Profili di vigilanza nelle pratiche commerciali scorrette nei rapporti tra intermediari e cliente

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:31:05 +0000

Premessa. Pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno

Il tema della comunicazione ricopre un ruolo fondamentale nelprocesso di commercializzazione di beni e servizi. Nell’aforisma «La pubblicità è l’anima del commercio» (Anonimo) c’è, infatti, molto di più di un riuscitissimo slogan che ritorna, meccanicamente alla mente, ogni qual volta si affronti il tema cosi delicato della comunicazione commerciale, di cui la tuttavia, a ben vedere la pubblicità è solo parte[1]. Infatti, essa, non si limita arendere una mera informazione agli utenti sulle caratteristiche del prodotto o sul servizio offerto, ma, tramite modalità e contenuto del messaggio dadiffondere, si inserisce nel processo decisionale del destinatario che, inducendoad una scelta negoziale, per la sua pervasività, coinvolge aspetti che meritano di essere approfonditi anche da altre discipline quali l’economia, la sociologia, la psicologia ed il diritto.Anche per tale fatto, la comunicazione commerciale, appunto, ha assunto, il ruolo di pilastro su cuil’Unione europea fonda il mercato unico, posto che essa « … può rivelarsi unpotente fattore di integrazione dei mercati nazionali», avendo il ruolo di «… promuoverel’identità di una marca e di informare i clienti potenziali, rafforzando il “posizionamento” desiderato per la marca o la società nonché fornendo informazioniadeguate sul prodotto o sul servizio offerto»[2].

Data la vastità del tema, un primo nodo da sciogliere èquello di delineare i confini del concetto dicomunicazione commerciale. L’Unione Europea ha fornito sul tema un valido, anche se non esaustivo, contributo. Il Libroverde della Commissione «La comunicazione commerciale nel mercato interno» – COM (96), riconduce alla comunicazione commercialeogni attività pubblicitaria, forma di marketing, promozione o sponsorizzazione emessaggi che in qualche modo siano legate alla presentazione o pubblicizzazione dibeni e servizi. E’ palese la vaghezza definitoria che, tuttavia, secondo non pochi interpreti, tiene conto delle varietà delle sfaccettature che contraddistinguono l’attivitàcommerciale dei tempi moderni, caratterizzata soprattutto dalla continua evoluzionedegli scambi commerciali e dall’avvento di canali interattivi, sempre vieppiù variegati, tramite i quali veicolare il messaggio commerciale[3].Più in particolare, il citato Libro Verde, si concentra su un aspetto nella dinamica commerciale, ossiaquello della pubblicità e della sua interazione tra il fenomeno pubblicitario e l’attività economica. In tal senso, la comunicazione commerciale, intesa come una qualunqueforma di messaggio destinato a promuovere prodotti o servizi, ovvero a diffonderel’immagine dell’impresa produttrice, tra i consumatori agli altri operatori economici, sipone come pilastro su cui costruire le politiche di marketing.

Dal punto di vista comunitario, dunque, la disciplina della pubblicità commerciale è intesa come parte del diritto della concorrenza e, la relativa normativa sulla pubblicità, costituisce il naturalecompletamento della disciplina antitrust per la capacità che ha, in astratto, di influenzare le decisionidegli altri operatori del mercato – consumatori e operatori professionisti – e, dunque, amodificare fino a distorcere il gioco del mercato.

Accanto al Libro verde sulla comunicazione commerciale, la Commissione europea, il 2 ottobre 2001 (in COM (2001) 531 def.), ha presentato il Libro verde sulla tutela dei consumatori nell’Unione europea.I due volumi (Libro verde sulla comunicazione commerciale ed il Libro verde sulla tutela deiconsumatori nell’Unione europea), unitamente al ricco materiale composto da relazioni,risoluzioni, gruppi di studio, ecc., costituiscono la base sulla quale il Parlamentoeuropeo ed il Consiglio hanno approvato la direttiva 11 maggio 2005, n. 29, relativa alle«pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno» modificando la dir. 84/450/CEE del Consiglio e le dir. 97/7/CE, 98/27/CE e 2002/65/CEdel Parlamento europeo e del Consiglio, nonché il regolamento CE n. 2006/2004 delParlamento europeo e del Consiglio.

Ai fini dalla nostra analisi,le pratiche commerciali scorrette nel settore finanziario e la demarcazione dei profili di competenza tra le autorità di settore, rilevano, in particolare, le indicazione fornite dalla Direttiva 2005/29/CE, che è stata recepita in Italiamediante il decreto legislativo n. 146 del 2 agosto 2007, che ha modificato il Codice del Consumo (D.lgs. 6 settembre 2005, n. 206[4]), sostituendo il Titolo III della Parte II (artt. 18-27)[5]. La norma è entrata in vigore il 21 settembre 2007 assieme al d.lsg. n. 145/2007 che si occupa di pubblicità ingannevole e comparativa limitatamente ai rapporti tra imprese concorrenti[6]. In primo luogo, la citata Direttiva 2005/29/CE in tema di “Pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno”ha previsto l’introduzione di tutele uniformi in tutti i paesi membri dell’Unione nei confronti degli interessi economici dei consumatori nei rapporti con le imprese.Sitratta, come hanno osservato i molti commentatori[7],di una disciplina minimaleapplicabile a tutti i settori commerciali, con l’intento di contemperare gli interessi nazionali dei vari paesi aderenti, al fine di creare una disciplina di tutela minima unica.

Il d.lgs. n. 146/2007 rappresenta, a detta degli operatori del settore, il più importante decreto per i consumatori, in quanto introduce il nuovo concetto di pratica commerciale sleale, ampliando quello di pubblicità ingannevole, riscrivendo in particolare gli artt. 18 – 27 del Codice del Consumo, già relativi alla sola pubblicità ingannevole[8].Di conseguenza, in questi settori, gli Stati membri possono imporre norme che vanno al di là delle disposizioni della direttiva, purché rispettino le altre norme del diritto dell’Unione. La nuova disciplina non prevede più i soli messaggi di “pubblicità ingannevole” o di “pubblicità comparativa illecita”, ma investe qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresi la pubblicità ed il marketing, posta in essere da un professionista, in relazione alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori.Con particolare riferimento ai “servizi finanziari”, come definiti dalla direttiva2002/65/CE (“qualsiasi servizio di natura bancaria, creditizia, assicurativa, servizi pensionistici individuali, di investimento o di pagamento”), e ai beni immobili, il par. 9 dell’art. 3, va osservato che si stabilisce, invece, che gli Stati membri possono imporre obblighi più dettagliati o vincolanti di quelliprevisti dalla direttiva nel settore che essa armonizza. Per incisto, si tratta di un importante limiteall’armonizzazione della direttiva; a questi due settori, infatti, si applicherebbeun’armonizzazione minima, in ragione del fatto che, come illustrato al considerando 9,“per i servizi finanziari e i beni immobili occorrono, tenuto conto della loro complessità e dei gravi rischi inerenti, obblighi particolareggiati, inclusi gli obblighi positivi per i professionisti”.

Ciò premesso, verifichiamo, in premessa, l’ampiezza dei citati interventi normativi sul frameworkdella disciplina interna. La definizione dell’espressione di pratica commerciale[9], viene fornita alla lett. d), dell’art. 2, della direttiva 2005/29/C, dove si statuisce che per pratica commerciale appunto si intende qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione ivi compresi la pubblicità e il marketing, posti in essere da un professionista, direttamente connessa alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori. L’enunciazione, estremamente ampia, ha dato luogo a diverse interpretazioni a fine di individuarne i limiti ed eventuali caratteristiche specifiche che i comportamenti dei professionisti devono assumere per integrare una pratica commerciale ai sensi della direttiva[10]. Il sistema prevede dunque la sanzionabilitàdi ogni comportamento scorretto tale da alterare, in misura apprezzabile, la capacità del consumatore di prendere una decisione consapevole, ed inducendolo ad assumere una decisione che,altrimenti,non avrebbe certamente preso[11].Il nuovo Titolo III del Codice del Consumoabbandona il precedente, specifico riferimento alla sola pubblicità ingannevole e comparativa,edallarga il campo delle condotte sanzionabiliintroducendo le “pratiche commerciali scorrette[12] tra professionisti e consumatori”.Per pratiche commerciali scorrette si intende, a norma dell’art. 20 del Codice del Consumo, una pratica contraria alla diligenza professionale[13], falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico….delconsumatore medio[14].Le pratiche commerciali scorrette sono declinate, poi, in pratiche commerciali ingannevoli (Sez. I, artt. da 21 a 23) e aggressive (Sez. II, artt. da 24 a 26).In merito, appare utile un inciso. Se, a nostro modo di vedere, è del tutto evidente che una pratica commerciale è efficace se influenza lascelta del consumatore indirizzandola verso l’acquisto di beni o la fruizione di servizi dichi pone in essere la pratica, viceversa, risultando quanto meno inidonea allo scopo, si palesa che l’oggetto della direttiva trasposto nel diritto interno, non sono le pratiche commerciali in quantotali, ma solo quelle cheraggiungono un grado di incisività tale, tramite un comportamento contrario alladiligenza professionale, da distorcere la capacità decisionale del consumatorefacendogli assumere una decisione che, in mancanza dell’elemento di “disturbo”,sarebbe stata diversa[15].

Rafforza tali tesi, il considerando n. 6, che espressamente evidenzia come la direttiva 2005/29/C lasciaimpregiudicate le pratiche pubblicitarie «generalmente ammesse», riproponendo ilricorso alla prassi commerciale come criterio di valutazione della slealtà della pratica(come per la valutazione in campo contrattuale del dolus bonus[16]), includendo in questogruppo il productplacement consentito (ossia il posizionamento del prodotto in scenecinematografiche o televisive, previo avviso alle utenze della presenza di questa pratica)e la differenziazione del marchio e la sua evidenziazione. In definitiva sono sanzionate solo quelle pratiche “eccessivamenteincisive”, ossia che raggiungono il risultato distorsivo tramite un comportamentocontrario alla diligenza professionale.

L’applicazione della disciplina delle pratiche commerciali sleali nel Codice del Consumo è stata recepita dal legislatore nazionale legiferando inmodo orizzontale, ossia per tutti i settori, inclusi quelli regolati, ed individuando un’unica autorità amministrativa, cui attribuire, a norma dell’art. 27 del Codice del Consumo, i poteri di enforcement (vigilanza, inibitori e sanzionatori) in materia di pratiche commerciali scorrette perpetrate in tutti i settori di mercato.L’autorità competente è stata individuata nell’Autorità Garante della Concorrenza dei Mercati (d’ora in poi in breve AGCM o, Antitrust) cui era già devoluta la disciplina della pubblicità ingannevole e comparativa[17].

Tale approccio, tuttavia, non ha mancato di sollevare più di una perplessità[18], in particolare, con riferimento al settore dei servizi finanziarie di investimento.La   questione   che   sorge è   se, in   tema   di   repressione   delle   pratiche commerciali scorrette nei rapporti tra intermediario e cliente, spetti a Banca d’Italia o Commissione Nazionela per le Scietà e la Borsa (d’ora in poi Consob),secondo il classico riparto di competenze, il compito di essere l’unica autorità amministrativa competente a tutelare il consumatore dei servizi bancari e finanziari o se, al contrario, tale competenza sia concorrente o sia piuttosto da riconoscersi esclusivamente in capo all’AGCM.

In materia di contrasto alle pratiche commerciali scorrette, la convivenza tra autorità di settore –preposte, in via esclusiva, ad uno specifico ambito economico (Banca d’Italia, Consob, AGCOM, Ivass) –e autorità trasversali –qual è invece l’Antitrust –, ha da tempo dato luogoad interferenze e a profili problematici per quanto riguarda la questione del riparto di competenze tra le stesse autorità, con particolare riferimento,   al settore finanziario e del credito e ai rapporti tra Banca d’Italia, Consob ed Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

In proposito, le prime difficoltà interpretative sono sorte con l’entrata in vigore del decreto legislativo n. 146/2007, di attuazione della direttiva 2005/29/CE, relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno, che ha sostituito gli artt. da 18 a 27 del Codice del Consumo (modificando il titolo III “pratiche commerciali, pubblicità e altre comunicazioni commerciali”). In particolare, l’art. 27, comma 1, dedicato alla tutela amministrativa e giurisdizionale, ha espressamente individuato l’AGCOM quale autorità   competente   per   l’applicazione   della   disciplina   sulle   pratiche   commerciali scorrette, prevedendo che “l’autorità garante della concorrenza e del mercato (…) esercita le attribuzioni disciplinate dal presente articolo…”, vale a dire, che essa inibisce la continuazione delle pratiche commerciali scorrette e ne elimina gli effetti, disponendone la sospensione provvisoria delle pratiche commerciali scorrette, anche richiedendo informazioni, ovvero, disponendo che il professionista provi l’esattezza dei dati di fatto connessi alla pratica commerciale, vietando la diffusione o la continuazione della pratica commerciale scorretta, anche con opportuni mezzi di pubblicità e provvedendo all’applicazione di sanzioni amministrative pecuniarie o d’interdizione. In particolare, con specifico riferimento al settore dei servizi finanziari, si pone, pertanto, la necessità di verificare l’ambito di applicazione della disciplina generale del Codice del consumo, e la conseguente competenza dell’AGCM ad intervenire circa pratiche commerciali scorrette poste in essere dai professionisti che operano nei servizi finanziari (emittenti, intermediari, ecc.).

Il problema si pone, inoltre, in materia di servizi d’investimento[19], perché, a garanzia della correttezza delle informazioni al pubblico e della trasparenza e correttezza dei comportamenti dei relativi operatori, è dettata una disciplina legislativa di settore (d.lgs. 24.2.1998, n. 58 e successive modificazioni, recante il Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria) per la cui applicazione è competente la Consob, sia per quanto concerne gli emittenti (parte IV del t.u.f.), sia per quanto concerne gli intermediari finanziari (parte II del t.u.f.). Per l’esercizio dei compiti di vigilanza, alla Consob sono attribuiti poteri regolamentari, informativi, ispettivi e sanzionatori.La questione è già presente al legislatore che, all’art. 19, comma 3, del Codice del Consumo, ha introdotto la specifica[20], che“in caso di contrasto, le disposizioni contenute in direttive o in altre disposizioni comunitarie e nelle relative norme nazionali di recepimento che disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette prevalgono sulle disposizioni del presente titolo e, si applicano a tali aspetti specifici”.A soccorrere l’interprete viene, pertanto, espressamente indentificato dalla norma stessa, il principio di specialità quale criterio guida per la prevalenza tra discipline nel caso in cui non sia diversamente stabilito o non sia ricavabile dall’ordinamento (criterio suppletivo).

Va da se, che tale criterio è stato oggetto di interpretazioni non uniformi da parte dei diversi organi giurisdizionali, fino all’intervento attuato con il decreto legislativo n. 21/2014 – che attua la direttiva 2011/83/UE sui diritti dei consumatori – dove è stato modificato l’art. 27 del Codice del Consumo, rubricato “Tutela amministrativa e giurisdizionale”, mediante l’inserimento del comma 1-bis. Il comma 1-bis del citato art. 27 prevede che anche nei settori regolati, ai sensi dell’articolo 19 comma 3, “la competenza ad intervenire nei confronti delle condotte dei professionisti che integrano una pratica commerciale scorretta, fermo restando il rispetto della regolazione vigente, spetta, in via esclusiva, all’Autorità garante della concorrenza e del mercato….”.

Il processo delineato non è stato, tuttavia, né lineare e né semplice e lascia comunque irrisolte alcune questioni di non poco conto.

2.Pronunce giurisprudenziali. Riparto dei poteri tra Antitruste Consob, ante 2014.

Come anticipato, il d. lgs. n. 146/2007ha previsto l’attribuzione all’AGCMdei poteri di enforcement[21]di cui alla normativa recata dal Codice del Consumo in materia di pratiche commerciali scorrette[22].Tale previsione,in particolare con specifico riferimento al settore dei servizi finanziari, ha mostratoda subito difficoltà applicative. Le perplessità furono sollevate dalla stessa Antitrust ed inerivano, in particolare, sulla sussistenza, a seguito della riforma del 2007 dell’art.27 del Codice del Consumo, di un possibile conflitto tra la AGCM, quale Autorità generalmente competente per la concorrenza ed il mercato, e la CONSOB, quale Autorità competente per tale settore ai sensi Decreto Legislativo n. 58 – Testo Unico della Finanza (d’ora in aventi in breve T.U.F.) e successive modifiche e regolamenti attuativi.Coerentemente, l’AGCM ha provveduto a richiedere al Consiglio di Stato un parerein ordine all’applicabilità del Titolo III del Codice del Consumo (d. lgs. n.206/2005) e sulle competenze dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato nel settore dei servizi finanziari.

Le questioni sottoposte al Consiglio di Stato sono state, in estrema sintesi, se“sussista la competenza dell’AGCM ad intervenire al fine di accertare la scorrettezza delle condotte degli operatori del settore [dei servizi finanziari] e di irrogare le relative sanzioni” ed, eventualmente, in caso positivo, b) “entro quali limiti”.Il Consiglio di Stato, con il Parere 3999/2008[23], rilevata la generale necessità di non duplicare né soggetti, né tantomeno possibili giudizi tra loro contrastanti, nonché di individuare un’unica autorità competente nella materia sottoposta al suo parere ha concluso che, relativamente al settore dei servizi finanziari, la disciplina generale sulle pratiche commerciali scorrette, per la quale è competente l’AGCM, non si applica se ed in quanto operano disposizioni sugli obblighi informativi e di correttezza nella commercializzazione dei servizi finanziari, la cui applicazione è riservata alla CONSOB, in definitiva ribadendo la rilevanza del principio di specialità per il settore dei servizi finanziari[24].

Nello specifico il Consiglio di Stato ha affermato che “… l’applicazione del principio di specialità nelle questioni di competenza tra autorità amministrative indipendenti può incontrare limiti sia estrinseci, sia intrinseci, entrambi derivanti dalla circostanza che quello di specialità è comunque un criterio suppletivo, vale a dire che opera quando non è diversamente stabilito o non è diversamente ricavabile dall’ordinamento. Tra quelli estrinseci vi sono sia espresse disposizioni di legge, o di fonte comunitaria, che di volta in volta stabiliscono, con una valutazione compiuta direttamente a livello normativo, quale debba essere l’autorità competente; tra quelli intrinseci vi sono i limiti stessi all’operatività del principio, come ad esempio la specialità reciproca, la sussidiarietà espressa dell’una disciplina rispetto all’altra, il reciproco assorbimento”.Ovvero, in altre parole, secondo il Consiglio di Stato, sembra che sussistano ‘limiti’ (‘intrinseci’ e/o ‘estrinseci’) per l’individuazione di una perfetta ‘specialità’ delle previsioni di cui al T.U.F. italiano, nonché della Direttiva europea ‘MiFID’ (e relativa traduzione italiana), con le generali previsioni di cui alla Direttiva 2005/29/CE (e conseguenti modifiche al vigente Codice del Consumo).

Nel conflitto tra le due discipline,ovvero, tra la normativa di ordine speciale recata dal TUF, che risultava preesistente al Codice del Consumo, e quella di ordine generale di successiva introduzione recata dal Codice del Consumo del 2005 – come novellato nel 2007 in recepimento della Direttiva n. 2005/29/CE – la composizione deve essere trovata mediante l’identificazione […] di quale dei due ordinamenti si debba qui invocare.Infatti, è la caratteristica distinta del settore finanziario a identificare […] le ragioni della specialità ed è il soggetto ‘investitore’, ovvero il ‘risparmiatore’ ad essere una specie del genere consumatore, in quanto destinatario finale di un prodotto standardizzato seppur finanziario, ovvero un consumatore di servizi finanziari.

Pertanto se l’Antitrust, ai sensi del Codice del Consumo, è l’Autorità posta a tutela della concorrenza nel mercato in generale ed il suo beneficiario naturale è il ‘consumatore’, la CONSOB, ai sensi del TUF, è l’Autorità preposta alla tutela degli investitori e della efficienza, trasparenza e sviluppo del mercato mobiliare e, pertanto, trova i suoi beneficiari naturali nei ‘risparmiatori’ e negli ‘investitori’, species del genus ‘consumatori’.Da tale non completa specialità, ne derivava che possono sussistere, all’interno dell’ordinamento italiano, alcuni aspetti del settore finanziario che godono di una disciplina specifica, mentre altri suoi aspetti devono essere ancora sottoposti, quantomeno in via interpretativa, alla disciplina generale posta a tutela della Concorrenza e del Mercato.

Tuttavia, l’interpretazione fornita non soddisfaceva pienamente.Infatti, poteva succedere (e succedeva di frequente) che a seconda della natura della verifica e della tipologia di attività sottoposta a vigilanza, le Autorità competenti potevano essere tanto la CONSOB, per quegli aspetti normativi espressamente previsti per il settore finanziario (e come tali effettivamente ‘speciali’), che l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) per quegli aspetti che rientrano nelle previsioni comuni poste a tutela di qualsiasi settore economico, ivi compreso quello finanziario, che non trovano espresso riscontro nella normativa specifica di settore. In più, proprio per le ragioni ‘sistematiche’ invocate nel parere del Consiglio di Stato, sarebbe oltremodo legittimo concludere che all’AGCM potrà riconoscersi anche la competenza a valutare le questioni inerenti la compatibilità (e la tutela minima prevista dalla Direttiva 2005/29/CE) tra le previsioni generali del Codice del Consumo e quanto previsto dalla disciplina ‘speciale’ del settore del mercato mobiliare e finanziario.

3. Pronunce giurisprudenziali

A rendere ancora più problematica la questione del riparto di competenze nella materia in discussione tra le autorità di settore e l’AGCM, sono sopraggiunte le pronunzie dei tribunali amministrativi, sollecitati daalcuni soggetti interessati colpiti dai provvedimenti sanzionatori irrorati dall’AGCM. Le decisioni hanno riguardato il settore delle comunicazioni elettronichee dei servizi bancari, settori già presidiati, il primo da una dedicata Autorità amministrativa, l’Autorità garante delle comunicazioni (in breve AGCOM)[25], ed il secondo dalla Banca d’Italia quale autorità preposta alla vigilanza sul settore medesimo[26].

Tali circostanze hanno rappresentato l’occasione per il Consiglio di Stato per fare chiarezza sul riparto di competenze tra Antitrust e altra autorità di settore, al fine di evitare una pluralità di interventi afferenti alle stesse tematiche (i comportamenti commerciali scorretti degli operatori economici e confronti dei consumatori) da parte di diverse istituzioni pubbliche (nel caso specifico AGCOM e Banca d’Italia), con violazione del principio costituzionale del buon andamento della pubblica amministrazione (di cui all’art. 97 Costituzione) e duplicazione di procedimenti sanzionatori in violazione del principio del ne bis in idem, nonché, per garantire indirizzi applicativi univoci al mercato, a beneficio dei consumatori e delle imprese.

Il Supremo Collegio, ha fondato le proprie argomentazioni sull’interpretazione del principio di specialità, presente nella norma contenuta nell’art. 19, comma 3, del Codice del Consumo[27] – la cui portata coincide con quanto previsto dall’art. 3, comma 4, della Direttiva 2005/29/CE[28]. In particolare, come si evince dal testo della decisione, il Consiglio di Stato ha ritenuto che il termine “contrasto” utilizzato nell’ambito del citato comma 3 dell’art. 19 del Codice del Consumovada inteso come diversità di discipline e non come mera opposizione tra norme. Al contrario, infatti, secondo l’indicazione testuale, si verrebbe a vanificare la portata del principio di specialità, confinandolo a situazioni eccezionali di incompatibilità tra discipline concorrenti. Pertanto, in tal senso, secondo il Consiglio di Stato, l’accezione del principio di specialità trae origine direttamente dal principio generale dell’ordinamento nazionale di cui all’art. 15 del Codice Penale nonché all’art. 9 della L. n. 689/1981, secondo cui “… non si può fare contemporanea applicazione di due differenti disposizioni normative che disciplinano la stessa fattispecie, ove una delle due disposizioni presenti tutti gli elementi dell’altra ed aggiunga un ulteriore elemento di specificità (per aggiunta o per qualificazione); in altri termini, le due norme astrattamente applicabili potrebbero essere raffigurate come cerchi concentrici, di cui quello più grande è quello caratterizzato dalla specificità”. Ciò detto, in estrema sintesi, poiché la voluntaslegisappare essere quella di evitare una sovrapposizione di discipline di diversa fonte e portata, a favore della disciplina che presenti maggiori elementi di specificità rispetto alla fattispecie concreta, per i supremi giudici occorre “ … escludere la competenza generale dell’Antitrust quando risulta verificata l’esaustività e la completezza della normativa di settore”.Nel caso specifico del settore delle comunicazioni elettroniche, pertanto, la conseguenza delle pronunce suddette risulta che l’Antitrust avrebbe dichiarato la propria intenzione di non occuparsi più delle pratiche commerciali nel settore delle comunicazioni elettroniche[29].

Analogamente, in data 11 maggio 2012, il Consiglio di Stato ha adottato anche la Sentenza n. 14, avente ad oggettoil ricorso presentato da AGOS S.p.A. contro un provvedimento sanzionatorio dell’Antitrust. Il ricorrente aveva chiesto che l’Antitrust fosse dichiarata non competente sul settore dei servizi bancari, invocando la competenza della Banca d’Italia quale autorità preposta alla vigilanza sul settore medesimo.Il Consiglio di Stato, per non avendo ravvisato alcun conflitto di competenze tra Antitrust e Banca d’Italia, atteso che le condotte sanzionate da Antitrust avevano ad oggetto un’attività di concessione di finanziamenti realizzata in occasione dell’acquisto di beni presso esercizi commerciali, rispetto al quale la stipula di un contratto di credito appariva chiaramente accessoria e marginale, ha affrontato , tuttavia , in termini più generali il tema del rapporto tra la disciplina generale posta a tutela del consumatore, condensata nel Codice del Consumo, e la disciplina di settore contenuta nel Testo Unico Bancario all’epoca vigente.Il Supremo Collegio, ha specificato, dunque, che “ … il T.U.B. – quantomeno nella versione vigente[30]all’epoca dei fatti per cui è causa – non contiene alcuna disposizione intesa a perseguire, direttamente o indirettamente, finalità di tutela del consumatore”.In conseguenza di ciò, la ravvisata carenza, nella normativa del settore creditizio, di qualsivoglia riferimento alla tutela dei consumatori in quanto tali, giustificherebbe, secondo l’interpretazione resa dal Collegio nella citata Sentenza, la competenza dell’Antitrust nel settore del credito.Successivamente alle sentenze dell’Adunanza Plenaria dell’11 maggio 2012, è intervenuto l’art. 23, co. 12-quinquiesdecies, del decreto legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito con modificazioni dalla legge 7 agosto 2012, n. 135[31], entrato in vigore il 15 agosto 2012. Tale disposizione ha precisato, facendo sostanzialmente propri gli approdi della giustizia amministrativa[32], che la competenza ad accertare e sanzionare le pratiche commerciali scorrette è dell’Antitrust, escluso unicamente il caso in cui le stesse siano poste in essere in settori in cui esista già una regolamentazione di derivazione comunitaria, con finalità di tutela del consumatore, affidata ad altra autorità munita di poteri inibitori e sanzionatori e limitatamente agli aspetti regolati[33].

4.La Procedura d’infrazione della Commissione Europea.

La CommissioneEuropea è intervenuta con lettera di messa in mora del 17 ottobre 2013, sostenendo“ … che l’attuazione della direttiva in Italia non è conforme al diritto dell’Unione” e che la sua applicazione da parte degli organi giurisdizionali non è condivisibile, in quanto ne viola il carattere di armonizzazione piena, aprendo conseguentemente una procedura di infrazione nei confronti dello Stato italiano per la scorretta attuazione della Direttiva 2005/29/CE relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno. In definitiva, la Commissione contesta l’interpretazione adottata dalla giustizia amministrativa del principio di specialità e, quindi, del rapporto di coerenza tra disciplina generale in tema di pratiche commerciali scorrette, dettate dalla direttiva 2005/29/CE, e le direttive settoriali che disciplinano, in modo speciale, anche la tutela dei consumatori nel mercato delle comunicazioni elettroniche[34].

La Commissione Europea, nella citata lettera di messa in mora, ha chiarito e ribadito che, diversamente da quanto stabilito dagli organi giurisdizionali italiani, il termine “contrasto” fa riferimento all’opposizione o incompatibilità tra norme. Pertanto, la Commissione sostiene che, in base al criterio della lexspecialis di cui all’art. 3, comma 4, Direttiva 2005/29/CE (recepito pedissequamente nell’art. 19, comma 3, Codice del Consumo) le disposizioni settoriali prevalgono sulla normativa in materia di pratiche commerciali scorrette solo se: a) possiedono lo status di legislazione dell’Unione (cioè sono norme nazionali che recepiscono norme dell’Unione); b) disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali sleali; c) vi è un contrasto tra la direttiva [2005/29/CE] e norme settoriali specifiche dell’Unione.Al contrario, qualora i requisiti informativi previsti dalla disciplina settorialenon siano conflittuali con quelli generali imposti ai professionisti,debbono aggiungersi a questi.

La Commissione Europea, nel sottolineare che i tribunali amministrativi di primo grado avevano iniziato ad applicare per analogia lo stesso ragionamento espresso dal Consiglio di Stato ad altri settori economici “regolamentati” (ossia presidiati da norme di tutela ritenute esaustive), ha fatto notare che, nonostante gli Stati membri conservino la facoltà di adottare e mantenere disposizioni più protettive/specifiche nei settori dei servizi finanziari, in questo campo la direttiva mantiene la sua funzione di “rete di sicurezza”, stabilendo il livello minimo di protezione e colmando le lacune delle norme dell’UE o nazionali più specifiche.Pertanto, a giudizio della Commissione Europea, “… non è possibile escludere a priori l’applicazione della direttiva sulle pratiche commerciali sleali nel settore dei servizi finanziari (comprese le assicurazioni)”.Conseguentemente, la Commissione Europea ha invitato, quindi, il Governo italiano a trasmettere osservazioni sul tema, e a chiarire le ragioni per cui la questione non sia stata rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, come prevede l’art. 267, terzo comma, del TFUE[35].

5.Il d. lgs. del 21 febbraio 2014, n. 21, attuazione della direttiva 2011/83/UE sui diritti dei consumatori, recante modifica delle direttive 93/13/CEE e 1999/44/CE e che abroga le direttive 85/577/CEE e 97/7/CE. (14G00033) (GU Serie Generale n.58 del 11-3-2014).

Con decreto legislativo n. 21/2014[36] – che attua la direttiva 2011/83/UE sui diritti dei consumatori – viene confermata dal legislatore,con i caveat di cui diremo, l’attribuzione alla Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) di una generalecompetenza di vigilanza sul rispetto delle norme del Codice del Consumo.Da un lato, infatti, il contenuto dell’abrogato art. 62 del Codice di Consumo non viene riproposto,con la conseguenza che gli organi di polizia amministrativa non saranno più tenuti ad esercitarepoteri di accertamento, d’ufficio o su denuncia, in merito alla violazione del Codice di Consumoed a sanzionare il professionista che contravviene agli obblighi di informazione o impediscee/o ostacola il recesso del consumatore, dall’altro lato, con l’inserimento nell’art. 27 del Codice del Consumo del co. 1bis, l’AGCM èdivenuta competente in via esclusiva[37]ad intervenire nei confronti delle condotte dei professionisti che integranouna pratica commerciale scorretta anche nei settori regolati e quindi anche nei settori delle assicurazioni, delle banche, e dei servizi finanziari e d’investimento,previa, tuttavia, acquisizione del parere dell’Autorità di regolazione competente.

Recita, infatti, il comma 1-bis l’articolo 27 del Codice del Consumo, rubricato “Tutela amministrativa e giurisdizionale” decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206: “1-bis. Anche nei settori regolati, ai sensi dell’articolo 19, comma 3, la competenza ad intervenire nei confronti delle condotte dei professionisti che integrano una pratica commerciale scorretta, fermo restando il rispetto della regolazione vigente, spetta, in via esclusiva, all’Autorità garante della concorrenza e del mercato…”. Circa l’esclusività dei poteri enforcement conferiti al AGCM, disposizione in contrasto con quanto previsto dalle leggi istitutive delle autorità di settore (sovente di diretta derivazione comunitaria), che hanno conferito ai regolatori anche la pienezza dei poteri di vigilanza, inibizione e sanzione nei confronti dei soggetti vigilati, è stato osservato che la norma in esame, sembrerebbe essere volta ad inibire i predetti poteri delle autorità di settore in tutti i casi in cui le medesime condotte dalle stesse censurate fossero sottoposte anche a scrutinio da parte dell’Antitrust per i profili disciplinati dal Codice del Consumo.

Più nello specifico, posto che per «pratiche commerciali» deve intendersi qualsivoglia fase della commercializzazione di un prodotto, l’attenzione dell’antitrust verrebbe ad essere rivolta sia alla fase promo-pubblicitaria, che a quella di sottoscrizione del contratto assicurativo, bancario o di investimento, nonché, infine, a quella esecutiva. In tale contesto, anche qualora l’informativa precontrattuale ed il contratto avente per oggetto i servizi prescelti risultassero rispettosi delle indicazioni e della forma prevista dalla regolamentazione di settore, la circostanza non limiterebbe la possibilità per l’AGCM di valutare la pratica posta in essere né di considerarla scorretta. Se cosi stanno le cose, ne seguirebbe che, nonostante la diligente attivazione dell’autorità di competenza specifica, l’AGCM ben potrebbe rilevare «l’omissione di informazioni rilevanti» per consentire al cliente (consumatore o microimpresa) di «prendere una decisione consapevole di natura commerciale, che non avrebbe altrimenti preso» (art. 22, comma 1°, Codice del Consumo)[38]. In tale contesto, si imporrebbe da parte dell’Autorità,una revisione dei documenti informativi, precontrattuali e contrattuali degli operatori coinvolti, nonché delle procedure e delle prassi. Revisione che tenga conto del minor tecnicismo di settore e della più spiccata sensibilità consumeristica dell’AGCM.

Tuttavia, a bene vedere se le cose fossero effettivamente cosi, considerato che l’obbligatorietà dell’azione amministrativa esige l’attivazione da parte dell’autorità amministrativa in caso di violazione della regolamentazione di settore, ne conseguirebbe che l’assetto così strutturato sarebbe potenzialmente idoneo a generare procedimenti sanzionatori paralleli sulla medesima fattispecie, con l’effetto di generare, sul destinatario, oneri procedimentali e sanzionatori paralleli[39].Verrebbe dunque violato, per tale via il principio del ne bis in idem[40].Ne conseguirebbe che il rispetto della regolazione settoriale non intaccata il potere di regolazione spettante alle singole autorità di settore, atteso che il comma 1-bis del citato art. 27 afferma il potere, attribuito dalle leggi istitutive, di inibire e sanzionare i comportamenti in violazione della regolamentazione di settore, ciòin contrasto, con la previsione che attribuisce in via esclusiva all’Antitrust la competenza ad intervenire nei confronti delle condotte dei professionisti che integrano una pratica commerciale scorretta. Prosegue, il citato 1 comma, l’Antitrust” … esercita ( i propri poteri)in base ai poteri di cui al presente articolo, acquisito il parere dell’Autorità di regolazione competente.Resta ferma la competenza delle Autorità di regolazione ad esercitare i propri poteri nelle ipotesi di violazione della regolazione che non integrino gli estremi di una pratica commerciale scorretta. Le Autorità possono disciplinare con protocolli di intesa gli aspetti applicativi e procedimentali della reciproca collaborazione, nel quadro delle rispettive competenze”. Nella sostanza, dunque, la norma avrebbe attribuito, in capo dunque all’Antitrust, l’obbligo di acquisire il parere dell’autorità di regolazione competente, qualora avvii un procedimento sanzionatoriocaratterizzato da una duplicità di ambiti normativi potenzialmente violati, una disposizione regolamentare ed il codice del consumo, parere che evidentemente non può avere natura vincolata.Infatti, caso contrario, il parere dell’autorità di settore avrebbe un effetto fortemente condizionante dell’azione dell’Antitrust, di coordinamento e di indirizzo amministrativamente non ammissibile in assenza di alcuna sovra-ordinazione o collegamento organizzativo o gerarchico.

Tuttavia, la questione lascia ampli margini di perplessità. Come,peraltro, acutamente osservato, “Se da un lato l’assenza di un collegamento gerarchico tra le Autorità e l’AGCM non giustifica la natura vincolante del parere, dall’altro la non vincolatività potrebbe, tuttavia, rendere il parere privo di effetti sostanziali. La coerenza della condotta dell’impresa allaregolamentazione, cristallizzata nel parere dell’Autorità di settore dovrebbe condurre l’AGCM aqualificare il comportamento conforme alla diligenza professionale, con conseguente mancatairrogazione della sanzione a carico della medesima impresa. Tuttavia, la non vincolatività delparere ben consente all’Autorità garante la possibilità di discostarsi dalla pronuncia dell’Autorità disettore, salvo l’obbligo di una motivazione rafforzata, con notevoli criticità in merito alla certezzadelle regole applicabili nei confronti delle imprese. Ne consegue che le imprese si troverebbero dinnanzi a regole che,seppur poste dall’Autorità di settore, non rappresenterebbero il livello minimo di diligenzaprofessionale con notevoli costi per le medesime, e per i consumatori”. Non solo, “… La circostanza che l’Autorità garante possa considerare laregolamentazione vigente incompleta o non sufficiente, nonostante il diverso parere dell’Autoritàdi settore, comporterebbe, oltre a un intervento sanzionatorio a carico dell’impresa, un giudizioimplicito sulla regolazione, e dunque sull’operato delle stesse Autorità di settore, oltreall’incertezza per il mercato”.[41]

Ciò evidenziato, porta acuti osservatori a rilevare come, il principale e più importante effetto pratico dell’introduzione del comma 1°- bis dell’art. 27 Cod. Cons. sembra consistere in un rilevante ampliamento della tutela garantita al cliente-consumatore. In effetti, il semplice rispetto delle indicazioni e della forme/regole di comportamento eventualmente previste dalla regolamentazione di settore, non costituisce più ormai un’esimente o, in ogni caso, una circostanza idonea a limitare la possibilità per l’AGCM di valutare la condotta commerciale posta in essere e di definirla se del caso come scorretta. Senza contare che nel giudizio di scorrettezza operato dall’AGCM la rilevanza dell’informazione omessa viene rapportata alla figura del consumatore medio e non invece a quella di un consumatore attento ed informato, ciò comportando un innalzamento della soglia stessa di attenzione e diligenza richiesta all’operatore professionale. In sostanza, con l’individuazione nell’AGCM dell’unica autorità competente a sanzionare le eventuali condotte commerciali scorrette, si impone anche una necessaria rivalutazione e riformulazione di tutti i documenti contrattuali e precontrattuali previsti dalle regolamentazioni di settore, nonché delle procedure e delle prassi, che dovranno probabilmente tener conto, in ragione della spiccata sensibilità consumeristica dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, di un minor tecnicismo di settore e forse di una “nuova” trasparenza, maggiormente in accordo con canoni di giudizio dell’AGCM.

La norma, nella sostanza, prevedeche i profili di sovrapposizione sopra illustrati possano essere risolti con l’adozione, da parte delle autorità, di protocolli d’intesa, ovvero, di atti di governance stipulatitra le parti, in accordo tra loro, per convergere sulla metodologia da seguire per raggiungere gli specifici obiettivi. Pur non avendo valore strettamente vincolante dal punto di vista giuridico, esso,tuttavia, impegna le parti a seguire un medesimo indirizzo. E’ di tutta evidenza che, gli stessi per essere efficaci, pur non potendo incidere sui poteri/doveri attribuiti dalle leggi alle singole autorità, non dovrebbero assumere carattere di genericità, poiché la definizione preventiva e trasparente dei criteri di interazione sin dalla fase pre-procedimentale tra le autorità, rappresenta una garanzia finalizzata ad offrire certezza di legalità del procedimento, innanzitutto alle autorità stesse e poi alle imprese ed ai consumatori.Nei protocolli è generalmente prevista la costituzione di un gruppo di lavoro permanente, al fine di promuovere il confronto su tematiche di comune interesse in materia di tutela dei consumatori nei rapporti con gli intermediari, nonché lo scambio reciproco di documenti ed informazioni sui procedimenti avviati da ciascuna Autorità nell’esercizio dei poteri indicati in premessa.

6. I protocolli d’intesa con l’AGCM di Banca d’Italia, Ivass e Consob.

Proprio in considerazione di quanto sopra rilevato ed, in particolare,del più volte citato articolo 27, comma 1–bis del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206,recante il “Codice del Consumo”, ai sensi del quale: “Anche nei settori regolati, ai sensi dell’articolo 19, comma 3, la competenza ad intervenire nei confronti delle condotte dei professionisti che integrano una pratica commerciale scorretta, fermo restando il rispetto della regolazione vigente, spetta, in via esclusiva, all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che la esercita in base ai poteri di cui al presente articolo, acquisito il parere dell’Autorità di regolazione competente. Resta ferma la competenza delle Autorità di regolazione ad esercitare i propri poteri nelle ipotesi di violazione della regolazione che non integrino gli estremi di una pratica commerciale scorretta. Le Autorità possono disciplinare con protocolli di intesa gli aspetti applicativi e procedimentali della reciproca collaborazione, nel quadro delle rispettive competenze”, già il 22 febbraio 2011 l’Antitrust e la Banca d’Italia hanno provveduto a siglare un importante Protocollo d’Intesa[42], denominato, “Protocollo di intesa tra la Banca d’Italia e l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in materia di tutela dei consumatori nel mercato bancario e finanziario”[43].

Esso dispone, appunto,in merito all’esercizio dei rispettivi poteri in materia di contrasto alle pratiche commerciali scorrette e di trasparenza e correttezza nei rapporti tra banche e clienti, nella prospettiva di un rafforzamento della tutela dei consumatori, di una maggiore efficienza dell’azione di vigilanza del settore, e di una riduzione dei costi a carico degli intermediari bancari e finanziari.Tale accordo è stato da ultimo rivisto e siglato in data 14 ottobre 2014. Il Protocollo, che sostituisce il precedente del 22 febbraio 2011, rafforza il coordinamento fra le due Autorità al fine di rendere più efficace la tutela dei consumatori nei rapporti con le banche e gli intermediari finanziari.

Tali atti, più in generale, rientrano nel complessivo ambito degli accordi organizzativi o normativi , sottoscritti dalle pubbliche amministrazioni e che comprendono le varie forme di concorde attività amministrativa funzionalizzata per lo svolgimento di interessi pubblici non contrastanti o paralleli.Tali accordi traggono dal diritto comune il principio ordinatore dei rapporti di autocoordinamento tra amministrazioni, e traggono la loro fonte primaria nella disposizione normativa contenuta nell’art. 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241 che, nel prevedere genericamente che “le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune”, sembra contemplare proprio l’ipotesi di un accordo col quale le parti fanno regole a sé medesime, con comandi astratti, prodotti dalla collaborazione delle sole parti, che pongono la regola delle loro rispettive condotte future, rispetto alle quali in tal modo si individuerà come fonte oltre che la legge anche l’accordo[44].Un tale atto di coordinamento tra l’Antitrust e la Banca d’Italia, al momento della sua emanazione, era auspicato da tempo, poiché nel nostro ordinamento entrambe le Autorità condividevano – e condividono tuttora -rilevanti competenze a tutela della clientela degli intermediari finanziari, con un conseguente ed elevato rischio di sovrapposizioni e incoerenze[45].

La definizione, sebbene solo procedurale, della collaborazione e del coordinamento tra le Autorità, ha quindi rappresentato    un    importante    tassello    nel    panorama    dei concorsi tra autorità di vigilanza, costituendo, pertanto, non solo uno strumento di raccordo, coordinamento ed integrazione dell’attività ispettiva e di controllo propria di entrambe in vista della maggior tutela dei consumatori, ma per tele via proprio un’opportunità per gli intermediari di contenere gli oneri derivanti dall’esercizio dell’attività di vigilanza. Una collaborazione del genere, infatti, ha, tra gli altri, evidentemente ed indiscutibilmente il pregio di potersi concretizzare nello sviluppo di orientamenti comuni alle due Autorità, e di sfociare nell’individuazione di best practices alle quali gli intermediari dovrebbero uniformare policy, operatività e modulistica contrattuale. Molti sono i commentatori che segnalano, da questo punto di vista, la significativa uniformità delle decisioni dell’Antitrust e dell’Arbitro Bancario Finanziario (vedi oltre, ABF)[46], in materie quali, ad es., la portabilità dei mutui, la commissione di massimo scoperto, le indicazioni relative al TAEG.

Il Protocollo, considerati “i poteri che ai sensi del Testo Unico Bancario spettano alla Banca d’Italia al fine di assicurare la trasparenza e la correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti”, e “i poteri che ai sensi del Codice del Consumo spettano all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato al fine di tutelare il consumatore dalle pratiche commerciali scorrette”, come premesso, nasce allo scopo di realizzare un coordinamento tra le parti –nel rispetto dei reciproci poteri –per instaurare un tempestivo scambio di informazioni in merito ai procedimenti di natura amministrativa avviati, con la possibilità, contestualmente, di formulare osservazioni da ambo le parti.

Il Protocollo, in sostanza, prevede che l’Antitrust informi tempestivamente la Banca d’Italia dell’avvio di un’attività preistruttoria o di un procedimento istruttorio diretto a verificare l’esistenza di pratiche commerciali scorrette poste in essere da uno o più intermediari. La    Banca d’Italia,    ricevuta    l’informativa,   trasmette    all’Antitrust gli eventuali provvedimenti sanzionatori adottati per violazione delle disposizioni sulla trasparenza e correttezza con riferimento ai fatti segnalati. Si prevede inoltre che la Banca d’Italia possa formulare osservazioni con riguardo ai profili connessi    all’interpretazione    della    normativa    dalla    stessa    emanata,    nonché    agli orientamenti dell’ABF. La Banca d’Italia, viceversa, nel caso di avvio di un procedimento volto all’adozione di un provvedimento sanzionatorio o di un provvedimento particolare per violazione delle disposizioni sulla trasparenza e correttezza da parte di uno o più intermediari, informa tempestivamente l’Antitrust che, a sua volta, trasmette alla Banca d’Italia gli eventuali provvedimenti adottati in materia di pratiche commerciali scorrette con riferimento ai fatti segnalati.

Anche in questo caso, l’Antitrust può formulare osservazioni con riguardo ai profili connessi all’interpretazione delle disposizioni disciplinanti le pratiche commerciali scorrette.Infine, sempre in vista della realizzazione del miglior coordinamento delle rispettive attività di controllo, le due Autorità si sono altresì impegnate a promuovere incontri periodici per l’approfondimento dei temi rilevanti connessi al Protocollo stesso, anche mediante l’istituzione di gruppi di lavoro temporanei.

Un analogo protocollo d’intesa è stato firmato in data 7 ottobre 2014 tra l’Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni (in breve, IVASS) e Antitrust in materia di tutela dei consumatori nel mercato assicurativo[47]. Anche tale documento integra il precedente Protocollo generale di intesa del 2 agosto 2013 sulla cooperazione Antitrust – IVASS, rafforzando il coordinamento tra le due Autorità per una più efficace tutela dei consumatori nei rapporti con le imprese di assicurazione e con gli intermediari assicurativi anche mediante lo scambio di informazioni e dati acquisiti nell’esercizio delle rispettive funzioni, sempre nel rispetto dei principi di autonomia e indipendenza.In particolare, il Protocollo intende favorire lo sviluppo della cooperazione attraverso:- il coordinamento degli interventi istituzionali sui settori di comune interesse;- la segnalazione dell’Antitrust all’IVASS di casi in cui, nell’ambito di procedimenti di propria competenza, emergano ipotesi di violazioni da parte degli operatori delle norme alla cui applicazione è preposto l’IVASS;- la segnalazione dell’IVASS all’Antitrust di casi in cui, nell’ambito di procedimenti di competenza dell’Istituto, emergano ipotesi di pratiche commerciali scorrette relative al settore assicurativo;- la costituzione di un gruppo di lavoro permanente sull’attuazione del Protocollo al fine di promuovere il confronto su tematiche di comune interesse in materia di tutela dei consumatori;- lo scambio reciproco di documenti ed informazioni sui procedimenti avviati da ciascuna Autorità;- la richiesta di parere di Antitrust ad IVASS ai fini dell’adozione di provvedimenti nei casi di pratiche commerciali scorrette.

Anche in tale caso, come per la Banca d’Italia è previsto, infine, che le Autorità avvieranno un continuo processo di revisione del documento.

Dott. Enea Franza,

Responsabile Ufficio Camera Conciliazione ed Arbitrato Consob
Le opinioni espresse sono a titolo personale e non riguardano la Consob, Autorità presso cui il dott. Franza lavora

[1]Vedasi, “La pubblicità è ancora l’anima del commercio? Vecchie e nuove strategie per vendere i prodotti”, SOCIOLOGIA DEL LAVORO, Autori/Curatori: Ariela Mortara, Anno di pubblicazione: 2009.

[2]Libro verde della Commissione «La comunicazione commerciale nel mercato interno» – COM (96), 192 definitivo.I libri verdi sono documenti pubblicati dalla Commissione europea per stimolare la riflessione a livello europeo su un tema particolare. Invitano le parti interessate (enti e individui) a partecipare ad un processo di consultazione e dibattito sulla base delle proposte presentate.

[3]L. ROSSI CARLEO, Le pratiche commerciali sleali, in Manuale di diritto privato europeo, a cura di S. MAZZAMUTO e C. CASTRONOVO, Milano, 2008, t. III, p. 439.

[4] Il decreto legislativo n. 206/2005, rubricato “Codice del Consumo” ha riorganizzato in un unico compendio la legislazione di settore risultante dal recepimento di direttive comunitarie separate.

[5] Nel comparto bancario-finanziario, la stessa attenzione alla disciplina sulla correttezza compare in due ulteriori e importanti direttive: la direttiva sui servizi di pagamento nel mercato interno (n. 2007/64/CE) e la direttiva sui contratti di credito ai consumatori (n. 2008/48/CE), che richiamano espressamente, nel preambolo introduttivo, la necessità che i consumatori vengano protetti contro le pratiche sleali in linea con le previsioni della direttiva n. 2005/29/CE. Nel nostro ordinamento, tale tendenza si è consolidata con il decreto legislativo 27 gennaio 2010, n. 11, in materia di servizi di pagamento, di attuazione della cd. “Direttiva PSD1” (2007/64/CE, relativa ai servizi di pagamento nel mercato interno), e con il decreto legislativo 13 agosto 2010, n. 141, di attuazione della direttiva 2008/48/CE relativa ai contratti di credito ai consumatori, che ha riformato il Testo Unico Bancario, sostituendo l’intero Titolo VI e abrogando gli artt. 40, 41 e 42 del Codice del Consumo. Tra gli ulteriori interventi rilevanti in materia, per quanto riguarda l’ordinamento giuridico interno, va aggiunto che nel 2009, ai sensi dell’art. 128-bis del Testo Unico Bancario (TUB), allo scopo di rendere più completa la tutela del cliente anche dal punto di vista dell’enforcement, è stato istituito l’Arbitro Bancario e Finanziario (ABF), con competenza per la risoluzione stragiudiziale delle controversie tra banche ed intermediari e clienti. Va inoltre menzionata l’entrata in vigore, dal 1° gennaio 2010, delle “Disposizioni in materia di trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari. Correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti” (pubblicate in G.U. n. 210 del 10 settembre 2009), emanate dalla Banca d’Italia il 29 luglio 2009.

[6] In merito si segnala che il d.lsg. n. 145/2007 si occupa di pubblicità ingannevole e comparativa limitatamente ai rapporti tra imprese concorrenti, mentre il d.lgs. n. 146/2007 è relativo alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno, pertanto finalizzato, propriamente, alla tutela del consumatore.

[7] Si veda D. La Rocca, cit. pag. 126- 127 “ è più utile rammentare come la cultura dell’Europa, le sue istituzioni, i suoi assetti sociali, il suo modo di intrattenere le relazioni internazionali siano riuscite a conquistare un ruolo di grande rilievo nello scenario mondiale quando hanno saputo proporre una composizione equilibrata tra le istanze di protezione e di promozione della qualità di vita degli individui e le istanze del sistema relazionale nel quale operano, agiscono, scambiano, vivono”. In particolare il compito della disciplina comunitaria è stato di “consolidare quegli interventi di tipo regolativo preordinati alla stabilizzazione del corretto funzionamento del mercato e di renderli comuni a tutti gli operatori che si muovono nello spazio europeo (imprese, … consumatori)”. Cfr. D. La Rocca cit. pag. 112, secondo cui “ L’obiettivo, davvero, innovativo è quello del superamento di ogni barriera che possa ostacolare la libera circolazione delle risorse: ivi comprese le barriere normative. Si tratta… di un intervento volto ad introdurre regole omogenee ed uniformi, in grado di contrastare ogni forma di protezionismo locale (territoriale, settoriale, di classi e categorie di soggetti)”.

[8] La bibliografia nazionale e internazionale sulle pratiche commerciali scorrette è assai ampia, riportiamo solo i primi interventi piu rilevanti d all’entrata in vigore della direttiva, L. ROSSI CARLEO e E. MINERVINI, Premessa, in Le pratiche commerciali sleali. Direttiva comunitaria ed ordinamento italiano, a cura di E. MINERVINI e L. ROSSI CARLEO, Milano, 2007, p. XV, AAVV, European Fair Trading Law. The Unfair Commercial Pracices Directive, a cura di G. HOWELLS – H.W. MICKLITZ – T. WILHELMSSON, Ashgate, 2006; A. GENTILI, Codice del consumo ed esprit de géométrie, in Contratti, 2006, p. 171 s.; AAVV, Le “pratiche commerciali sleali” tra imprese e consumatori. La direttiva 2005/29/CE e il diritto italiano, a cura di G. DE CRISTOFARO, Torino, 2007; AAVV, Le pratiche commerciali sleali. Direttiva comunitaria ed ordinamento italiano, cit.; L. DI NELLA, Prime considerazioni sulla disciplina delle pratiche commerciali aggressive, in Contr. impr., 2007,. 44 s.; F. MASSA, Pratiche commerciali scorrette (Voce), in Enc. giur., Roma, 2007; F. SEBASTIO, I consumatori di fronte alle pratiche commerciali delle imprese, in Disciplina comm., 2007, p. 37 s.; C. GRANELLI, “Le pratiche commerciali scorrette” tra imprese e consumatori: l’attuazione della direttiva 2005/29/CE modifica il codice del consumo, in Obbl. contr., 2007; E. BATTELLI, Nuove norme in tema di pratiche commerciali sleali e pubblicità ingannevole, in Contratti, 2007, p. 1113 s., ora anche in Codice del consumo, a cura di E.M. TRIPODI e E. BATTELLI, Milano, 2008, 153 s.; AAVV, Pratiche commerciali scorrette e codice del consumo, cit.; AAVV, Il codice del consumo, a cura di V. CUFFARO, Milano, 2008; M.R. MAUGERI, Violazione della disciplina sulle pratiche commerciali scorrette e rimedi contrattuali, in NGCC, 2008, p. 477 s.; A. GENOVESE, La normativa sulle pratiche commerciali scorrette, in Giur. comm. 2008, I, p. 762 s.; C. PIAZZA, Dalla pubblicità ingannevole alle pratiche commerciali sleali. Tutela amministrativa e giurisdizionale, in Dir. inf., 2008; M. RABITTI, Sub art. 20 cod. cons., in Le modifiche al codice del consumo, a cura di E. MINERVINI e L. ROSSI CARLEO, Torino, 2009, p. 141 s.; C. TENELLA SILLANI, Pratiche commerciali sleali e tutela del consumatore, in Obbl. contr., 2009, p. 775 s.; A. GIANOLA, voce Pratiche negoziali sleali, in Digesto disc. priv. Sez. civile, Agg., 2009, 1 s.; G. DE CRISTOFARO, La direttiva n. 05/29/CE e l’armonizzazione completa delle legislazioni nazionali in materia di pratiche commerciali sleali, in NGCC, 2009, p. 1061 s.; ID., Le conseguenze privatistiche della violazione del divieto di pratiche commerciali sleali: analisi comparata delle soluzioni accolte nei diritti nazionali nei paesi UE, in Rass. dir. civ., 2010; G. SCOGNAMIGLIO, Le pratiche commerciali scorrette: disciplina dell’atto e dell’attività, in Nuovo dir. soc., 2010, p. 8 s.; L. ROSSI CARLEO, Consumatore, consumatore medio, investitore e cliente: funzionamento e sintesi della disciplina delle pratiche scorrette, in Europa dir. priv., 2010, p. 685 s.; F. PIRAINO, Diligenza, buona fede e ragionevolezza nelle pratiche commerciali scorrette. Ipotesi sulla ragionevolezza nel diritto privato, in Europa dir. priv., 2010, p. 1117 s.; C. CAMARDI, Pratiche commerciali scorrette e invalidità, in Le invalidità nel diritto privato, a cura di A. BELLAVISTA e A. PLAIA, Milano, 2011, p. 143 s.; T. BROGGIATO, La disciplina delle pratiche commerciali scorrette: prospettive evolutive del quadro normativo di riferimento, in Riv. bancaria, 2011, p. 77 s.; G. DE CRISTOFARO, Violazione del divieto di pratiche commerciali scorrette e diritto privato, in Riv. bancaria, 2011, p. 66 s.; N. ZORZI GALGANO, Sulla invalidità del contratto a valle di una pratica commerciale scorretta, Contr. impr, 2011; P. FATTORI, Il sindacato giurisdizionale in materia di pratiche commerciali scorrette, in Riv. bancaria, 2012, p. 98 s.; F. FERRO LUZZI, Le pratiche commerciali scorrette dal punto di vista di un arbitro bancario finanziario: il paradosso dell’inversione della fattispecie, in Riv. bancaria, 2012, p. 102 s.; B. BLASCO, Spam e pratiche commerciali scorrette, Contr. impr, 2012, p. 967 s.; E.A. TRITTO, Pratiche commerciali scorrette nel contratto di viaggio: gli orientamenti dell’AGCM, in Danno e resp., 2012, p. 469 s.; A. FACHECHI, Pratiche commerciali scorrette e rimedi negoziali, Napoli, 2012; S. TOMMASI, Pratiche commerciali scorrette e disciplina dell’attività negoziale, Bari, 2012, G. DE CRISTOFARO, voce Pratiche commerciali scorrette, in Enc. Dir., Annali, V, Milano, 2012, p. 1079 s.

[9] La definizione di questa espressione viene fornita alla lett. d) dell’art. 2, dove si statuisce che per pratica commerciale si intende ‹‹qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione ivi compresi la pubblicità e il marketing, posti in essere da un professionista, direttamente connessa alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori››. Il predecessore del concetto di pratica commerciale va ravvisato in quello di “comunicazione commerciale”. Il Libro verde sulla “Comunicazione commerciale nel mercato interno” 34 riconosceva come questa rappresentasse per l’Unione europea uno dei pilastri sui cui fondare il mercato unico. Già all’epoca, la Commissione aveva avvertito il ruolo fondamentale di congiunzione ed integrazione dei mercati nazionali che la comunicazione commerciale era capace di svolgere, avendo essa il compito di ‹‹promuovere l’identità di una marca e di informare i clienti potenziali, rafforzando il posizionamento desiderato per la marca o per la società nonché fornendo informazioni adeguate sul prodotto o servizio offerto››. Nel formulare la prima accezione di comunicazione commerciale, la Commissione affermava che questa ricomprendesse tutte le forme di comunicazione volte a promuovere i prodotti, i servizi o l’immagine di imprese o di organizzazioni presso consumatori o distributori finali.

[10]In merito a questo aspetto ricorre una divergenza di opinioni tra chi, come DE CRISTOFARO, La direttiva, cit., esclude che la condotta che rientri nella definizione di “pratica commerciale” debba necessariamente poter essere qualificata come un “atto di concorrenza” ai sensi della normativa sulla concorrenza sleale poiché la prima nozione è più ampia e comprende la seconda, e chi, come P. AUTERI, Introduzione, cit., 9, ritiene che la maggior parte delle condotte qualificabili come pratiche commerciali ai sensi della direttiva siano ‹‹(…) valutabili nell’ambito della repressione della concorrenza sleale (…)››.

[11] Vedi, Le sanzioni amministrative, R.Giovagnoli, M.Fratini, Giuffeé.

[12] Il legislatore italiano si è discostato dalla terminologia della Direttiva in questo specifico punto, mentre ha fedelmente riprodotto i contenuti sostanziali della disciplina.

[13] Secondo le definizioni derivanti dalla Direttiva e incluse nel Codice del Consumo, la diligenza professionale è da intendersi come <<il normale grado della specifica competenza ed attenzione che ragionevolmente i consumatori attendono da un professionista….. rispetto ai principi generali di correttezza e buona fede>>. La diligenza professionale esigibile dal professionista che opera in un settore regolato è più elevata in quanto rinforzata nelle norme di regolazione settoriale (cfr. art. 21, comma 1, lettera a) del TUF per il settore di interesse). Sul tema della diligenza professionale nel Cod. Cons., si veda: A. Genovese, La diligenza professionale, Università Europea, Seminario AIPPI – 17 novembre 2011.

[14] La nozione di “consumatore medio” è individuata dal considerando 18 della Direttiva con quella di consumatore <<normalmente informato e ragionevolmente attento e avveduto>>. Non si deve, tuttavia, ritenere che la Direttiva intenda, con tale nozione, effettuare una selezione tra i soggetti destinatari della tutela, ma piuttosto graduare gli interventi, in applicazione del principio di proporzionalità.

[15] Il quadro appena delineato rievoca il dibattito intorno al rapporto tra dolusmalus e dolus bonus (che verrà ripreso nella trattazione sui rimedi individuali) giacché, anche in questo caso, il discrimen tra la condotta sanzionata con il rimedio invalidatorio e quella tollerata appare essere quello del grado di incisività della condotta stessa. Vedi ORLANDO, ibidem, p. 99, definisce questo fenomeno come “dimensione meta-individuale” della disciplina sulle pratiche commerciali scorrette e V. G. ALPA, Considerazioni conclusive, in Le pratiche commerciali sleali. Direttiva comunitaria ed ordinamento italiano, cit., p. 363.

[16]Il dolus bonus, è la normale esaltazione della propria merce che il commerciante fa nel momento in cui cerca di vendere il proprio prodotto. La regola relativa al dolus bonus aveva creato un vero e proprio abuso da parte dei commercianti a danno dei consumatori, perché, con l’utilizzo di mezzi di comunicazione di massa e con l’uso di artifici sempre più sofisticati si inducevano a contrarre una massa enorme di soggetti. (vedi GAZZONI, Manuale di diritto privato, 2000, pag. 943).

[17] La disciplina delle pratiche commerciali scorrette e la disciplina della pubblicità ingannevole e comparativa sono entrambe volte a contribuire al corretto funzionamento del mercato interno, in linea con il principio sancito nell’art. 1 della citata Direttiva 2005/29/CE.

[18] Più, in generale, si è posta così la questione relativa ai rapporti tra la disciplina generale di cui al Codice del consumo e le discipline di settore che possono incidere su aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette. In specie, il problema è emerso con riguardo: a) al settore dei servizi finanziari, in relazione al quale è venuta in rilievo la necessità di definire gli ambiti di competenza rispettivamente propri dell’Agcm e della Consob; b) al settore del credito, con conseguente necessità di delimitare le competenze dell’Agcm e della Banca d’Italia; c) infine, al settore delle comunicazioni elettroniche, in merito alla delimitazione delle competenze spettanti all’Agcm e alla Agcom. Si tratta di profili problematici sui quali l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato è ripetutamente intervenuta nel corso del 2012. La questione non attiene certo alla sola risoluzione dei potenziali conflitti di competenze tra differenti Autorità, ma ancor prima alla ricostruzione dei rapporti tra la normativa generale in tema di pratiche commerciali scorrette e le regolamentazioni di settore.

[19]I servizi e le attività di investimento, sono quelli individuati nel Decreto Legislativo n. 58 – Testo Unico della Finanza e sono: a) esecuzione di ordini per conto dei clienti; b) negoziazione per conto proprio; c) gestione di sistemi multilaterali di negoziazione; d) ricezione e trasmissione di ordini; e) sottoscrizione e/o collocamento con o senza assunzione a fermo ovvero assunzione di garanzia nei confronti dell’emittente; f) gestione di portafogli; g) consulenza in materia di investimenti. Tutti i servizi di investimento hanno ad oggetto strumenti finanziari, termine con il quale ci si riferisce ad azioni, obbligazioni, titoli di Stato, quote di fondi, contratti e strumenti derivati ecc., ossia quegli strumenti attraverso i quali è possibile effettuare investimenti di natura finanziari. Si intende per servizio finanziario, qualsiasi servizio di natura bancaria,creditizia,di pagamento,di investimento, di assicurazione o di previdenza individuale. La definizione di servizio finanziario è contenuta nell’art.67 codice del consumo essa è molto ampia ed include tutta una serie di acquisti,di servizi o erogazioni di prestazioni i cui contratti possono essere anche conclusi a distanza.Le informazioni che riguardano il servizio finanziario,il contratto a distanza,quelle relative al fornitore ed al ricorso,devono essere fornite al consumatore nella fase delle trattative o comunque prima che lo stesso sia vincolato da un contratto (vedi E. Gabrielli e R. Lener I Contratti del Mercato Finanziario, Utet, 2011).

[20] Vedasi, al riguardo, quanto previsto dall’art. 3, comma 4, della Direttiva 2005/29/CE citata.

[21] Vedasi per un approfondimento, “Regolatori del mercato, enforcemente sistema penale” Di Francesco D’ Alessandro, G.Giappichelli Editore, 2014.

[22] Capo III, Applicazione, Art. 27, Tutela amministrativa e giurisdizionale, 1. L’Autorita’ garante della concorrenza e del mercato, di seguito denominata “Autorita’”, esercita le attribuzioni disciplinate dal presente articolo anche quale autorita’ competente per l’applicazione del regolamento 2006/2004/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 ottobre 2004, sulla cooperazione tra le autorita’ nazionali responsabili dell’esecuzione della normativa che tutela i consumatori, nei limiti delle disposizioni di legge.

[23] il Consiglio di Stato si era già espresso (cfr. C.d.S., sez. VI, sentenza del 05.10.2002, n. 5640) per la competenza dell’AGCM in questioni inerenti sia aziende ed istituti bancari che altri soggetti, ovvero, se i fatti contestati hanno prodotto effetti anche su mercati diversi da quello bancario.

[24] A caposaldo della decisione del Consiglio di Stato si evidenzia, che la Direttiva 2005/29/CE sulle pratiche commerciali scorrette, il cui recepimento ha modificato il Libro III della Parte II del Codice del Consumo, non esclude il settore finanziario, ma al contrario prende espressamente in considerazione le peculiarità dei relativi servizi, il cui ‘mercato’, rispetto ad altri, esige ancora maggiore tutela e trasparenza; nonostante poi la Direttiva, contrariamente ad altre, miri non già ad una previsione di tutela minima, bensì ad un regime di vera e propria uniformazione (c.d. di piena armonizzazione), quindi neanche migliorabile da parte delle discipline nazionali, esclusivamente per il settore dei servizi finanziari il testo comunitario (considerando n.9) “non pregiudica il diritto degli Stati membri di andare al di là delle sue disposizioni al fine di tutelare gli interessi economici dei consumatori”; anche il ‘considerando n.15’ e l’art.3, par.9 della Direttiva prevedono, per tale settore, la facoltà da parte degli Stati membri di “mantenere o introdurre disposizioni maggiormente restrittive”, ovvero “obblighi più dettagliati o vincolanti di quelli previsti” dal testo comunitario. Infine, l’art.3, par.4 della Direttiva specifica ad ogni modo che “in caso di contrasto tra le disposizioni della presente direttiva e altre norme comunitarie che disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali sleali, prevalgono queste ultime e si applicano tali aspetti specifici”.

[25] Le decisioni sono quelle dell’11 maggio 2012, n. 11, 12, 13, 15 e 16 e si muovono, nel solco di argomentazioni uniformi (parzialmente diversa è invece la posizione assunta con la Sentenza n. 14 dell’11 maggio 2012). L’Antitrust ha ritenuto pratiche commerciali scorrette quelle poste in essere da Telecom Italia S.p.A. (sentenza n. 11) e da Wind S.p.A. (sentenza n. 15) di non riconoscere il credito residuo sulle schede SIM dopo la loro disattivazione (ossia, a seguito dell’esercizio del diritto di recesso) anche ove i consumatori avessero rispettato la procedura prescritta dalla società; procedura, peraltro, onerosa, farraginosa e non assistita da un’adeguata informativa al cliente sulle specifiche modalità per ottenere il rimborso, nonché circa i tempi dello stesso. Erano stati ritenuti, inoltre, comportamenti scorretti: i) quello di comunicare a mezzo sms agli utenti/abbonati le variazioni dei piani tariffari di abbonamento di telefonia mobile, denominata manovra repricing, accompagnata da un avviso sui tre maggiori quotidiani a diffusione nazionale, nonché dalla possibilità di consultazione sul sito internet (sentenza n. 12); ii) le attività di teleselling, ossia cattura a distanza (specialmente mediante call center) di clienti di servizi telefonici da parte di Telecom S.p.A. (sentenza n. 13) e Wind S.p.A. (sentenza n. 16).

[26] Convegno “La competenza in materia di tutela dei consumatori: evoluzione alla luce dei recenti indirizzi del Consiglio di Stato”, Intervento del Vice Direttore Generale della Banca d’Italia Salvatore Rossi “La tutela del consumatore dei servizi bancari e finanziari: quadro normativo e competenze della Banca d’Italia”–CNEL, Roma 12.7.2012.

[27] Art. 19, comma 3, Codice del Consumo: “in caso di contrasto, le disposizioni contenute in direttive o in altre disposizioni comunitarie e nelle relative norme nazionali di recepimento che disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette prevalgono sulle disposizioni del presente titolo e si applicano a tali aspetti specifici”.

[28] Art. 3, comma 4, Direttiva 2005/29/CE: “In caso di contrasto tra le disposizioni della presente direttiva e altre norme comunitarie che disciplinino aspetti specifici delle pratiche commerciali sleali, prevalgono queste ultime e si applicano a tali aspetti specifici”.

[29] Cfr. nota dell’Antitrust del 24 luglio 2013, secondo il resoconto della Commissione Europea, lettera 2169/2013. In seguito, il TAR del Lazio ha seguito nel settore delle comunicazioni elettroniche le medesime argomentazioni espresse dal Consiglio di Stato nelle Sentenze dell’11 maggio 2012 (cfr. sentenze n.1752 e n.1742 del 2013) ed ha esteso per analogia lo stesso ragionamento anche al settore delle assicurazioni (cfr. sentenza n. 535/2013). La chiave di lettura resa dal Consiglio di Stato è stata, quindi, adottata dai giudici di primo grado quale interpretazione condivisa della norma, creando di fatto il presupposto per una diffusa applicazione di detta interpretazione.

[30] Sul punto si fa presente che in occasione del recepimento della Direttiva 2008/48/CE relativa ai contratti di credito ai consumatori, il TUB è stato modificato ed è stato inserito un esplicito rinvio al Codice del Consumo, prima inesistente. Tale intervento, secondo quanto riportato nella citata sentenza n. 14 del CdS, <<costituisce forse il primo passo in vista della trasformazione del TUB in una disciplina di settore tendenzialmente esaustiva>>.

[31] Recante: “Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini (nonché misure di rafforzamento patrimoniale delle imprese del settore bancario)”. In proposito, il citato articolo 23, comma 12-quinquiesdecies chiariva che la disciplina sulle pratiche commerciali scorrette di recepimento della direttiva 2005/29/CE: i) è di applicazione generale; ii) che essa prevale sempre laddove si confronti con norme nazionali non di derivazione comunitaria; iii) che essa prevale sempre rispetto a norme che, ancorché di derivazione comunitaria, non abbiano la finalità specifica di tutelare i consumatori; iv) che, infine, essa prevale sempre su norme che ancorché di stretta derivazione comunitaria e con finalità specifica di tutela dei consumatori, tuttavia non disciplinino in maniera specifica taluni aspetti delle pratiche commerciali scorrette e non conferiscano ad autorità di settore adeguati poteri inibitori e sanzionatori.

[32] Vedi Serena La Pergona, pag 386 e seg, “I nuovi diritti dei Consumatori”, di A.M. Gambino e G.Nava, Giappichelli Editori, 2014.

[33] Da ultimo, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato è recentemente intervenuta, con due decisioni entrambe del 9 febbraio 2016 (sui ricorsi numero di registro generale 16 e n. 17 del 2015), in materia di pratiche commerciali scorrette, ed in particolare, sul dibattuto tema del riparto di competenze tra Autorità garante della concorrenza e del mercato e singole autorità settoriali. Ricordiamo, per inciso, che le questioni interpretative originano dai contenziosi amministrativi del Tar Lazio (sentenze del 18 febbraio 2013, n. 1742 e n. 1754) relativi alla attivazione, in assenza di un’idonea informativa agli acquirenti, di servizi accessori su SIM card, fra i quali, in particolare, la navigazione in internet e il servizio di segreteria telefonica, da parte da due società telefoniche, Wind e Vodafone . Nella propria decisione l’Adunanza evidenzia che, alla violazione degli obblighi informativi, elemento di per sé non sufficiente ad integrare la fattispecie di illecito concorrenziale, si affiancherebbe (nel caso di specie) una condotta ben più grave per entità e disvalore sociale, quale è la pratica commerciale aggressiva. Ora, pertanto, posto che in materia di pratiche commerciali scorrette la competenza è inequivocabilmente affidata all’Agcm, mentre l’inosservanza di obblighi informativi imposti dal Codice delle comunicazioni elettroniche (decreto legislativo 1 agosto 2003, n. 259) è soggetta al potere sanzionatorio dell’AgCom, appare chiaramente desumibile la competenza nella fattispecie in esame a favore dell’Agcm.

[34]Si veda, “Il legislatore interviene nuovamente sul riparto di competenze tra Agcom e Autorità di settore in merito all’applicazione delle pratiche commerciali scorrette: la soluzione definitiva?” di Gilberto Nava, in “Diritto Mercato e Tecnologia”, Scarica il Quaderno Anno IV – Numero 1 – Gennaio/Marzo 2014

[35] Ai sensi dell’art. 267, terzo comma, del TFUE, quando una questione relativa alla validità e l’interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni è sollevata in un giudizio pendente davanti a un organo giurisdizionale nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno, tale organo giurisdizionale è tenuto a rivolgersi alla Corte di Giustizia dell’Unione europea.

[36] Il d.lgs. n. 21/2014, disposizione di attuazione della direttiva 2011/83/UE sui diritti dei consumatori, recante modifica delle direttive 93/13/CEE e 1999/44/CE e che abroga le direttive 85/577/CEE e 97/7/CE. (14G00033), è stato approvato in virtù della L. n. 96/2013 (Legge di delegazione europea 2013) che all’art. 1, comma 1, richiama l’art. 32, lett. g) della L. 234/2012 secondo cui: quando si verificano sovrapposizioni di competenze di amministrazioni diverse o comunque siano coinvolte le competenze di più amministrazioni statali, i decreti legislativi individuano, attraverso le più opportune forme di coordinamento, rispettando i principi di sussidiarietà, differenziazione, adeguatezza e leale collaborazione e le competenze delle regioni e degli enti territoriali, le procedure per salvaguardare l’unitarietà dei processi decisionali, la trasparenza, la celerità, l’efficacia e l’economicità dell’azione amministrativa e la chiara identificazione dei soggetti responsabili.

[37] Ovvero, all’Antitrust competono tutti i poteri di enforcement rispetto a alle condotte che danno luogo a una pratica commerciale scorretta realizzate in qualsiasi settore economico. In tal modo è stata stabilita la primazia del Codice del Consumo sulle disposizioni settoriali e dell’Antitrust come autorità competente anche nei mercati presidiati da autorità amministrative.

[38] Un esempio, nell’ambito dell’attività bancaria, potrebbe essere riferita ad una eventuale clausola di indicizzazione di un tasso di interesse contenuta in un finanziamento o in un leasing, ovvero, nell’ambito della attività di investimento, a un contratto in derivati, anche di semplice copertura. Un esempio in ambito assicurativo potrebbe rinvenirsi in una qualsiasi polizza contro infortuni nella quale le formule di esclusione di copertura non siano ritenute adeguatamente formulate. Si noti peraltro che, ai sensi della disciplina sulle pratiche scorrette, il parametro per la valutazione della rilevanza dell’informazione omessa è riferita al consumatore medio, e non già al consumatore attento e informato, con conseguente innalzamento della soglia di attenzione degli operatori.

[39] Solo un inciso sull’importanza che la motivazione del provvedimento svolge. Essa, infatti, secondo la sentenza n. 310 del 2010 della Corte Costituzionale, consente di realizzare la conoscibilità, e dunque la trasparenza dell’azione amministrativa; tale assunto è radicato negli articoli 97 e 113 della Costituzione, in quanto, da un lato, costituisce corollario dei principi di buon andamento ed imparzialità, dall’altro, consente al destinatario del provvedimento, che ritenga lesa una propria situazione giuridica, di far valere la relativa tutela giurisdizionale, rafforzando la “legittimazione democratica” dell’azione della pubblica amministrazione, al pari dell’autorità giudiziaria ed al fine di assicurare la tutela giurisdizionale del privato, tant’è che secondo parte della giurisprudenza amministrativa il “dies a quo” del termine decadenziale per impugnare decorre dal momento in cui si viene a conoscenza della motivazione, per consentire l’esercizio del diritto di difesa costituzionalmente garantito ex art. 24 della Costituzione; ciò, in disparte la considerazione che si consente al giudice amministrativo, in sede interpretativa, di ricostruire l’iter logico seguito dalla p.a. nella fase procedimentale come quello bancario, assicurativo, finanziario, dell’energia, delle comunicazioni, dei trasporti ecc.

[40] Con la sentenza 4 marzo 2014, Grande Stevens ed altri contro Italia, la Corte EDU è intervenuta su una vicenda italiana di particolare interesse economico oltre che sociale, a cominciare dai soggetti coinvolti (IFIL Investments s.p.a. e Giovanni Agnelli & c. s.a.p.a.), e per la considerazione della disciplina italiana in materia di intermediazione finanziaria.Secondo i ricorrenti, infatti, il procedimento davanti alla CONSOB possiede natura sostanzialmente penale. A favore di tale tesi deporrebbero sia l’evidente gravità delle sanzioni comminate sia la possibilità di comminare pene accessorie, quali l’incapacità temporanea ad assumere incarichi di amministrazione, direzione e controllo nell’ambito delle società quotate in borsa, la temporanea sospensione dagli ordini professionali, e la confisca del prodotto dell’illecito e dei beni utilizzati per commetterlo.Epperò, tale procedimento non è assistito dalle garanzie di imparzialità e indipendenza dell’organo giudicante. Il “processo” subito dagli stessi, pertanto, non poteva configurarsi “equo” ai sensi e per gli effetti dell’art. 6 CEDU.Inoltre, si censurava la violazione dell’art 1, del primo protocollo CEDU, in quanto l’insufficienza della base legale delle sanzioni in questione avrebbe avuto come naturale conseguenza il venir meno del giusto equilibrio che deve essere garantito in materia di regolamentazione dell’uso dei beni .Si paventava, altresì, la lesione dell’art. 4 del protocollo 7, in quanto i ricorrenti, dopo aver subito una condanna sostanzialmente penale a seguito del procedimento avviato dalla CONSOB, erano stati sottoposti ad una nuova azione penale per i medesimi fatti. La Corte ha ritenuto che le sanzioni applicate ai ricorrenti siano ascrivibili alla materia penale.

[41] Vedi: “Il riparto di competenze in materia di pratiche commerciali scorrette nei settori regolati. Riflessioni sul decreto legislativo 21 febbraio 2014, n. 21” di Rosaria Petti, Avvocato, dottoranda di ricerca in diritto pubblico, Parthenope – Università di Napoli, in Federalismi.it, 14 ottobre 2015.

[42] Per un indicativo riferimento ai principali orientamenti dottrinali, in materia di protocolli d’intesa, vedere: G. ZANOBINI, Corso di diritto amministrativo, I, Milano 1958, 256; C. VITTA, Diritto amministrativo, I, Torino 1948, 355; G. MIELE, Principi di diritto amministrativo, I, Padova 1953, 153; A.M. SANDULLI, Il procedimento amministrativo, Milano 1964, 200; M.S. GIANNINI, Diritto amministrativo, I, Milano 1970, 345, E. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, Torino 1950, 305; F. CARNELUTTI, Teoria generale del diritto, Soc.Ed.del “Foro it.”, Roma 1951, 63, 365; D. BARBERO, Sistema istituzionale del diritto privato italiano, Torino 1955, 327; S. PUGLIATTI – A. FALZEA, I fatti giuridici, Messina 1945, 13; F. MESSINEO, Dottrina generale del contratto, Milano 1952, 42; G. OSTI, Contratto, in “Noviss. Dig. It.”, IV, Torino 1959, 475; V.M. TRIMARCHI, Accordo, in “Enc. dir.”, I, Milano 1958, 297; A. MANCA, Accordi, in “Noviss. Dig. It.”, I, Torino 1964, 145, AA.VV., L’accordo nell’azione amministrativa, a cura di A. MASUCCI, Roma 1988; E. BRUTI LIBERATI, Accordi pubblici, in “Enc. dir.”, agg., V, Milano 2001, 1; G. GRECO, Accordi amministrativi tra provvedimento e contratto, Torino 2003; ID., L’azione amministrativa secondo il diritto privato: i principi, in “La disciplina generale dell’azione amministrativa”, a cura di V. CERULLI IRELLI, Napoli 2006, 69; G. MANFREDI, Accordi e azione amministrativa, Torino 2001; S. CIVITARESE MATTEUCCI, Accordo di programma, in “Enc. dir.”, agg., III, Milano 1999, 9; ID., Contratti e accordi di diritto pubblico, in “La disciplina generale dell’azione amministrativa”, cit., 99

[43]Vedi per il testo, https://www.bancaditalia.it/compiti/vigilanza/accordi/protocollo-BI-AGCM-tut-cons-mbf.pdf.

[44] “La Consensualità nell’azione amministrativa”, Salvatore Piraino, In Rivista dei Trasporti, dell’Economia e dell’Ambiente, 2008.

[46]L’Arbitro Bancario Finanziario (in breve ABF), è un sistema di risoluzione stragiudiziale introdotto dalla legge 28 dicembre 2005, n. 262 (c.d. legge sul risparmio) che ha modificato il Testo unico bancario, al quale i clienti di banche e intermediari finanziari possono rivolgersi con un reclamo in caso di controversie. L’Arbitro è un organismo che opera attraverso tre Collegi giudicanti (a Milano, Roma e Napoli) composti ognuno da 5 membri: tre nominati dalla Banca d’Italia; uno dall’associazione di categoria dei consumatori e dell’imprese; e uno dall’associazione bancaria o dalla categoria alla quale l’intermediario finanziario appartiene.

[47] Per il testo s veda, http://www.ivass.it e http://www.agcm.it.

Note

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Profili di vigilanza nelle pratiche commerciali scorrette nei rapporti tra intermediari e cliente