La direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici, che abroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2015/2170 della Commissione, del 24 novembre 2015, va interpretata nel senso che osta ad una normativa nazionale che vieti in modo generale e astratto il ricorso al subappalto che superi il limite fisso del 30% dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi, indipendentemente dal settore economico interessato, dalla natura dei lavori, o dall’identità dei subappaltatori, senza lasciare alcuno spazio ad una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore.

La direttiva 2004/18/CE del Parlamento e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretata nel senso che osta ad una normativa che limita al 30% la quota parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi,in maniera astratta a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità degli eventuali subappaltatori e il carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe; osta altresì ad una normativa che vieta la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate di oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione, indipendentemente da qualsiasi verifica della sua effettiva necessità al fine di assicurare ai lavoratori di un subappalto interessati una tutela salariale minima.

Sommario: 1. Le pronunce. – 2. Il contenuto della direttiva. – 3. La disciplina dell’istituto del subappalto. – 4. L’orientamento interpretativo della Corte di Giustizia. – 5. Profili di criticità.

1. Le pronunce.
La Corte di Giustizia, in un breve lasso di tempo, si è espressa due volte in senso conforme in ordine al limite percentuale di subappalto previsto dalla disciplina italiana.
Nel primo caso, la questione pregiudiziale è sorta nell’ambito di un contenzioso avviato da un’impresa esclusa da una procedura di gara per l’affidamento dei lavori di ampliamento di una corsia autostradale per aver superato la soglia limite del 30% dei lavori subappaltabili. Il TAR per la Lombardia, Sezione I, respingendo tutti i motivi di ricorso dedotti dalla ricorrente ad eccezione di quello relativo al limite quantitativo in esame, con l’ordinanza del 19 gennaio 2018 n. 148sospendeva il giudizio per rimettere alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea “la questione pregiudiziale se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), l’articolo 71 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, il quale non contempla limitazioni quantitative al subappalto, e il principio eurounitario di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’articolo 105, comma 2, terzo periodo, del decreto legislativo18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale il subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”.
Nel secondo caso, nella medesima prospettiva si era di recente espresso  il Consiglio di Stato, Sezione VI, che – chiamato a pronunciarsi  sulla legittimità della verifica di anomalia di un’offerta nella quale il ribasso operato dall’aggiudicataria risultava determinato dal significativo ricorso al subappalto (oltre il 30% dell’importo contrattuale) e dal riconoscimento alle imprese subappaltatrici di compenso fortemente più basso rispetto a quello di aggiudicazione (oltre il 20%) – con ordinanza dell’ 11 giugno 2018 n. 3553,aveva rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la medesima questione pregiudiziale, seppur con un ambito oggettivo più ampio. In particolare, si richiedeva “se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), gli artt. 25 della Direttiva 2004/18 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 e 71 della Direttiva 2014//24 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, che non contemplano limitazioni per quanto concerne la quota subappaltatrice ed il ribasso da applicare ai subappaltatori, nonché il principio eurounitario di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’art. 118 commi 2 e 4 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163[1], secondo la quale il subappalto non può superare la quota del trenta per cento dell’importo complessivo del contratto e l’affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con un ribasso non superiore al venti per cento”. 
I giudici del rinvio dubitavano della legittimità di un limite posto in maniera generale e astratta su una percentuale del contratto senza possibilità di verificare in concreto le eventuali capacità dei subappaltatori ed evidenziavano come la direttiva 2014/24/UE, al pari delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, non prevedesse alcun limite quantitativo di tal specie, che di fatto si poneva come uno sbarramento all’accesso al mercato degli appalti pubblici per le piccole e medie imprese, ostacolando l’esercizio della libertà di stabilimento e prestazione dei servizi.
Sul punto, entrambi i giudici remittenti richiamavano l’orientamento del Consiglio di Stato in sede consultiva, secondo il quale il maggior rigore della normativa nazionale non costituirebbe una ingiustificata violazione del divieto di “goldplating”ma troverebbe fondamento nei valori e principi espressi dalla Costituzione e dall’art. 36 del TFUE, primi tra tutti l’ordine e la sicurezza pubblici; nonché giustificazione nei principi di trasparenza e tutela del mercato del lavoro, espressi dalla normativa nazionale e ripresi dalla direttiva 2014/24/UE, con la conseguente conclusione che le limitazioni quantitative al subappalto non solo non sarebbero in frontale contrastocon la normativa europea, ma sarebbero anzi espressione del principio di sostenibilità sociale, oltre che della tutela delle micro, piccole e medie imprese[2].
Invero, secondo il Consiglio di Stato in sede consultiva, la direttiva 2014/24/UE, pur non contemplando espressamente un limite quantitativo, consentirebbe l’introduzione di previsioni più restrittive, segnando così un cambio di rotta rispetto al passato, al punto tale da non consentire l’estensione delle censure mosse dalla Corte europea in relazione alle previgenti direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, sulla legittimità di un limite quantitativo astratto per il ricorso al subappalto[3].
Le medesime finalità di tutela della trasparenza e dell’ordine pubblico venivano poste a fondamento delle argomentazioni avanzate dal Governo italiano a difesa della legittimità del limite quantitativo. Invero, secondo il Governo italiano, il limite si sarebbe reso necessario alla luce delle “particolari circostanze presenti in Italia, dove il subappalto ha da sempre costituito uno degli strumenti di attuazione di intenti criminosi&e dove i controlli di verifica sui subappaltatori condotti dall’Amministrazione si rivelano inefficaci a contrastare il fenomeno criminoso”.Pertanto, limitando la parte dell’appalto che può essere subappaltata”la normativa nazionale renderebbe il coinvolgimento delle commesse pubbliche meno appetibile per le associazioni criminali, consentendo di prevenire il fenomeno dell’infiltrazione mafiosa nelle commesse pubbliche e di tutelare l’ordine pubblico”.

Il contenuto della direttiva.
La direttiva 2014/24/UE[4](che ha abrogato le direttive 2004/17 e 2004/18), nel richiamare i principi del Trattato – quali la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento e di prestazione di servizi, espressione dei principi di parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza finalizzati a favorire la più ampia partecipazione al mercato degli appalti pubblici – individua dei temperamenti dettati dalla necessità di bilanciare le spinte liberistiche con le esigenze di ordine, moralità e  sicurezza pubblica con il precipuo scopo di evitare il coinvolgimento nella procedura di aggiudicazione di soggetti che si siano resi autori di gravi reati (partecipazione ad un’organizzazione criminale, corruzione, frode).In funzione di tale obiettivo, la direttiva introduce con l’art. 71 ulteriori disposizioni rispetto alle previgenti direttive  2004/17/CE – 2004/18/CE, che si sostanziano nel riconoscimento in capo alle amministrazioni aggiudicatrici di maggiori poteri di controllo (quali la possibilità di richiedere agli operatori di indicare nell’offerta la parte di appalto che si intende subappaltare a terzi, l’indicazione dei nomi e dei dati dei subappaltatori coinvolti nella procedura, la possibilità di verificare la presenza di motivi di esclusione e di trasferire i pagamenti dovuti direttamente al subappaltatore), volti ad attuare l’esigenza di trasparenza. Proprio in virtù di tale “evoluzione”, il riconoscimento in capo agli Stati membri della facoltà di disporre condizioni più rigorose, sancito dal considerando 105e dall’art. 71 paragrafi 7 e 8 della direttiva 2014/24/UE, lungi dal riconoscere la legittimità di un limite quantitativo fissato in maniera astratta in una determinata percentuale del contratto di appalto, va inteso nel senso di attribuire agli stessi la facoltà di delineare per le esigenze del singolo caso concreto limiti “qualitativi” che possono suddividersi in oggettivi (consentendo di escludere il ricorso al subappalto a certe categorie di appalti) e soggettivi (limitandone l’utilizzo da parte di talune amministrazioni o operatori economici).
Invero, è lo stesso legislatore europeo che nell’individuare nello Stato membro il soggetto più idoneo a prevedere misure restrittive,per ragioni di ordine storico, giuridico, economico e sociale,manifesta un certo grado di diffidenza verso i sub-affidamenti per il rischio di possibili comportamenti illegali e afferma la necessità di garantire una certa trasparenza nella catena dei subappalti, in quanto ciò fornisce alle amministrazioni aggiudicatrici informazioni su chi è presente nei cantieri edili nei quali si stanno eseguendo lavori per loro conto[5].
Dal combinato disposto degli artt. 57 e 71 della direttiva emerge come la disciplina europea abbia valutato i rischi insiti nell’istituto del subappalto e abbia fornito degli strumenti suscettibili di estensione entro i limiti della ragionevolezza e della proporzionalità, lasciando spazio ad una valutazione caso per caso, in ossequio ai più generali principi di parità di trattamento e non discriminazione.

La disciplina dell’istituto del subappalto.
L’esigenza di rimettere la delicata questione alla Corte di Giustizia sottende le peculiarità di un istituto che va visto in tutta le sue sfaccettature laddove, ideato con la ratiodi favorire la partecipazione delle imprese agli appalti pubblici, spesso diventa lo strumento potenzialmente idoneo a sovvertire le regole dell’evidenza pubblica, ispirate alla leale competizione, e a provocare distorsioni nella gestione del denaro pubblico per ottenere vantaggi economici nell’esecuzione dell’opera a svantaggio della sua regolare esecuzione, a causa del rischio di infiltrazioni criminali.
Il subappalto costituisce il contratto attraverso il quale l’appaltatore affida ad un terzo l’esecuzione dell’opera o del servizio che egli si è impegnato a compiere in forza di un precedente contratto di appalto, ferma restando la responsabilità dell’originario appaltatore nei confronti del committente (mentre l’impresa subappaltatrice è chiamata a rispondere nei confronti del solo affidatario esclusivamente per le lavorazioni subappaltate). In quanto tale, si configura come il contratto derivato che, anche inerendo la materia degli appalti pubblici, resta strutturalmente distinto dal contratto pubblico principale e viene stipulato tra soggetti entrambi privati, che stabiliscono autonomamente il contenuto pattizio del negozio[6]. Ne deriva che, le sorti del contratto principale sono destinate a ripercuotersi sul contratto derivato, in virtù di un rapporto di dipendenza unilaterale, nel senso che il subcontratto non è idoneo ad incidere sul sinallagma sussistente tra i contraenti originari, rispondendo l’appaltatore dell’esecuzione dei lavori nei confronti del committente[7].
Per tali ragioni, l’istituto in esame si differenzia dall’avvalimento che, pur condividendo con il subappalto la ratiodi garantire la più ampia partecipazione alle procedure di appalti pubblici, costituisce un contratto atipico, di derivazione europea, consistente nella possibilità offerta agli operatori economici privi dei requisiti necessari per partecipare ad una gara di appalto di lavori,di fare affidamento sulle capacità economico e finanziare ovvero tecniche e professionali di altri soggetti che possono sopperire a tale mancanza. La possibilità di chiedere la collaborazione di altri soggetti in tale caso interviene non per l’esecuzione dei lavori ma per la stessa partecipazione alla gara, per cui mentre l’impresa ausiliata ottiene il vantaggio di partecipare alla procedura, l’impresa ausiliaria non è gravata dal rispetto degli oneri previsti per la partecipazione, con la conseguenza che tutte le opere rimangono formalmente eseguite dal concorrente ausiliato, pur con la responsabilità solidale dell’impresa avvalente[8]. Tuttavia, l’innegabile connessione tra i due istituti trova conferma nel dettato normativo dell’art. 89 comma 8 del d.lgs. n. 50/2016, nella misura in cui prevede la possibilità che l’impresa ausiliaria assuma il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati[9], con la conseguenza che il subappalto, in tale circostanza, verrebbe a costituire un modulo attraverso il quale si concretizza l’avvalimento[10].
Il subappalto ha costituito oggetto di specifica attenzione da parte degli operatori giuridici fin dal suo primo ingresso sulla scena del diritto pubblico ad opera della L. 20 marzo 1865, n. 2248, All. F che, con riferimento agli appalti per la realizzazione di opere pubbliche, all’art. 247 prescriveva all’appaltatore di “condurre personalmente i lavori” e al successivo art. 339 prevedeva l’espresso divieto per l’appaltatore di cedere il contratto o subappaltare l’opera assunta “senza il consenso o l’approvazione dell’Autorità competente“. Veniva, in tal modo, sancito il principio generale dell’obbligo di esecuzione diretta dei contratti pubblici, rispetto al quale il subappalto sembra porsi in termini di eccezione, conformemente a quanto previsto dall’art. 1656 c.c., che si limita a stabilire che l’appaltatore non può stipulare il subappalto se non è stato autorizzato dal committente.
La ratiodi tale divieto di subappalto viene ricondotta dalla dottrina, talvolta, all’esigenza di evitare che esso si trasformi in una forma di speculazione[11]; talaltra, all’esigenza di rispettare il connotato dell’intuitus personaeche caratterizzerebbe il contratto di appalto[12], con la conseguente individuazione nel negozio autorizzativo dello strumento idoneo a “rendere lecita l’intromissione& nella sfera giuridica del primo contraente in assenza di un suo preventivo consenso“[13], quale requisito di validità del contratto derivato.
Nel corso del tempo, la disciplina pubblicistica si è arricchita di contenuti e a livello nazionale si è assistito ad una evoluzione normativa che ha cercato di contemperare la progressiva emancipazione dell’istituto, soprattutto a seguito dalle spinte liberistiche provenienti dall’ordinamento europeo, con le nuove esigenze di sicurezza e ordine pubblico.
Invero, la normativa europea risulta ispirata al principio della libera subappaltabilità, con l’intento di valorizzare, più che gli aspetti formali, i profili economico-sostanziali dell’appalto, visto come strumento di collaborazione tra imprese, idoneo ad attuare i principi della libera circolazione delle merci, dei servizi e della libera concorrenza, ferma restando la dimostrazione della possibilità di disporre dei mezzi e delle capacità di altre imprese. Il carattere dell’intuitus personaediventa recessivo, ma non fino al punto di negare un regime autorizzatorio vincolato alla verifica delle qualità oggettive dell’imprenditore che, a sua volta, è finalizzato a garantire la qualità della prestazione resa[14].
Diversamente, la normativa nazionale appare tendenzialmente più restrittiva di quella europea, oltre che per il principio ispirato alla sostanziale immodificabilità del soggetto aggiudicatario della gara, sia esso singolo, associato o consorziato, anche per ragioni di ordine storico.
Le limitazioni quantitative al subappalto sono state introdotte, per la prima volta, con l’art. 18 L. 55/1990 (recante “Nuove Disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale“), che si colloca nell’ambito degli interventi legislativi volti a combattere le infiltrazioni della criminalità organizzata nel mondo degli appalti pubblici. Ivi era prevista una disciplina del subappalto subordinata all’osservanza di alcune condizioni tassativamente indicate, proprio al fine di evitare che attraverso tale istituto si potessero sostituire ai legittimi aggiudicatori soggetti che non fossero stati coinvolti nel “procedimento di valutazione comparativa concorrenziale“[15].
La disposizione dell’art. 18 L. n. 55/1990 (che fissava il limite del 40% dell’importo netto di aggiudicazione dell’appalto del quale il 15% per le opere della categoria, poi modificato nella misura del 30%dell’importo della categoria dall’art. 170 Regolamento di attuazione al codice dei contratti DPR 207/2010) è poi confluita, dapprima, nell’art. 118 d. lgs. n. 163/2006, che limitava nella percentuale massima del 30% la subappaltabilità della categoriaprevalente per gli appalti di lavori, mentre per gli appalti di servizi e forniture il limite era rapportato all’importo complessivo del contratto[16]. Successivamente la disciplina è stata trasfusa nell’ art. 105 d. lgs. n. 50/2016 s.m.i. – a cui si aggiunge l’art. 80 relativamente alla verifica del possesso dei requisiti generali delle imprese esecutrici – con cui il legislatore,nel tentativo di contemperare le opposte esigenze, ha dettato una disciplina che sembrerebbe frutto di un di compromesso, in quanto ha cercato di assecondare le spinte liberistiche volte a garantire un’ampia partecipazione mantenendo, tuttavia, il limite “automatico” della quantità di prestazioni subappaltabili, rapportato questa volta all’importo complessivo del contratto, indipendentemente dall’oggetto del contratto stesso (lavori, servizi o forniture) e dalla tipologia di lavorazione (principale o scorporabile).
È appena il caso di rilevare che il decreto delegato, emesso sulla base della legge delega n. 11/2016 di attuazione della direttiva 2014/24/UE, nella versione antecedente a quella definitiva poi pubblicata il 19 aprile 2016, aveva eliminato qualsiasi riferimento al limite quantitativo all’impiego dell’istituto[17], a prescindere dal carattere prevalente o meno delle categorie per i lavori e delle prestazioni per i servizi e le forniture, nell’intento di dare piena attuazione alla direttiva e di rispettare il divieto di goldplatingimposto dalla legge delega, facendo salve le uniche categorie “super specialistiche”(ex art. 89 co. 11) ed imponendo al subappaltatore di garantire gli stessi prezzi e lo stesso standard qualitativo delle prestazioni.
Di contro, la versione finale non solo ha reintrodotto il limite in percentuale delle prestazioni subappaltabili rispetto all’importo complessivo del subappalto, ma nel caso dei lavori, tale limite non viene più circoscritto alle sole lavorazioni appartenenti alle categorie prevalenti, bensì esteso all’appalto nel suo complesso, con il conseguente onere per la stazione appaltante di dover indicare nel bando le prestazioni e le categorie che ritiene subappaltabili. Ciò ha di fatto ridotto la quota di subappalto a disposizione dell’appaltatore, essendo state sottoposte al limite quantitativo anche le categorie scorporabili che, in quanto tali, prima potevano essere sub-affidate per l’intero valore senza limitazioni di sorta.
Inoltre, la legge delega n. 11/2016 (all’art. 1 co. 1 lett. rrr) richiedeva la previsione di precisi obblighi in capo agli operatori economici come quello di indicare nell’offerta le parti del contratto subappaltabili, di dimostrare l’assenza di cause di esclusione, di indicare nell’offerta per gli appalti sopra soglia una terna di nominativi per ogni tipologia di attività prevista in progetto, al fine di consentire alla stazione appaltante di effettuare le necessarie verifiche.
Pertanto, l’art. 105 d. lgs. n. 50/2016, così come modificato dal correttivo d.lgs. n. 56/2017, costituisce il portato dei tentativi del legislatore di adeguare la disciplina nazionale ai dettami della normativa europea, recependo le disposizioni relative ai maggiori obblighi informativi e alle doverose maggiori esigenze di controllo, ma restando fermo il limite del 30%delle lavorazioni e prestazioni subappaltabili.

L’orientamento interpretativo della Corte di Giustizia.
La Corte di Giustizia, dopo aver esaminato e posto a confronto la disciplina di settore sia a livello nazionale che sovranazionale, ha confermato il proprio orientamento secondo il quale limitazioni alla libertà di stabilimento e prestazione dei servizi intanto possono essere giustificate in quanto perseguano un obiettivo legittimo di interesse pubblico e siano conformi a principi e alle regole del TFUE, in particolare al principio di proporzionalità.
Con la sentenza del 26 settembre 2019, C-63/18, non viene contestata la presenza di un legittimo interesse pubblico da perseguire, quanto piuttosto le modalità attraverso le quali tale interesse viene perseguito: l’obiettivo di contrastare il fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici attraverso un limite quantitativo fisso, generale e astratto, per tutte le categorie di affidamenti e senza la possibilità di valutare le capacità degli operatori, costituisce una violazione del principio di proporzionalità.
Secondo la Corte “pur supponendo che una restrizione quantitativa al ricorso al subappalto possa contrastare siffatto fenomeno, una restrizione come quella di cui trattasi nel procedimento principale eccede quanto necessario al raggiungimento dell’obiettivo“. Anzi, condividendo l’argomento della Commissione, prosegue affermando che “misure meno restrittive sarebbero maggiormente idonee”, riconoscendo la presenza nel diritto italiano di numerose attività interdittive finalizzate proprio ad evitare l’ingresso nelle gare pubbliche di imprese “sospettate di condizionamento mafioso o comunque collegate a interessi riconducibili alle principali organizzazioni criminali operanti nel paese“.
Altrimenti ragionando, l’offerente stesso sarebbe chiamato a svolgere la parte rilevante dei lavori, servizi o forniture, “a pena di esclusione automatica dalla gara, anche quando l’ente aggiudicatore sia in grado di verificare l’identità dei subappaltatori o ritenga, in seguito a verifica, che siffatto divieto non sia necessario al fine di contrastare la criminalità organizzata nell’ambito dell’appalto in questione”.Ciò anche alla luce della normativa europea che prevede una serie di obblighi informativi e adempimenti procedurali, per effetto dei quali l’impresa subappaltatrice può ritenersi soggetta a controlli analoghi a quelli dell’impresa aggiudicataria.
Conseguentemente, la Corte ha ritenuto l’art. 105 co. 2 d. lgs. n. 50/2016 s.m.i. in contrasto con i principi del TFUE, con la conseguenza che la limitazione quantitativa imposta per il ricorso al subappalto va considerata ingiustificata e per questo illegittima, “non avendo peraltro lo stato italiano dimostrato che gli artt. 71 e 57 della direttiva non possono essere attuati in modo tale da raggiungere l’obiettivo perseguito dalla normativa nazionale“.
Tale interpretazione è stata confermata dalla recentissima sentenza della stessa Corte di Giustizia del 27 novembre 2019, C-402/18che, ripercorrendo le orme del precedente pronunciamento, non solo ha ribadito l’illegittimità del limite del 30% di prestazioni subappaltabili operante in via automatica, per le medesime argomentazioni esposte nella sentenza C-63/18 appena richiamata, ma ha anche ritenuto illegittimo il limite del 20% del ribasso da applicare ai prezzi relativi alle prestazioni affidate in subappalto[18].In primo luogo, si è escluso che il limite possa essere giustificato in ragione della tutela dei lavoratori coinvolti nel sub-affidamento, nella misura in cui“eccede quanto necessario al fine di assicurare ai lavoratori impiegati nel contesto di un subappalto una tutela salariale. Infatti&il limite del 20% non lascia spazio ad una valutazione caso per caso da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dal momento che si applica indipendentemente da qualsiasi presa in considerazione della tutela sociale garantita dalle leggi, dai regolamenti e dai contratti collettivi applicabili ai lavoratori interessati”.  Sicché, “anche supponendo che i requisiti in materia di prezzi prescritti dalla normativa nazionale di cui trattasi possano essere qualificati come «condizioni particolari in merito all’esecuzione di un appalto», segnatamente come «considerazioni sociali» &ciò non toglie che siffatti requisiti possono essere imposti solo purché siano compatibili con il diritto dell’Unione”.
In secondo luogo, la Corte ha escluso che il limite del 20% possa essere giustificato “dall’obiettivo consistente nel voler garantire la redditività dell’offerta e la corretta esecuzione dell’appalto“, in quanto si tratta pur sempre di un “limite generale e astratto&in ogni caso sproporzionato rispetto all’obiettivo perseguito, dal momento che esistono altre misure meno restrittive che faciliterebbero il raggiungimento di quest’ultimo“. Infine, i giudici europei hanno chiarito come un limite siffatto non possa nemmeno essere giustificato alla luce del principio di parità di trattamento degli operatori economici laddove “la mera circostanza che un offerente sia in grado di limitare i propri costi in ragione dei prezzi che egli negozia con i subappaltatori non è di per sé tale da violare il principio della parità di trattamento, ma contribuisce piuttosto a una concorrenza rafforzata e quindi all’obiettivo perseguito dalle direttive adottate in materia di appalti pubblici“.
Il comun denominatore delle richiamate pronunce, alla luce di quanto esposto, può essere individuato nel più generale principio secondo cui i margini lasciati agli Stati membri dalla direttiva europea (considerando 41 e 105 nonché dall’art. 71 paragrafo 7 e 8 direttiva 2014/24/UE) non possono essere colmati con disposizioni incompatibili con il diritto dell’Unione, come quelle che subordinano l’operatività del subappalto ad un limite quantitativo generale e astratto, espresso in una percentuale fissa per tutte le tipologie di appalti e indipendentemente dal settore economico senza lasciare spazio ad una valutazione caso per caso da parte dell’amministrazione, i cui poteri discrezionali sono stati ampliati proprio in funzione dell’obbligo di trasparenza e proporzionalità.

Profili di criticità 
I principi espressi dalle sentenze sul limite alla quota subappaltabile sono destinate a “fare i conti” con le recenti modifiche introdotte dal d.l. n. 32/2019 che, se da un alto, ottemperando alla prima decisione  in commento, ha sospeso l’efficacia delle disposizioni relative al limite quantitativo per il ricorso al subappalto[19], dall’altro ha eliminato dei contrappesi utili a bilanciare l’irrompente decisione, con il rischio di vanificare la ratio stessa posta a fondamento e giustificazione dell’introduzione di misure più restrittive.
Invero, il legislatore, apportando modifiche all’art. 80 commi 1 e 5, ha disposto che l’impresa principale non possa più essere esclusa per condanna definitiva o richiesta di applicazione della pena su richiesta o mancanza/perdita dei requisiti di un subappaltatore e ha eliminato la precisazione contenuta nell’ art. 105 co 4 lett. d) che obbligava il concorrente a dimostrare l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80.
È stato, inoltre, eliminato l’obbligo di indicare, nel momento di presentazione dell’offerta, la terna dei nominativi dei subappaltatori, che in precedenza era previsto per le gare sopra-soglia e per quelle particolarmente esposte alle infiltrazioni della criminalità organizzata, mentre resta la possibilità di sostituire anche in corso di gara uno dei subappaltatori colpiti da una delle tipizzate cause di esclusione[20].Anche in questo caso, il legislatore italiano aveva optato per la soluzione più rigorosa dell’obbligatorietà dell’indicazione preventiva della terna dei subappaltatori (con il rischio che il subappaltatore scelto, nel momento di dare inizio ai lavori di subappalto, potesse aver perso i requisiti che di cui godeva al tempo della gara o essere addirittura fallito), rispetto a quella di rimettere la scelta direttamente alla discrezionalità della stazione appaltante, scelta quest’ultima legittimata dalla stessa previsione dell’art. 71, co. 2, della direttiva 2014/24/UE ai sensi del quale “l’amministrazione aggiudicatrice puòchiedere o essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti“[21].
Alla luce di tali modifiche sembra palesarsi un’aporia del sistema che, lungi dal garantire misure idonee ad arginare il fenomeno criminoso nel settore degli appalti pubblici, ne aumenta il rischio con una disciplina poco organica e contraddittoria, sulla quale grava in maniera ancora più dirompente la decisione della Corte europea che, partita dal presupposto dell’esistenza nell’ordinamento italiano di strumenti idonei a contrastare la criminalità, si insinua in una disciplina che, facendo perno sul solo scudo del limite quantitativo,ha indebolito le finalità di controllo e limitato i poteri di verifica in capo all’amministrazione, svuotandone i contenuti e privandone l’efficacia.
Le pronunce della Corte sembrano mirare, pertanto, non ad imporre regole ritenute inefficaci in contesti “particolari” come quello italiano, quanto piuttosto a spronare l’amministrazione ad utilizzare quel grado di potere discrezionale di cui è stata investita in funzione dell’obbligo di trasparenza, un potere “modulabile” sul piano oggettivo, a seconda delle categorie di appalto, e sul piano soggettivo, in base alla tipologia di operatori economici concorrenti. In particolare, sarebbe opportuno che la stazione appaltante fosse coinvolta attivamente nel procedimento di valutazione, distinguendo, all’interno delle tipologie di appalto, il diverso grado di permeabilità criminale: mentre desta poche perplessità l’appalto di forniture, per gli appalti di servizi e di lavori potrebbe risultare utile considerare, rispettivamente, l’inserimento degli operatori economici all’interno delle cd. white list, che giustificherebbe la subappaltabilità di una quota maggiore del contratto di appalto; ovvero l’effettiva tipologia di opera richiesta[22]. Sicché, l’accesso delle piccole e medie imprese nel mondo dell’evidenza pubblica sarebbe facilitato dall’esercizio di un fattivo potere di verifica dei requisiti di partecipazione in capo ai subappaltatori.
Nell’attesa di un auspicato intervento legislativo volto ad offrire parametri di riferimento per l’utilizzo di percentuali differenziate, i criteri suindicati andrebbero ponderati sul singolo caso concreto, alla stregua di una valutazione “a geometria variabile” che, lungi dal minare il campo della certezza del diritto, cede il passo al principio di ragionevolezza e uguaglianza sostanziale.