi e ipotesi, a cura di A. Lucarelli e A. Patroni Griffi, Napoli, 2003, 289 ss. ed in ispecie, 302 ss..;
[28] Sul piano del diritto positivo, si evidenzia che ora è l’art. I-10 ad occuparsi della “cittadinanza dell’Unione”, riconoscendo espressamente, accanto al diritto di circolazione e di soggiorno, di elettorato attivo e passivo, anche “il diritto di presentare petizioni al Parlamento europeo, di ricorrere al mediatore europeo, di rivolgersi alle istituzioni e agli organi consultivi dell’Unione in una delle lingue della Costituzione e di ricevere una risposta nella stessa lingua” (cfr. par. 2, lett. d). In dottrina, il concetto di “cittadinanza europea” viene delineato, sulla base di un’approfondita ricostruzione, da C. Amirante, voce Cittadinanza (teoria generale) in Enc. giur., vol. XII Aggiornamento, Roma, 2002, 13 ss. (consultata nell’estratto). In tema cfr. anche C. Pinelli, Cittadini, responsabilità politica, mercati globali, in Riv. dir. cost., 1997, 82 ss. Per un approccio al concetto di “cittadinanza europea” come strumento di integrazione dal basso, inteso in senso alternativo alle tradizionali istanze di mediazione e distribuzione del potere, cfr. F. Cerrone, La cittadinanza europea: integrazione economica e identità, in AA.VV., Sovranità rappresentanza democrazia – Rapporti fra ordinamento comunitario e ordinamenti nazionali, Napoli, 2000, 17 ss.; v. anche C. Salazar, Tutto scorre: riflessioni su cittadinanza, identità e diritti alla luce dell’insegnamento di Eraclito, in Pol. dir., 2001, 673 ss. Da ultimo, per una esaustiva ricostruzione della disciplina del Trattato in subiecta materia e per la sua interpretazione, adde, A. Celotto, La cittadinanza europea, Relazione al Convegno svoltosi a Firenze in data 18 febbraio 2005, “Giornata di studio in ricordo di Alberto Predieri. Sul trattato che istituisce una costituzione per l’Unione Europea”, in www.giustamm.it, n. 2/2005.
[29] V. in tale senso l’art. I-3, par. 3, del Trattato costituzionale; la materia è ulteriormente ripresa e specificata nell’art. III-177, ricompreso nella parte III, titolo III (Politiche e azioni interne), capo II (Politica economica e monetaria: artt. 177-202). La norma, nel predicare criteri di finanza pubblica omogenei ed uniformi per tutti gli Stati membri, all’ultimo comma, enuncia espressamente i seguenti “principi direttivi: prezzi stabili, finanze pubbliche e condizioni monetarie sane, bilancia dei pagamenti sostenibile”. Sul valore della stabilità del sistema di finanza pubblica, cfr. G. Della Cananea, Unione europea e finanza pubblica, in Riv. Corte conti, n. 1, 2002, 304, ed ivi ampi riferimenti bibliografici. Un corretto inquadramento del valore della “stabilità finanziaria” non può non tener conto dei processi di mondializzazione che la influenzano; da ultimo, nell’amplissimo panorama dottrinario, si segnalano i contributi della dottrina francofona: cfr. S. de Brunhoff, L’instabilité monétaire internationale, in AA.VV., La finance mondialisée, a cura di François Chesnais, Editions La Découverte, Paris, 2004, 51 ss.; v. anche R. Boyer e P.F. Souyri, Mondialisation et Régulations. Europe e Japon face à la singularité américaine, Editions La Découverte, Paris, 2001, passim.
[30] Per un approfondimento del concetto di multilevel governance in relazione all’erosione della sovranità, alla frammentazione del processo politico ed alla “settorializzazione” del governo dell’economia, può rinviarsi a C.P. Guarini, Contributo allo studio della regolazione “indipendente” del mercato – Profili pubblicistici, Bari, 2003, in specie, 98-106.
Per il ruolo (autonomo) giocato a livello europeo dal “diritto transnazionale” dell’economia come fonte di nuovi diritti e garante dell’“ordine pubblico europeo” , cfr. F. Cocozza, Profili di diritto costituzionale applicato all’economia, vol. I, Torino, 1999, in ispecie 73 ss. ed ivi ulteriori riferimenti bibliografici.

(pubblicato il 4.8.2006)

Note

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1. Il superamento della dicotomia fra Stato e mercato alla luce di una recente ricerca.
La complessa ed articolata fenomenologia delle interazioni fra mercato e sistema amministrativo in Italia è stata analizzata con l’ausilio di strumenti econometrici, in un recente lavoro di Mita Marra (Il mercato nella pubblica amministrazione – Coordinamento, valutazione, responsabilità, Carocci Editore, Roma, 2006), che fornisce utilissimi dati ed elementi di riflessione.

Sono stati indagati, in particolare, tre casi che appaiono particolarmente significativi, vale a dire:
1) il sistema degli acquisti della p.a.;
2) la progettazione negoziata a livello regionale;
3) l’accreditamento dei servizi socio-sanitari.
Ma, prodromicamente, è stato ricostruito il tentativo di superare sul piano teorico la dicotomia fra Stato e mercato per giungere alla market-based governance, ossia ad un sistema pubblico basato sul mercato, inteso come fattore di condizionamento dell’azione amministrativa.

Il ruolo che il mercato gioca come strumento di policy trova la sua prima base teorica nella scuola di pensiero neoliberale, in particolare nell’approccio neoclassico della public choice, per cui l’azione collettiva non è altro che il risultato della massimizzazione dell’utilità individuale[1]. Invero, nella prospettiva della public choice[2] emergeva un pregiudizio sistematico contro la burocrazia e più in generale contro l’intervento dello Stato nell’economia, che non fosse circoscritto a una minima regolazione volta a garantire le attività economiche nell’ambito del quadro costituzionale predefinito. Secondo tale approccio, la burocrazia sarebbe portata a disattendere le scelte operate dalle politiche, a causa dell’inconciliabile divergenza fra gli obiettivi dei policy-makers e gli obiettivi dei burocrati.
Il mercato finisce per divenire, in tale ottica, il miglior meccanismo che alloca e rialloca le risorse fra tutti coloro che entrano in una relazione di scambio, anche in condizioni subottimali di efficienza.
Si giunge così a delineare un modello di burocrazia che, in luogo di perseguire obiettivi di efficienza ed economicità della gestione, tende a sottrarsi alle responsabilità e a sostituire a modelli di controllo e chiarificazione, esigenze di mediazione, persuasione e manipolazione degli incentivi. È di tutta evidenza che utilizzando una simile prospettiva si coglie solo una parte della realtà fattuale, sottovalutando l’apporto professionale e la spinta motivazionale di tanti dipendenti che si avvicinano sempre più a modelli di management pubblico[3].
Non a caso, del resto, secondo altra scuola del pensiero economico, definita neoistituzionalista, la dicotomia fra Stato e mercato può essere composta altrimenti[4]. In tale prospettiva, le istituzioni dettano le regole del gioco di una società, rappresentando i vincoli definiti per disciplinare i loro rapporti, mentre le organizzazioni sono i giocatori ossia gli apparati politici, economici e sociali. Istituzioni e organizzazioni possono fondarsi sul principio di autorità (government) o su forme di regolazione e di coordinamento intermedie, più o meno partenariali (governance), dando vita ad una sfera di decisione e (co)gestione più volontaristica e negoziata[5]. Ne consegue che “la governance o il governo senza forza, perché i suoi confini sono costantemente rinegoziati con la dottrina della sussidiarietà e i principi della concertazione, della compartecipazione, della programmazione, configura il disegno più articolato e consistente della riforma, del ruolo e del funzionamento dello Stato”[6]. Ed allora, il concetto di coordinamento diventa quasi sinonimo di governance, per focalizzare l’operato delle amministrazioni pubbliche in complesse relazioni intra e interorganizzative e per comprendere completamente la dimensione decentrata e volontaria delle relazioni organizzative e istituzionali.

2. L’esperienza italiana più recente: a) la funzione dell’approvvigionamento della p.a. attraverso la CONSIP.
Partendo da queste solide premesse teoriche, l’esperienza italiana offre spunti particolarmente interessanti, per tutti e tre casi di cui si è detto.
Il primo di essi è quello della riforma della funzione di approvvigionamento della p.a., al fine di ridurre la spesa pubblica e aumentare la produttività. Una prima risposta, in termini di policy al problema dell’efficienza, è stata data con uno strumento già noto come public procurement, consistente nella commistione di meccanismi di mercato e di interazione più stringenti, di matrice autoritaria e gerarchica. Risulta così evidente la logica di una politica basata sull’assunto che, per migliorare l’efficienza del sistema degli acquisti, occorra un coordinamento centrale delle condizioni di acquisto, per assicurare economie di scala ed abbattere gli sprechi di spesa pubblica. In effetti, con la legge finanziaria 2000 (n. 488/99), veniva attribuito alla CONSIP S.p.A. (società concessionaria di servizi informatici pubblici) il ruolo di intermediario tra fornitori e p.a. in fase di contrattazione, al fine di definire, attraverso apposite convenzioni e contratti-quadro, le condizioni della fornitura (prezzo, quantità e servizi aggiuntivi); la relativa disciplina è stata, poi, più volte modificata e flessibilizzata dalle successive leggi finanziarie[7]. È stato così intrapreso un processo di razionalizzazione degli acquisti di beni e servizi da parte della p.a. I prezzi di beni e servizi sono segnali importanti per le amministrazioni acquirenti, che elettronicamente (e-procurement) possono scegliere di acquistarli o meno, in relazione alle loro doti finanziarie e ai bisogni operativi. I prezzi, però, sono negoziati centralmente in base alla valutazione di fabbisogni nazionali e alla convenienza delle forniture.
L’analisi compiuta sul campo si concentra sull’impostazione logico-concettuale della politica e sull’impatto delle nuove procedure sul comportamento della p.a. Ne viene fuori una ricostruzione (anche attraverso l’utilizzazione di un panel di interviste), che tende a dimostrare come e perché, a partire dal 2001, l’iniziale approccio di riforma di stampo centralistico si sia trasformato in coordinamento decentrato di mutuo aggiustamento informale, per adattarsi progressivamente alla realtà delle amministrazioni locali, senza che sia stato rilevato un risparmio sensibile di danaro pubblico.

3. Segue: b) la progettazione integrata territoriale.
Il secondo caso analizzato, quello della progettazione integrata territoriale (Patti ed ora Progetti integrati territoriali) volta all’attuazione delle politiche di coesione dell’Unione europea, ha al centro della discussione ancora una volta il coordinamento inteso come governance multilivello. I P.I.T. costituiscono, infatti, una modalità attuativa degli interventi cofinanziati dal quadro comunitario di sostegno 2000-2006 per le Regioni obiettivo 1, comportante una mobilitazione di risorse nell’ordine di 5,5 miliardi di euro[8]. L’analisi delle procedure e delle pratiche di programmazione e attuazione condotta nelle Regioni Campania, Molise, Basilicata e Calabria, dimostra che la logica della politica incentrata sulla domanda trova fondamento nel fatto che le amministrazioni pubbliche locali possono migliorare il loro rendimento, diventando protagonisti dei processi di disegni e attuazione degli interventi di sviluppo. L’indagine si concentra sulle modalità attraverso cui le amministrazioni locali interagiscono fra loro in maniera decentrata, in una sorta di scambio reciproco di risorse finanziarie, organizzative, progettuali e politiche. L’interazione simultaneamente competitiva e cooperativa fra amministrazioni locali prevale sull’organizzazione gerarchica di stampo unitario; tuttavia, viene opportunamente rilevato che lo sforzo programmatico delle Regioni dovrebbe essere intensificato per assicurare investimenti più efficienti e di più ampio respiro[9]. Ovviamente, il circuito di interscambio non sempre è virtuoso, essendo spesso caratterizzato, per i PIT come per i Fondi strutturali, anche da sprechi di risorse, cattiva gestione e corruzione[10].

4. Segue: c) L’accreditamento e la certificazione degli operatori sanitari.
Da ultimo, e sempre nella medesima ottica, è stato preso in considerazione il caso del sistema di accreditamento e certificazione degli operatori sanitari, sia pubblici che privati, al fine di beneficiare dei fondi regionali del S.S.N. La concorrenza, in tal caso, è introdotta nel processo di produzione attraverso un coordinamento coercitivo a livello degli input[11]. L’accreditamento e la certificazione agiscono come barriere all’ingresso nel mercato della salute, introducendo un meccanismo che mira ad assicurare i requisiti minimi di struttura, di processo e di servizi. L’accreditamento obbligatorio, che costituisce condicio sine qua non per esercitare l’attività in campo sanitario, anche in forma imprenditoriale, passa per due tappe:

a) l’autorizzazione obbligatoria che implica la verifica del possesso dei requisiti minimi;
b) l’accreditamento volontario che riconosce la qualità di fornitori pubblici a coloro che possono erogare prestazioni rimborsabili dal S.S.N. e comporta la verifica del possesso degli ulteriori requisiti definiti dalle Regioni[12].
Tali meccanismi possono nel tempo condurre verso l’eccellenza dell’offerta socio-sanitaria in un sistema di concorrenza di qualità e non di prezzo[13], dal momento che non sembra dubbio che la riforma introdotta con i decreti legislativi n. 502 del 1992 e n. 517 del 1993 abbia inteso promuovere modelli di concorrenza tra una pluralità di fornitori pubblici e privati, ponendo l’accento sul controllo e sulla valutazione della qualità. Tuttavia, a una verifica sul campo, le Regioni, nonostante la sbandierata garanzia della libertà di scelta dei pazienti e dell’equiparazione tra forniture pubbliche e private, sono apparse orientate verso un modello di competizione volto alla separazione tra aziende pubbliche committenti e fornitrici, rafforzando così il carattere contrattuale del sistema. In tal modo, non sembra essere aumentata la libertà di scelta dei pazienti, come non sono mutati né il numero né il ruolo dei fornitori privati[14].
Indubbiamente, in questo caso (come negli altri due precedentemente esaminati dalla Marra) si è in presenza di politiche che infondono elementi di mercato nell’ambito della p.a., cui si connettono sensibili ricadute dal punto di vista della valutazione dei rendimenti amministrativi, che a loro volta incidono sull’esercizio della responsabilità pubblica per i risultati ottenuti. Dal punto di vista strettamente economico, laddove manca un sistema di prezzi di riferimento che automaticamente rilevi la scarsezza relativa di beni e servizi e le preferenze degli utenti – consumatori – fruitori di prestazioni pubbliche, nonché il loro rendimento, ci si deve porre la questione di come valutare la domanda, l’offerta, la qualità e l’efficienza. Tuttavia, non può non saltare agli occhi che l’attuale sistema produce, specie – ma non solo – nelle Regioni del Centro Sud, l’incontenibile aumento della spesa sanitaria la quale costituisce, com’è noto, uno dei problemi finanziari più scottanti, sia dal punto di vista del contenimento della spesa pubblica, sia da quello della perequazione e della redistribuzione delle risorse fra regioni più sviluppate e quelle meno ricche.

5. Market-based governance e nuovo costituzionalismo.
Alla luce delle considerazioni fin qui svolte, non si può non prendere atto di un primo incontestabile dato: la questione, per lo Stato, non è quella se produrre o meno beni o servizi pubblici, ma quanto e come produrne. Sarebbe, infatti, riduttivo, tenuto conto che le democrazie liberali tendono ad incrementare (e non certo a negare) i diritti individuali e collettivi, limitare il dibattito al ruolo e alla funzione dello Stato o alla questione se il mercato sia preferibile alla burocrazia per attuare le politiche pubbliche: “studiare la P.A. significa comprendere le relazioni tra Stato e cittadino, cercando di cogliere in che modo si organizzano le società e come si governino per assicurare la crescita economica e la pace sociale, quali istituzioni e come contribuiscono a raggiungere tale obiettivo e come cambino queste strutture nel tempo”[15]. Ed è sulla base di tale assunto che va pure affrontata l’altra questione, se cioè la market-based governance conduca la p.a. verso la democrazia e la libertà, in virtù delle relazioni che essa stessa intesse al suo interno e con i cittadini e le imprese; a tal fine, com’è stato suggerito, per lumeggiare adeguatamente le relazioni fra mercato e istituzioni, può tornare utile ricorrere all’approccio istituzionalista-processuale di Barzelay e Gallego[16], ossia all’idea che sia possibile creare uno Stato migliore, ricostruire la fiducia nella capacità delle società democratiche di risolvere i loro problemi sociali implementando la libertà della cittadinanza responsabile, non solo attraverso il voto, ma anche mediante la partecipazione attiva.
Appare utile, a questo punto, svolgere qualche considerazione di portata più generale a proposito del ruolo del mercato e della influenza della governance sul costituzionalismo moderno, senza lasciarsi andare né a ingiustificati preconcetti né a conclusioni gratuite. Al riguardo, indicazioni particolarmente utili possono trarsi dall’iter che, recentemente, ha portato prima alla bocciatura popolare e poi all’accantonamento della c.d. “Costituzione” dell’Unione europea[17]. Per la verità, non promanando essa da un ethos europeo e non essendo espressione di un vero e proprio potere costituente, era fin troppo facile prevederne il definitivo accantonamento, ufficializzato recentemente (e faticosamente!) dal summit dei 27 Capi di Stato e di Governo del 22 giugno 2007, che hanno concordato di riservare alla Conferenza intergovernativa l’approvazione di un semplice trattato di portata ben più limitata e, soprattutto, privo di ogni definizione “costituzionale”.
Del resto, opportunamente, si è messo in evidenza che, capovolgendo le logiche sottese alle “vere” Carte costituzionali, nel Trattato la parola banca appare 176 volte, mercato 88 volte, liberalizzazione o liberale nove volte, concorrenza o concorrenziale 29 volte, capitali 23 volte, commercio e i suoi derivati immediati 38 volte, merci 11 volte: al punto che ci si trova di fronte non tanto ad una Carta fondamentale, quanto ad un copia/incolla dello statuto del Fondo Monetario Internazionale o dell’Organizzazione Mondiale del Commercio[18]. Di qui il rifiuto dei cittadini di un modello di european governance, che vede nel mercato e nella regolazione tecnico-burocratica i suoi soli principi fondamentali, fino alla progressiva perdita di contenuto di principi organizzativi cardine del costituzionalismo democratico (ossia la centralità della rappresentanza parlamentare e quindi della responsabilità politica del governo e la dialettica governo/opposizione), a vantaggio dell’espertocrazia e della comitatocrazia. Si è così avallata una fuga in avanti che ha allontanato il sistema politico-istituzionale dell’Unione europea da quello sviluppo in senso democratico che pareva essere favorito dalla pubblicazione del documento della Commissione (prodromico alla stesura del Libro bianco sulla governance europea) intitolato Un libro bianco sul sistema del governo europeo. In quest’ultimo, ben altri scenari venivano disegnati, essendo divisati incisivi mutamenti delle politiche comunitarie, tendenti a garantire l’apertura verso i cittadini, con l’implementazione del ruolo consultivo delle parti sociali e dell’informazione sui percorsi dell’Unione, stabilendo standards e buone pratiche di consultazione e favorendo accordi di partenariato e collaborazione con attori extra e para-istituzionali[19].
Col Trattato costituzionale, quindi, si è innescata una deriva pericolosa, figlia di quella esasperata tendenza al neo-liberismo (di cui si è detto sopra al par. 3) fondata sulla mondializzazione dei sistemi finanziari e imprenditoriali – con la conseguenza che le basi del welfare state (il sistema fiscale e il salario) diventano addirittura due variabili dipendenti del e dal mercato -, sicchè l’intero sistema del democratic welfare state rischia di essere sovvertito nei suoi elementi costitutivi (il popolo, il territorio e la sovranità popolare)[20].
Come si è cercato di spiegare sopra, il tramonto del governo pubblico dell’economia non dipende da un fenomeno culturale di conversione di massa al liberalismo. La causa vera di apertura (recte: di soggezione) al mercato delle politiche pubbliche, va ricercata in un più generale mutamento delle condizioni e degli spazi entro i quali viene esercitata la competizione economica, che non può non avere oggi carattere transnazionale, o globale, che dir si voglia, sfuggendo così ad ogni correttivo politico vero e proprio. Con la conseguenza che il rapporto tra Stato e mercato ne risulta invertito, al punto che sono le agenzie di rating (sempre più a competenza globale) che valutano, ad esempio, l’affidabilità degli Stati in base ai titoli del debito pubblico da essi emessi, finendo per condizionarne oggettivamente le politiche finanziarie[21].
Il rischio è quello che si giunga ad una governance without government[22], cioè ad una organizzazione di istituzioni e funzioni in cui l’elemento determinante sia costituito dalla legittimazione tecnocratico-espertocratica, più che dal principio rappresentativo e della responsabilità politica. Ed allora, a livello comunitario, come nell’ambito degli Stati membri, va evitata che l’eccessiva prossimità fra istituzioni e alcuni valori di fondo – sicuramente utili per migliorare l’efficienza dei pubblici poteri – (quali il mercato, la concorrenza, la privatizzazione dei servizi e della stessa funzione amministrativa, il controllo della spesa pubblica, la flessibilità del lavoro) finisca per condizionare, sotto l’aspetto economico, politico e sociale, i diritti fondamentali, favorendo, in carenza di opportune politiche sociali, quel progressivo distacco dei cittadini dalle istituzioni e l’incremento del deficit sociale e democratico a tutti i livelli di governo[23].
Non deve sorprendere, quindi, che il principale risultato dell’Accordo del 22.4.2007 sia stato quello di eliminare dal nuovo Trattato il riferimento alla “concorrenza libera e non distorta” tra gli obiettivi dell’Unione europea. Invero, un siffatto riferimento era stato già oggetto di perplessità in sede di convenzione, poi superata con l’appoggio decisivo di Giscard d’Estaing e di Amato, in base al convincimento che per l’Unione europea assicurare un mercato unico in condizioni di concorrenzanon poteva non essere uno degli obiettivi fondamentali, costituendo esso il fulcro dell’integrazione economica. Non può negarsi, quindi, che la bocciatura (popolare) del Trattato costituzionale abbia sortito un primo positivo effetto: quello di invertire una tendenza che vedeva nella libera concorrenza (e quindi nel mercato e nella lex mercatoria) una sorta di feticcio condizionante tutte le politiche dell’Unione, anche a scapito di altri principi non meno fondanti, come ad esempio la tutela dei consumatori, e dei soggetti e degli attori sociali più deboli, per i quali la “marketizzazione” selvaggia dei servizi e delle prestazioni concernenti i diritti sociali[24] ha comportato l’esclusione di ogni protezione e aiuto statale.
Non è un caso, perciò, che dopo il naufragio del Trattato costituzionale il principio della concorrenza sia stato espunto (con tutte le sue ricadute sul controllo sugli aiuti di Stato) dai valori fondanti dell’Unione, pur essendone previsto il recepimento in un protocollo aggiuntivo. A questo punto, occorre prendere atto di una realtà inoppugnabile: il costituzionalismo moderno, se da un lato deve fare i conti con l’influenza di un fattore condizionante come la market-based governance, dall’altro non può non garantire, come necessario pendant, l’incremento della tutela dei diritti individuali e sociali, non solo attraverso l’allargamento del catalogo di tali posizioni soggettive a quelle cosiddette di ultima generazione[25], ma anche e soprattutto in virtù dell’utilizzazione di meccanismi correttivi, che consentano la mobilitazione di risorse economiche in favore delle fasce e delle aree meno sviluppate. Ci si intende qui riferire proprio a disposizioni del tipo di quelle introdotte nella nostra Carta revisionata, quali l’art. 117, co. 2, lett. m) e l’art. 119, la cui portata riformatrice probabilmente, ancor oggi, non è stata compresa appieno, né tanto meno attuata[26].
È noto che la diversità di gettito ricavato in ciascuno dei territori dalle fonti di entrata determina una corrispondente sperequazione nella capacità di spesa dei singoli enti territoriali, che può essere corretta solo con meccanismi “perequativi” ed eventualmente con l’istituzione di uno speciale fondo (come disposto dal novellato art. 119 Cost., co. 3), dal quale muovono flussi di risorse destinati a porre rimedio agli squilibri territoriali nella distribuzione della ricchezza e della capacità di spesa[27].
Ed è evidente che la questione della perequazione involge necessariamente (sia pure implicitamente) la questione dei livelli di erogazione dei servizi pubblici ai cittadini e quella dell’impatto del mercato su tale prestazione. Ciò in quanto, se tali servizi devono essere (tendenzialmente) erogati in modo uniforme su tutto il territorio nazionale, nei territori più poveri e/o con ridotta capacità fiscale sarà necessario un sostegno di natura perequativa, dovendo la spesa media per l’erogazione dei servizi (indifferentemente erogati dalla mano pubblica o privata) essere la medesima. Solo così le risorse a disposizione degli enti territoriali potranno effettivamente consentire (indipendentemente dalla capacità fiscale dei cittadini appartenenti all’ente) di finanziare integralmente le funzioni loro attribuite. Peraltro, lo stesso costituente del 2001 si preoccupa di affermare, nel novellato art. 119, valori nuovi quali la promozione dello sviluppo economico, della coesione e della solidarietà sociale e la rimozione degli squilibri economici e sociali, mediante la destinazione di risorse aggiuntive e l’effettuazione di interventi speciali in favore degli enti territoriali economicamente e socialmente più arretrati. È intuitivo che proprio siffatta previsione renda possibili, nelle aree meno sviluppate, quegli interventi di natura infrastrutturale necessari per creare le pre-condizioni per investimenti, che il mercato delle imprese altrimenti non effettuerebbe, favorendo così una convergenza fra intervento pubblico e privato sempre più indispensabile, nell’ottica dello sviluppo sostenibile[28].
La questione della problematica attuazione della ricordata disposizione costituzionale – che, in concorrenza con il c.d. federalismo fiscale, tende a produrre effetti compensativi in favore dei territori più poveri – rimane ancora aperta[29]: a tutt’oggi, non sembra raggiunto un punto di equilibrio fra la proposta del Governo e la posizione delle Regioni sul testo del disegno di legge per il conferimento al Governo della correlativa delega a disciplinare la materia[30]. Quello che qui preme sottolineare è che, anche a voler rifuggire da astratti tecnicismi[31], proprio l’attuazione di incisive riforme del nostro sistema istituzionale e finanziario costituisce la via maestra per controbilanciare gli squilibri e le distorsioni derivanti, in campo economico e sociale, dal crescente condizionamento della market-based governance nei confronti della funzione pubblica.

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* Il presente lavoro costituisce la rielaborazione della relazione da me svolta al seminario su “Riforme amministrative e democrazia partecipativa. Problemi e prospettive”, tenutosi, in occasione della presentazione del libro di M. Marra, Il mercato nella pubblica amministrazione – Coordinamento, valutazione, responsabilità, il 29 maggio 2007 presso il Corso di laurea in Scienze del servizio sociale dell’Università di Napoli Federico II. Esso, inoltre, costituisce il nucleo di una ricerca di più ampio respiro sulle tematiche relative alle reciproche interazioni tra funzione amministrativa e market-based governance in Italia.

[1] Cfr. W. C. Riker – P.C. Ordeshook , A Theory of the Calculus of Voting, in American Political Science Review, 62, I, 25-42; D.C. Mueller, Perspectives on Public Choice: A Handbook, Cambridge University Press., Cambridge, 1997.
[2] Come riferimento classico, v. P. Self, Government by the Market? The Politics of Public Choice, 1993, Palgrave Macmillan, Basingstoke.
[3] Sul punto, per maggiori approfondimenti, sia consentito rinviare a E. Bonelli, Governo locale, sussidiarietà e federalismo fiscale, Torino, 2001, 63 ss.
[4] Cfr. D.C. North, Institutions, Institutional Change and Economic Performance, Cambridge University Press, Cambridge, 1990 (trad. It., Istituzioni, cambiamento istituzionale, evoluzione dell’economia, Il Mulino, Bologna, 2000); A. Hoffmann – G. Notarstefano, L’esperienza della governance in un territorio “minore”: la programmazione integrata nel sistema Parco dei Nebrodi, in Rassegna italiana di Valutazione, 2005, 33, 95-112.
[5] In tema, cfr. A. Arienzo, Dalla corporate governance alla categoria politica di governance, in Governance, Napoli, 2004, 125 ss.; ibidem, G. Borrelli, Fra governance e guerre: i dispositivi della modernizzazione politica alla prova della mondializzazione, 7 ss. In particolare, l’A. ricostruisce, con ampi riferimenti alla letteratura italiana e straniera, le diverse accezioni del termine governance, nei vari contesti in cui esso è adoperato.
[6] Così, M. Marra, Il mercato nella pubblica amministrazione – Coordinamento, valutazione, responsabilità, Roma, 2006, 48, che fa espresso riferimento a P. Perulli, Livelli di governo versus governance multilivello, in AA.VV., I nuovi fattori delle politiche di sviluppo locale, a cura di E. Cicciotti e A. Spaziante, Milano, 2000, 269-282.
[7] Per un’analitica ricostruzione dell’istituto e della sua evoluzione, può rinviarsi a F.T. Anelli, E-procurement e outsourcing nella pubblica amministrazione, in Astrid Rassegna, n. 12, 2005, in www.astrid-online.it.
[8] Cfr. M. Marra, Il mercato nella pubblica amministrazione, op. cit., 96.
[9] Cfr. D. Puga, The Rise and Fall of Regional Inequalities, in European Economic Review, 1999, 43, n. 2, 303-334. Id., European Regional Policy in Light of Recent Location Theories, in Journal of Economic Geography, 2, n. 4, 373-406.
[10] In tema, cfr. F. Carrarini, Nuovi strumenti di contrasto alle frodi comunitarie, in Fisco, 2000, 2361 ss.; AA.VV., La lotta contro la frode agli interessi finanziari della Comunità europea tra prevenzione e repressione – L’esempio dei fondi strutturali (atti del seminario organizzato dal centro di diritto penale europeo in collaborazione con la facoltà di giurisprudenza dell’università di Catania: Catania 18-19 giugno 1998), a cura di G. Grasso, Milano, 2000: T. Parisi, Finanziamenti comunitari a favore del bilancio nazionale, in Riv. guardia di finanza, 2000, 2375; C. Astrali De Zorzi, Prevenzione e repressione delle frodi comunitarie, in Riv. Corte conti, 1, 2001, 347; C. De Rose, Prevenzione e repressione delle frodi comunitarie, in Amm. It., 2001, 849. La cooperazione giudiziaria in Europa per la lotta contro le frodi ai danni della comunità, a cura di De Rose C., in Cons. St., 2001, II, 65.
[11] In tal senso, cfr. M. Marra, op. ult. cit., 28. In tema, v. anche M.C. Setti Bassanini, Approcci alla valutazione della qualità, in AA.VV., La valutazione di qualità nei servizi sanitari, a cura di E. Ranci Ortigosa, Milano, 2000.
[12] Sul punto, cfr. D. Oliva – R. Giorgetti, L’approccio organizzativo gestionale, in AA.VV., La valutazione di qualità nei servizi sanitari, a cura di E. Ranci Ortigosa, Milano, 2000. Per un’esaustiva ricostruzione teorico-pratica dell’istituto, può rinviarsi a R. Cuccurullo, Il regime dell’accreditamento in Campania. Le ipotesi di novazione soggettiva del rapporto concessorio con il S.S.N., in. www.giustamm.it , n. 4, 2007.
[13] Cfr. M. Marra, op. cit., 151 ss.
[14] In tal senso, cfr. , M. Marra, op. cit., 145, che fa espresso riferimento a V. Mapelli, Il sistema sanitario italiano, Bologna, 1999.
[15] Così M. Marra, op. cit., 30.
[16] A tale corrente del pensiero economico dichiara, appunto, di ispirarsi, sotto il profilo concettuale e metodologico, M. Marra, op. cit., 31. Il riferimento bibliografico è a M. Barzelay – R. Gallego, From “New-Institutionalism” to “Institutional Processualism”: Advancing Knowledge of Public Management Policy Change, in Governance: An International Journal of Policy, Administration, and Institutions, 2006, 19, n. 4, 531-554.
[17] Per un primo inquadramento della tematica del processo di costituzionalizzazione, sia in ambito nazionale che sopranazionale, alla luce anche degli effetti profondamente destabilizzanti, prodotti dalla globalizzazione, può consultarsi l’interessante saggio di P.P. Portinaro, Inflazione del diritto e crisi di effettività, in AA.VV., Dimensioni dell’effettività (Tra teoria generale e politica del diritto), a cura di A. Catania, Milano, 2005, in specie, 341 ss., ed ivi ampi riferimenti alla dottrina tedesca. V. anche A. Tizzano, Prime note sul progetto di Costituzione europea, in AA.VV., Una costituzione per l’Europa a cura dello stesso A., Milano, 2004, 11 ss.; G.L. Tosato, Trattato costituzionale per l’Europa: Trattato o Costituzione?, in Queste istituzioni, 2003, 31 ss. Sul punto, v. amplius infra al par. 8, nel testo e nelle note.
[18] In tal senso, cfr. C. Amirante, European governance e costituzione europea: fra revisione tacita e “anestesia” dei sistemi costituzionali degli Stati membri, in AA.VV., La revisione costituzionale e i suoi limiti. Tra teoria costituzionale, diritto interno ed esperienze straniere, a cura di S. Gambino e G. D’Ignazio, Milano, 2007, 180; Id., Union europèe net libertès èconomiques entre marchè, ét at et dèmocratie, in AA.VV., L’architecture du droit – Mèlanges en l’honneur du Professeur Michel Troper, Economica, 2006.
[19] Si legge, ad esempio, nel Libro bianco sulla governance europea pubblicato in data 25 luglio 2001, che “le norme, i processi e i comportamenti, che influiscono sul modo in cui le competenze sono esercitate a livello europeo, soprattutto con riferimento ai principi di apertura, partecipazione, responsabilità efficacia e coerenza” devono favorire la trasformazione dell’assetto esecutivo e amministrativo dell’Unione.
[20] In tema, v. M.R. Ferrarese, Il diritto al presente. Globalizzazione al tempo delle istituzioni, Bologna, 2002, 166.
[21] In tal senso, cfr. F. Galgano, Relazione tenuta a Roma in data 6 maggio 2006, al Convegno organizzato dal C.S.M. su Il diritto della globalizzazione e il ruolo delle Corti, consultata nel dattiloscritto. Per considerazioni più ampie al riguardo, dello stesso A., si veda La globalizzazione nello specchio del diritto, Bologna, 2005.
[22] Il riferimento classico è a J. Rosenau, Governance without government. Order and change in world politics, Cambridge Univ. Pr. Cambridge, 1992, 3.
[23] In tema, cfr. A. Lucarelli, Principi costituzionali europei, politiche pubbliche, dimensioni dell’effettività. Per un diritto pubblico europeo dell’economia, in Rassegna di diritto pubblico europeo, n. 1, 2006, 3 ss.
[24] In tema, cfr. F. Patroni Griffi, Le nozioni comunitarie di amministrazione: organismo di diritto pubblico, impresa pubblica, società in house (Relazione tenuta all’incontro tenutosi a Roma in data 24 novembre 2005 per la presentazione dell’opera Il nuovo diritto degli appalti pubblici, a cura di R. Garofoli e M.A. Sandulli, Milano, 2005); E. Piga, Privatizzazione formale, privatizzazione sostanziale e liberalizzazione; antichi e nuovi schemi organizzativi nella evoluzione della normativa, anche alla luce degli orientamenti giurisprudenziali, afferente i servizi pubblici locali a rilevanza economica (art. 113, comma 5 del T.U. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267), in Rass. giur. dell’energia elettrica, n. 3, 2005; G. Piperata, L’affidamento in house nella giurisprudenza del giudice comunitario – Il commento alla sentenza CGCE del 13 ottobre 2005 in causa C-458/03 Parking Brixen, in Giorn. dir. amm., 133 ss.; L. Ammannati, Sulla inattualità della concorrenza nei servizi pubblici locali, ibidem, 2004, 906 ss.; G. Caia, Autonomia territoriale e concorrenza nella nuova disciplina dei servizi pubblici locali, in www.giustizia-amministrativa.it. 2004; F. Liguori, I servizi pubblici locali. Contendibilità del mercato e impresa pubblica, Torino, 2004, 89 ss.
[25] Sulla tematica, di grande interesse teorico, si è svolto soprattutto in Germania un ampio dibattito dottrinario di cui dà conto il saggio di E. Dennninger, Diversità, sicurezza e solidarietà. Un nuovo paradigma per il potere costituente e per lo sviluppo dei diritti dell’uomo?, che si può leggere nell’accurata traduzione italiana di C. Amirante, in Diritti dell’uomo e legge fondamentale, a cura e con saggio introduttivo dello stesso C. Amirante, Torino, 1998, 5 ss. Partendo dalla constatazione che “col suo catalogo estremamente succinto” di diritti fondamentali “classici e liberali”, la Costituzione tedesca sembra la “parata della costituzionalizzazione dell’ideale rivoluzionario delle libertà borghesi e dell’uguaglianza formale”, Denninger vi contrappone l’ampio catalogo di diritti sociali (quali il diritto alle ferie periodiche e retribuite, all’alimentazione, all’abitazione, al trattamento sanitario, all’assistenza e alla sicurezza sociale e alla formazione culturale, alla partecipazione culturale e alla tutela del diritto d’autore) della dichiarazione universale del 1948 e delle Costituzioni dei Länder e inoltre le correlative norme della Costituzione italiana e spagnola.
[26] Sulla revisione del Titolo V della Costituzione, con particolare riferimento all’interpretazione dell’art. 117, co. 2, lett. m), cfr. E. Bonelli, In tema di attuazione del nuovo Titolo V della Costituzione: la problematica redistribuzione della funzione legislativa ed amministrativa, in Riv. Amm., 2002, 447 ss.; A. D’Aloja, Diritti e Stato autonomistico. Il modello dei lievelli essenziali delle prestazioni, in Le Regioni, 2003, 1063 ss.
[27] Sulla transizione da un sistema improntato al conseguimento dell’equilibrio finanziario ad uno tendente all’impiego delle risorse per garantire i diritti civili e sociali, cfr. F. Covino, Autonomia finanziaria e solidarietà, in La Repubblica delle autonomie. Regioni ed enti locali nel nuovo Titolo V, a cura di T. Groppi e M. Olivetti, Torino, 2003; R. Tosi, Cittadini, Stato e Regioni di fronte ai « livelli essenziali delle prestazioni …» , in Forum di Quad. cost., in www.forumcostituzionale.it .
[28] Riguardo all’interpretazione del nuovo art. 119 Cost. e all’attuazione del fondo perequativo ivi previsto, cfr. P. Giarda, Le regole del federalismo fiscale nell’art. 119 Cost.: un economista di fronte alla nuova Costituzione, in Le Regioni, 2001, 1425 ss.; P. Picciocchi, Autonomia finanziaria: alcune riflessioni sul fondo perequativo, in Dir. e prat. tribut., 2002, 737 ss.; con specifico riferimento ai più recenti sviluppi della giurisprudenza costituzionale in tema, cfr. C. Salazar, L’art. 119 Cost. tra (in)attuazione e «flessibilizzazione» (in margine a Corte cost., sentt. nn. 16 e 49 del 2004), in Le Regioni, 2004, 1026 ss.; M. Barbero, Dalla Corte costituzionale un «vademecum» per l’attuazione dell’art. 119 della Costituzione (nota a Corte cost. n. 37/2004), in www.federalismi.it , n. 5/2004.
[29] Sul punto, si può vedere, volendo, E. Bonelli, voce Fondo perequativo, in Dizionario di diritto pubblico, diretto da S. Cassese, Milano, 2006, 2518 ss.
[30] Il d.d.l., approvato dal Consiglio dei Ministri nella seduta del 28 giugno 2007, definisce i principi e i criteri direttivi per la disciplina del sistema di finanziamento delle istituzioni regionali e locali nel rispetto dell’autonomia finanziaria di entrata e di spesa garantita a Comuni, Province, Città metropolitane e Regioni, nonché dei principi di solidarietà e di coesione sociale, in maniera da sostituire gradualmente, per tutti i livelli istituzionali, il criterio della spesa storica. Vengono altresì dettati criteri per il coordinamento della finanza pubblica, stabiliti criteri per l’applicazione di tributi propri da parte degli enti territoriali, disciplinati criteri di riparto delle risorse da assegnare agli enti locali con finalità perequative e di efficienza delle amministrazioni, indicati i criteri per l’attribuzione di risorse aggiuntive e, infine, definiti i criteri di finanziamento di Roma capitale della Repubblica. Su tale testo, tuttavia, dovrà essere acquisito il parere della Conferenza unificata Stato-Regioni ed enti locali e già sono state mosse (con ampio risalto nella stampa quotidiana) critiche da parte delle Regioni del Sud (come Campania e Calabria) che lamentano l’introduzione di meccanismi perequativi tendenti oggettivamente a favorire le Regioni del Nord.
[31] In effetti, non può negarsi che proprio utilizzando appropriati congegni costituzionali, si può puntare “sull’efficienza del sistema, sulla sua funzionalità (allo scopo di regolazione, controllo o altro ancora), sulla capacità di risolvere bisogni concreti degli attori sociali”, per implementare la legittimazione delle moderne democrazie: in tal senso, v. F. Petrangeli, La questione democratica sul processo di riforma dell’Unione europea, in AA.VV. Europa, Costituzione e movimenti sociali, a cura di G. Bronzini, H. Friese, A. Negri e P. Wagner, Roma, 2003, 154.

Note

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1. La metamorfosi che ha subito negli ultimi anni la funzione di controllo, in parallelo con l’evoluzione della nostra forma di Stato, ha formato oggetto di un lavoro di S.I.A. Violante (Controllo amministrativo sugli enti locali e forma di Stato – vicende istituzioni, percorsi ricostruttivi, con prefazione di M. Scudiero, Satura Editrice, Napoli, 2005).
L’opera è stata presentata nel corso di un recente Convegno tenutosi presso la sede dell’Istituto degli studi filosofici di Napoli e ha suscitato non poco interesse, sia tra gli studiosi che tra gli addetti ai lavori, per il suo particolare taglio.
Si tratta di una raccolta di saggi, che, trattando di volta in volta le innovazioni introdotte dal legislatore in materia di controllo sugli enti locali, segue il filo rosso che ha condotto alla piena affermazione delle autonomie nel nostro ordinamento, fino alla riforma del Titolo V della Costituzione. Per giunta, nel pieno di una campagna elettorale particolarmente accesa, che investe anche i temi istituzionali oggetto dell’ultima massiccia revisione approvata dalla maggioranza, il lavoro offre il destro per alcune riflessioni di più ampia portata.

2. L’evoluzione del nostro sistema autonomistico viene analizzata dall’Autore nel suo continuo divenire, nel suo farsi Costituzione materiale, pur fra le mille difficoltà derivanti da un trasferimento vero e proprio di potere dal centro verso la periferia, non privo di resistenze e di traumi.
Egli parte dall’origine, ovvero dal primitivo Testo Unico n. 148 del 4 febbraio 1915, sottoposto poi a modifiche e rimaneggiamenti per i necessari adeguamenti al regime fascista, sfociati nell’adozione del R.D. n. 383 del 3 marzo 1934, per inferirne la concezione del controllo come “tutela” ossia come attività pressoché “integrativa” della volontà dell’ente locale (considerato come una sorta di minus habens dell’ordinamento), al fine di garantire tutte le possibili verifiche di legittimità e di merito riservate all’autorità prefettizia e alla Giunta provinciale amministrativa.
Altro momento topico che Violante coglie in tutta la sua essenza è quello dell’adozione, nell’immediato dopo-guerra, della L. n. 530 del 9 giugno 1947, che eliminò il visto di esecutività del Prefetto, al quale rimaneva solo il potere di annullare le deliberazioni affette da vizi di legittimità. Con acume osserva l’Autore che “con la caduta del regime fascista e con la restaurazione dell’ordine democratico, con l’avvento della Repubblica e con l’avvio della elaborazione della nuova Costituzione fondata sui valori della resistenza ed in attesa che le previsioni della stessa prendessero corpo, si provvide, in via provvisoria (una provvisorietà che, come sappiamo, si prolungò fino al 1970) ad eliminare, come per gli altri settori della vita pubblica, anche nel campo degli enti locali le superfetazioni determinate dal regime dittatoriale accentratore”.
Anche i passaggi successivi, costituiti dalla prima attuazione dell’ordinamento regionale, con l’entrata in vigore della legge Scelba (10.2.1953 n. 62) e la correlativa attivazione dei Comitati regionali di controllo, sono descritti dall’Autore in tutte le loro implicazioni istituzionali, fino a giungere all’entrata in vigore della prima grande riforma del nostro sistema autonomistico, contenuta nella L. n. 142/90. Il controllo preventivo di legittimità sugli atti degli enti locali viene dall’art. 46 di tale legge per la prima volta incisivamente limitato al vizio di violazione di legge, secondo la formula “esclusa ogni diversa valutazione dell’interesse pubblico perseguito”. Viene così aperta la strada a quella forma di controllo tanto attenuata, da divenire poi addirittura “eventuale” nella previsione della Legge Bassanini-bis n. 127 del 15 maggio 1997, che attuò una incisiva riforma a costituzione invariata, oltre la quale il legislatore ordinario sicuramente non poteva andare, concretando l’anticamera di una revisione costituzionale oramai prossima.

3. Non può sfuggire come i meccanismi innescati dalle leggi Bassanini siano stati un passaggio obbligato per imprimere al movimento di riforma delle autonomie una forte accelerazione, nella direzione dell’attuazione di due fondamentali criteri-guida, in parte mutuati dall’ordinamento comunitario e da altri Stati dell’U.E., ossia la sussidiarietà ed il federalismo.
Ovviamente, ci si intende riferire, non tanto al federalismo inteso in senso proprio, quanto ad un processo di “federalizzazione” (federalizing process) che, pur non coinvolgendo enti originariamente sovrani, ha comportato tuttavia una fortissima implementazione dell’autonomia legislativa delle nostre Regioni. Come necessario pendant, la revisione non poteva non intervenire incisivamente sulla redistribuzione della funzione amministrativa fra Stato, Regioni ed enti locali per ridisegnarne gli ambiti di competenza, secondo un moto “ascendente”, proprio in base al principio di sussidiarietà.
Alla luce di queste considerazioni, dunque, la riforma del Titolo V, attuata con legge costituzionale n. 3 del 2001, ancorché criticabile per il metodo di approvazione, appare un tentativo apprezzabile (e forse “dovuto”), di risistemare il nostro sistema autonomistico, in modo da dare copertura costituzionale a quanto era stato già realizzato per la via della legislazione ordinaria, ossia al c.d. “federalismo amministrativo” introdotto dalle leggi Bassanini.
Il lavoro di Violante esamina con chiarezza e fluidità tutte le implicazioni di una simile operazione sul fronte della funzione di controllo: l’abrogazione del primo comma dell’art. 125 e dell’art. 130, comportante l’abolizione dei controlli amministrativi sugli atti sia delle Regioni che degli enti locali, costituisce la logica conclusione di un percorso istituzionale finalmente sfociato nella realizzazione di quel “policentrismo autonomistico” di cui parlava Sandulli già trent’anni fa.
Deve ritenersi così concluso, nel nostro sistema costituzionale, la vicenda dei controlli eteronomi? Anche rispetto a quest’interrogativo non si può non concordare con l’Autore: l’abrogazione dell’art. 130 non ha comportato né la soppressione della copertura costituzionale della funzione eteronoma del controllo, né la soppressione della stessa funzione di controllo (aspetto insopprimibile della funzione amministrativa in uno stato di diritto); la revisione ha comportato piuttosto la valorizzazione di un altro tipo di controllo e quindi la sua collocazione in altra sede. Sulla base di una spinta riformatrice diretta a configurare una nuova Repubblica delle autonomie, la funzione di controllo, ormai aliena da ogni profilo di legittimità e di merito, per effetto del recepimento dei principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa, non può non divenire verifica dei risultati gestionali, esercitabile non solo dall’interno degli enti locali (art. 147 del T.U. n. 267/00), ma anche dall’esterno.
In questa prospettiva, “l’affidamento alla Corte dei conti di un controllo sul piano contabile e relativo agli enti locali, così come previsto dall’art. 7 della L. n. 131 del 5 giugno 2003 (n.d.r., c.d. legge La Loggia) non va certamente inteso come un ritorno al controllo statale, questa volta non più sugli atti ma certamente sulla loro attività gestionale. In questo caso, infatti, la Corte dei conti opera non già come un organo dello Stato-persona, ma quale organo dell’ordinamento, individuato nelle specifiche competenze attribuitegli”.
Il collegamento instaurato tra evoluzione del controllo e vicende istituzionali, tra loro strettamente interdipendenti, costituisce da un lato un modo per comprendere la nuova essenza del controllo, inteso come verifica gestionale e, dall’altro, per apprezzare in tutto il suo spessore la posizione istituzionale della Corte dei conti, collegandola al nuovo sistema autonomistico. Siffatta impostazione appare pienamente condivisibile per una serie di ragioni che si fondano su un’interpretazione “evoluta” dell’art. 97 Cost. e cioè della clausola di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa. Pervero, già nel 1995, in una sua nota sentenza (n. 29), la Corte costituzionale aveva collegato il principio di buon andamento dell’azione amministrativa ai criteri-guida di efficienza, efficacia ed economicità, pronunciandosi, non a caso, a favore della costituzionalità delle norme della l. n. 20 del 1994, che avevano introdotto il controllo di gestione, quale forma generale di valutazione dei risultati dell’attività amministrativa di tutte le amministrazioni pubbliche, ivi compresi Regioni ed enti locali. Nella motivazione della nota e fondamentale pronuncia, il giudice delle leggi ebbe modo di procedere ad una organica rivisitazione del ruolo del controllo e della posizione istituzionale della Corte dei conti, nel mutato quadro di ricerca del tendenziale equilibrio economico-finanziario del settore pubblico e di necessità di corretta gestione delle risorse collettive “sotto il profilo dell’efficacia, dell’efficienza e dell’economicità”. Il punto di arrivo del ragionamento della Corte costituzionale, di grande interesse, è stato quello di configurare il ruolo della Corte dei conti come collaborativo rispetto allo Stato-comunità (comprendente anche le autonomie territoriali) e, soprattutto, volto a garantire che ogni settore della pubblica amministrazione così considerata “risponda effettivamente al modello ideale tracciato dall’art. 97 della Costituzione, quello di un apparato pubblico realmente operante sulla base dei principi di legalità, imparzialità ed efficienza”.

4. Così inquadrato, l’istituto del controllo amministrativo sugli enti locali, diviene l’occasione per lumeggiare la reale evoluzione della nostra forma di Stato verso un vero e proprio polimorfismo istituzionale, fondato sulla valorizzazione delle autonomie.
A mio sommesso avviso, sviluppando ulteriormente le osservazioni dell’Autore, si può ritenere che la revisione del Titolo V, sebbene contenga opzioni non sempre coerenti e lineari (essendo molti i nodi lasciati irrisolti, com’è noto), costituisca una buona base di partenza per giungere alla configurazione di uno Stato “sussidiario” piuttosto che “regionale”, ossia di uno stato fondato sulla distribuzione delle competenze fra enti territoriali improntata al principio di sussidiarietà (cfr. nuovo art. 118 Cost.), che costituisce un criterio notoriamente flessibile ed anche trasversale di attribuzione di funzioni, non scevro da caratteristiche di competitività, che sarebbe stato opportuno temperare con l’introduzione di una camera di compensazione preventiva (c.d. camera delle autonomie).
L’iter, sicuramente difficile e tortuoso, seguito dal legislatore costituente per giungere alla riforma del Titolo V, tentando di ridisegnare la nostra forma di Stato (delle autonomie) nel rispetto dell’art. 5 della Costituzione, ha lasciato in sospeso tutta una serie di questioni applicative, soprattutto a causa della carenza assoluta di norme transitorie, cui si è cercato di porre rimedio con la l. n. 131/03, approvata, com’è noto, con ampio consenso bipartisan.
Non può negarsi, peraltro, che proprio le incoerenze e le disarmonie della modifica del Titolo V, come quelle riguardanti l’attuazione della piena autonomia finanziaria, del federalismo fiscale e del fondo perequativo (non risolte minimamente dalla legge n. 131/03), abbiano aperto la porta ad ulteriori interventi e/o aggiustamenti, per evitare che la riforma restasse incompiuta.
Ma questo è sufficiente a giustificare una revisione del tipo di quella approvata nell’ultima legislatura ed ora sottoposta al referendum approvativo di cui all’art. 138 Cost.? Invero, non si tratta tanto di comprendere se e in che misura la c.d. “devolution” comporti un’accelerazione nella direzione dell’autonomia, trasferendo all’esclusiva competenza legislativa regionale le materie dell’assistenza ed organizzazione sanitaria, dell’organizzazione scolastica, della polizia amministrativa regionale e locale, col temperamento del limite dell’interesse nazionale. Il nodo è un altro: se, cioè, intervenendo a colpi di maggioranza su oltre 50 articoli (su 139) della Costituzione e modificando struttura e funzioni degli organi “costituzionali” per antonomasia (Parlamento, Governo, Presidente della Repubblica e Corte Costituzionale), con conseguente cambiamento della forma di governo, non sia spinta la revisione al centro dello scontro politico-elettorale, facendo prevalere pulsioni squisitamente politiche in un campo, come quello istituzionale, che dovrebbe essere sottratto a simili logiche, per restare in un ambito strettamente neutro e pattizio (pacta sunt servanda). Con il rischio che le revisioni costituzionali, emancipandosi dal potere costituente in senso proprio, possano far parte, in maniera più o meno stabile, dei programmi di governo delle forze politiche.
A questo punto, si impone una notazione finale: a partire dalla riforma del Titolo V, si ha netta l’impressione che il nostro sistema costituzionale sia costretto ad affrontare una sorta di “transizione infinita”.
Ma, di fronte ad un’operazione politico-istituzionale del tipo di quella attuata con l’ultima revisione, e proprio tenendo conto delle difficoltà applicative della precedente riforma, non può non condividersi una preoccupazione, diffusa tra quasi tutti i giuspubblicisti, e cioè che, nella realtà, la “transizione” si trasformi in un salto nel buio. Non può infatti negarsi che ogni forma di Stato, intesa lato sensu, è il frutto di un disegno costituente fondato su di un’intima coerenza, la cui sostanziale revisione e/o modificazione può metterne a rischio la tenuta complessiva, con effetti devastanti, sia per le istituzioni che per i diritti politici, civili e sociali dei cittadini.

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(*) Il presente lavoro costituisce anticipazione dell’articolo che sarà pubblicato nel numero 5/6 (marzo) 2006 de “l’informatore delle autonomie locali”.

BIBLIOGRAFIA ESSENZIALE

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Note

L'articolo Metamorfosi del controllo, percorsi istituzionali e forma di stato (dalla riforma del titolo v alla devolution: di revisione in revisione verso un salto nel buio?)* proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. 2. Le coordinate normative della fattispecie esaminata dal giudice amministrativo. 3. Il nuovo quadro delle competenze in subiecta materia tra D.P.R. n. 380 del 2001 e revisione del titolo V. 4. Norme di attuazione della pianificazione urbanistica e jus aedificandi alla luce dell’arrêt giurisprudenziale.

1. Premessa.
Secondo una recente sentenza del giudice amministrativo, quando le norme di attuazione del Piano Urbanistico Comunale – denominazione che nell’ambito della Regione Campania sostituisce quella di Piano Regolatore Generale, dopo l’entrata in vigore della L.R. n. 16 del 22 dicembre 2004 – sono mantenute ad un grado di indeterminatezza tale da non consentire l’esatta individuazione della disciplina edilizia di una zona urbanistica, scatta l’integrazione (eteronoma), ad opera della legge regionale, ancorchè quest’ultima abbia natura di indirizzo. E’ questo il rilevante principio affermato da una recente sentenza del T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, la n. 73 del 5 gennaio 2007[1], che ha risolto una controversia in materia urbanistica ed edilizia, affrontando nella motivazione, sia pure in modo sintetico, la questione del rapporto fra diverse tipologie di fonti, ossia tra pianificazione urbanistica, avente natura regolamentare, e normativa regionale di indirizzo, avente natura legislativa. È evidente che trattasi di un tema di grande interesse, divenuto ancor più di attualità dopo l’entrata in vigore del nuovo Titolo V, nonché del Testo unico dell’edilizia approvato con D.P.R. n. 380 del 2001[2].
Più precisamente, la fattispecie sottoposta all’esame del giudice amministrativo in giudizio è la seguente.
Con il provvedimento impugnato in sede giurisdizionale, il competente dirigente comunale negava il richiesto permesso di costruire per la realizzazione di pertinenze in zona agricola (E), ritenendo che, in attuazione dell’art. 40 delle norme di attuazione della variante al P.R.G. (ora P.U.C.) del Comune di Napoli, dovesse applicarsi (per tutte le costruzioni di cui al progetto presentato dal ricorrente) l’unico indice di fabbricabilità dello 0,03, comprendente cumulativamente residenze e pertinenze: di qui l’impossibilità di assentire un volume aggiuntivo, pari allo 0,10, per opere pertinenziali destinate all’esercizio dell’azienda agricola.
Il T.A.R. Campania – Napoli, con la sentenza sopra ricordata, ha accolto il ricorso ed annullato il diniego con gli altri atti impugnati, seguendo una linea interpretativa che è stata poi confermata da una sua successiva sentenza, la n. 700 del 25 gennaio 2007[3], di contenuto pressoché identico alla precedente. Come si vede, si tratta di un indirizzo che va consolidandosi e che merita, quindi, particolare attenzione .

2. Le coordinate normative della fattispecie esaminata dal giudice amministrativo.
Il punto nodale affrontato dal giudice amministrativo riguarda proprio l’indice di fabbricabilità previsto dall’art. 40 delle norme di attuazione della detta variante per le costruzioni pertinenziali e connesse alla conduzione del fondo, posto che il Comune di Napoli, secondo la propria interpretazione, riteneva che per tali opere dovesse applicarsi un unico indice di fabbricabilità dello 0,03, comprendente cumulativamente residenze e pertinenze, senza per queste ultime riconoscere l’applicabilità di un indice ulteriore rispetto al primo (e cioè lo 0,10).
È il caso di ricordare che la disposizione da applicare (e cioè l’articolo 40 delle norme di attuazione della variante generale delle norme di attuazione cit.), espressamente prevede che “sono ammessi interventi relativi alla costruzione di pertinenze per usi accessori funzionali all’attività agricola”. Tuttavia, per individuare l’indice di fabbricabilità relativo a tali pertinenze non si può ricavare alcuna indicazione dalla norma di attuazione appena citata, poiché in essa (colpevolmente) manca qualsiasi specificazione al riguardo. Occorre, inoltre, precisare che la materia è regolata, in via astratta e generale, dalla legge regionale della Campania n. 14 del 20 marzo 1982 (contenente “Indirizzi programmatici e direttive fondamentali relative all’esercizio delle funzioni delegate in materia di urbanistica”) ed in particolare dal punto 1.8 dell’allegato 1, secondo cui per la realizzazione di pertinenze agricole (cioè “stalle, silos, magazzini e locali per la lavorazione dei prodotti agricoli, in funzione della conduzione del fondo”) è ammesso un indice di fabbricabilità fino a 0,10 mc./mq., non compreso in quello (0,03) previsto per le residenze.
Ciò posto, è sufficiente leggere la formulazione dell’articolo 40 delle ricordate norme di attuazione per rendersi conto che l’indice di fabbricabilità dello 0,03 è previsto unicamente per gli interventi di realizzazione di opere destinate a residenza agricola. La disposizione, infatti, prevede che sono ammessi interventi relativi alla costruzione di edifici destinati a scopo residenziale e, subito dopo, testualmente recita “l’indice di fabbricabilità consentito è di 0,03 mc/mq”. Soltanto dopo tali previsioni, che sono per dir così autosufficienti, la norma prevede che sono anche ammessi ulteriori e diversi interventi relativi alla costruzione di pertinenze per usi accessori, funzionali all’attività agricola, senza alcuna ulteriore specificazione.

3. Il nuovo quadro delle competenze in subiecta materia tra D.P.R. n. 380 del 2001 e revisione del titolo V.
È fuor di dubbio che, sotto il profilo gerarchico, collocandosi la norma (di attuazione) comunale ad un livello inferiore rispetto alla legge regionale, la questione affrontata dal T.A.R., involge necessariamente quella dell’attuale riparto delle competenze nella materia dell’urbanistica e dell’edilizia, alla luce dell’intervenuta modifica dell’art. 117, comma 4, Cost., secondo cui il “governo del territorio” rientra nell’ambito della competenza legislativa regionale concorrente[4].
Quello che qui preme sottolineare è che la questione dell’interpretazione dell’espressione usata dal costituente, mentre ha dato luogo in dottrina a non pochi contrasti[5], è stata affrontata e risolta, come spesso accade, in modo puntuale ed equilibrato dalla Corte costituzionale. Quest’ultima, partendo dal presupposto che devono ricomprendersi, per ragioni logico-sistematiche, nella materia “governo del territorio”, sia l’urbanistica che l’edilizia, già in precedenza ascritte, in virtù di un’evoluzione legislativa costante, alla competenza legislativa regionale concorrente, non ha mancato di precisare che le dette materie non esauriscono la nozione presa in considerazione dalla riforma del titolo V, in quanto tale nozione coinvolge l’intera e più ampia disciplina del territorio, comprensiva di tutto ciò che concerne l’uso del territorio e la localizzazione di impianti e di attività (Corte cost., 1 ottobre 2003 n. 303; v. anche, id., 19 dicembre 2003, n. 362 e 28 giugno 2004, n. 196[6]). Da tale interpretazione consegue necessariamente l’attribuzione alla competenza concorrente alle Regioni della materia urbanistico-edilizia e l’insostenibilità della tesi volta ad attribuire alla legislazione esclusiva regionale la relativa competenza.
Ne consegue che spetta allo Stato emanare soltanto le norme generali di principio, mentre rimane riservata alla legislazione regionale l’adozione della disciplina concreta e dettagliata, facendo salva, ovviamente, la potestà regolamentare, ex art. 117, VI co., Cost., riconosciuta alle Regioni, nelle materie di competenza esclusiva e concorrente, e agli enti locali, in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite[7]: in definitiva, ci si trova di fronte alla realizzazione di quella che può definirsi una vera e propria multilevel governance[8] del territorio, volta a contemperare e a regolamentare, in un medesimo ambito territoriale, interessi di tipo e livello diversi, al fine della realizzazione tendenziale di un modello di Welfare[9].
Molti dei problemi lasciati aperti dalla riforma costituzionale (priva, peraltro, di norme transitorie) sono stati risolti, tra non poche difficoltà, dal legislatore ordinario che è intervenuto con la legge n. 131/03 (c.d. “legge La Loggia”[10]). Quest’ultima, a sua volta, al quarto comma dell’art. 4 contiene un’espressa “riserva” in favore della potestà regolamentare locale (concernente “la disciplina dell’organizzazione, dello svolgimento e della gestione delle funzioni dei Comuni, delle Province e delle Città metropolitane”), mentre demanda alla legislazione statale o regionale (nell’ambito delle rispettive competenze) la previsione dei “requisiti minimi di uniformità”. Viene così disegnato un sistema autonomistico che perde via via i caratteri dell’uniformità (ridotti al minimo) e ciò in virtù di un nuovo assetto istituzionale fondato sulla ridistribuzione delle competenze fra le diverse fonti dell’ordinamento locale[11].
Tale nuovo assetto deve misurarsi, tuttavia, in subiecta materia, con la previsione dell’art. 2 del D.P.R. n. 380/2001, con cui è stato emanato il nuovo testo unico dell’edilizia (entrato in vigore il 30 giugno 2003, in virtù del disposto dell’art. 2 del D.L. 20 giugno 2002 n. 122, conv. in L. 1° agosto 2002 n. 185) che, al comma 1, dispone che le Regioni esercitino la potestà legislativa concorrente in materia edilizia nel rispetto dei principi fondamentali statali desumibili dallo stesso testo unico.
Con norma, poi, avente una valenza transitoria sui generis (in quanto dettata dal legislatore statale anteriormente alla revisione del titolo V, ma entrata in vigore, come si è detto, circa un anno dopo) al comma 3 dello stesso articolo viene precisato che le disposizioni anche di dettaglio del T.U., attuative dei “principi di riordino” in esso contenuti, operano direttamente nei confronti della legislazione regionale ordinaria, fino a quando questa non si adegui ai principi medesimi.
Nel successivo comma 4, peraltro, la stessa norma non manca di precisare che i Comuni disciplinano l’attività edilizia nell’ambito della propria autonomia normativa, attribuita ex art. 3 del D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267.
Indubbiamente, ne viene fuori un quadro normativo non privo di confusione e contraddittorietà, che suscita forti dubbi di incostituzionalità, dal momento che la nuova competenza regionale concorrente non dovrebbe essere conculcata (in tutte le materie previste dal 3° comma dell’art. 117) da una legislazione statale comportante una sostanziale compressione della stessa produzione normativa. Infatti, nella prospettiva della revisione, l’ente autonomo Regione è solo tenuto ad armonizzare la propria produzione normativa con principi (statali) di carattere generale e fondamentale volti, per ogni materia, ad assicurare esigenze di portata più ampia, quali l’unità giuridica ed economica dell’ordinamento con particolare riferimento alla tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali (cfr. art. 117, co. 2, lett. m) e art. 120, co. 2)[12].
Trattasi, però, di una lettura che è parsa subito troppo restrittiva (specie in subiecta materia) al giudice delle leggi, il quale non ha mancato di riconoscere al legislatore nazionale il potere di emanare, nell’esercizio della propria discrezionalità politico-legislativa, norme principio, purchè queste ultime non contengano una disciplina di dettaglio invasiva della sfera di competenza regionale. In tale ottica, è stata ascritta alla competenza dello Stato l’emanazione di norme principio in materia urbanistica (rientrante nell’ambito del “governo del territorio”), che, disciplinando i titoli abilitativi richiesti per taluni interventi edilizi (DIA), siano volte ad evitare “che la legislazione regionale concorrente e le funzioni amministrative in materia non risultino inutilmente gravose per gli amministrati e siano dirette a semplificare le procedure e ad evitare la duplicazione di valutazioni sostanzialmente già effettuate dalla pubblica amministrazione” (cfr. Corte cost., 1.10.2003, n. 303)[13].
Il che non esclude che possa riconoscersi al T.U. un carattere cedevole rispetto ai futuri interventi legislativi regionali, tranne che per la parte II (artt. 51 e ss.), la quale, secondo l’opinione che appare preferibile, recando la normativa tecnica per l’edilizia, ripete la copertura costituzionale della riserva in favore dello Stato dalla formulazione sia della sopracitata lettera m) del co. 2 dell’art. 117 sia della lett. r) (“pesi e misure”) dello stesso comma, riferibile, in via interpretativa, a tutte le metodiche di ordine tecnico che appaiono strumentali rispetto alla tutela prevista dalla stessa lett. m)[14].
Aggiungasi che la nuova formulazione dell’art. 118 e il riferimento ai principi di sussidiarietà, proporzionalità e adeguatezza nella distribuzione delle funzioni amministrative fra Comuni, Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, comportano la titolarità delle funzioni più strettamente inerenti alla gestione amministrativa in capo agli enti locali, in ogni materia[15]. Pertanto, proprio nella materia edilizia, nella quale non si colgono interferenze sensibili con interessi di livello ultracomunale, deve essere riconosciuta oggi ai Comuni una piena potestà regolamentare ed amministrativa, tenendo conto che l’art. 4 del T.U. cit., coerentemente con il riconoscimento pieno dell’autonomia normativa degli enti locali, individua il contenuto minimo della regolamentazione secondaria di competenza dei Comuni sulla base del contenuto (ancor più articolato) del precedente art. 33 L. 1150 del 1942[16].
Ovviamente, deve ritenersi esclusa dall’ambito di competenza di tale normazione secondaria ogni prescrizione di natura tecnica contenuta nella seconda parte del testo unico (artt. 52 e ss.), che rimane invece immediatamente applicabile nell’ordinamento edilizio dei Comuni, quale espressione della competenza esclusiva statale, salva la potestà di adeguare i precetti tecnici alle diverse situazioni territoriali e geografiche del nostro Paese.
Con l’ulteriore corollario che quando una Regione eserciti la propria potestà legislativa concorrente (come verificatosi per la Regione Campania, attraverso la L.R. n. 14/1982 e, per gli aspetti procedimentali, la L.R. n. 16/2004 recante “norme sul governo del territorio”), ove si ravvisi un contrasto tra legge regionale e norma regolamentare locale, tale contrasto non potrebbe non risolversi a scapito della seconda che, ove impugnata nei termini, sarebbe votata a sicuro annullamento da parte del giudice amministrativo[17].

4. Norme di attuazione della pianificazione urbanistica e jus aedificandi alla luce dell’arrêt giurisprudenziale.
Ma quid juris se l’ente locale viene meno all’esercizio di funzioni regolamentari ed amministrative proprie, specie in relazione alla esatta individuazione degli indici plano-volumetrici applicabili all’attività edilizia in una determinata zona?
Secondo una prima soluzione, ove le norme di attuazione della pianificazione territoriale non contengano tale individuazione, l’attività edilizia dovrebbe essere inibita o quanto meno sospesa in attesa dell’intervento del “legislatore” comunale.
È evidente che trattasi di una soluzione estrema ed in contrasto con il principio di inscindibilità del diritto di superficie da quello di proprietà, da cui discende di norma l’utilizzabilità della proprietà privata ai fini edificatori, sia pure nei limiti della pianificazione urbanistica e nel rispetto della normativa vincolistica.
Non resta, pertanto, che sposare l’altra tesi, secondo cui quando la legge regionale (di indirizzo) contenga la specificazione dell’indice volumetrico massimo, l’attività edilizia possa e debba essere consentita entro tali limiti in virtù di un processo di integrazione eteronoma ad opera della normativa primaria.
Correttamente, quindi (come ritenuto dal giudice amministrativo) anche nel nuovo quadro delle competenze disegnato dalla revisione del titolo V – stando alla formulazione della norma di attuazione, come sopra ricostruita – “se ne può indurre che lo strumento urbanistico, in parte qua, avendo l’amministrazione comunale omesso di esercitare il potere di determinazione dello stesso indice, debba essere integrato in via interpretativa dalla normativa di indirizzo generale posta a carattere regionale”.
In buona sostanza, mancando l’indicazione specifica dell’indice di fabbricabilità nella norma di attuazione nella pianificazione comunale, l’unico criterio ermeneutico possibile è quello per cui, nell’ipotesi in cui lo strumento urbanistico consenta l’edificazione in una zona, ma sia privo di specificazione dell’indice di fabbricabilità (perché l’amministrazione comunale, per una mera omissione, non esercita il potere di determinazione dello stesso), tale strumento vada integrato eteronomamente dalla normativa di indirizzo adottata a livello regionale. Per quanto riguarda la Regione Campania, è proprio la l.r. n. 14/82 a contenere tutte le necessarie specificazioni relative alla zona interessata (nella specie “zona agricola E”), distinguendo l’indice per le residenze (0,03) da quello per le pertinenze (0,10), senza che essi mai risultino accomunati in un unico indice. Anzi, il punto 1.8 della ricordata legge regionale prevede espressamente che nel computo dei volumi abitativi da destinarsi ad uso residenziale “non sono da conteggiarsi: stalle, i silos, i magazzini e i locali per la lavorazione dei prodotti agricoli, in funzione della conduzione del fondo” e che per tali realizzazioni “possono essere stabiliti indici di fabbricabilità territoriali rispetto al fondo non maggiore di 0,10 mc/mq”. Se ne inferisce che non è mai possibile che i Comuni della Regione Campania, in sede di pianificazione urbanistica, possano applicare un unico indice di fabbricabilità per gli edifici ad uso residenziale e per quelli destinati a pertinenze agricole con la conseguenza che in sede pianificatoria devono essere tenute distinte le due tipologie d’intervento, con i rispettivi indici.
Sicché, in sede di adozione dello strumento urbanistico (attraverso l’iter legislativamente predeterminato), lo spatium deliberandi del Comune potrà svolgersi entro questi precisi limiti e nel rispetto delle garanzie procedimentali che consentono la partecipazione dei privati, i quali sono facultati a presentare proprie “osservazioni” endoprocedimentali (cfr. art. 9, comma 2, l. n. 1150/1942 e artt. 5 e 24 L.R. Campania n. 16/2004)[18].
Tali garanzie assumono rilievo ancor più pregnante se si considera che in merito alla pianificazione carente le zone urbanistiche “speciali”[19] nelle quali cioè il jus aedificandi è fortemente ridotto, se non escluso del tutto, i privati proprietari devono essere messi in condizioni di far valere le loro ragioni attraverso la partecipazione endoprocedimentale, prima cioè che le opzioni pianificatorie compiute dall’ente locale acquistino carattere di definitività, pregiudicando la loro posizione dominicale.
Una volta poi che sia concluso l’iter e sia ammessa dalla normativa comunale la realizzazione delle pertinenze agricole, senza la specificazione del relativo indice di fabbricabilità, non può non ritenersi che tale realizzazione sia consentita, in virtù dell’integrazione eteronoma di cui si è detto, entro il limite massimo indicato dalla legge regionale di indirizzo.

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[1] La pronuncia si può leggere per esteso al sito www.giustizia-amministrativa.it
[2] In effetti la dottrina ritiene pacificamente che la trascrizione di norme in testo unico non innova all’assetto normativo già vigente, che seguita ad essere tale in forza delle fonti da cui le precedenti disposizioni unificate e raccolte erano state prodotte. Sul punto cfr. V. CRISAFULLI, Lezioni di diritto costituzionale, (II, 2, Le fonti normative), Padova 1993, 9. Annovera tra le fonti di cognizione del diritto amministrativo i testi unici c.d. “compilatori” (formati dal Governo su autorizzazione rilasciata dal Parlamento ex art. 76 Cost.) E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2000, 362-363. Come rinvio di carattere generale, rimane sempre valido C. Rossano, I testi unici nell’esercizio della funzione amministrativa e di quella legislativa, in Rassegna di diritto pubblico, 1963, II, 63.
[3] Anche tale pronuncia può essere rinvenuta per esteso al sito www.giustizia-amministrativa.it
[4] Come rinvio di carattere generale, cfr. S. Amorosino , Il governo del Territorio, tra Stato, Regioni ed Enti locali, in Riv. giuridica dell’edilizia, 2003, 77 e ss.
[5] In effetti, sono almeno due le posizioni dottrinali volte a ricostruire ed interpretare l’accezione “governo del territorio”.
La prima, di tipo sinonimico-evoluzionista, fa capo a P. Stella Richter, Governo del territorio ed infrastrutture, Relazione al Convegno AIDU – Il governo del territorio (Pescara, 29/30 novembre 2002) e a F. Salvia – F. Teresi, Dritto urbanistico, Padova, 2002.Secondo altra opinione, invece, qualificabile come “incorporazionista” (che è quella prevalente: v. P.L. Portaruli, La civiltà della conversazione nel governo del territorio, Comunicazione al Convegno AIDU, 2003, consultata nel dattiloscritto), l’espressione comprenderebbe ogni regolazione degli usi del territorio e delle sue risorse al fine di preservarli da eventuali aggressioni di tipo economico-sociale.Per un’esaustiva rassegna critica delle ricordate opinioni dottrinali, v. P. Lotti, Urbanistica, edilizia, costituzione e leggi regionali: ancora un difficile connubio?, in www.Giustamm.it , Rivista di diritto amministrativo, n. 1/2006.
[6] Tutte le sentenze indicate nel testo si possono leggere al sito www.cortecostituzionale.it Non dissimile è la posizione della giurisprudenza amministrativa: per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 giugno 2004 n. 4466, si può leggere al sito www.giustizia-amministrativa.it
[7] Sul punto, v. G. Rolla, Relazioni tra ordinamenti e sistemi delle fonti. Considerazioni alla luce della legge costituzionale n. 3 del 2001, in Le Regioni, 2002, 383 ss.
[8] Sui problemi della governance, nel più vasto panorama europeo e in connessione con il Welfare State, cfr. S.D. Krasner, Governance Failures and Alternative sto Sovereignty, Center on Democracy, Development, and the Rule of Law Stanford Institute of International Studies, Stanford University, in http://cddrl.stanford.edu; F. Rubino, I processi di ristrutturazione globale e la governance europea come modello intermedio di governo dell’economia, in AA.VV., Governance, a cura di G. Borrelli, Napoli, 2004, 55 ss.; da ultimo, v. C. Amirante, European governance e costituzione europea: fra revisione tacita e “anestesia” dei sistemi costituzionali degli stati membri, in AA.VV., La revisione costituzionale e i suoi limiti. Tra teoria costituzionale, diritto interno ed esperienze straniere, a cura di S. Gambino e G. D’Ignazio, Milano, 2007, 179 ss.
[9] In tal senso, cfr. S. Amorosino, Il governo del territorio, op. loc. cit., la cui posizione è condivisa anche da P. Lotti, op. loc. ult. cit..
[10] Fra i commenti più interessanti,, si vedano AA.VV., Legge “La Loggia”, Commento alla l. 5 giugno 2003, n. 131 di attuazione del titolo V della Costituzione (a cura di F. Bassanini), Rimini, 2003; AA.VV., Il nuovo ordinamento della Repubblica. Commento alla l. 5 giugno 2003, n. 131 (La Loggia), Milano, 2003.
[11] In tema, v. G. Vesperini, La legge di attuazione del nuovo Titolo V della Costituzione – Commento, in Giorn. dir. amm. , 2003, 769; nello stesso senso, cfr. F. Laudante, Brevi note sull’eventuale sopravvivenza in un ordinamento uniforme degli enti territoriali subregionali alla luce del processo di “flessibilizzazione strisciante” della carta costituzionale, in www.Filodiritto.com . Si evidenzia qui che, tuttavia, il nuovo sistema delle fonti non sembra conferire il carattere della “cedevolezza” alle leggi (statali e regionali) rispetto alle fonti locali: in tal senso, v. L. Oliveri, La rivendicazione delle fonti normative locali come fonti esclusive di produzione dell’ordinamento e dei controlli dopo la l. 131/2002 – Conseguenze sulla figura del segretario comunale, in www.LexiItalia.it , che richiama a sostegno della tesi la sentenza della Corte costituzionale n. 274/2003.
[12] In tal senso, con specifico riferimento alla materia qui trattata, cfr. F. D’Agostino, Profili generali, in AA.VV. Commentario al testo unico dell’edilizia, con il coordinamento di M. De Polis e M. Pallottino, Maggioli, Santarcangelo di Romagna, 2004, in ispecie, 30-32.
[13] Secondo tale decisione ricca di spunti innovativi, va riconosciuto al principio di sussidiarietà una “attitudine ascensionale” al punto che “quando l’istanza di esercizio unitario trascende anche l’ambito regionale, la funzione amministrativa può essere esercitata dallo Stato”. È quindi proprio questo esercizio di funzioni amministrative da parte dello Stato ad avere sensibili ricadute sull’esercizio della funzione legislativa. Sul punto, cfr. L. Torchia, In principio sono le funzioni (amministrative: la legislazione seguirà (a proposito della sentenza 303/2003 della Corte Costituzionale) in www.astrid-online.it . V. anche, F. Bassanini, La localizzazione delle grandi infrastrutture dopo la sentenza n. 303 del 2003: questione ancora irrisolta – Nota di aggiornamento al paper di Astrid su “La localizzazione delle grandi infrastrutture fra Stato e Regioni”, in V. Cerulli Irelli e C. Pinelli, Verso uno Stato federale? Normazione a amministrazione nel nuovo Titolo V della Costituzione, Bologna, 2004; R. Miranda, Corte cost. n. 303/2003: la vocazione dinamica della sussidiarietà quale fattore di flessibilità dell’allocazione delle competenze; Q. Camerlengo, Dall’amministrazione alla legge, seguendo il principio di sussidiarietà. Riflessioni in merito alla sentenza n. 303 della Corte costituzionale; A. Ruggeri, Il parallelismo “redidivo” e la sussidiarietà legislativa (ma non regolamentare) in una storica (e però solo in parte soddisfacente) pronunzia; B. Caravita, La Corte e i processi di assestamento della riforma del Titolo V, tutte in www.astrid-online.it. Ancora, R. Dickmann, La Corte costituzionale attua (ed integra) il Titolo V (Osservazioni a Corte Cost. 1° ottobre 2003, n. 303), in www.federalismi.it. In tema, cfr. anche, V. Cerulli-Irelli, Consolidamento delle riforme amministrative e innovazioni costituzionali: problemi attuativi e di integrazione, Relazione svolta al Convegno “Il sistema amministrativo dopo la riforma del Titolo V della Costituzione”, Roma, 31 gennaio 2002, Luiss Guido Carli – Centro di Ricerca sulle Amministrazioni Pubbliche “Vittorio Bachelet”.
[14] In tal senso, cfr. F. D’Agostino, op. loc. ult. cit.
[15] In tema, si può consultare, volendo, E. Bonelli, Funzione amministrativa e sistema autonomistico dopo la riforma del titolo V della Costituzione, in I Tribunali Amministrativi Regionali, II, 2002, 495 ss.
[16] Sul punto, cfr. G. C. Mengoli, Manuale di diritto urbanistico, Milano, 1992, 99.
[17] Ferma restando la possibilità, per il giudice amministrativo, di risolvere l’antinomia con l’applicazione del criterio gerarchico e la conseguente disapplicazione della norma regolamentare illegittima. In dottrina, cfr. A. De Roberto, “Impugnazione” e “disapplicazione” degli atti normativi, in Atti dell’incontro di studi organizzato dal Consiglio di Stato e Associazione italiana fra gli studiosi del processo amministrativo, Roma, 16 maggio 1997. Per la giurisprudenza, ex multis, v. Cons. Stato, sez. VI, 12 aprile 2000 n. 2183; id. sez. V, 25 gennaio 2005 n. 148.
[18] In tema, può ancora consultarsi, volendo, E. Bonelli, Il piano regolatore generale in itinere tra impugnazione e partecipazione, in Riv. giuridica dell’edilizia, 1979, 269 ss.
[19] Così definite da G.C. Mengoli, op. cit., 112-114, in quanto aventi non solo la funzione di tutela ambientale e paesistica, ma anche di contenimento dell’espansione dell’aggregato urbano.

(pubblicato il 24.4.2007)

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L'articolo Pianificazione urbanistica comunale ed integrazione eteronoma ad opera della legge regionale proviene da Giustamm.

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L'articolo Il ruolo della Corte dei conti europea nella prospettiva del trattato costituzionale proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 23.6.2009)

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L'articolo Il valore costituzionale della tutela del consumatore: spunti ricostruttivi (tra Italia ed Unione Europa) proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 21 ottobre 2009)

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L'articolo La sana gestione finanziaria tra ordinamento comunitario e diritto interno* proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 1.8.2008)

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L'articolo Amministrazione, <i>governance</i> e regolazione proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. L’elemento psicologico della colpa grave nel contesto riformato della responsabilità amministrativa. – 2. La “tipicità” della colpa grave nell’illecito contabile. – 3. (Segue) La valutazione della colpa in concreto. – 4. “Figure sintomatiche” di colpa grave e configurazione del c.d. ”eccesso di potere finanziario”. – 5. A mo’ di una conclusione.

1. L’elemento psicologico della colpa grave nel contesto riformato della responsabilità amministrativa.
Il tema su cui si appunta la nostra attenzione è costituito dall’attuale configurazione dell’elemento psicologico (o soggettivo) della responsabilità amministrativa, con particolare riferimento alla colpa grave.
E difatti, inequivocabilmente, secondo l’art. 1, comma 1, della l. n. 20/94, come modificato dall’art. 3 comma 1, lett. a) della legge n. 639/96, “la responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei Conti in materia di contabilità pubblica è personale e limitata ai fatti ed alle omissioni commessi con dolo o con colpa grave” [1].
La disposizione, invero, al momento della sua entrata in vigore, non costituiva una novità assoluta nel panorama legislativo: veniva ripresa la disciplina dettata per gli impiegati civili dello Stato “addetti alla conduzione di autoveicoli” dell’art. 22 del T.U. n. 3/1957 e dell’art. 1 della l. 31 dicembre 1962 n. 1833; analoga limitazione veniva prevista per “gli addetti alla conduzioni di navi ed aeromobili” dalla l. 69/75, per il personale ferroviario “nell’esercizio delle funzioni inerenti alla circolazione dei treni e delle attività direttamente connesse” della l. n. 67/81, nonché, per gli amministratori delle università, dall’art. 52 T.U. n. 1592/1933. Non si discostava da tale criterio l’art. 61 della l. 312/80, che limitava “ai soli casi di dolo ocolpagravenell’esercizio dellavigilanzasuglialunni stessi” la responsabilità patrimoniale del personale direttivo, docente, educativo e non docente della scuola materna, elementare, secondaria ed artistica dello Stato e delle istituzioni educative.
Non diversamente, per tutti i magistrati (compresi quelli della Corte dei conti) era prevista una particolare forma di responsabilità dall’art. 2 l. n. 117/1988, per i danni arrecati “per dolo o colpa grave”, quest’ultima circoscritta alle fattispecie indicate dall’art. 2 cit., comma 3[2].
Giova ricordare che l’estensione – operata da parte della legge n. 142/90[3] – della giurisdizione contabile agli amministratori ed ai dipendenti degli enti locali (i quali avevano vissuto sino ad allora in una sorta di permanente immunità da questo punto di vista) e la successiva strutturazione in sezioni regionali della Corte dei conti[4], con l’istituzione delle procure regionali, avevano finito per sottoporre l’attività amministrativa di amministratori e dipendenti degli enti locali al vaglio di un sindacato particolarmente penetrante, mai conosciuto in quei termini in tutta la storia repubblicana[5].
A tale attività di controllo (e di repressione) faceva pendant, negli anni successivi, una situazione di preoccupante paralisi dell’attività amministrativa locale, nell’evidente dilagare del timore di incappare nell’azione di responsabilità della procura regionale competente per territorio, la cui presenza veniva interpretata come una sorta di spada di Damocle pendente sul capo degli amministratori e dei funzionari delle istituzioni locali (oppressi da una vera e propria “paura della firma”). Tali preoccupazioni[6] hanno verosimilmente costituito il substrato “politico” che ha favorito la previsione della limitazione delle ipotesi di responsabilità amministrativa ai casi connotati da “colpa grave”, modificando così la previgente disciplina, che dava ingresso, nel giudizio di responsabilità erariale, anche alle ipotesi di colpa lieve.
Dal punto di vista squisitamente teorico, invece, non v’è dubbio che la limitazione in parola abbia attinto la propria ragion d’essere nella necessità di rispettare i nuovi spazi di discrezionalità riconosciuti al soggetto titolare di cariche politiche e, al contempo, di non interferire con gli spazi di discrezionalità gestionale riconosciuti invece ai dirigenti, responsabili, per l’appunto, dell’attività concreta di gestione, in attuazione diretta del principio di separazione tra politica ed amministrazione[7] e nella consapevolezza che le attività gestionali debbano essere valutate sulla base di parametri del tutto diversi (di stampo manageriale-aziendalistico), rispetto ai quali la stessa configurabilità dell’elemento soggettivo nella sua precedente ricostruzione appariva oramai inadeguata[8].
Tale ottica evolutiva venne subito condivisa dalla Corte Costituzionale, che, pronunciandosi con la nota e fondamentale sentenza n. 371/1998[9], sulla legittimità dell’art. 3 l. n. 639/96 (nella parte in cui la disposizione limitava le ipotesi di responsabilità amministrativa ai casi di dolo e colpa grave), evidenziò come la norma si collocasse nel quadro della nuova “conformazione” della responsabilità amministrativa e contabile, rapportandosi con altre innovazioni contenute nella l. n. 639/96, quale – a titolo esemplificativo – quella dell’intrasmissibilità della responsabilità agli eredi, in vista della costruzione legislativa di una responsabilità di carattere sempre più personale.
Ciò che più conta, il giudice delle leggi ritenne che il processo di evoluzione della disciplina relativa all’elemento psicologico della responsabilità amministrativa fosse strettamente connesso con la revisione dell’ordinamento del pubblico impiego “attuata, in epoca di poco precedente, dal D. L.vo n. 29 del 1993 (cui ha fatto seguito il D. L.vo n. 80 del 1998) attraverso la cd. «privatizzazione», in una prospettiva di maggiore valorizzazione anche dei risultati dell’azione amministrativa, alla luce di obiettivi di efficienza e di rigore di gestione”. Né la Corte mancò di evidenziare come il sistema fosse finalizzato alla realizzazione di un assetto normativo in cui il timore della responsabilità non esponesse gli agenti pubblici “all’eventualità di rallentamenti ed inerzie nello svolgimento dell’attività amministrativa”[10].
In stretta connessione con la nuova disciplina dell’elemento psicologico va interpretato il potere riduttivo[11] attribuito dal legislatore alla Corte dei conti (cfr. art. 1, comma 1 bis, l. n. 20/94), che in qualche misura viene condizionato (e finisce per dipendere) dalla valutazione dei vantaggi che comunque sono stati conseguiti dalla comunità amministrata, in conseguenza del comportamento degli agenti assoggettati al giudizio di responsabilità.
Trattasi, invero, di previsione che concordemente la dottrina ritiene correlata alla nuova conformazione dell’elemento psicologico della responsabilità amministrativa, al carattere ormai indiscutibilmente personale[12] della stessa ed alla sua natura sui generis [13]. In definitiva, la norma di cui all’art. 1, comma 1bis, cit., consente al giudice contabile, nell’esercizio del potere riduttivo, di graduare la gravità della sanzione in ragione del grado della colpa dell’amministratore ovvero del funzionario, trasfondendo nel giudizio quella stessa flessibilità che deve informare l’attività gestionale di tali soggetti[14].
Alla medesima logica pare ispirata, sia detto per incidens, la disposizione che preclude l’esercizio della azione di responsabilità nei confronti degli amministratori locali per la mancata copertura del costo minimo dei servizi, che si ritrova nell’articolo 3, comma 2 ter, della l. n. 639/96. È davvero impensabile che, in un sistema nel quale l’espansione continua delle funzioni e dei servizi pubblici rimessi alle amministrazioni locali[15] impone forme di gestione connotate in senso manageriale e per loro stessa natura molto agili e bisognevoli di strumenti flessibili, l’attività a tanto finalizzata possa essere sottoposta ad una forma di responsabilità legata al momento della legittimità formale e non invece ad una valutazione incentrata sull’utilizzo di parametri omogenei al tipo di strumenti impiegati nella gestione.
Naturalmente, la più qualificata definizione dell’elemento psicologico ha prodotto un progressivo restringimento dell’area di applicabilità della responsabilità amministrativa, finendo per incidere[16], sulla sfera di cognizione della Corte dei conti, vale a dire, in ultima analisi, sull’ambito concreto della sua giurisdizione.
Se da un lato, però, il restringimento dell’area della responsabilità amministrativa alle ipotesi di colpa grave appare in linea con l’evoluzione del nostro sistema amministrativo verso le esigenze di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione pubblica, nella scia della separazione tra politica e amministrazione[17], dall’altro è indubbio che l’attribuzione della potestà (giurisdizionale) di accertare la gravità della colpa, piuttosto che la sussistenza di una colpa tout court (anche lieve), comporta un sensibile allargamento della discrezionalità dell’organo giudicante.
Ed allora, il vero punctum dolens della disciplina in parola rimane ancora oggi quello dell’elaborazione di idonei criteri definitori, che consentano di ricostruire un concetto non troppo elastico di colpa grave e di distinguere una simile figura da quelle per dir così adiacenti di colpa lieve e colpa tout court; e ciò tanto più nelle ipotesi (destinate a moltiplicarsi in conseguenza del mutamento progressivo del quadro normativo generale) in cui il parametro di raffronto, alla stregua del quale deve essere valutata la colpevolezza nell’attività del pubblico funzionario, non è rappresentato da norme di legge oggettivamente determinabili, ma da canoni molto più flessibili e intrinsecamente dotati di una notevole vis expansiva[18].
La problematica appare in verità di respiro molto più ampio ed attiene, volendo ragionare ad un livello di astrazione superiore, al diverso ma connesso dibattito che in questi ultimi anni si è svolto sulla possibilità di definire in maniera soddisfacente parametri di derivazione comunitaria quali quelli di efficienza, efficacia ed economicità, ritenuti oggi veri e propri criteri-guida dell’attività della p.a.[19] Per altro verso, non può sfuggire la considerazione che una simile questione finisca poi per ricondursi al tema dei rapporti tra responsabilità amministrativa e responsabilità dirigenziale (ovvero gestionale, ovvero ancora di risultato) ed all’esistenza di linee di confine ancora incerte tra i due ambiti definitori e di relative zone grigie di sovrapposizione, temi che non possono essere affrontati in questa sede e che sono stati approfonditi altrove[20].

2. La “tipicità” della colpa grave nell’illecito contabile.
Di primo acchito, sotto il profilo concettuale, l’elemento soggettivo della colpevolezza (ovvero psicologico), nell’illecito contabile, consiste nella coscienza o volontarietà del comportamento illecito e non si differenzia sostanzialmente da quello tipico della responsabilità civile espresso dal dolo o dalla colpa[21].
Quest’ultima, sulla base della nozione penalistica (art. 43 c.p.), coincide sostanzialmente con un atteggiamento volontario antidoveroso, imprudente o negligente, disgiunto dalla intenzionalità delle conseguenze dannose[22].
Nella sua relazione col comando giuridico (norma) il fatto doloso si atteggia come fatto voluto che non si doveva volere, il fatto colposo come fatto involontario che non doveva accadere. Nello stesso ambito del comportamento colposo può agevolmente ricondursi la c.d. “colpa incosciente”, consistente nella mancata previsione delle conseguenze che potevano prodursi, che si differenzia dalla “colpa cosciente”, in cui si ha la rappresentazione dell’evento ma si agisce ugualmente nel convincimento di poterlo evitare.
Nell’illecito contabile si verte, in virtù del rapporto di servizio (o equivalente), in tema di responsabilità lato sensu contrattuale, il cui criterio di imputazione si identifica con quello della culpa-diligentia dell’art. 1176 c.c., considerato che il rapporto di servizio pone precisi obblighi giuridici a carico dell’agente e della p.a.
In un’ottica strettamente civilistica, dunque, dovrebbe ritenersi irrilevante il grado della colpa, essendo sufficiente, per la responsabilità dell’agente, la sussistenza della colpa lieve e rimanendo esclusa la sola culpa laevissima, connaturale alla responsabilità extracontrattuale (art. 2043 c.c.)[23]. Tuttavia, come si è già evidenziato sopra, nel campo dell’illecito contabile, dopo la ricordata riforma (D.L. 23 ottobre 1996 n. 543, conv. in l. 20 dicembre 1996 n. 639, art. 3), la soglia minima di colpevolezza è costituita dalla colpa grave della quale, peraltro, non esiste neanche nell’ordinamento civile, una precisa definizione normativa[24].
Concentrando l’attenzione su tale ultima forma di colpevolezza, essa sarebbe sovrapponibile, nel solco della tradizione romanistica, alla nimia negligentia (non intelligere quod omnes intelligunt), coincidente col comportamento di chi agisca con straordinaria ed inescusabile imprudenza, ovvero omettendo di osservare quel grado minimo ed elementare di diligenza da tutti osservabile.
Va subito detto che, ai fini della individuazione del grado della colpa, la disciplina del nostro codice civile non si dimostra appagante, in quanto il criterio della “diligenza del buon padre di famiglia” si concretizza spesso attraverso l’aggettivazione legislativa di “normale” o “ordinaria” (cfr. artt. 1227, 1341 e 1838 c.c.)[25].
Tale accezione, sostanzialmente, coincide con la concezione “psicologica” ovvero astratta ed obiettiva della colpa, come se questa consistesse in un nesso psichico astratto tra soggetto e fatto dannoso, uguale in tutti i casi, che può fondare o escludere, ma non graduare, la responsabilità. In una simile ottica, essa appare utile a stabilire l’an ma non il quantum, determinabile soltanto in base ad elementi oggettivi, ma non a circostanze e situazioni personali riferibili alla sfera etica dell’agente: di qui la fondatezza delle critiche mosse a tale teoria[26].
Senza dire, poi, che quest’ultima si fonda su un modello generale di diligenza astratta, quale criterio unico ed oggettivo di responsabilità per il danno prodotto e quindi non “dimensionabile” in relazione alla situazione particolare dell’agente.
In realtà, sia la dottrina che la giurisprudenza, opportunamente, hanno abbandonato siffatta concezione rigida per sposare la c.d. concezione “normativa”[27] della colpa, che consente di rapportare l’elemento psicologico al giudizio di rimproverabilità per l’atteggiamento antidoveroso della volontà, che sarebbe stato possibile non assumere.
In tal modo, possono ritenersi soddisfatte le esigenze di “individualizzazione” della colpa, dimensionabile sulla base della varietà delle situazioni e delle circostanze, attraverso il necessario riferimento ai processi interni di valutazione, come normalmente avviene nella prassi giudiziaria in sede di applicazione della pena.
L’effetto ovvio di tale impostazione è che oggi non è più possibile affermare che il soggetto, che abbia tenuto un comportamento difforme da obiettivi canoni di diligenza, sia incorso in colpa, anche se abbia fatto di tutto per evitare il prodursi dell’evento dannoso, non riuscendovi a causa della sua personale incapacità (imperizia, mancanza del normale grado di diligenza, particolari condizioni psico-fisiche e/o economiche).
Ci si trova, dunque, di fronte ad un giudizio necessariamente “relativo”, dal momento che una certa tipologia di eventi può essere prevedibile ed evitabile per alcuni soggetti e non per altri[28].
In tale prospettiva, la prevedibilità ed evitabilità dell’evento rappresentano gli elementi indefettibili d’imputabilità della colpa, ancorché saldamente ancorate al c.d. parametro relativistico dell’agente-modello “eiusdem professionis ac condicionis”, che valorizza il rapporto tra volontà del soggetto e norma, e quindi l’atteggiamento antidoveroso della volontà. Nondimeno, la concezione normativa ha il pregio di consentire la graduazione della colpa, sulla base della maggiore o minore antidoverosità del comportamento, con relativa quantificazione del danno da risarcire.
Non è un caso che la stessa disciplina codicistica, pur dimostrandosi aderente alla concezione psicologica della colpa, talvolta si discosti da essa in ragione della particolare “qualificazione” soggettiva dell’autore del fatto: ad esempio, a mente dell’art. 2236 c.c., il professionista “se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà… omissis… non risponde dei danni se non in caso di dolo o colpa grave”. Altro riferimento civilistico alla colpa intesa come “grave” è rinvenibile nell’art. 1229 c.c. (nullità del patto di limitazione o esclusione della responsabilità del debitore); analogamente, in relazione ad altre fattispecie, può parlarsi di responsabilità “attenuata”, dovendo la colpa essere valutata, secondo l’espressione codicistica, con “minor rigore” (art. 1710, 1768 e 2030 c.c.).
Inserita in tale quadro ordinamentale, la colpa grave causativa della responsabilità amministrativa per un verso non può essere ritenuta avulsa dall’accezione civilistica della stessa; per altro verso, concreta un elemento soggettivo “tipico” dell’illecito contabile, ai fini dell’individuazione della soglia minima di colpevolezza.
In effetti, è proprio il principio della graduabilità della colpa (al fine di stabilirne la gravità) che connota l’elemento soggettivo della responsabilità amministrativa, nella quale l’interesse del danneggiato (ente pubblico) al risarcimento del danno, tutelato dall’art. 28 della Costituzione[29], deve essere bilanciato con il principio del buon andamento dell’azione amministrativa, garantito dall’art. 97 Cost., recentemente novellato con la l. cost. 20 aprile 2012 n. 1[30].
Già da tempo (come si è avvertito sopra) la reinterpretazione di tale precetto costituzionale ha favorito l’inveramento e l’effettività nel nostro ordinamento dei principi di derivazione comunitaria di efficienza, di efficacia ed economicità dell’azione amministrativa, ritenuti oramai orizzontamento imprescindibile dell’attività di tutti i pubblici funzionari. Sicché, mentre la responsabilità civile di questi ultimi (chiamati a rispondere ex art. 28 Cost. in solido con l’ente di appartenenza) può essere fatta valere dai terzi danneggiati secondo le regole del diritto comune, la responsabilità amministrativa va riguardata da una prospettiva autonoma e divergente in relazione sia all’an che al quantum, in virtù del ricordato bilanciamento imposto dal parametro dell’art. 97 Cost. Il detto bilanciamento appare, poi, tanto più indispensabile[31] se si considera che oggi l’istituto risulta applicabile ai dipendenti di aziende e società pubbliche operanti jure privatorum, specie nel campo della gestione dei servizi pubblici, assoggettati alle regole della concorrenza e del mercato e quindi anche al c.d. “rischio d’impresa”.
E’ alla luce di tali peculiarità, quindi, che l’elemento psicologico della colpa grave si connota di una propria “tipicità” nell’illecito contabile, come confermato anche dai più recenti orientamenti giurisprudenziali, di cui si darà conto più innanzi[32].

3. (Segue) La valutazione della colpa in concreto.
La finalità della concezione normativa è proprio quella di evitare di addossare al soggetto sotto la media anche la più piccola deficienza, valutandolo con la stessa severità con cui si valuta l’uomo “mediamente diligente”. Con la conseguenza che la concezione normativa della colpa e quindi la valutazione della colpa “in concreto”, esige che, anche in presenza di comportamenti colposi giuridicamente riprovevoli, si tengano nel dovuto conto le qualità fisiche e psichiche di un soggetto, al quale non si può imputare di non aver fatto ciò che non era nelle sue possibilità[33].
Pertanto, può affermarsi senza tema di essere smentiti, che la disciplina della responsabilità amministrativa attui pienamente le sue finalità, anche sotto il profilo costituzionale (in applicazione dell’art. 28, in bilanciamento con l’art. 97 Cost.), solo se essa fa leva sul criterio della “graduazione”, in relazione appunto al grado di colpa dell’agente. Inoltre, avendo essa carattere personale, la graduazione consente di commisurare la colpa, personalizzandola ed individualizzandola. Quindi, il compito del giudizio di responsabilità amministrativa è quello di verificare l’esistenza di una negligenza (più grave o meno) in relazione alle circostanze organizzative, ambientali e personali che hanno condizionato il comportamento del soggetto produttivo del danno.
Ne segue, sul piano logico-giuridico, che occorre tenere in adeguato conto la conoscibilità, la prevedibilità e l’evitabilità dell’evento, al punto che non può qualificarsi grave la colpa di chi, pur potendo con le sue effettive possibilità e date particolari circostanze, evitare l’evento dannoso, non lo fece.
Pertanto, assume rilievo un giudizio di rimproverabilità che si focalizza sull’atteggiamento antidoveroso della volontà, ossia sul rapporto di contraddizione tra volontà dell’agente e norma giuridica. Si richiede una diligenza adeguata e riferita alle concrete possibilità dell’agente, ma pur sempre di grado elevato, tale cioè da richiedere il massimo sforzo possibile da parte del soggetto interessato, come confermato dalla consolidata interpretazione dell’art. 13, comma 1, T.U. 10 gennaio 1957 n. 3[34], che impone al pubblico dipendente di espletare le proprie mansioni in conformità delle leggi, “con diligenza e nel miglior modo per l’interesse dell’Amministrazione per il pubblico bene”[35].
Parimenti, le disposizioni del T.U. n. 1240/34 sulla Corte dei conti, quelle contenute nella legge di contabilità di Stato del 1923 e l’art. 19 del T.U. n. 3/57, nel riservare alla giurisdizione della Corte dei conti la responsabilità dei pubblici dipendenti per danni arrecati alla p.a., prescrivono che tale organo giurisdizionale, valutate le singole responsabilità di funzionari e impiegati, può porre a carico dei responsabili “tutto il danno accertato o parte di esso”. Se ne inferisce, quindi, un evidente nesso tra gravità della colpa e quantificazione del danno risarcibile, con conseguente “personalizzazione” della colpa stessa. Di qui l’attribuzione al giudice della responsabilità amministrativa di una innegabile discrezionalità di giudizio, tendente alla valutazione della colpa e all’imputazione di quella parte del danno che sia corrispondente alla gravità della colpa stessa[36], come accertata nel corso del giudizio iuxta alligata et probata, ferma restando l’applicabilità dell’art. 2697 c.c. ai fini dell’onere probatorio a carico dell’attore pubblico.
Nella stessa ottica, il potere riduttivo non consiste in una discrezionale riduzione della somma imputata a titolo di risarcimento, ma in una corretta determinazione discrezionale del quantum in relazione all’an.
A conferma di quanto precede, basta richiamare il disposto dell’art. 82 della l. Cont. Gen. Stato, secondo cui qualora l’azione od omissione sia dovuta al fatto di più impiegati, ciascuno risponde per la parte che vi ha preso, tenuto conto delle attribuzioni e dei doveri del suo ufficio. Non diversamente, in ipotesi di responsabilità amministrativa dei componenti di collegi, l’art. 1 ter della L. n. 20/1994 (nel testo novellato dalla L. n. 639/1996) prevede che quando siano assunte deliberazioni di organi collegiali la relativa responsabilità “si imputa esclusivamente a coloro che hanno espresso voto favorevole”. Tuttavia, anche quando occorre quantificare la responsabilità del danno causato all’Erario dai soggetti votanti (in senso favorevole) occorre sceverare l’apporto causale psicologico offerto da ognuno sulla base dei principi in materia di parziarietà dell’obbligazione risarcitoria, non risultando oramai applicabile alcun criterio di solidarietà passiva[37].
Ancora una volta, quindi, il legislatore dà una chiara indicazione di recepimento della teoria normativa della colpa e della necessità di accertarne la sussistenza in concreto, attraverso il giudizio di responsabilità.

4. “Figure sintomatiche” di colpa grave e configurazione del c.d.”eccesso di potere” finanziario.
La giurisprudenza della Corte dei conti, che già da tempo aderisce alla teoria normativa, ha elaborato una serie di criteri, per affermare che non tutti i comportamenti censurabili concretano gli estremi della colpa grave, ma soltanto quelli contraddistinti da precisi e qualificanti elementi, ritenendo altresì necessario rapportare il comportamento dell’agente con quello che sarebbe stato “doveroso”, sulla base di precise prescrizioni normative e/o di regole di cautela desumibili dalla comune esperienza.
Un raffronto siffatto può utilmente essere effettuato utilizzando due criteri di valutazione, uno oggettivo, concernente l’individuazione dello standard richiesto dalla situazione sottoposta a giudizio, e l’altro soggettivo, che investe le cause che hanno potuto indurre l’agente a deviare dalle prescritte regole di prudenza.
Sulla base di tale delibazione, la giurisprudenza contabile ha ritenuto, con indirizzo risalente ma immutato, che concreti ipotesi di colpa grave la previsione dell’evento dannoso (nell’ipotesi della c.d. “colpa cosciente”), o più in generale la sua prevedibilità, ovvero il superamento apprezzabile di criteri di diligenza media, per chi svolge una pubblica funzione, per cui si richiedono doti particolari di diligenza, prudenza e perizia.
Dunque, il giudizio di responsabilità amministrativa dei dipendenti pubblici non può prescindere, nell’accertamento della colpa grave, da una considerazione globale di tutti gli elementi di fatto e di diritto che ricorrono nelle singole fattispecie, con particolare riferimento all’atteggiamento tenuto dall’agente nei confronti degli obblighi di servizio e delle regole di condotta da osservare nello svolgimento dei suoi specifici compiti di ufficio[38]
Partendo da tali premesse, che indubbiamente potrebbero favorire l’elaborazione pretoria di una materia quanto mai mobile e delicata, va riconosciuto alla Corte dei conti il grande merito di avere individuato (nella scia dell’esperienza del giudice amministrativo in relazione al vizio di eccesso di potere) delle vere e proprie “figure sintomatiche” (o “indici rilevatori”) della colpa grave, nell’intento di semplificare l’attività di “giudizio” (raffronto tra fattispecie astratta e concreta) che il giudicante è chiamato a compiere.
Procedendo con metodo induttivo, possono ricavarsi dall’elaborazione giurisprudenziale alcune consolidate figure sintomatiche dell’esistenza della colpa grave, quali:
– inosservanza del minimo di diligenza richiesto;
– carenza di difficoltà oggettive ed eccezionali ostative all’ottemperanza ai doveri di ufficio;
– prevedibilità e prevenibilità dell’evento dannoso;
– atteggiamento di grave disinteresse nell’espletamento delle proprie funzioni da parte dell’agente che non osserva le opportune cautele;
– violazione di elementari regole che anche i soggetti meno esigenti e cauti sono soliti osservare;
– deviazione al modello di condotta connesso ai propri compiti senza il rispetto delle comuni regole di comportamento;
– comportamento gravemente negligente, sia nell’esame del fatto (omissione completa o limitazione ad aspetti marginali), sia nell’applicazione del diritto (nelle possibili forme dell’imperizia, dell’inosservanza e dell’erronea interpretazione di norme).
Nel solco dell’ultracentenaria esperienza del giudice amministrativo in relazione al vizio di eccesso di potere del provvedimento (su cui il sindacato giurisdizionale è da sempre esercitato mediante l’utilizzazione di figure sintomatiche o indici rivelatori)[39], un’elaborazione siffatta trova concreto fondamento costituzionale non solo nel precetto del ricordato art. 97 Cost., ma anche in quello dell’art. 81 Cost. (anch’esso sottoposto a revisione costituzionale)[40], al punto da aprire la strada alla configurazione teorica del c.d. “eccesso di potere finanziario” nell’utilizzazione delle risorse pubbliche. Trattasi, come si vede ictu oculi, di una nozione quanto mai ampia ed allusiva, che non riguarda singoli atti, ma sottintende evidentemente una peculiare forma di “illegittimità-illiceità” nel campo finanziario, coinvolgendo l’intera attività di utilizzo delle risorse impiegate, ponendosi, sotto il profilo concettuale, in un rapporto di species ad genus[41] rispetto alla figura dell’eccesso di potere amministrativo, che secondo la ricordata ricostruzione giurisprudenziale si concreta nella violazione dei limiti interni della discrezionalità, per come rilevabili dalla natura stessa della potestà pubblica e per come scaturenti indirettamente dall’ordinamento amministrativo.
È questo un tema quanto mai affascinante e che merita senz’altro adeguata ponderazione, per le positive implicazioni che esso può importare in ordine ad una sana e corretta gestione delle risorse finanziarie pubbliche, destinate oggi ai più disparati fini, nell’esercizio di potere amministrativo ma anche e soprattutto nella gestione dei servizi pubblici.
Allo stato, però, ai fini dell’individuazione in concreto delle figure di colpa grave nella responsabilità amministrativa, a mio avviso, l’ancoraggio più vicino alla “realtà effettuale delle cose” resta quello trovato da lunga pezza dalla giurisprudenza, secondo cui la colpa grave consiste in una sprezzante trascuratezza dei doveri d’ufficio, resa palese da un comportamento improntato alla massima negligenza e imprudenza, ovvero contraddistinto da una particolare noncuranza dell’interesse della p.a. o, ancora, da una grossolana superficialità nell’applicazione delle norme di diritto[42]. Anche recentemente si è confermato che la colpa grave consiste nella macroscopica ed inescusabile negligenza ed imprudenza nell’espletamento delle mansioni, cioè in un atteggiamento di estrema superficialità, trascuratezza o scriteriato nella cura di interessi pubblici[43].
Per configurarsi la colpa grave, alla violazione di una norma giuridica deve sempre accompagnarsi un atteggiamento di grave disinteresse nell’espletamento delle proprie funzioni, di negligenza massima e di deviazione dal modello di condotta connesso ai propri compiti[44]. Criterio, quest’ultimo, utilizzato anche per il riconoscimento dell’errore scusabile, considerato ammissibile dalla giurisprudenza in ipotesi di difficoltà o incertezza interpretativa della norma, al fine di escludere l’ingiustizia del danno, così come avviene per le altre cause giustificatrici indicate dal legislatore (quali la buona fede in relazione alla c.d. “esimente politica” di cui all’art. 1, comma 1-ter della L. 14 gennaio 1994 n. 20, come mod. dalla L. n. 639/1996, e la insindacabilità delle scelte discrezionali)[45].
Va sicuramente apprezzato lo sforzo della giurisprudenza più risalente[46] di individuare ipotesi di colpa grave sulla base di ambiti definitori che distinguono le diverse fattispecie (colpa grave nell’applicazione di norme giuridiche, nelle scelte tecniche, nelle scelte discrezionali, nell’attività di organizzazione e direzione).
Non può sottacersi, tuttavia, che siffatte definizioni, concretandosi a loro volta in concetti la cui nozione giuridica è quanto mai incerta, assumono il carattere dell’astrattezza, dell’aleatorietà e quindi dell’estrema discrezionalità, che, se utilizzata inadeguatamente in sede giurisdizionale, può sfociare nell’ingiustizia.
La dottrina più recente[47] ha tentato di costruire un metodo di misurazione dell’intensità della colpa utilizzando sia l’elemento oggettivo (contrasto con la norma), sia quello soggettivo (basato su fattori individuali), indicando il primo come “misura oggettiva”, relativa alla individuazione dello standard di diligenza richiesto, e il secondo come “misura soggettiva”, rapportata cioè alle cause che hanno indotto l’agente a discostarsi dalle prescritte regole di prudenza .
Tale tesi, ancorché sottoposta a qualche critica[48], a causa della reintroduzione di profili psicologici di ordine soggettivo (utilizzati, peraltro, anche dal giudice amministrativo)[49], che sarebbero in contrasto con la teoria normativa, ha sicuramente il pregio di proporre un metodo di accertamento dell’intensità della colpa e quindi dell’esistenza della colpa in concreto.
Non si discosta da tale posizione l’orientamento giurisprudenziale che ha affermato la necessità di accertare l’esistenza della colpa grave caso per caso, in relazione alle modalità del fatto e all’atteggiamento dell’agente, ritenendo che, per misurarne la gravità, il giudizio di riprovevolezza debba fondarsi su un quid pluris rispetto ai parametri di diligenza desumibili dall’art. 1176 c.c. e 43 c.p., nonché dal Testo Unico degli impiegati civili dello Stato[50]. Così, ad esempio, secondo orientamento recentissimo, integra gli estremi della colpa grave l’incuria nella custodia delle chiavi di accesso al computer di un dipendente pubblico che, anche involontariamente, consente ad altri di accedere alla propria postazione di lavoro per modificare illecitamente la posizione contributiva di soggetti terzi[51].
Nel panorama giurisprudenziale si segnala, per la chiarezza dell’impostazione, un’altra decisione[52], che, sia pure con riferimento al c.d. “rischio d’impresa” (da tempo ritenuto applicabile alla pubblica amministrazione e alle società pubbliche, ferma restando l’autonoma valutazione dei comportamenti di coloro che hanno concorso all’evento)[53], affronta in via generale ed in modo esaustivo il rapporto tra colpa grave e scelte discrezionali della p.a.
La decisione, invero, non si allontana da quel consolidato orientamento della Corte di Cassazione che, nel definire i limiti esterni della giurisdizione della Corte dei conti, ritiene che essa debba preliminarmente valutare la compatibilità delle scelte amministrative con i fini pubblici dell’ente, con l’ulteriore precisazione che, una volta accertata tale compatibilità, l’articolazione concreta e minuta dell’iniziativa intrapresa rientra nell’ambito del merito insindacabile, salvo che essa si presenti irrazionale, irragionevole ed illogica[54]. Se ne inferisce che il merito e l’opportunità, da valutarsi ex ante e non ex post (secondo un principio comune sia al giudizio di legittimità degli atti che a quello su colpa nei comportamenti), sono “di regola insindacabili”, a meno che non emergano con evidenza una serie di “indici sintomatici” gravi, precisi e concordanti, dai quali possa arguirsi lo svolgimento di un’attività posta in essere in violazione delle leggi, come pure delle regole di economicità, efficienza ed efficacia amministrativa. Ancora una volta, viene confermato che la riforma intervenuta negli anni ’90 (art. 1 della l. 14 gennaio 1994 n. 20 e succ. mod.) ha la precipua finalità di contemperare le esigenze dell’efficienza, dell’efficacia e dell’economicità dell’azione amministrativa con quella della tutela delle persone fisiche titolari di poteri, funzioni e incarichi pubblici, con conseguente generalizzazione del criterio di imputazione della colpa grave, la cui esistenza, in applicazione dell’art. 2697 c.c., va dimostrata e provata dall’attore pubblico.
Nella stessa prospettiva, assume un diverso rilievo il c.d. “errore professionale”, la cui definizione codicistica è ricavabile dall’art. 2236 c.c., che non consente di considerarlo come esimente della colpa, ma va interpretato nel senso che per gli obblighi caratterizzati in modo “professionale” è richiesta la diligenza specifica del debitore qualificato, fermo restando che per il carattere della gravità della colpa nella responsabilità amministrativa deve ricorrere non solo l’imperizia, ma anche l’imprudenza e la negligenza[55]. Allo stesso filone giurisprudenziale si ricollega una recente sentenza del giudice contabile, relativa ad un caso di responsabilità professionale, che, con motivazione convincente, addebita all’avvocato comunale la colpa grave per aver omesso di comunicare la denuncia del sinistro all’assicurazione che copriva il relativo rischio[56].

5. A mo’ di una conclusione.
A circa venti anni dalla configurazione della colpa grave come soglia minima di imputabilità della responsabilità amministrativa, si può tentare di tracciare un primo bilancio del suo inveramento nel diritto vivente. Ancora oggi resto convinto di quanto ebbi ad evidenziare qualche anno dopo l’entrata in vigore della legge di riforma[57], ossia che la nuova forma di colpevolezza, per essere colta in tutte le sue implicazioni, deve essere letta in sinossi col processo di riforma della pubblica amministrazione ed in ispecie con l’emersione ordinamentale dei principi (di derivazione comunitaria) di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa.
Nel susseguirsi frenetico di proposte di riforme e revisioni costituzionali, l’istituto della responsabilità amministrativa (con la relativa giurisdizione) sembra aver raggiunto un assetto sufficientemente stabile, sì da divenire lo strumento più efficace di recupero di risorse pubbliche sottratte e/o sperperate a causa dei comportamenti delittuosi o gravemente colposi degli agenti pubblici. Da quanto detto fin qui, emerge con chiarezza che forse può ritenersi definitivamente superato quel rischio già paventato a suo tempo, secondo cui, una volta affidato al giudice contabile il compito di accertare l’esistenza in concreto della colpa grave, quest’ultima potesse divenire una sorta di “metafora”[58], finendo per vanificare gli effetti della riforma. D’altro canto, non va sottaciuto che il tentativo di tipizzare le ipotesi di colpa grave posto in essere da una legge della Provincia autonoma di Bolzano, attraverso la previsione di criteri di individuazione concreta (quali la inescusabilità della negligenza o la incontrastabilità del fatto, la facile prevedibilità, la violazione di regole di comportamento o la gravità del disinteresse), è stato ritenuto incostituzionale dal giudice delle leggi sotto il profilo dello scostamento dal principio ordinamentale, secondo cui l’addebito di responsabilità amministrativa ha come soglia minima quella della colpa grave[59].
Indubbiamente, a circa un ventennio dalla riforma, va riconosciuto alla Corte dei conti il merito di aver proceduto con grande cautela alla sua applicazione, tentando di individualizzare, personalizzare e graduare le ipotesi di colpa grave degli agenti pubblici. Peraltro, la giurisprudenza del giudice contabile, con grande sagacia giuridica ma anche con grande realismo, attraverso l’elaborazione delle figure sintomatiche di cui si è detto, ha sicuramente evitato che l’accertamento di tale elemento psicologico potesse subire una deriva pretoria, foriera di oscillazioni e di contrasti giurisprudenziali. In ordine a tale esigenza, poi, le sezioni riunite della Corte dei conti non hanno esitato a svolgere proficuamente la loro funzione nomofilattica, garantendo (nei limiti del possibile) uniformità ermeneutica e in definitiva certezza del diritto, pure in un coacervo di casi concreti quanto mai disparati, sia sotto il profilo soggettivo che oggettivo.
L’auspicio è che la detta concezione della colpa grave (di cui si è cercato di dar conto) possa costituire la chiave di lettura per produrre anche un effetto deflattivo del contenzioso contabile, nel senso che, proprio utilizzando le dette figure sintomatiche come una sorta di griglia, già nella fase accusatoria potrebbe giungersi all’esclusione dell’elemento psicologico nella forma della colpa grave. Quanto meno, poi, nel corso del giudizio potrebbe pervenirsi ad una quantificazione “realistica” del danno da addebitarsi, secondo la graduazione della riprovevolezza della condotta in concreto, favorendo così la celerità dell’istruttoria e la sua conclusione, in ossequio al principio costituzionale del giusto processo introdotto dal novellato art. 111 Cost.[60].

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* Il presente lavoro costituisce una prima rielaborazione della relazione da me svolta al Convegno organizzato dall’Associazione avvocati difensori dinanzi la Corte dei conti in collaborazione col Dipartimento di giurisprudenza dell’Università degli studi di Napoli Federico II e con il patrocinio dell’Associazione magistrati della Corte dei conti, tenutosi a Napoli in data 4 aprile 2014 su “Il danno erariale e il suo giudice naturale tra tradizione e novità – Tematiche sostanziali e processuali di responsabilità amministrativo-contabile”, i cui atti sono in corso di pubblicazione.
[1] E’ opportuno sottolineare che in precedenza le teorizzazioni tradizionali più autorevoli erano concordi nell’attribuire significativa rilevanza anche alla colpa lieve ai fini della configurazione della responsabilità amministrativa di tutti i dipendenti pubblici: cfr., su tutti, P. Virga, Diritto amministrativo, vol. 3, Milano 1994, 214; nonché A. Patumi, Il nuovo sistema delle responsabilità degli amministratori e dei dipendenti degli enti locali, in Riv. C. conti 1990, 266.
[2] Secondo la disposizione “Costituiscono colpa grave:a) la grave violazione di legge determinata da negligenza inescusabile; b) l’affermazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza è stabilmente esclusa dagli atti del procedimento; c) la negazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza risulta incontrastabilmente dagli atti del procedimento; d) l’emissione di provvedimento concernente la libertà della persona fuori dei casi consentiti dalla legge oppure senza motivazione”. Per un’approfondita analisi della disciplina della responsabilità dei magistrati (che costituisce tematica sempre attuale e controversa anche de jure condendo), cfr. V. Tenore, Responsabilità amministrativo contabile del magistrato, in www.corteappellomilano.it ed ivi ampi richiami di giurisprudenza.
[3] Tale previsione era contenuta, più in particolare, nell’articolo 58 della legge n. 142 dell’8 giugno 1990, poi trasfuso nell’art. 93 del T.U.EL.L. approvato con D.Lgs. n. 267/00. Peraltro, la norma era stata oggetto dell’attenzione del giudice della nomofilachia per la sua possibile illegittimità costituzionale in ragione di una presunta violazione dell’art. 103, comma 2, della Carta. La Corte di Cassazione si espresse ritenendo manifestamente infondata la questione; in quanto la normativa costituzionale “ha una tendenziale capacità espansiva che si pone come fattore idoneo a legittimare discipline volte ad unificare, attraverso l’assoggettamento della medesima materia ad un’unica giurisdizione, il regime processuale di accertamento della responsabilità degli amministratori e dipendenti pubblici per i danni arrecati alla p.a.”: cfr. Cass., sez. un., 19 novembre 1998, n. 11719, in Giur. It, 1999, 1065 ss.
L’articolo 6, comma 7, del d.l. 487/1993, convertito con modifiche nella l. n. 71 del 1994, estese l’applicabilità delle norme sulla responsabilità amministrativa anche al personale “dell’ente poste italiane”.
[4] Per un’approfondita analisi strutturale e funzionale dell’organo, cfr. da ultimo C. Chiappinelli, G. Dammicco, P. Della Ventura, M. Di Stefano, F. Garri, L. Impeciati, M. Ristuccia, La Corte dei Conti. Controllo e giurisdizione. Contabilità pubblica, Milano, 2012. Adde, L. Motolese, La Corte dei conti e le sue funzioni, Milano, 2004; Id., La Corte dei conti nel nuovo ordinamento contabile, Milano, 2007; F. Tigano, Corte dei conti e attività amministrativa, Torino, 2008.
[5] Come riferimento di carattere generale sul punto, cfr. E. Brandolini, La responsabilità degli amministratori locali, Milano, 2012.
[6] Come può evincersi, del resto, dall’andamento dei lavori parlamentari: cfr. in proposito Resoconto sommario delle sedute 27 novembre e 11 dicembre 1996 della I Comm. Affari costituzionali della Camera dei Deputati.
[7] In tema, cfr. E. Bonelli, Politica ed amministrazione: una commistione incostituzionale nei piccoli comuni?, in Riv. amm., 2003, 995 ss.
[8] Il nuovo sistema normativo conferma, tra l’altro, l’esclusione della rilevanza della responsabilità oggettiva in materia contabile (eccezionale, invero, anche per l’illecito civile).
[9] La decisione del giudice delle leggi ( come tutte le altre qui citate) può leggersi per esteso al sito istituzionale www.cortecostituzionale.it
[10] Precedentemente, la stessa Corte costituzionale aveva considerato non rigido e derogabile il principio di irrilevanza del grado di colpa. Sul punto cfr. sentenze nn. 54/1975 e 164/1982, relative agli amministratori delle università ed entrambe reperibili al sito istituzionale della Corte.
[11] Sull’istituto, come rinvii di carattere generale, cfr. M. Di Stefano, Il c.d. potere riduttivo nella giurisprudenza, in Aa.Vv., L’evoluzione della responsabilità amministrativa. Amministratori e dipendenti di Regioni ed enti locali, a cura di E.F. Schlitzer, Milano, 2002, 202.; F. Garri, In tema di potere riduttivo dell’addebito da parte della Corte dei Conti, in Foro amm., 1968, II, 78. Sul possibile uso arbitrario del potere riduttivo cfr. V. Italia (intervento nel convegno La Corte dei conti fra tradizione storica ed esigenze della società, Milano, 16 marzo 1998, i cui atti sono pubblicati in Amm. e contab., 1998, n. 3, 230). Per una ricostruzione puntuale della giurisprudenza in tema, cfr. V. Tenore, La nuova Corte dei conti: responsabilità, pensione, controlli, Milano, 2013, in ispecie, 101 ss.
[12] In tema, cfr. D. Crocco, La responsabilità patrimoniale e amministrativa innanzi alla Corte dei conti, Napoli, 2012, 256-257; F.G. Scoca, Sguardo d’insieme sugli aspetti sostanziali e processuali della responsabilità amministrativa, in AaVv., La responsabilità amministrativa ed il suo processo, a cura di F.G. Scoca, Padova, 1997, 5.
[13] Opportunamente, si è individuata una natura sui generis della responsabilità amministrativa, in quanto dotata di caratteri istituzionali propri ed autonomi, sia rispetto a quelli della responsabilità di diritto comune, sia nei confronti della responsabilità di diritto pubblico. Sul punto, cfr. D. Crocco, op. ult. cit., 347; adde, V. Tenore, La responsabilità amministrativo contabile:profili sostanziali, in Aa.Vv., La nuova Corte dei conti: responsabilità, pensioni, controlli, a cura di V. Tenore, Milano, 2008, 27 ss.; F.G. Scoca, La responsabilità amministrativa e il suo processo, Padova, 1997, 156 ss.
[14] L’entità della colpa costituisce il primo criterio di applicazione del potere riduttivo, accanto al quale possono concorrere altri elementi, non escluso quello della personalità dell’impiegato, quale risulta dai suoi precedenti di carriera.
Gli elementi determinanti ai fini dell’esercizio del potere riduttivo sono le circostanze obiettive concomitanti con il comportamento del dipendente responsabile; le circostanze soggettive, inerenti alla condotta di quest’ultimo e quelle inerenti al comportamento del terzo danneggiato o di altri soggetti; infine, le circostanze particolari. Il giudice contabile, inoltre, può fare ricorso agli elementi contenuti nell’art. 133 c.p.p. e in via sussidiaria, ai criteri di graduazione delle sanzioni disciplinari dettati nell’ambito di ogni specifico apparato amministrativo; può esaminare e valutare il comportamento del soggetto responsabile in relazione alle condizioni nelle quali ha agito, nonché il grado di influenza che tale comportamento ha avuto sull’evento; può prendere in considerazione ogni altra circostanza di fatto che, secondo il suo prudente apprezzamento, può indurre ad una motivata, meno rigorosa valutazione della responsabilità; può valutare fatti ed accadimenti che verosimilmente indussero il responsabile in errore circa l’esistenza di un effettivo stato di necessità e lo portarono ad eccedere nell’adempimento del proprio dovere.
Ancora, il potere riduttivo dell’addebito è esercitabile d’ufficio e non soffre della preclusione di cui all’art. 345 c.p.c.; di conseguenza l’addebito può essere ridotto anche in grado di appello.
Come raro caso di uso del potere riduttivo comportante addirittura l’esclusione di qualsiasi addebito, cfr. Corte dei conti, sez. I, 5.10.01, n. 291/A.
[15] In tema, v. E. Bonelli, Amministrazione governance e servizi pubblici locali. Tra Italia e Unione europea, Torino, 2008; Id., Governo locale, sussidiarietà, federalismo fiscale, Torino, 2001.
[16] Cfr. in tal senso, L. Giampaolino, Prime osservazioni sull’ultima riforma della giurisdizione della Corte dei Conti: innovazioni in tema di responsabilità amministrativa, in Foro amm., 1997, 3336.
[17] Cfr. E. Bonelli, Politica e amministrazione: una commistione incostituzionale nei piccoli comuni?, op. loc. cit.,
[18] In tema, si v. L. Mercati, Responsabilità amministrativa e principio di efficienza, Torino, 2002, in ispecie, 305 ss.
[19] È indubbio che siffatti criteri trovino una qualche definizione nella (e quindi siano mutuabili soprattutto dalla) legislazione comunitaria: ci si riferisce, in particolare al Regolamento finanziario approvato dal Consiglio in data 25 giugno 2002, pubblicato nella g.u. delle Comunità Europee, l. 248 del 16 settembre 2002, n. 1605/02.
La disposizione, infatti, non solo contiene un riferimento ai detti principi in quanto caratterizzanti la “sana gestione finanziaria”, ma si preoccupa, sulla base delle nozioni (anche di matrice aziendalistica) più diffuse, di definire i tre parametri (cfr. par. 1), precisando che:
a) il “principio dell’economia” richiede che i mezzi impiegati dall’istituzione per la rea¬lizzazione delle proprie attività sono resi disponibili in tempo utile, nella quantità e qualità appropriata ed al prezzo migliore;
b) in base al “principio dell’efficienza”, va ricercato il miglior rapporto tra mezzi impie¬gati e risultati conseguiti;
c) secondo il “principio dell’efficacia”, devono essere raggiunti gli obiettivi specifici fis¬sati e conseguiti i risultati attesi.
Sulla delineazione dei concetti richiamati cfr., tra gli altri, G. Farneti, Gestione e con¬tabilità dell’ente locale, Rimini, 1999, 28 ss.; G. D’Auria, I controlli, in Aa.Vv., Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, Milano, 2000, 233. Cfr. anche, volendo, E. Bonelli, Efficienza e sistema dei controlli tra Unione Europea e ordinamento inter¬no, Torino, 2003, 33 ss. ed ivi ulteriori riferimenti bibliografici.
[20]Cfr., volendo, E. Bonelli, Politica e amministrazione, op. cit., in ispecie, 1020-1024; Id, Amministrazione, governance e servizi pubblici locali, Torino, 2008, 36 ss.; L. Iannotta, Economia, diritto e politica nell’amministrazione di risultato, Torino, 2003; adde, L. Torchia, La responsabilità dirigenziale, Padova, 2000, 119 ss.; Aa.Vv., Valutare per governare- Il nuovo sistema dei controlli nelle pubbliche amministrazioni, a cura di G. Azzone B. Dente, Milano, 1999.
[21] Come rinvii di carattere generale sull’elemento soggettivo nell’illecito contabile, oltre ai lavori monografici citati in precedenza in tema di responsabilità amministrativa, adde C. Pagliarin, Colpa grave ed equità innanzi alla Corte dei conti, Ed. Univ. di Ferrara, 2002; C. Astraldi De Zorzi, Colpa grave e dolo: responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti, in Enti pubblici, 1997, n. 1, 10; C. Chiappinelli, Necessari dolo o colpa grave degli operatori per attivare un giudizio della Corte dei conti, in Guida al Diritto, 1996, n. 2,67; M. Antonelli, Riflessioni brevi sulla colpa grave nella responsabilità amministrativa, in Nuovo dir., 1999, 139 ss.; C. Cacciavillani, Il limite della colpa grave nella responsabilità amministrativa, la solidarietà risarcitoria verso terzi ed il regime probatorio nell’azione di regresso, nota a C. conti, sez. III, 16 aprile 1998, n. 114, in Riv. Amm., 1998, 1087.
[22] In tema, cfr. P. Novelli-L. Venturini, La responsabilità amministrativa di fronte all’evoluzione delle pubbliche amministrazioni ed al diritto delle società, Milano, 2008, 60 ss.
[23] Per una ricostruzione sistematica dell’intero istituto della responsabilità civile (sia contrattuale che extracontrattuale) si segnala, per la sua esaustività, Aa.Vv., La responsabilità civile, a cura di P. Fava, Milano, 2009.
[24] Per un inquadramento ordinamentale della colpa grave, cfr. A. Ciaramella, Spunti per una riflessione sulla colpa grave nella responsabilità amministrativa. Riferimenti anche alla dottrina e alla giurisprudenza civilistica e penalistica,in www.Amcorteconti.it, P. Maddalena, Responsabilità civile e amministrativa: diversità e punti di convergenza dopo le leggi nn. 19 e 20 del 14 gennaio 1994, in Cons. Stato, 1994, II.
[25] Sugli elementi costitutivi dell’illecito civile, si rinvia all’esaustiva trattazione di M. Bianca, La responsabilità, in Diritto civile, vol. V, Milano, 1994, 575 ss. In effetti, il codice civile individua “modelli astratti” e colui che si discosta da tali modelli versa in stato di colpa, indipendentemente da ogni indagine in ordine alla censurabilità o meno della sua volontà e della sua attitudine a porre in essere “lo sforzo diligente dovuto”: in tal senso, cfr. P. Novelli-L. Venturini, La responsabilità amministrativa, op. cit., 61.
[26] Sul punto, cfr. C. Fiore – S. Fiore, Diritto penale – Parte generale, Milanofiori Assago, 2008, 138 ss. ed ivi ampi riferimenti bibliografici.
[27] F. Mantovani, Diritto penale, Padova, 1992, 294 ss.
[28] Cfr. Corte dei conti, Trentino Alto Adige, 29 dicembre 2006, n. 137. La decisione del giudice contabile (come tutte le altre qui citate) è rintracciabile attraverso la sezione “Massimario e rivista” del sito istituzionale www.corteconti.it.
[29] Fra i commenti più recenti cfr. M. Benvenuti, Art. 28, in Aa.Vv., Commentario alla Costituzione, a cura di R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti, Milanofiori Assago, 2006, 580 ss.; adde, Aa.Vv., La responsabilità della pubblica amministrazione, a cura di F. Caringella e M. Protto, Bologna, 2005; A. Lazari, Modelli e paradigmi della responsabilità dello Stato, Torino, 2005; E. Mele, La responsabilità dei dipendenti e degli amministratori pubblici, Milano, 2004.
[30] In tema, volendo, cfr. E. Bonelli, L’incostituzionalità dei controlli sulle Regioni introdotti dal D.L. n. 174/2012 (costi della politica versus sana gestione finanziaria alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 219/2013), in Giur. Cost., 2013, n. 4, 3677-3696.
[31] Sulla necessità di operare tale bilanciamento alla luce della giurisprudenza della Corte costituzionale, può rinviarsi a E. Bonelli, L’incostituzionalità dei controlli sulle Regioni, op. cit., in ispecie 3696-3697; adde, sull’utilizzazione del bilanciamento nell’interpretazione costituzionale, A. Morrone, voce Bilanciamento (giustizia costituzionale), in Enc. dir., Annali, II, Milano, 2008.
[32] Cfr. amplius infra al par. 5.
[33] In tema, cfr. S. Pilato, La responsabilità amministrativa – Profili sostanziali e processuali nelle leggi 19/94, 20/94 e 639/96, Padova, 1999, 221 ss.; P. Novelli-L. Venturini, La responsabilità amministrativa, op. cit., 71 ss.; M. Sciascia, La nozione di colpa grave fra principi di diritto comune e configurazione autonoma, in Aa.Vv., Responsabilità amministrativa e giurisdizione contabile (ad un decennio dalle riforme), Atti del LI Convegno di Studi di Scienza dell’amministrazione, Milano, 2006, 379 ss.
[34] Opportunamente, si è rimarcato al riguardo che “non si deve più far riferimento ad un unico modello, quello tradizionale del buon padre di famiglia, ma a tanti modelli quanti sono i casi concreti che vengono all’esame del giudice”: così, P. Novelli – L. Venturini, La responsabilità amministrativa, op. cit.,67-68, alla nota 131; adde, in tema, P. Santoro, L’illecito contabile, Rimini, 2006, 236. Peraltro, nei confronti della riforma dell’elemento psicologico, si levò qualche voce fuori dal coro, quasi che essa consentisse agli agenti di essere nell’amministrazione di interessi pubblici meno attenti rispetto alla cura di interessi privati: in tal senso, cfr. F. Staderini, La giurisdizione contabile oggi, in Riv. Corte conti, 1997, n. 5, 345.
[35] Per la disapplicazione delle norme contenute in tale articolo nei confronti del personale non dirigenziale del Comparto Ministeri, delle Regioni ed autonomie locali, della Sanità, delle Istituzioni ed enti di ricerca, delle Università, delle Aziende autonome, della Scuola, v. ora all. A al D.Lgs. 30 marzo 2001 n. 165.
[36] Cfr. P. Maddalena, Il principio del giusto processo e la graduazione di colpa nella responsabilità amministrativa, in Cons. Stato,2000, II, 2065.
[37] Per un’ampia rassegna di giurisprudenza sul punto, può rinviarsi a V. Tenore, La nuova Corte dei conti, op. cit., 97.
Per la solidarietà passiva degli organi collegiali in base all’art. 24 del D.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3, individuata come lex specialis ancora in vigore dopo la L. n. 20/1994, si v. Corte dei conti, sez. riunite, 17 dicembre 1996 n. 79/A; id., sez. riunite, 1 aprile 1998, n. 17/A.
[38] Corte dei conti, SS.RR., 7 gennaio 1998, n. 1/A.
[39] L’espressione “eccesso di potere” venne utilizzata per la prima volta nella L. 31 marzo 1877 n. 371 e poi nella L. 31 marzo 1889, n. 5992; ma in tali testi legislativi essa veniva utilizzata per indicare lo “straripamento di potere”, ossia la “incompetenza assoluta”, ovvero la “usurpazione di potere”. Solo successivamente il Consiglio di Stato, sez. IV, con la decisione 7 gennaio 1892, n. 2, adoperò la locuzione “eccesso di potere” per indicare un vizio tipico dell’atto amministrativo e per esercitare così il proprio sindacato giurisdizionale (sia sulle scelte discrezionali della p.a. che sullo sviamento del potere pubblico), sulla scorta dell’esperienza del Conseil d’Etat francese in tema di détournement de pouvoir. Sul punto, rimane fondamentale, anche per l’influenza esercitata, il lavoro di A. Codacci Pisanelli del 1892, L’eccesso di potere nel contenzioso amministrativo. Per una puntuale ricostruzione storica, v. F. Caringella, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2007, 1154; per ulteriori approfondimenti, rimane sempre un punto fermo A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1968, 420.
[40] Entrambe le norme, com’è noto, sono state revisionate dal legislatore costituente con L. Cost. 20 aprile 2012, n. 1. Per quanto riguarda l’art. 97 sono state aggiunte icasticamente, al comma 1, le parole “le pubbliche amministrazioni, in coerenza con l’orientamento dell’Unione europea, assicurano l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico”. La L. Cost. cit., inoltre, recepisce, a modifica dell’art. 81, i vincoli della normativa europea in materia di governance economica, come ultimo integrata dal Trattato c.d. “Fiscal compact”. In tema, cfr. R. Dickmann, Legislazione di spesa ed equilibrio di bilancio tra legittimità costituzionale e legittimità europea, in www.federalismi.it, n. 5/2012; Id., Le regole della governance economica europea e il pareggio di bilancio in Costituzione, in www.federalismi.it, n. 4/2012; A. Brancasi, L’introduzione del principio del cd. Pareggio di bilancio: un esempio di revisione affrettata della Costituzione, in www.forumcostituzionale.it, 10 gennaio 2012; D. Cabras, Il pareggio di bilancio in Costituzione: una regola importante per la stabilizzazione della finanza pubblica, ibidem, 27 gennaio 2012; P. Bilancia, Note critiche sul cd. “pareggio di bilancio”, in www.associazionedeicostituzionalisti.it, n. 2/2012.
[41] In tal senso, cfr. D. Crocco, La responsabilità patrimoniale e amministrativa, op. cit., 352-353 nel testo e nelle note; M. Sciascia, Manuale di diritto processuale contabile, Milano, 2012, 124 ss.; Id., Diritto delle gestioni pubbliche, Milano, 2007, 15 ss.; adde, M. Ristuccia, Applicabilità dei principi nel giusto processo al rito contabile, in Nuova Rass., 2001, 2054.
[42] In tal senso, cfr. SS.RR., 14 settembre 1982, n. 313.
[43] C. conti, sez. III centr., 10 settembre 2010, n. 523A.
[44] C. conti, sez. Puglia, 3 aprile 1997, n. 16
[45] Sul punto, cfr. SS.RR., 8 maggio 1991, n. 711; in dottrina, cfr. P. Santoro, L’illecito contabile, op. cit., 245.
[46] Cfr. ad esempio SS.RR. n. 56 del 1997.
[47] Cfr. M. Sciascia, Manuale di diritto processuale contabile, op. cit., 110 ss.
[48] Cfr. P. Santoro, L’illecito contabile, op. cit., 241.
[49] C.di S., sez. V, 10 gennaio 2005, n. 32, in Foro amm., CdS, 2005, 1801; adde, da ultimo, C.d.S., sez. IV, 10 febbraio 2014, n. 623; id., 5 marzo 2014, n. 1053.
[50] Cfr. C. conti, III sez. centr., 23 settembre 2011 n. 630; come precedente specifico, cfr. C. conti, SS.RR., 10 giugno 1997, n. 56.
[51] Corte dei conti, sez. giurisdizionale Lazio, 17 marzo 2014, n. 222.
[52] Cfr. Corte dei conti, sez. giurisdizionale Campania, 26 ottobre 2009, n. 1300.
[53] Cfr. C. conti, sez. II, 30 ottobre 1970, n. 92.
[54] Cass., sez. Un., 29 gennaio 2001 n. 33; Id., 6 maggio 2003, n. 6851; Id., 17 dicembre 2003, n. 19356.
[55] Corte dei conti, sez. III, 10 novembre 2004, n. 601.
[56] Corte dei conti, sez. giurisdizionale Sardegna, 24 gennaio 2014, n. 13.
[57] Cfr. E. Bonelli, “Amministrazione riformata e nuovo volto della responsabilità amministrativa: dall’esigenza di legittimità alla prospettiva gestionale”, in N. Longo, La nuova conformazione della responsabilità amministrativa: colpa grave e danno erariale, Cosenza, 2001, 9 ss.
[58] P. Maddalena, La colpa nella responsabilità amministrativa, in Riv. Corte conti, 1997, n. 2.
[59] Cfr. Corte costituzionale, 24 ottobre 2001, n. 340, in Diritto & Diritti, n. 10/2001, con nota di D. Cicirello, La corte costituzionale interviene sulla colpa grave in tema di responsabilità amministrativa.
[60] Cfr. M. De Paolis, Eccessiva durata del processo: risarcimento del danno, Sant’Arcangelo di Romagna (Maggioli Ed.), 2012, in ispecie 520 ss.; F. Saitta, L’istruttoria nel processo contabile nello spirito del novellato art. 111 della Costituzione, in Riv. Corte conti, 2005, 6, 355; P. Santoro, Terzietà del giudice e poteri sindacatori del processo contabile, in Riv. Corte conti, 2001, 4, 238; M. Ristuccia, Applicabilità dei principi del giusto processo al giudizio contabile, in Riv. Corte conti, 4, 2000, IV, 200; P. Maddalena, Il principio del giusto processo, op. cit., 2068.

(pubblicato il 3.7.2014)

Note

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