La sentenza in commento, se da un lato lascia sostanzialmente immutata la disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica risultante dalle modifiche introdotte dal decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito, con modificazioni, nella legge 24 novembre 2003 – con esclusione dell’inciso, contenuto nell’art. 113 comma 7 del Testo Unico Enti Locali, relativo alle modalità di aggiudicazione delle gare ed alla definizione di tali norme quali integrative delle discipline di settore – produce effetti senz’altro più significativi in relazione alla normativa inerente i servizi privi di rilevanza economica, che viene praticamente cancellata dall’ordinamento.
Trattandosi di una disciplina alquanto complessa, in quanto derivante dalla “stratificazione” di diversi interventi legislativi, appare opportuna una preliminare sintetica ricostruzione del corpus sottoposto al vaglio della Consulta.

1) IL QUADRO NORMATIVO.

Il testo originario del D.lgs. 18 agosto 2000 n. 267, riprendendo sostanzialmente la disciplina già dettata dall’art. 22 della L. 8 giugno 1990 n. 142, prevedeva all’art. 113 diverse forme di gestione tra cui, sussistendo determinate condizioni, l’Ente faceva ricorso (gestione diretta in economia, concessione, affidamento ad azienda speciale, a società mista, ad istituzione ovvero a società di capitali).
Tale disciplina veniva radicalmente modificata dall’art. 35 della L. 28 dicembre 2001 n. 448 (Finanziaria 2002) che, come noto, introduceva la distinzione tra servizi di rilevanza industriale e servizi privi di rilevanza industriale, modificando l’art. 113 ed inserendo nel corpo del TUEL l’art. 113 bis.
A proposito dei servizi privi di rilevanza industriale, il comma 15 della norma appena citata individuava diverse modalità di gestione, quali: l’affidamento diretto a istituzioni, aziende speciali, anche consortili, società di capitali costituite o partecipate dagli enti locali, ovvero, in caso di modesta dimensione del servizio o quando le caratteristiche dello stesso lo rendessero opportuno, la gestione in economia; prevedeva, altresì, l’affidamento diretto dei servizi culturali anche ad associazioni o fondazioni dagli stessi enti locali costituite o partecipate e specificava, infine, al comma 4, che per ragioni tecniche, economiche o di utilità sociale, i servizi di cui ai commi 1, 2 e 3 potessero essere affidati a terzi in base a procedure di evidenza pubblica.
Successivamente, l’art. 14 del Decreto Legge 30 settembre 2003 n. 269, convertito con modificazioni nella Legge 24 novembre 2003 n. 326, in un’ottica di adeguamento alla disciplina comunitaria, interveniva nuovamente sull’argomento, non solo introducendo in luogo della distinzione tra servizi a rilevanza industriale e non quella tra servizi di rilevanza economica e servizi privi di rilevanza economica, ma anche apportando significative modifiche alle modalità di affidamento di entrambe le tipologie di servizi.
In particolare, l’art. 113 bis comma 1 lett. c) – avente ad oggetto l’affidamento diretto a società di capitali costituite o partecipate degli enti locali – veniva modificato con l’inserimento della previsione dell’affidamento diretto a “società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti pubblici che la controllano”, nonché con l’abrogazione del comma 4 (relativo alla possibilità di affidamento con procedura ad evidenza pubblica).
Il testo dell’art. 113 bis risultante dalle sopra esposte modifiche (cioè quello sottoposto al vaglio della Consulta) prevedeva, dunque, la gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica mediante affidamento diretto a istituzioni, aziende speciali, anche consortili, società a capitale interamente pubblico controllate dagli enti locali, ovvero, in caso di modeste dimensioni del servizio o caratteristiche che lo rendessero opportuno, in economia, confermando la possibilità di affidamento diretto dei servizi culturali anche ad associazioni e fondazioni costituite o partecipate dagli enti stessi.

2) LA SENTENZA.

In data 27 luglio 2004 è stata pubblicata la sentenza della Corte Costituzionale n. 272, la quale ha definito il giudizio promosso dalla Regione Toscana per la dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 14, commi 1 e 2 del DL 269/2003 convertito in L. 326/2003.
In particolare la ricorrente aveva dedotto l’incostituzionalità delle norme in argomento sotto il profilo della violazione dell’art. 117 della Costituzione, assumendo che lo Stato, nel dettare tale disciplina dei servizi pubblici locali, che veniva definita “dettagliata ed autoapplicativa”, aveva travalicato la propria competenza legislativa, non rientrando la materia in esame né nell’ambito della “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali” (art. 117, secondo comma, lett. m della Costituzione) né in quello della “tutela della concorrenza” (art. 117, secondo comma, lett. e); spettava, pertanto, alle regioni disciplinare la materia de qua nel rispetto della Costituzione e dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali.
La Corte Costituzionale, avendo qualificato la normativa censurata come almeno in parte riconducibile alla “tutela della concorrenza”, materia riservata dall’art. 117 lett. e) della Costituzione alla competenza esclusiva dello Stato, ha ritenuto la questione solo parzialmente fondata.
Secondo la Consulta, l’intera disciplina del censurato art. 14, comma 1, costituisce infatti “norma principio” della materia, volta a garantire la più ampia libertà di concorrenza nell’ambito della gestione e dell’affidamento dei servizi a rilevanza economica, i quali devono senz’altro ritenersi “meritevoli di essere preservati da pratiche anticoncorrenziali”; la stessa risulta, pertanto, esente dalle censure di incostituzionalità fatta eccezione per il disposto di cui alla lett. e) che invece, andando a specificare direttamente i criteri di aggiudicazione delle gare ed autoqualificandosi come integrativo delle discipline settoriali, è apparso alla Corte ingiustificato e non proporzionato rispetto all’obiettivo della tutela della concorrenza e dunque invasivo dell’autonomia regionale.
Peraltro, proprio il rilievo che la disciplina in esame verte in materia di tutela della concorrenza ha indotto la Corte ad accogliere la questione in relazione all’art. 14 comma 2) del D.L. 269/2003, contenente le modificazioni all’art. 113 bis del TUEL.
Poiché, ha infatti osservato la pronuncia in commento, nell’ambito dei servizi di rilevanza non economica non si pone un problema di tutela della concorrenza, l’intervento legislativo censurato esula certamente da tale materia, determinando così un’evidente invasione da parte dello Stato della competenza legislativa spettante all’autonomia regionale.
Sono stati, di conseguenza, dichiarati incostituzionali sia l’art. 14 comma 1) lett. e) e comma 2 del D.L. 269/2003 convertito in legge 326/2003, sia, ai sensi dell’art. 27 L. 11 marzo 1953 n. 87, l’art. 113 comma 7 secondo e terzo periodo TU 267/2000 e l’art. 113 bis dello stesso TU, nel testo introdotto dal comma 15 dell’art. 35 L. 448/2001.

3) LE CONSEGUENZE SULLA DISCIPLINA DEI SERVIZI PUBBLICI LOCALI PRIVI DI RILEVANZA ECONOMICA.

Notevoli sono gli spunti di riflessione offerti dalla sentenza in commento relativamente ai servizi privi di rilevanza economica.
Se infatti la disciplina dei servizi pubblici locali economicamente rilevanti è risultata esente dalla censura di incostituzionalità, ad esclusione del profilo riguardante le modalità di aggiudicazione delle gare e la previsione secondo cui le disposizioni del comma 7 dell’art. 113 devono considerarsi “integrative delle norme di settore”, la normativa riguardante i servizi privi di rilevanza economica è stata interamente travolta dalla pronuncia in esame.
Risulta in primo luogo senz’altro condivisibile l’osservazione della Consulta circa la non applicabilità dei principi in materia di tutela della concorrenza ai servizi in argomento, relativamente ai quali non è configurabile un mercato concorrenziale.
A tale proposito la Corte ha opportunamente richiamato il “Libro Verde sui servizi di interesse generale” del 21 maggio 2003, in cui la stessa Commissione Europea ha affermato che le norme sulla concorrenza si applicano soltanto alle attività economiche, dopo aver precisato che la distinzione tra attività economiche e non economiche ha carattere dinamico ed evolutivo, cosicché non sarebbe possibile fissare a priori un elenco definitivo dei servizi di interesse generale di natura “non economica”. Secondo la giurisprudenza comunitaria, ha osservato ancora la Corte, spetta dunque al legislatore nazionale valutare circostanze e condizioni in cui il servizio viene prestato, tenendo conto, in particolare, dell’assenza di uno scopo precipuamente lucrativo, della mancata assunzione dei rischi connessi a tale attività ed anche all’eventuale finanziamento pubblico dell’attività in questione.
Di conseguenza la normativa nazionale sui servizi pubblici privi di rilevanza economica, introdotta dall’art. 35 della Legge 448/2001 e modificata dall’art. 14 del Decreto Legge 30 settembre 2003 n. 269, convertito con modificazioni nella Legge 24 novembre 2003 n. 326, non potendosi considerare attinente alla tutela della concorrenza, deve ritenersi illegittimamente “compressiva” dell’autonomia regionale ad anche di quella locale.
Preso atto dell’incostituzionalità di tale normativa, resta tuttavia da chiedersi quali norme debbano essere applicate dalle amministrazioni locali nell’affidamento dei servizi pubblici in argomento.
Una volta restituita dignità primaria alle fonti regionali, occorre infatti rilevare che laddove queste ultime nulla prevedano in proposito, si sarebbe in presenza di un vero e proprio vuoto normativo.
Quale disciplina dovrebbero dunque applicare gli Enti locali in simile evenienza?
Appare in primo luogo plausibile, viste le motivazioni della sentenza in commento, escludere la possibilità di ricorso, in via analogica, alle previsioni dettate dall’art. 113 TUEL a proposito dei servizi a rilevanza economica. Tutto il “sistema” dell’art. 113 – peraltro recentemente sottoposto al vaglio di compatibilità con il diritto comunitario in relazione ai c.d. affidamenti in house – appare infatti basato su presupposti non omogenei con quelli che, secondo la Corte Costituzionale, devono regolare la disciplina dei servizi privi di rilevanza economica, in quanto notoriamente ispirato alla salvaguardia del valore, di derivazione comunitaria, della tutela della concorrenza.
Si potrebbe dunque ritenere che, nel silenzio della legge regionale, la base normativa di riferimento possa oggi essere rinvenuta negli statuti degli Enti Locali, in virtù sia dell’espresso riconoscimento, da parte della sentenza in commento, del ruolo dell’“autonomia locale” nella disciplina di tali servizi, sia, a maggior ragione, della dignità conferita a tali atti nel sistema delle fonti dalla riforma del titolo V della Costituzione.
Se pure tale conclusione, certamente non esente da osservazioni di segno contrario, potesse essere considerata condivisibile, sarebbe tuttavia comunque auspicabile un intervento legislativo delle singole regioni che, facendo uso dei poteri ad esse spettanti nella materia in oggetto, pur promuovendo l’autonomia locale, provvedano quanto meno a dettare i criteri generali cui i singoli Enti locali possano con una certa uniformità ispirare la propria azione amministrativa.

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V. CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 27 luglio 2004 n. 272

Note

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1) La questione della contaminazione da uranio impoverito

Si è molto discusso, negli ultimi anni, della “sindrome da uranio impoverito” che avrebbe colpito dapprima i soldati statunitensi inviati in Iraq nell’ambito della prima Guerra del Golfo e, successivamente, i militari impegnati nella missione di pace in Kossovo.
Recentemente si è peraltro ipotizzata la possibilità di analoghe contaminazioni nell’area, sita in Sardegna, del “Salto di Quirra” (nella quale è situato un poligono di tiro interforze dell’estensione di circa 13 mila ettari), non solo a causa della morte di diversi militari che vi avevano prestato servizio, ma anche in ragione della forte incidenza di tumori tra gli abitanti delle zone limitrofe.
Come noto, a seguito dell’acceso dibattito parlamentare sulla questione, nel 2001 il Ministero della Difesa aveva istituito una commissione di indagine con il compito di accertare tutti gli aspetti medico – scientifici dei casi di patologie tumorali emerse nel personale militare, in particolare di coloro che avevano svolto attività in Bosnia e Kossovo, verificando l’ipotizzata sussistenza di una correlazione tra il munizionamento all’uranio impoverito impiegato in quell’area e l’insorgenza di casi di neoplasie maligne.
Tale Commissione, meglio conosciuta, dal nome del suo presidente, come “Mandelli”, aveva presentato, rispettivamente il 19.3.2001 ed il 28.5.2001, due distinte relazioni le cui conclusioni, nonostante il riscontro di un eccesso statisticamente significativo di casi di “Linfoma di Hodgkin”, sostanzialmente escludevano che potesse ritenersi dimostrata alcuna correlazione causale tra l’esposizione dei militari alla sostanza (contaminazione che, secondo la commissione, poteva aver avuto luogo esclusivamente tramite inalazione di polveri nelle vicinanze di obiettivi colpiti con dardi all’uranio impoverito) e l’insorgenza della malattia. A tale conclusione la Commissione Mandelli era pervenuta, tra l’altro, anche sulla base delle risultanze di un rapporto della missione UNEP (United Nations Enviromental Program) del 2001, che aveva rilevato l’assenza di significativi rischi di contaminazione nell’area del Kossovo.
La sentenza in commento, oltre che condivisibile per quanto si accennerà in seguito, è degna di nota soprattutto in quanto costituisce una delle prime pronunce relative a domande di risarcimento del danno da morte a causa di contaminazione da sostanze tossiche nella prestazione del servizio militare.
Nell’ambito di tale filone va ricordata, peraltro, la sentenza emessa nel 2002 dalla Corte dei Conti di Venezia, che, accogliendo le richieste dei familiari di un militare deceduto nel 1977 dopo avere prestato servizio di leva proprio presso il Poligono del Salto di Quirra, ha condannato l’Amministrazione della Difesa al pagamento di un indennizzo in quanto ha ritenuto pienamente provato il nesso di causalità tra i disagi sofferti in servizio (frequente contatto con sostanze tossiche solide o disperse nell’aria) e l’insorgenza e repentina evoluzione dell’affezione mortale.

2) Il caso

La vicenda posta all’attenzione del Tribunale Amministrativo sardo riguarda un caporale maggiore dell’esercito che aveva prestato servizio a Jakova, Kossovo, per circa cinque mesi, dal 23.6.2000 al 6.11.2000. Il sottufficiale, subito dopo il rientro in Italia, aveva riscontrato un liposarcoma testicolare che si era aggravato repentinamente tanto da condurlo alla morte nel dicembre 2002, dopo che lo stesso aveva comunque ripreso servizio in Cagliari.
La madre ed il fratello del militare, in seguito al rigetto dell’istanza volta ad ottenere la corresponsione della “speciale elargizione” prevista dall’art. 6 della Legge 3.6.1981 n. 308 a favore dei familiari di militari deceduti in attività di servizio, ritenendo il Ministero della Difesa responsabile del decesso, proponevano ricorso al Tar di Cagliari chiedendo che quest’ultimo, accertato l’inadempimento dell’obbligo di apprestare ogni efficace accorgimento utile a tutelare l’integrità fisica e morale dello stesso militare, condannasse l’ amministrazione resistente al risarcimento dei danni, patrimoniali e non, da loro subiti a causa della morte del proprio congiunto.

3) La decisione

Il TAR Cagliaritano, con la sentenza in commento, ha respinto la domanda risarcitoria ritenendola non supportata da alcuna prova in ordine alla sussistenza dei fatti posti a fondamento della pretesa, sia con riguardo all’uso di munizioni all’uranio impoverito nella zona in cui il militare deceduto aveva prestato servizio, sia, in particolare, in merito al nesso di causalità tra la missione e la morte, non essendo emerso alcun elemento a fondamento dell’affermata contaminazione da radiazioni cancerogene.
Il Giudice amministrativo ha, inoltre dichiarato inammissibile la domanda di accertamento della spettanza della speciale elargizione prevista dall’art. 6 della Legge 3.6.1981 n. 308 ritenendo, in conformità al consolidato orientamento giurisprudenziale, che non siano proponibili azioni di mero accertamento a tutela di posizioni soggettive aventi la consistenza di interesse legittimo.
La pronuncia in commento, oltre a risultare degna di nota per il dibattito, mai sopito, sulla questione delle contaminazioni da uranio impoverito, offre altresì lo spunto per alcune brevi riflessioni di carattere processuale.
Preliminarmente appare opportuno rilevare che vertendosi in materia di giurisdizione esclusiva, giusta l’esclusione del personale militare dalla “privatizzazione” del pubblico impiego e dalla conseguente devoluzione al Giudice del lavoro delle controversie traenti origine dal rapporto di servizio, il Tribunale Amministrativo, in modo del tutto condivisibile, ha ritenuto di fare applicazione del principio dell’onere della prova di cui all’art. 2697 c.c..
Ed infatti, una volta riscontrata la mancanza di supporto probatorio non solo in ordine alla prova del nesso causale tra la prestazione del servizio militare in Kossovo e l’evento morte, ma addirittura relativamente all’uso, nella zona in cui il sottufficiale aveva prestato servizio, di munizioni all’uranio impoverito, il TAR cagliaritano, in corretta applicazione del principio di cui all’art. 115 c.p.c., ha dovuto necessariamente giudicare iuxta alligata et probata.
Né lo stesso Tribunale avrebbe potuto fare uso del tradizionale “sistema acquisitivo” della prova previsto dall’art. 44 R.D. 26.6.1024 n. 1054, in base al quale, una volta individuato il thema probandum, il giudice può scegliere il più opportuno mezzo di prova ed indicare la parte sulla quale far ricadere il relativo onere, considerato che tale metodo vige esclusivamente nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità.
Resta peraltro da chiedersi se, in considerazione della delicatezza del caso, oltre che della obiettiva difficoltà per la parte privata di fornire la prova dell’avvenuta contaminazione e del nesso di causalità tra quest’ultima e la morte, il Tribunale non avrebbe potuto disporre consulenza tecnica d’ufficio facendo applicazione del potere ad esso attribuito dall’art. 35, comma 3, D. Lgs. 31.3.1998 n. 80.
A tale interrogativo, tuttavia, non può che darsi risposta negativa.
Secondo la costante giurisprudenza della Corte di Cassazione, infatti, la consulenza tecnica d’ufficio – che può costituire fonte oggettiva di prova tutte le volte che opera come strumento di accertamento di situazioni di fatto rilevabili esclusivamente attraverso il riscorso a determinate cognizioni tecniche – è un mezzo istruttorio sottratto alla disponibilità delle parti e rimesso al potere discrezionale del giudice; peraltro tale potere incontra il duplice limite del divieto di servirsene per sollevare le parti dall’onere probatorio e dell’obbligo di motivare il rigetto della richiesta. D’altronde dalla motivazione della sentenza non risulta neppure che parte ricorrente avesse proposto alcuna istanza in tal senso; pertanto del tutto correttamente il TAR Sardegna ha escluso di poter disporre una consulenza tecnica “esplorativa” laddove non era stata fornita la prova dei fatti posti a base della domanda.

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V. T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI – Sentenza 21 giugno 2004, n. 853.

Note

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