La pronuncia in rassegna concerne il problema del rinnovo contrattuale del servizio di tesoreria dell’ente pubblico territoriale. Infatti, prima della modifica operata dall’art. 16 del D.lgs. 11 giugno 1996 n. 336, l’art. 52 del D.lgs 25 febbraio 1995 n. 77 (Ordinamento finanziario e contabile degli enti locali) nulla diceva in merito alla possibilità di rinnovare la concessione del servizio di tesoreria, ma si limitava ad affermare la necessità di esperire un procedimento di evidenza pubblica per il suo affidamento. Di qui la conclusione, fatta propria dal resistente e scartata dal Tribunale piemontese, secondo la quale il rinnovo della concessione del servizio di tesoreria non sarebbe mai legittimo, stante l’inapplicabilità, per ragioni temporali, dell’art. 6 della L. 24 dicembre 1993, n. 537 (Interventi correttivi di finanza pubblica) che, intervenendo in materia di appalti di pubblici servizi e forniture, concede alla P.A. la facoltà di rinnovare il contratto tre mesi prima della scadenza, sempre che “sussistano ragioni di convenienza e di pubblico interesse”. La Corte invece, muovendo dalla portata generale della facoltà di rinnovo, prevista dall’articolo da ultimo citato, ha stabilito che la stessa non possa ritenersi implicitamente abrogata ex art. 15 disp. prel. c.c. dall’art. 52, cit. Nel caso di specie, poi, il fatto che il ricorrente non avesse compiutamente motivato in ordine alla sussistenza della convenienza ed interesse pubblico al rinnovo, non ha potuto fondare la decisione poiché aspetto non censurato dal CO.RE.CO. in sede di annullamento della delibera consortile.
La facoltà della P.A. di rinnovare la concessione del servizio di tesoreria è stata successivamente introdotta dal legislatore dall’art. 16 del D.lgs. 11 giugno 1996 n. 336. La norma, il cui contenuto è oggi riproposto integralmente dall’art. 210 del D.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali) precisa che la facoltà di rinnovare la concessione può essere esercitata per una sola volta e solamente quando sussistano le “condizioni di legge”. Il Consiglio di Stato, in una sua recente decisione (C.d.S. sez. V, 7 febbraio 2002, n. 726, in Giur. it., 2002, 1962) ha avuto modo di precisare che si devono intendere per “condizioni di legge” proprio quelle – di convenienza ed interesse pubblico – previste dall’art. 6 L. 537/93, cit.
La decisione che qui si riporta, ritenendo applicabile l’art. 6 ora menzionato al previgente art. 52 D.lgs 77/95, cit., sembra aver quindi tracciato una linea di continuità tra vecchia e nuova normativa.

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V. T.A.R. Piemonte,Sez. II, sentenza 4 febbraio 2004 n° 369

Note

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Le pronunce in rassegna, pur dedicando ampio spazio alla soluzione di questioni in fatto, si pubblicano per l’interesse di alcune questioni di diritto affrontate.
Riassumiamo prima brevemente i termini dell’intera vicenda. Il titolare di una concessione d‘uso di suolo pubblico nel comune di Arignano, adibita alla rivendita di giornali, ricorreva innanzi al Tribunale Amministrativo per il Piemonte al fine di veder annullati sia l’atto con il quale il comune aveva intimato il rilascio dell’area alla scadenza convenzionale della concessione, sia il provvedimento di rigetto dell’istanza di rinnovo della concessione presentata.
Quanto al primo, il ricorrente deduceva i vizi di incompetenza, di assenza di motivazione e violazione di legge per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento. Il Tribunale con la sentenza n. 539, cit., qualificava l’intimazione al rilascio del suolo pubblico un mero atto esecutivo del precedente provvedimento concessorio venuto a naturale scadenza, e come tale, lo riteneva privo di valenza provvedimentale. Concludeva pertanto per la competenza del responsabile del servizio ad emanare l’atto e per l’inapplicabilità sia dell’art. 3 della L. 7 agosto 1990, n. 241, il quale si riferisce a “provvedimenti” e non ad “atti” (sulla differenza la letteratura è vasta. Si rinvia per un approccio iniziale a B. Cavallo, Provvedimenti ed atti Amministrativi, in Trattato di diritto Amministrativo, a cura di G. Santaniello, Padova 1993), sia dell’art. 7 della L. 241/90, cit. stante l’assenza di discrezionalità negli atti amministrativi meramente esecutivi (v. Cons. St., sez. IV, 31 gennaio 1995, n. 38, in Riv. Giur. Urb., 1996, 347). L’argomento adoperato dal Tribunale non appare però decisivo. E’ dubbio infatti se sia necessaria la comunicazione d’avvio del procedimento in caso di atti e provvedimenti c.d. vincolati. All’orientamento secondo il quale l’obbligo di comunicazione in questo caso non sussiste (v. Cons. St., sez. V, 22 maggio 2001, n. 2823, in Dir. & Formazione, 2002, 368; T.A.R. Lazio, sez. III, 10 luglio 2002, n. 6245 e 6246), si contrappone quello che ritiene sia comunque obbligatorio (v. Cons. St., sez. V, 23 febbraio 2000, n. 948, in Foro amm., 2000, 498, in Urbanistica e appalti 2000, 1237, con nota di Valla; Cons. St., sez. VI, 9 maggio 2002, n. 2516, in Foro amm. CDS, 2002, 1293 s.m.). Meglio avrebbe fatto quindi il Collegio ad escludere la necessità dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento, muovendo dalla natura dell’atto più che dall’assenza di discrezionalità dello stesso. L’assenza di autonomia dell’atto esecutivo e la sua consequenzialità rispetto ad altro provvedimento, escludono di per sé l’obbligo di comunicazione l’avvio del procedimento il quale, a ben vedere, nemmeno sussiste in caso di atto esecutivo, ma è piuttosto relativo al provvedimento presupposto (cfr. Cons. St., sez. VI, 16 marzo 1988, n. 330, in Cons. St., 1988, I, 336 e T.A.R. Sardegna, 25 febbraio 2002, n. 215 in Foro amm. TAR, 2002, 748, s.m.). Inoltre, la stessa qualificazione di atto amministrativo seguita dal Tribunale lascia adito a dubbi. E’ nota infatti la doppia anima del rapporto concessorio, costituita da un lato dal provvedimento attributivo o costitutivo del diritto, e dall’altro dal contratto disciplinante il rapporto di durata tra la P.A. ed il concessionario (c.d. concessione-contratto, Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano 2003, 301-302). Il termine di scadenza della concessione è un elemento che parrebbe riconducibile a quest’ultimo rapporto. Quindi, l’intimazione al rilascio del bene dato in concessione potrebbe qualificarsi anche come semplice atto di costituzione in mora (art. 1219 c.c.), come tale non soggetto alla disciplina tipica degli atti e provvedimenti amministrativi (fra tutte, la L. 241/1990, cit.).

Il secondo provvedimento, di diniego del rinnovo della concessione, veniva censurato dal ricorrente per eccesso di potere per contraddittorietà. La Corte, a seguito dell’istruttoria, non ravvisava però la sussistenza di alcun vizio. Più precisamente il diniego veniva ritenuto legittimo, stante l’oggettiva incompatibilità dell’occupazione con la futura organizzazione urbanistica del territorio.

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Il ricorrente si era però curato di impugnare anche la deliberazione con la quale la Giunta comunale aveva approvato il progetto definitivo di ristrutturazione dell’area. Di qui la seconda delle pronunce in rassegna (la n. 539), la quale ha però negato la legittimazione ad agire del ricorrente, stante la mancanza di un interesse legittimo in capo allo stesso. Il Tribunale piemontese, sul punto, ha fatto applicazione dell’ormai consolidato orientamento, secondo il quale la legittimazione ad agire per l’annullamento del progetto di opera pubblica spetti a colui che goda di una posizione giuridica differenziata, discendente dalla titolarità di un diritto sull’area oggetto di intervento o limitrofa. Tale criterio è stato originariamente elaborato in materia di ricorsi avverso le concessioni edilizie, dove la giurisprudenza ha da sempre negato natura popolare all’azione prevista dall’articolo 31, comma 9, della L. 17 agosto 1942 n. 1150, leggendo piuttosto nel termine “chiunque” un preciso riferimento al proprietario di un immobile ubicato nella zona interessata dalla costruzione (ex multis, Cons. St., sez. V, 30 gennaio 2003, n. 469, in Foro amm. CDS, 2003, 136, con nota di Tenca; Cons. St., sez. V, 25 gennaio 2003, n. 339, in Foro amm. CDS, 2003, 118 s.m.; Cons. St., sez. V, 24 ottobre 2001, n. 5601, in Foro amm., 2001, 2821 s.m.; Cons. St., sez. V, 23 marzo 1991, 344, in Foro amm., 1991, 777, s.m.).
Successivamente, il criterio c.d. della “vicinitas” è stato esteso dalla giurisprudenza anche alle delibere di approvazione di opere pubbliche che modificano l’assetto del territorio (Cons. St., sez. IV, 2 febbraio 1987, n. 63, in Giur. it., 1987, III, 1, 113; Cons. St., sez VI, 15 ottobre 2001, n. 5411, in Riv. giur. edilizia, 2002, I, 224; per quanto concerne la legittimazione di enti pubblici territoriali v. Cons. St., sez. VI, 6 ottobre 2001, n. 5296, in Urbanistica ed appalti, 2001, 1381; Cons. St., sez. VI, 5 dicembre 2002, n. 6657, in Foro amm. CDS, 2002, 3243, s.m.).
Nel caso di specie, una volta confermata la legittimità del provvedimento che aveva negato il rinnovo della concessione, la posizione giuridica del ricorrente degrada ad interesse di mero fatto. Non possedendo egli più alcun diritto sull’area oggetto di pianificazione, viene meno il suo interesse legittimo all’impugnazione del provvedimento.

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Vistasi così sfumare la possibilità di proseguire la propria attività di edicolante, il ricorrente presentava domanda di partecipazione alla gara per l’affidamento della gestione di un bar inserito in un centro sportivo comunale. Con provvedimento del 11.3.1999 il comune di Arignano gli comunicava l’esclusione dalla partecipazione alla gara poiché la domanda difettava della dichiarazione di “idoneità allo svolgimento dell’attività” dell’immobile oggetto di concessione. Il ricorrente si limitava invece ad accettare l’immobile “nello stato di fatto in cui si trovava”. Il Tribunale amministrativo regionale, accogliendo la tesi del ricorrente, ha dichiarato illegittimo il provvedimento di esclusione, ritenendo che la dichiarazione richiesta dalla P.A. nell’avviso d’asta non avesse carattere sostanziale. Il Tribunale ha precisato che la clausola in oggetto non può essere interpretata nel senso di precludere al ricorrente la possibilità di agire per far valere l’eventuale inidoneità dell’immobile. Di qui l’irrilevanza della dimenticanza ai fini dell’ammissione alla gara. L’assunto pare condivisibile. Infatti la dichiarazione richiesta dalla P.A. assume il valore di mera dichiarazione di scienza (di idoneità dell’immobile), improduttiva di effetti giuridici. A dire il vero, è dubbia anche la rilevanza giuridica della dichiarazione di accettare la cosa nello stato di fatto in cui si trova, che, secondo la Corte, costituirebbe una rinuncia alla garanzia per vizi occulti della cosa locata. In verità, anche allorquando si risolvesse in senso positivo l’applicabilità dell’art. 1579 c.c. al rapporto contrattuale derivante dalla concessione, sembra più corretto ricondurre anche quest’ultima al novero delle c.d. clausole di stile, poiché “inidonea ad esprimere una specifica volontà delle parti” diretta, nel caso di specie, ad accettare un patto di limitazione di responsabilità per vizi della cosa (Sacco, La clausola di stile, in Trattato di diritto civile, Torino, 2004, p. 633 ss.). Tale conclusione sembra essere confortata da alcune non più recentissime pronunce, nelle quali la Corte affermò che la clausola con la quale il soggetto “accetta la cosa nello stato di fatto e di diritto in cui si trova” costituisce mera clausola di stile improduttiva di effetti. (Cass. 4 febbraio 1961, n. 235; Cass., Cass., sez. II, 15 ottobre 1983, n. 6062, in Giust. civ. Mass., 1983, fasc. 9).
Anche allorquando si volesse diversamente qualificare tali clausole come precettive, l’omissione del partecipante avrebbe dovuto essere corretta dal responsabile del procedimento ex art. 6, comma 1, lett. b) L. 241/1990, cit., e solo in presenza di un persistente inadempimento da parte dell’interessato, la P.A. avrebbe potuto escludere dalla gara il concorrente, pena altrimenti l’illegittimità del provvedimento (Cons. St., sez. IV, 30 settembre 1996, n. 1065, in Giur. it., 1997, III,1, 474; Cons. St., sez. V, 28 luglio 2000, n. 4063; Cons. St., sez. V, 2 marzo 1999, n. 223).

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V. TAR Piemonte Sez. I, sentenza 24 marzo 2004 n. 538, sentenza 24 marzo 2004 n. 539 e sentenza 24 marzo 2004 n. 536

Note

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