Sommario(*): 1. Premessa. – 2. L’accesso civico nel testo originario del d.lgs. 33 del 2013. – 3. La riforma del d.lgs. 33 del 2013 nei principi e criteri direttivi di cui alla l. n. 124 del 2015. – 4. Il principio di trasparenza nel nuovo testo del d.lgs. 33 del 2013. – 5. Il nuovo accesso civico “generalizzato”. – 6. Accesso civico “generalizzato”, accesso civico e accesso documentale. – 6.1. Accesso civico “generalizzato” vs. accesso civico. – 6.2. Accesso civico “generalizzato” vs. accesso documentale. – 7. Ambito soggettivo e oggettivo dell’accesso civico “generalizzato”. – 8. Il diniego dell’istanza di accesso e la tutela avverso il diniego. – 9. I limiti all’accesso civico. – 9.1. Le eccezioni assolute. – 9.2. Le eccezioni relative. – 10. Considerazioni conclusive.

1. Premessa.
L’Autorità Nazionale Anticorruzione con la Delibera n. 1309 del 28 dicembre 2016, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale – Serie Generale n. 7 del 10 gennaio 2017, ha adottato le Linee Guida che dettano indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico previsti dall’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33 del 2013.
La portata delle indicazioni e delle precisazioni fornite dall’Autorità sul punto è particolarmente significativa. Si incardina, difatti, all’interno del nuovo regime di trasparenza, che ha visto affiancarsi all’accesso civico anteriforma (finalizzato ad ottenere l’accesso ai soli documenti nei confronti dei quali vigeva un obbligo di pubblicazione), un accesso civico “generalizzato”. Accesso quest’ultimo che, almeno in potenza, dovrebbe consentire la conoscibilità di qualunque informazione, dato o documento in possesso della pubblica amministrazione.
Si comprende, quindi, come la previsione di limiti al suo esercizio sia un aspetto di primaria importanza, al fine di valutare l’efficacia e l’effettività del nuovo regime di trasparenza. È infatti attraverso la previsione di eccezioni e limiti che la trasparenza, e la sua incidenza, vengono graduate, limitandone più o meno l’estensione e la pervasività.
L’analisi svolta nel presente contributo ha ad oggetto la portata, le potenzialità e i profili critici che il nuovo diritto di accesso civico e il nuovo regime di trasparenza amministrativa italiano portano con sé. Dopo aver brevemente delineato il regime di trasparenza e l’accesso civico nel testo originario del d.lgs. n. 33 del 2013, l’analisi critica affronta gli aspetti portanti della riforma che ha rivoluzionato il regime di trasparenza della pubblica amministrazione e che ha introdotto nel nostro ordinamento un vero e proprio Freedom of Information Act, alla luce delle recenti Linee Guida ANAC che sono intervenute a definirne esclusioni e limiti e dei loro risvolti pratici.

2. L’accesso civico nel testo originario del d.lgs. n. 33 del 2013.
L’accesso civico ha fatto il primo ingresso nell’ordinamento giuridico italiano nel 2013, con l’entrata in vigore del d.lgs. del 14 marzo 2013, n. 33, in materia di “Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione delle informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni” (cosiddetto “Testo Unico sulla Trasparenza Amministrativa”) ([1]).
Principio cardine, ma non esclusivo, all’interno del quale si muove l’accesso civico oggetto del presente contributo è il principio di trasparenza che era definito dal Testo Unico sulla Trasparenza Amministrativa – nella sua versione originaria – come “accessibilità totale delle informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche” ([2]).
Il d.lgs. n. 33 del 2013, infatti, aveva aumentato sensibilmente gli obblighi di pubblicità – in parte già previsti dal d.lgs. del 27 ottobre 2009, n. 150, attuativo della legge n. 15 del 2009 -, statuendo che tutti i documenti, le informazioni e i dati oggetto di pubblicazione obbligatoria sono pubblici e chiunque ha il diritto di conoscerli, fruirne gratuitamente, utilizzarli e riutilizzarli.
Emergeva, quindi, con forza un regime di trasparenza improntato alla disponibilità in cui le informazioni in possesso delle amministrazioni non erano più soltanto accessibili su richiesta dell’interessato (attraverso il tradizionale esercizio del diritto di accesso a titolarità ristretta, vale a dire quello della legge sul procedimento amministrativo), ma, tramite un’azione positiva e uno sforzo organizzativo delle pubbliche amministrazioni, venivano pubblicate sui siti istituzionali e quindi messe a disposizione di chiunque vi avesse interesse ([3]).
È in questo contesto che si muoveva l’accesso civico nella sua accezione originaria.
L’art. 5 del d.lgs. n. 22 del 2013 faceva infatti corrispondere, all’obbligo di pubblicazione posto in capo alle pubbliche amministrazioni, “il diritto di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la pubblicazione”.
L’istanza di accesso non era sottoposta a limitazioni per quanto riguarda i soggetti che potevano proporla, non doveva essere motivata ed era gratuita. Tuttavia tale accesso, nella sua versione originaria, si configurava come duplicemente limitato. Da un lato, infatti, poteva essere utilizzato per accedere ai soli documenti nei confronti dei quali vi fosse un obbligo di pubblicazione; dall’altro, in pratica, si configurava come una sorta di misura sanzionatoria che poteva essere esperita solamente nel caso in cui la pubblica amministrazione non avesse adempiuto a tali obblighi ([4]).
Proprio queste limitazioni, relative sia al fine che ai documenti che potevano esserne oggetto, hanno fatto sì che l’accesso civico del 2013 sia rimasto pressoché lettera morta. Con toni più o meno critici, la dottrina ha evidenziato la distanza di un simile accesso civico (e regime di trasparenza) dal contesto europeo ed internazionale in cui, già da tempo, erano in vigore dei veri e propri “FOIA” (“Freedom Of Information Act”), che consentivano ai cittadini di esperire l’accesso alla generalità dei documenti, dati e informazioni in possesso dell’amministrazione ([5]).
La differenza fondamentale, in altri termini, consisteva nel fatto che nel nostro ordinamento il legislatore si era prefisso il difficilissimo compito di selezionare quali documenti potessero essere accessibili ai cittadini perché pubblicati (o da pubblicare), mentre in altre esperienze europee e internazionali ([6]) veniva lasciato ai cittadini stessi la possibilità di richiedere l’accesso a pressoché qualunque documento in possesso della P.A., ovviamente con le limitazioni necessarie allo scopo di tutelare eventuali interessi pubblici confliggenti.

3. La riforma del d.lgs. n. 33 del 2013 nei principi e criteri direttivi di cui alla l. n. 124 del 2015.
È in questo contesto che, solo due anni dopo l’entrata in vigore del Testo Unico sulla Trasparenza Amministrativa, il Ministero per la semplificazione e la P.A. si è mosso per proporne una riforma.
Il 13 agosto 2015 è stata, quindi, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 187 la legge 7 agosto 2015, n. 124 recante “Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”.
La trasparenza viene in rilievo al Capo I, interamente dedicato alle “Semplificazioni amministrative”: ivi, nell’articolo 7, si prevede la “Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza”.
L’art. 7 contiene, infatti, una delega al Governo diretta a riformare la disciplina in materia di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte di pubbliche amministrazioni, intervenendo per conseguenza sul testo vigente del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33.
Il primo comma individua ben otto principi–criteri direttivi per l’adozione, entro 6 mesi dall’entrata in vigore della legge delega (e cioè a far data dal 28 agosto 2015), di misure integrative e modificative del d.lgs. n. 33 del 2013. I principi e i criteri direttivi individuati dalla legge delega, che si aggiungono a quelli già stabiliti dall’art. 1, comma 35, della legge n. 190 del 2012 (^[7]), sono molteplici ed estremamente puntuali, al punto che tracimano dal confine del mero criterio direttivo, per sconfinare nel campo che tradizionalmente dovrebbe essere di competenza del legislatore delegato.
In particolare, relativamente all’accesso civico, viene già dalla legge delega specificamente disposto che, fermi restando gli obblighi di pubblicazione, deve essere riconosciuta la libertà di informazione attraverso il diritto di accesso. Tale nuovo diritto, infatti, deve garantire a chiunque, indipendentemente dalla titolarità di situazioni giuridicamente rilevanti e anche per via telematica, l’accesso ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, salvi i casi di segreto o di divieto di divulgazione previsti dall’ordinamento e nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati, al fine di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche ([8]).
Come già accennato, la legge n. 124 del 2015 nella delega al Governo non si è limitata, come viceversa vorrebbe l’istituto e la sua funzione, alla semplice delineazione di principi e linee guida da seguire nella stesura del decreto attuativo, a cui è necessariamente demandata la disciplina particolareggiata, quanto piuttosto si spinge, soprattutto nella lettera h) del primo comma, alla diretta riconfigurazione dell’art. 5 del d.lgs. n. 33 del 2013, relativo all’accesso civico.
Ed è proprio dalle modifiche apportate a tale strumento che si può maggiormente apprezzare la portata della riforma. Infatti, posto che ai sensi della normativa previgente – come s’è visto – l’accesso civico si configurava come un’istanza che poteva proporsi solo in caso di mancata attuazione di un preciso obbligo di pubblicazione di determinate informazioni e documenti in capo alle P.A., è evidente come il criterio di delega non confermi tale carattere dell’istituto. Detta impostazione, che va ad aggiungersi alla – questa volta confermata – estensione del diritto di accesso a chiunque, a prescindere dalla titolarità di posizioni giuridiche rilevanti, comporterà un sensibile aggravio per le P.A., che dovranno far fronte a un numero di richieste prevedibilmente molto maggiori rispetto a quelle attuali. È quanto si approfondirà di qui a poco.

4. Il principio di trasparenza nel nuovo testo del d.lgs. n. 33 del 2013.
Il decreto attuativo della riforma in materia di trasparenza, d.lgs. n. 97 del 2016, ha attuato in materia una vera e propria rivoluzione copernicana.
Tale decreto, infatti, ha avuto sul Testo Unico sulla Trasparenza Amministrativa un impatto tutt’altro che secondario ([9]). Basti a tal proposito considerare che viene mutata la stessa epigrafe del d.lgs. n. 33 del 2013: abbandonata l’epigrafe originaria, che recitava “Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni”, la nuova formulazione recita “Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni”.
Appare evidente la ratio della riforma: l’Italia ha puntato ad adottare, questa volta con intenzioni più esplicite, il suo “Freedom of Information Act” (c.d. FOIA), dotandosi di un nuovo strumento, l’accesso civico, capace – almeno in potenza – di garantire piena effettività al diritto di accesso.
Si assiste, quindi, al passaggio da un’accezione di trasparenza intesa come “obbligo di pubblicazione” a una nuova, almeno per l’ordinamento italiano, accezione di trasparenza come “libertà di accesso”.
Evoluzione concettuale che appare tanto più spiccata dal raffronto tra l’originario e l’attuale articolo 2, in cui viene individuato l’oggetto del decreto legislativo.
Infatti, mentre il testo originario disponeva che “le disposizioni del presente decreto individuano gli obblighi di trasparenza concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni e le modalità per la sua realizzazione”, l’attuale articolo 2 afferma che “le disposizioni del presente decreto disciplinano la libertà di accesso di chiunque ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni e dagli altri soggetti di cui all’art. 2-bis (…])”(^[10]). Libertà di accesso di chiunque, ai dati e ai documenti delle P.A., che è garantita in parte dall’accesso civico, e in parte attraverso la pubblicazione di documenti, informazioni e dati concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni.
Entra quindi in vigore nel nostro ordinamento un nuovo principio di trasparenza che vede affiancarsi, al ruolo attivo dell’amministrazione, tenuta a pubblicare sui propri siti istituzionali specifici documenti, informazioni e dati, un ruolo tutto nuovo (recte un vero e proprio diritto) in capo agli stessi cittadini. A questi ultimi, infatti, viene data la possibilità di giocare un ruolo fortemente proattivo, nel quale l’accesso civico perde la limitata funzione originaria, di pungolo al rispetto degli oneri di pubblicazione, per assumere i tratti pretensivi propri del soddisfacimento di veri e propri diritti soggettivi.

5. Il nuovo accesso civico “generalizzato”.
La trasparenza, a mente dell’attuale, riformato, art. 1 del D. Lgs. 33/2013, assume l’accezione di accessibilità, al nuovo fine di “tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa” (^[11]), e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali, e sull’utilizzo delle risorse pubbliche ([12]).
Questo nuovo principio di accessibilità è di poi certamente da leggere in combinato disposto con il nuovo art. 5, che riforma la disciplina originaria dell’accesso civico, “allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”.
A tal fine, infatti, è posto in capo a “chiunque” un vero e proprio diritto di accedere ai dati e ai documenti in possesso delle pubbliche amministrazioni, dati e documenti ulteriori rispetto a quelli già oggetto di pubblicazione, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti (sulla cui individuazione, infra, par. 9.).
Incentivo all’utilizzo dell’accesso civico, e quindi all’esplicazione effettiva del relativo diritto, è la circostanza che l’utilizzo di tale strumento, oltre a non essere assoggettato ad alcun obbligo motivazionale, non è sottoposto, quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente, ad alcuna limitazione: “chiunque” può fare richiesta di accesso ai documenti, informazioni o dati che siano in possesso della P.A.
Il diritto d’accesso è, infatti, come s’è visto, strumento finalizzato a consentire forme diffuse di controllo e non è volto alla tutela di posizione giuridiche soggettive, quanto piuttosto a consentire un controllo democratico sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche ([13]).
L’assenza, da un lato, di limiti soggettivi e, dall’altro, della necessità di motivare la richiesta di accesso, sembrerebbero premesse favorevoli ad un utilizzo generalizzato e diffuso di questo nuovo strumento: esso con tutta probabilità, ed in un numero di fattispecie crescente nel tempo, potrebbe soppiantare l’utilizzo del “classico” diritto di accesso eso-procedimentale, come ad oggi ancora disciplinato dal Capo V (articoli 22 e ss.), della legge n. 241/1990 (per un approfondimento, infra, par. 6.2).

6. Accesso civico “generalizzato”, accesso civico e accesso documentale.
In seguito alla riforma attuata con il già richiamato d.lgs. 97/2016, l’ordinamento italiano vede la convivenza di tre differenti strumenti finalizzati all’accesso ([14]).
Occorre ora distinguere tra “accesso documentale”, vale a dire l’accesso disciplinato dal capo V della legge 241/1990; “accesso civico”, intendendo in questo caso l’accesso previsto dal comma 1, art. 5, d.lgs. 33/2013, vale a dire l’accesso ai documenti oggetto dell’obbligo di pubblicazione; e il nuovo “accesso civico generalizzato”, vale a dire l’accesso previsto dal comma 2 dell’art. 5 del testo unico trasparenza, cioè quel nuovo strumento che pone in capo a chiunque il diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle P.A., ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione.

6.1. Accesso civico “generalizzato” vs. accesso civico.
Relativamente alla novella introdotta dal d.lgs. n. 97 del 2016, più che un’evoluzione del diritto di accesso, si dovrebbe, quindi, parlare dell’introduzione di un nuovo diritto di accesso civico generalizzato che non sostituisce il diritto di accesso come rimedio al mancato rispetto dell’obbligo di pubblicazione. Quest’ultimo, del resto, come rileva anche l’autorità nelle Linee Guida “sopravvive” alla riforma e rimane disciplinato al comma 1 dell’art. 5 ([15]).
L’accesso civico e l’accesso civico generalizzato, pur essendo entrambi esperibili da chiunque, e quindi soggettivamente non limitati, dal punto di vista oggettivo, come s’è in parte già visto, scorrono su binari differenti. Con l’accesso civico ex comma 1 si può, infatti, accedere ai documenti nei confronti dei quali vige un obbligo di pubblicazione non rispettato, mentre all’accesso civico generalizzato ex comma 2 sono posti limiti oggettivi finalizzati alla tutela di interessi pubblici e privati, elencati all’art. 5-bis e di cui si dirà più approfonditamente nel prosieguo.

6.2. Accesso civico “generalizzato” vs. accesso documentale.
Inoltre, al capo V della legge sul procedimento amministrativo, legge n. 241 del 1990, è tutt’oggi disciplinato l’accesso ai documenti amministrativi. Intesi, questi ultimi, come “ogni rappresentazione del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica sostanziale ([16]).”
In particolare, l’art. 22 definisce come “diritto d’accesso” il diritto di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi. Diritto che non è posto in capo a “chiunque” ma ai soli c.d. “interessati” cioè a quei soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridica tutelata. Inoltre, la richiesta di accesso ex art. 25 l. n. 241 del 1990, deve essere motivata e non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni.
Il Consiglio di Stato ha avuto occasione in diverse pronunce ([17]) di chiarire la portata dello strumento. L’accesso ex art. 22 l. n. 241 del 1990 sebbene riconosca un diritto di accesso a “chiunque vi abbia interesse” non ha affatto introdotto alcuna azione popolare diretta a consentire un controllo generalizzato sull’Amministrazione ma, al contrario, ha definito l’interesse come finalizzato alla tutela di “situazioni giuridicamente rilevanti”. L’interesse legittimante deve essere personale e concreto, cioè ricollegabile alla persona dell’istante che intende difendere una situazione di cui è portatore, qualificata dall’ordinamento come meritevole di tutela e diversa dal generico e indistinto interesse dei cittadini alla legalità o al buon andamento della attività amministrativa.
La puntualizzazione chiarisce che, per stabilire se sussiste il diritto all’accesso, occorre avere riguardo al documento cui si intende accedere, per verificarne l’incidenza, anche potenziale, sull’interesse di cui il soggetto è portatore. In altri termini, essere titolare di una situazione giuridicamente tutelata non è condizione sufficiente perché l’interesse rivendicato possa considerarsi “diretto, concreto e attuale”, essendo anche necessario che la documentazione cui si chiede di accedere sia collegata a quella posizione sostanziale, impedendone o ostacolandone il soddisfacimento.”
Sul rapporto tra l’accesso civico, ex art. 5, d.lgs. n. 33 del 2013, e l’accesso documentale, ex art. 22, l. n. 241 del 1990, l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha chiaramente affermato che “l’accesso agli atti di cui alla l. 241/1990 continua certamente a sussistere ma parallelamente all’accesso civico (generalizzato e non), operando sulla base di norme e presupposti diversi”.
Nell’affermare la coesistenza e la non abrogazione dell’accesso documentale, l’Autorità non si è limitata ad evidenziarne le financo contrapposte finalità ma ha messo in luce il differente bilanciamento di interessi che le due diverse tipologie di accesso attuano, al fine di orientarsi/decidere in merito all’accoglimento o meno dell’istanza. Il bilanciamento di interessi nel caso dell’accesso documentale ex l. 241/1990 può, infatti, consentire un accesso più approfondito, seppur limitato ai soli documenti collegati alla situazione giuridica tutelata. Vi potranno cioè essere dei casi, seppur residuali, in cui dei soggetti titolari di una situazione giuridica qualificata, per il tramite dell’accesso documentale, potranno avere accesso a documenti per i quali non sarebbe concesso l’accesso generalizzato ([18]).
Profilo critico della sussistenza di questo doppio binario è certamente il coordinamento del diniego tra accesso documentale e accesso civico generalizzato. Sul punto ANAC ha affermato che nel caso in cui l’amministrazione, con riferimento agli stessi dati, documenti e informazioni, abbia negato il diritto di accesso documentale ex l. 241/1990, motivando con la necessità di tutelare interessi prevalenti, siano essi pubblici o privati, per ragioni di coerenza sistematica e a garanzia di posizioni individuali specificamente riconosciute dall’ordinamento, si deve ritenere che le stesse esigenze di tutela dell’interesse pubblico o privato sussistano anche in presenza di una richiesta di accesso generalizzato, anche presentata da altri soggetti.
In altri termini, se un accesso documentale è negato a motivo della tutela di interessi prevalenti, nei confronti dei medesimi documenti non potrà neppure essere concesso l’accesso civico generalizzato, in quanto prevarrebbero in ogni caso le ragioni di tutela dell’interesse contrapposto. Ed è del tutto logico considerata la maggiore profondità della disclosure che si può ottenere grazie all’accesso documentale.
Tuttavia l’Autorità, sempre nelle linee guida, afferma anche che “per ragioni di coerenza sistematica, quando è stato concesso un accesso generalizzato non può essere negato, per i medesimi documenti e dati, un accesso documentale”([19]).
Quest’ultima asserzione, nei termini in cui è stata esposta, non pare del tutto condivisibile. Infatti, se si abbraccia la tesi dell’Autorità, per cui l’accesso agli atti di cui alla l. 241/1990 “continua certamente a sussistere, ma parallelamente all’accesso civico (generalizzato e non)”, e, quindi, tale accesso documentale continui ad esistere immutato, perseguendo le proprie – differenti – finalità, non si vede come si possa, ad esempio, accogliere un’istanza di accesso documentale che verte su documenti o atti che non siano connessi con la posizione giuridica sostanziale fatta valere, per il solo fatto che ad altri soggetti sia stato già concesso l’accesso ex d.lgs. n. 33 del 2013 agli stessi documenti o atti. Tale soluzione prospettata dall’Autorità andrebbe infatti a confliggere con i presupposti stessi dell’istanza di accesso documentale ex l. 241/1990.
Occorre puntualizzare che la necessità di un coordinamento tra le varie istanze di accesso è senz’altro auspicabile e ragionevole. Sarà però necessario allocare delle risorse, che ad oggi risultano precluse dalla clausola di invarianza finanziaria prevista fin dalla legge delega, per l’implementazione di una infrastruttura informatica integrata che tenga conto delle diverse istanze di accesso avanzate e degli esiti con le relative motivazioni. Non pare, infatti, un adeguamento organizzativo sufficiente la soluzione prospettata da ANAC di concentrare la competenza a decidere sulle varie istanze di accesso in un unico ufficio “dotato di risorse professionali adeguate che si specializzano nel tempo accumulando know how ed esperienza” e che, a fini istruttori, dialoga con gli uffici che detengono i dati richiesti.
La tesi della completa e piena compatibilità tra accesso documentale ed accesso civico generalizzato, senza quindi la necessità di alcun intervento di coordinamento, non convince del tutto e lascia spazio anche ad una ipotesi differente e antitetica. L’art. 22, comma 2, l. 241 del 1990 afferma, infatti, che l’accesso documentale è principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza.
Trasparenza che, come si è visto nella ricostruzione in precedenza condotta, ha subito una evoluzione che ne ha modificato finalità e strumenti applicativi. Pare, quindi opportuno rilevare che le disposizioni dell’accesso “documentale” presentano elementi di incompatibilità con il nuovo strumento dell’accesso civico generalizzato.
Quest’ultimo, infatti, pone in capo a chiunque (senza che sia necessario un particolare interesse) un vero e proprio diritto di accesso, non richiede una motivazione, ed è uno strumento espressamente finalizzato a tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche. Caratteristiche, queste, che sono espressamente escluse dall’accesso documentale.
In considerazione di tali rilievi, si sarebbe addirittura potuta ipotizzare una abrogazione implicita, ex art. 15 delle preleggi, della disciplina dell’accesso prevista dalla l. 241 del 1990 limitata alle parti confliggenti con il più ampio accesso civico previsto dal d. lgs. 33/2013, come modificato dal d.lgs. n. 97 del 2016. Tutto ciò in considerazione dell’accentuata sovrapponibilità tra l’oggetto dell’accesso documentale che risulta, per la quasi totalità dei casi, incluso dall’oggetto dell’accesso civico generalizzato.
È opportuno precisare che sebbene il nuovo accesso civico, con molta probabilità, sostituirà nella maggior parte dei casi l’accesso previsto dalla legge sul procedimento (o perché si aderisce alla tesi di una parziale abrogazione implicita, od anche soltanto per evidenti motivi di semplicità di utilizzo: il nuovo accesso civico, infatti, non deve essere motivato), tuttavia rimarranno dei casi in cui l’accesso “documentale” sarà l’unico strumento utilizzabile. Basti pensare, infatti, a quei documenti ai quali non può essere concesso l’accesso “a chiunque”, ex d.lgs. n. 33 del 2013, poiché contenenti dati sensibili e giudiziari o dati idonei a rivelare lo stato di salute di alcuni soggetti. In quei casi il diritto alla riservatezza prevale sul diritto all’accesso. Tuttavia, l’accesso “documentale” consentirebbe ai soggetti titolari di un interesse specifico di accedere anche a tali documenti al fine di consentire loro la tutela dei propri interessi. Proprio in considerazione del diverso bilanciamento di cui s’è detto prima.

7. Ambito soggettivo e oggettivo dell’accesso civico “generalizzato”.
Con l’espressione ambito soggettivo di applicazione non si intendono i soggetti che possono esperire l’istanza di accesso civico generalizzato – istanza che, lo si ribadisce, può essere avanzata da “chiunque” – quanto piuttosto i soggetti nei confronti dei quali può essere avanzata l’istanza di accesso.
L’art. 2-bis d.lgs. n. 33 del 2013 individua tali soggetti nelle pubbliche amministrazioni ([20]), prevedendo, inoltre, che la disciplina ad esse applicabile deve essere estesa “in quanto compatibile”: agli enti pubblici economici, agli ordini professionali, alle società in controllo pubblico, agli altri entri di diritto privato ad essi assimilati (c. 2, art. 2-bis); alle società in partecipazione pubblica e agli altri enti di diritto privato assimilati (c. 3 art. 2-bis).
La locuzione “in quanto compatibile” è da intendersi riferita ai soli obblighi di pubblicazione. Stanti, infatti, le finalità perseguite dall’accesso civico generalizzato, non deve dubitarsi che questo possa essere esperito anche nei confronti di quei soggetti che, seppur non amministrazioni pubbliche in senso stretto, svolgono una attività volta alla cura di interessi pubblici. Ed è proprio limitatamente ai dati e ai documenti inerenti l’attività di pubblico interesse che l’accesso civico può essere esperito. Come precisa l’Autorità, infatti, fine ultimo del legislatore è quello di “garantire che la cura concreta di interessi della collettività, anche ove affidati a soggetti esterni all’apparato amministrativo vero e proprio, rispondono comunque a principi di imparzialità, del buon andamento e della trasparenza” ([21]).
Per quanto concerne l’ambito oggettivo, l’accesso civico generalizzato consente a chiunque di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione, ex art. 5, comma 2. Il terzo comma del medesimo articolo afferma poi che l’istanza di accesso civico identifica i dati, le informazioni o i documenti richiesti e non richiede motivazione. Non vi è, quindi, una piena sovrapponibilità tra il secondo e il terzo comma in merito all’oggetto dell’accesso civico. Il comma 3, infatti, menziona oltre ai dati e documenti, già previsti dal comma 2, anche le informazioni che non sono concettualmente ad essi assimilabili.
In merito all’oggetto dell’accesso civico, l’Autorità, nella delibera n. 1309 del 2016 più volte richiamata, svolge delle precisazioni, alcune delle quali presentano criticità di cui verrà dato atto nel prosieguo.
Molto opportuna è la distinzione tra documenti, dati e informazioni, concetti che spesso vengono genericamente sovrapposti. Viene, infatti, ricordato che: a) i dati devono essere intesi come “espressione di un concetto informativo più ampio, da riferire al dato conoscitivo come tale, indipendentemente dal supporto fisico su cui è incorporato a prescindere dai vincoli derivanti dalle sue modalità di organizzazione e conservazione”; b) i documenti sono il supporto contenente dati e/o informazioni; c) le informazioni sono rielaborazioni di dati.
Fatte tali premesse, viene innanzitutto messo in rilievo come il t.u. sulla trasparenza amministrativa disponga che l’istanza di accesso, sebbene non motivata, debba identificare i dati, le informazioni o i documenti richiesti almeno attraverso il riferimento alla loro natura o al loro oggetto. Non sono quindi ammesse delle istanze esplorative ([22]).
“Allo stesso modo”, afferma l’Autorità (nel tentativo di espandere la ratio dell’inammissibilità delle istanze esplorative), nei casi in cui venga presentata un’istanza di accesso che abbia ad oggetto un numero “manifestamente irragionevole” di documenti, imponendo così un carico di lavoro tale da paralizzare “in modo molto sostanziale” il buon funzionamento dell’amministrazione, sarebbe necessaria una ponderazione tra l’interesse all’accesso del pubblico ai documenti e, dall’altro, il carico di lavoro che ne deriverebbe, al fine di salvaguardare l’interesse al buon andamento dell’amministrazione, richiamando letteralmente ed espressamente la sentenza del Tribunale di primo grado dell’Unione europea in causa T-2/03 ([23]).
In tale pronuncia, che prende le mosse dal diniego di un’istanza finalizzata all’accesso ad un fascicolo composto da 47.000 pagine, il Tribunale non si è limitato a introdurre un’eccezione, non prevista dal Regolamento n. 1049/2001, al diritto d’accesso, ma ha anche ribadito alcuni principi cardine della materia. Viene, infatti, ricordato: che l’accesso del pubblico ai documenti delle istituzioni costituisce la regola generale, mentre la possibilità di rifiuto è l’eccezione (punto 105, sentenza n. T-2/03); che le eccezioni alla regola dell’accesso ai documenti devono essere interpretate restrittivamente; che la presa in considerazione del carico di lavoro che l’esercizio del diritto di accesso e dell’interesse del richiedente comportano non rileva, in linea di principio, ai fini della determinazione della portata di detto diritto (punto 108); che una deroga al diritto di accesso sarebbe del tutto eccezionale e quindi, poiché il diritto di accesso ai documenti detenuti dalle istituzioni costituisce una regola generale, l’onere della prova circa la portata di un’eccezione relativa al carattere irragionevole del compito che la domanda comporta grava sull’istituzione che si avvale di tale eccezione (punto 113). L’istituzione, in tale contesto, resta nondimeno tenuta a privilegiare l’alternativa che, pur non oltrepassando i limiti di ciò che può essere ragionevolmente richiesto, resta la più favorevole al diritto di accesso del richiedente (punto 114).
In un contesto in cui sono proprio le limitazioni a delineare e determinare l’efficacia dello strumento, e quindi indirettamente anche il peso dell’intera riforma da cui è scaturito, pare che aver inserito nelle linee guida – che sarebbero viceversa finalizzate a definire esclusioni e a dare indicazioni puntuali in ordine alla delimitazione dell’accesso – un’ulteriore eccezione, peraltro non prevista ex lege, e, se possibile, ancora più indefinita di quelle già previste, non aiuti certamente a circoscrivere i casi in cui il nuovo diritto d’accesso generalizzato non possa trovare esplicazione. In primo luogo perché tale eccezione è stata sintetizzata nell’ordinanza estrapolando poco più di due righe da una sentenza del Tribunale non dando le linee guida e le indicazioni operative che sarebbe stato necessario fornire alle P.A. a fronte dell’introduzione di una nuova eccezione. In secondo luogo perché definire “un numero manifestamente irragionevole di documenti” non è affatto “manifesto” tanto più se è ulteriormente definito come un carico di lavoro tale da paralizzare “in modo molto sostanziale” il buon funzionamento dell’amministrazione.
Ora il discrimen tra “sostanziale” e “molto sostanziale” non pare chiaro. E se anche lo fosse sarebbe in ogni caso connesso alla performance, all’efficienza della singola amministrazione a cui è rivolta la domanda. Efficienza che dipende da molteplici fattori quali l’infrastruttura informatica utilizzata, la corretta archiviazione o meno dei dati oggetto della richiesta e, cosa non trascurabile, le capacità della persona fisica che si occuperà dell’istanza e la sua abilità (e velocità) a bilanciare il diritto di accesso, da un lato, e il diritto a una buona amministrazione, dall’altro.
Ad ogni buon conto, la mancata allocazione di fondi per l’implementazione delle strutture, anche organizzative, necessarie a rendere effettivo il diritto di accesso, mina fin dall’origine la possibilità di gestire con efficacia le istanze.
Per quanto concerne l’accesso alle informazioni, viene precisato che è consentito l’accesso a quelle informazioni, intese come rielaborazioni di dati, che sono già state effettuate per interessi propri dell’amministrazione, essendo quindi escluso che la P.A. sia in alcun modo tenuta a rielaborare dati al fine di dare risposta ad un accesso civico “generalizzato”.
Sebbene si riconosca che solo da una rielaborazione ragionata dei big data contenuti nelle banche dati e finalizzata ad estrarne le informazioni di interesse si possa raggiungere quel grado di trasparenza intesa come accountability (con il significato letterale di “to account for”, spiegare, rendere conto di) al quale si tende, tuttavia, come molto ragionevolmente precisa l’Autorità, non è possibile, sia per motivi economici che organizzativi, ottenere la rielaborazione di dati e quindi la creazione di informazioni tramite l’accesso civico.
Deve però essere rilevato che, sempre a proposito di informazioni, a mente dell’art. 3 del T.U. sulla Trasparenza Amministrativa, l’Autorità Nazionale Anticorruzione, sebbene al diverso ed esclusivo fine di rendere meno gravosi gli oneri di pubblicazione in capo ai soggetti ex art. 2-bis, può identificare i dati, le informazioni e i documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi della disciplina vigente per i quali la pubblicazione in forma integrale è sostituita con la pubblicazione di informazioni riassuntive, elaborate per aggregazione. L’accesso ai dati e ai documenti nella loro integrità è comunque consentito tramite l’accesso civico generalizzato, ex art. 5.

8. Il diniego dell’istanza di accesso e la tutela avverso il diniego.
Chiunque voglia avere accesso ad atti, documenti o dati in possesso della pubblica amministrazione, deve presentare un’istanza non motivata, ad uno dei seguenti organi o soggetti: a) all’ufficio che detiene tali dati/informazioni/documenti (^[24]); b) all’Ufficio Relazioni con il Pubblico; c) ad altro ufficio indicato nella sezione “Amministrazione Trasparente” del sito istituzionale della pubblica amministrazione interessata dalla richiesta di accesso; d) al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (qualora l’istanza abbia ad oggetto dati la cui pubblicazione è obbligatoria, a mente del medesimo d.lgs. n. 33 del 2013).
L’amministrazione cui è indirizzata la richiesta di accesso è tenuta a darne comunicazione ai controinteressati che, entro 10 giorni dalla ricezione della comunicazione, possono opporsi.
Il provvedimento di accesso civico deve concludersi, con provvedimento espresso e motivato, entro 30 giorni dalla presentazione dell’istanza, con una apposita comunicazione rivolta ai richiedenti ed agli eventuali controinteressati. Tale termine è sospeso fino all’eventuale opposizione dei controinteressati. Decorso il termine, la P.A provvede attuando un bilanciamento, tra l’interesse pubblico alla trasparenza, e l’interesse privato del controinteressato alla tutela dei propri dati personali.
Nel caso in cui venga accolta una richiesta di accesso civico, nonostante l’opposizione del controinteressato, e salvi i casi di comprovata indifferibilità, la P.A. ne dà comunicazione al controinteressato e provvede a trasmettere al richiedente i dati e i documenti richiesti, ma non prima di 15 giorni dalla ricezione della comunicazione da parte del controinteressato. Tale termine è finalizzato a consentire al controinteressato di esperire un eventuale ricorso.
La procedura è piuttosto complessa e richiede una gestione attenta per garantire il rispetto dei termini stabiliti ex lege. In proposito, tuttavia, non si può non sottolineare che se il nuovo accesso civico, da un lato, ha portato con sé un non indifferente onere organizzativo, dall’altro, nel rispetto della clausola di invarianza finanziaria, non pare che le risorse attuali siano sufficienti ad implementare il nuovo regime di trasparenza e il nuovo accesso civico.
Il nuovo art. 5 prevede, inoltre, che il rifiuto, il differimento e la limitazione dell’accesso debbano essere motivati, con riferimento ai casi e ai limiti stabiliti dall’art. 5-bis.
Al contrario, una delle versioni preliminari del testo normativo, tra cui quella oggetto del parere del Consiglio di Stato, prevedeva che decorsi inutilmente trenta giorni dalla richiesta di accesso, questa si intendesse respinta. Vi era, quindi, la previsione di un vero e proprio silenzio-diniego, la cui finalità era parsa quella di snellire, almeno in parte, gli adempimenti posti in capo alla P.A. in ordine alle richieste di accesso.
Tuttavia l’istituto del silenzio rigetto portava con sé non pochi aspetti problematici, primo fra tutti la mancanza di un obbligo di motivazione. Motivazione che non era richiesta nemmeno in caso di diniego espresso.
Risultava quanto meno paradossale che nel Testo Unico sulla Trasparenza Amministrativa, proprio nel momento in cui veniva respinta l’istanza di accesso civico, e quindi si sarebbe limitato l’esercizio del diritto di accesso, vi fosse una totale assenza di trasparenza. Non pareva dunque che tale diritto ricevesse adeguata tutela, anche in considerazione del parallelismo con il diritto di accesso “classico”, quello della l. n. 241 del 1990, che all’art. 25 prevede invece espressamente l’obbligo di motivazione, in caso di diniego all’accesso.
A questo aspetto se ne collegava direttamente un altro non meno problematico, relativo alla tutela che sarebbe stata accordata al soggetto che si vedeva respingere l’istanza di accesso, in modo parziale o totale, o che non aveva ricevuto risposta entro il termine di 30 giorni. In questi casi il richiedente, che avesse ritenuto che il rifiuto – sia esso tacito od esplicito – avesse violato il proprio diritto di accesso, non avrebbe potuto far altro che presentare ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale territorialmente competente, rimanendo però sempre all’oscuro delle ragioni che avevano portato la P.A. a non accogliere la sua istanza.
Non pareva tuttavia che una simile disposizione rispettasse il principio di semplificazione, che a mente della legge delega avrebbe dovuto essere, al contrario, tra i principi ispiratori della riforma.
Proprio in considerazione delle perplessità sollevate sul punto dell’effettività della tutela, nel testo definitivo del decreto attuativo il silenzio rigetto viene espunto, in recepimento degli innumerevoli commenti che vedevano la previsione sopra illustrata come un “passo indietro”, rispetto all’impianto della legge n. 241 del 1990.
Si è quindi “ripiegato” su un più oneroso, ma certamente più garantista e trasparente, onere di motivazione, introducendo anche uno strumento di tutela amministrativa, esperibile prima di ricorrere alla più onerosa e complessa tutela giurisdizionale.
L’art. 5, comma 7, prevede infatti che nei casi di diniego totale o parziale dell’accesso, o di mancata risposta entro il termine di 30 giorni, il richiedente possa presentare richiesta di riesame al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, che decide con proprio provvedimento motivato, entro il termine di venti giorni.
Se l’accesso è stato negato o differito al fine di tutelare la protezione di dati personali, il responsabile provvede, sentito il Garante per la protezione dei dati personali, il quale si pronuncia entro il termine di dieci giorni dalla richiesta. A decorrere dalla comunicazione al Garante, il termine per l’adozione del provvedimento da parte del responsabile è sospeso, fino alla ricezione del parere del Garante e comunque per un periodo non superiore ai predetti dieci giorni.
All’istante rimane in ogni caso la possibilità di tutelare il proprio diritto di accesso proponendo ricorso al giudice amministrativo, ex art. 116 c.p.a., impugnando la decisione dell’amministrazione competente o, in caso di richiesta di riesame, quella del responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza.
Nel caso si tratti di atti delle amministrazioni delle Regioni o degli Enti locali, il soggetto richiedente l’accesso può presentare ricorso al difensore civico competente per l’ambito territoriale immediatamente superiore (^[25]).

9. I limiti all’accesso civico.
Aspetto di primaria importanza, al fine di valutare l’efficacia e l’effettività del nuovo regime di trasparenza, è la previsione di limiti all’esercizio dell’accesso civico. Accesso civico che, almeno in potenza, dovrebbe consentire la conoscibilità di qualunque informazione, dato o documento in possesso della pubblica amministrazione. È infatti attraverso la previsione di limiti, che la trasparenza, e la sua incidenza, vengono graduate, limitandone più o meno l’estensione.
L’art. 5-bis del Testo Unico sulla Trasparenza Amministrativa prevede, infatti, dei limiti a tutela sia di interessi pubblici che di interessi privati, limiti che devono essere considerati eccezioni al normale diritto di accesso generalizzato. Le “Linee guida recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico di cui all’art. 5 co. 2 del d.lgs. 33/2013 ([26])” distinguono tra eccezioni assolute, previste al comma 3, ed eccezioni relative, previste ai commi 1 e 2.

9.1. Le eccezioni assolute.
Le eccezioni assolute che, come detto, sono previste dal comma 3 dell’art. 5-bis, escludono il diritto di accesso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, compresi quei casi in cui la legge disciplina determinate modalità/limiti all’accesso e compresi pure quei casi già previsti dall’art. 24, comma 1, l. n. 241 del 1990 in materia di accesso documentale.
La compressione del diritto d’accesso può essere, quindi, giustificata solo da una fonte di rango legislativo. Le linee guida dell’ANAC in merito a tale tipologia di eccezioni si limitano, per quanto concerne il segreto di stato a distinguerlo dalle classifiche di segretezza ex art. 42, l. n. 124 del 2007 apposte dalle amministrazioni per limitare l’accesso ai dati e ai documenti ai membri del proprio organico, a seconda delle funzioni espletate. In merito invece agli altri casi di segreto o di divieto di divulgazione, le linee guida rinviano a diverse disposizioni normative, dichiaratamente a mero titolo esemplificativo e non esaustivo, quali il segreto militare (R.D. 11 luglio 1941 n. 161), il segreto bancario (art. 7, d.lgs. n. 385 del 1993), il segreto sul contenuto della corrispondenza (art. 616 ss. c.p.), etc.
Anche in materia di tutela della privacy, salvo che non sia possibile un accesso parziale, sono previsti alcuni divieti di divulgazione di quei dati che sono idonei a rivelare, anche indirettamente, lo stato di salute di un soggetto, o la presenza di invalidità o handicap ([27]), la vita sessuale, i soggetti beneficiari di aiuti economici da cui si possano trarre informazioni relative allo stato di salute o di disagio economico-sociale.
L’autorità precisa che resta ferma, in ogni caso, la possibilità che, nel caso in cui sia stato negato l’accesso ex d.lgs. n. 33 del 2013 a dei dati personali e la relativa istanza sia comunque motivata in ordine alla sussistenza di un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso, l’istanza ex art. 5 d.lgs. n. 33 del 2013 venga considerata, di fatto, un’istanza d’accesso ex l. n. 241 del 1990([28]).
Tale impostazione che vedrebbe addirittura una “trasformazione di fatto”, per utilizzare i termini scelti dall’Autorità, sembra però non essere condivisa dal giudice amministrativo che, in una delle primissime pronunce, di poco antecedente alle Linee Guida Anac, in cui viene in rilievo il nuovo accesso civico generalizzato pare non ritenere, anche in presenza dei presupposti necessari ad entrambe le istanze, una piena sostituibilità delle stesse ([29]).
In merito, infine, al richiamo operato dall’art. 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013 ai casi di esclusione indicati all’art. 24, comma 1 della l. n. 241 del 1990, viene portato ad emersione un profilo di potenziale incompatibilità. Il comma 6, art. 24 della legge n. 241 del 1990, infatti, prevede l’adozione di regolamenti governativi, che ad oggi non risultano adottati, finalizzati ad individuare le categorie di documenti sottratti all’accesso documentale tra categorie di documenti che però, ex d.lgs. n. 33 del 2013 rientrano tra le esclusioni relative. Nel caso in cui il governo decidesse di adottare tale regolamento previsto dal comma 6 dell’art. 24 e nel predisporlo non tenesse conto del potenziale conflitto, si potrebbe in ipotesi arrivare al paradosso che lo strumento che consente un maggiore approfondimento nell’accesso, lo escluda, mentre potrebbe ricadere tra le fattispecie di eccezioni solo relative nel caso in cui l’istanza di accesso venisse presentata ex d.lgs. n. 33 del 2013 ([30]).

9.2. Le eccezioni relative.
Come accennato in precedenza, le eccezioni relative all’accesso civico sono contemplate ai primi due commi dell’art. 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013 e comportano una valutazione caso per caso dell’esistenza di un pregiudizio alla tutela di interessi che l’ordinamento giuridico ha considerato degni di tutela, siano essi pubblici o privati. Pregiudizio che potrebbe comportare la possibilità di rigetto dell’istanza.
Il rifiuto dell’istanza di accesso civico, nel caso in cui tale diniego sia necessario ad evitare un pregiudizio alla tutela di interessi pubblici relativi alla sicurezza pubblica, alla sicurezza nazionale, alla difesa e alle questioni militari, alle relazioni internazionali, alla politica e alla stabilità finanziaria ed economica dello Stato, alla conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento e, infine, al regolare svolgimento di attività ispettive, è prevista dal primo comma dell’art. 5-bis.
Il secondo comma, invece, dispone il diniego delle richieste di accesso, nel caso in cui ciò sia necessario per evitare un pregiudizio alla tutela di interessi privati, quali la protezione dei dati personali, la libertà e la segretezza della corrispondenza, gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore, i segreti commerciali.
Il diritto di accesso “generalizzato” subisce, dunque, una battuta d’arresto quando confligge con una posizione giuridicamente tutelata dell’individuo o con la necessità di tutelare interessi pubblici. La nuova disciplina in materia di trasparenza ha, infatti, previsto un delicato “sistema di contrappesi”, per cui alla generale accessibilità vengono contrapposte cause di esclusione al regime di trasparenza. Viene quindi in rilievo il principio comunitario di “proporzionalità”, nell’uso e nel trattamento dei dati.
Non si può tuttavia non rilevare che, nonostante tali limiti siano da un lato opportuni, proprio in considerazione del principio comunitario di “proporzionalità” ([31]), dall’altro lato siano spiccatamente generici.
È proprio tale genericità che potrebbe mettere a rischio l’intera “operazione trasparenza”. Le amministrazioni, nell’esercizio della propria discrezionalità, potrebbero, infatti, estendere gli ambiti sottratti al regime di accesso, avendo la possibilità di sottrarre al medesimo un numero potenzialmente indeterminato di dati e documenti i quali ad esempio, in caso di dati aventi carattere prettamente economico-finanziario, potrebbero essere facilmente ricondotti all’interno del limite della tutela della finanza pubblica.
Si tratta, quindi, secondo la riflessione del Consiglio di Stato, di un delicato lavoro di “bilanciamento degli interessi contrapposti, o comunque non sempre collimanti, la cui riuscita potrà essere valutata, tuttavia, solo in un tempo medio-lungo, alla stregua dell’applicazione, si augura il più possibile omogenea, da parte delle singole amministrazioni” (^[32]).
La stessa Autorità, nelle più volte richiamate linee guida, ha riconosciuto come la definizione sia degli interessi pubblici che di quelli privati tutelati, implica il rinvio a concetti dinamici e tra loro contigui che spesso tendono financo a sovrapporsi e a sfociare in ambiti disciplinati da normative di settore che ne comportano l’inclusione nel novero delle “esclusioni assolute” previste dal terzo comma. Al fine, quindi, di consentire alle amministrazioni di circoscrivere le suddette materie, le stesse vengono singolarmente prese in esame dall’Autorità.
Di particolare interesse, anche per la rilevanza che il tema ha assunto e sta via via assumendo nel dibattito pubblico, e di estrema delicatezza, per la sensibilità dei dati di cui si discorre, è il tema del coordinamento tra il diritto di accesso generalizzato e la tutela della privacy, tema al quale le linee guida dedicano ampio spazio ([33]).
In tale ambito, infatti, l’accesso civico generalizzato potrebbe, se erroneamente gestito, ledere diritti e libertà fondamentali, nonché la dignità dell’interessato. Di conseguenza, quando si ritiene possa sussistere o derivare dall’ostensione di dati personali ([34]) una lesione a tali diritti, l’accesso civico deve essere impedito, non sarebbe infatti giustificabile un’interferenza “ingiustificata e sproporzionata” nei diritti e libertà garantiti anche a livello comunitario ([35]).
L’ente destinatario di una domanda di accesso, dopo aver obbligatoriamente interpellato il controinteressato, deve, quindi, effettuare un’attenta valutazione che tenga particolarmente conto della posizione del soggetto che potrebbe essere leso. Tale valutazione deve obbligatoriamente essere effettuata anche nel caso in cui il soggetto controinteressato, sebbene interpellato, serbi silenzio e deve tenere conto delle conseguenze che potrebbero derivare dall’ostensione anche relativamente alla sfera sociale, morale e relazionale del soggetto interessato.
In merito poi, alla necessità – inderogabile – di comunicare la richiesta di accesso ai controinteressati, attivando quindi un onere procedurale alquanto dispendioso, sia in termini organizzativi che economici, ANAC, molto ragionevolmente, suggerisce di scegliere in linea generale quelle modalità di ostensione che omettano in toto i dati personali ([36]). Così facendo si potrebbe, infatti, evitare la procedura di comunicazione che posticipa, com’è facilmente intuibile, anche il momento della disclosure.
L’Autorità sottolinea inoltre che deve essere tenuto debitamente in considerazione l’eventualità, ad oggi tutt’altro che remota, che i dati personali quando resi accessibili possano essere illecitamente impiegati per furti di identità e creazioni di identità fittizie.
Per le ragioni sopra esposte, quindi, dalla sola presenza di dati sensibili ([37]) e/o giudiziari ([38]), cioè di quei dati personali idonei a rivelare, ad esempio, l’origine razziale, le convinzioni religiose, l’ideologia politica, dovrebbe derivarne direttamente la sussistenza di un impatto sfavorevole e quindi, in linea di principio, l’accesso a tale tipo di informazioni andrebbe rifiutato.
Pare trasparire dalle linee guida dell’Autorità una preoccupazione – condivisa da chi scrive – per un duplice ordine di fattori: da un lato, per i costi dell’operazione trasparenza e dall’altro, per gli oneri organizzativi che comportano.
Le linee guida ANAC contengono disposizioni che paiono finalizzate anche – ma non solo – a snellire, per quanto possibile, i carichi di un impianto normativo che, nella pratica, peserà molto, soprattutto dal punto di vista organizzativo ed economico, sulle spalle delle pubbliche amministrazioni coinvolte. Si consideri, ad esempio, il suggerimento di oscurare in toto i documenti sensibili che se da un lato persegue certamente il fine di tutelare maggiormente le posizioni giuridiche soggettive sottese a tali dati, d’altro lato, come evidenzia la stessa autorità, consentirebbe all’amministrazione interessata anche di accogliere l’istanza “senza dover attivare l’onerosa procedura di coinvolgimento del soggetto “controinteressato””. Anche l’aver suggerito il rifiuto automatico dell’istanza di accesso nel caso in cui si rilevino dati sensibili o giudiziari è, senza dubbio, una soluzione che potrebbe lenire l’onere di valutazione in capo alla P.A. destinataria dell’istanza di accesso.

10. Considerazioni conclusive.
Si dubita del fatto che le linee guida siano riuscite a raggiungere pienamente lo scopo di fornire delle indicazioni operative per definire in modo puntuale, per quanto possibile, i limiti all’accesso civico disposti dal T.U. sulla Trasparenza Amministrativa.
Le linee guida, infatti, non paiono né puntuali né esaustive. Ma, probabilmente non sarebbe stato possibile arrivare ad un risultato differente: a solo poco più di un mese dall’entrata in vigore di una riforma che, come visto, ha stravolto i connotati dell’accezione stessa di trasparenza e ha investito “chiunque” di un diritto che, almeno in potenza, potrebbe rendere accessibile qualsiasi dato e informazione in possesso delle P.A..
Come del resto riconosce anche ANAC, le linee guida della delibera 1309 non sono che una prima individuazione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico generalizzato.
È già in programma, infatti, tra un anno la revisione delle linee guida, alla luce delle prassi che si formeranno con le decisioni delle P.A. in ordine alle istanze di accesso civico, e alla luce anche degli esiti degli eventuali ricorsi amministrativi o giurisdizionali, al fine di selezionare le soluzioni operative che si saranno rivelate più efficienti e coerenti.
ANAC suggerisce, quindi, alle P.A. di dotarsi di tre strumenti finalizzati ad una gestione efficiente delle istanze di accesso civico. Nello specifico evidenzia l’opportunità: di concentrare la competenza a decidere sulle richieste di accesso in un unico ufficio, dotato di adeguate risorse professionali ivi stabilmente allocate, che dialoghi con gli uffici detentori dei dati; di dotarsi di un regolamento interno che indichi la disciplina organica e completa, con una sezione specifica per ognuno dei tre strumenti di accesso previsti nel nostro ordinamento (accesso documentale, accesso civico e accesso civico generalizzato), evidenziando in particolar modo la necessità, relativamente all’accesso civico generalizzato, di individuare gli uffici competenti a decidere e di disciplinare la procedura per la valutazione caso per caso delle richieste di accesso; di istituire, in ogni P.A., un registro che tenga conto delle istanze di accesso presentate e del relativo esito, suddiviso per tipologia, al fine di consentire il coordinamento di cui s’è detto in precedenza.
Una criticità che è emersa in diversi passaggi nell’analisi appena svolta è che le pubbliche amministrazioni non posseggono risorse economiche, gestionali, strutturali, umane e di know how sufficienti a sostenere efficientemente le esplicazioni pratiche del nuovo regime di trasparenza ed accesso civico. Sebbene si riconosca che l’aspetto economico potrebbe non essere considerato come un profilo di particolare orizzonte, tuttavia esso è conditio sine qua non per una efficace implementazione del nuovo regime. Anzi, tale insufficienza non solo potrebbe causare delle inefficienze nell’esplicazione del nuovo diritto di accesso generalizzato ma potrebbe avere pesanti ripercussioni anche sull’apparato amministrativo giurisdizionale.
Difatti non è irrealistico aspettarsi da una struttura carente sia per risorse umane che economiche, che un gran numero di istanze non ricevano risposta entro i 30 giorni previsti ex lege. Si potrebbe, quindi, formare un numero potenzialmente molto elevato di fattispecie classificabili come silenzio inadempimento, dalle quali potrebbe scaturire un numero altrettanto considerevole di azioni giudiziarie davanti ai TAR ([39]), senza contare poi le azioni esperibili dai controinteressati o dagli interessati che si vedono ora titolari di una posizione giuridica soggettiva tutelabile davanti al giudice amministrativo.
Si potrebbe tuttavia replicare che, nel momento in cui talune funzioni che si pensava fossero esclusivo appannaggio dell’essere umano (come ad es. guidare un’automobile) hanno se non i giorni, gli anni contati prima di una loro totale automatizzazione, sarebbe forse possibile immaginare che l’intero meccanismo di accesso ai dati sarà, in un futuro né prossimo né remoto, gradualmente svincolato dall’intervento umano. L’idea è, cioè, che attraverso sistemi decisionali intermediati non già dall’agire umano, bensì da algoritmi sempre più complessi, si potranno raggiungere obiettivi quali l’immediatezza della risposta all’istanza di accesso, un abbattimento pressoché totale degli errori e – sebbene a fronte di un ingente investimento iniziale – un totale abbattimento dei costi a lungo termine.

Note

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