La giustizia amministrativa nell’occhio del ciclone PNRR: il rito super accelerato ex art. 12-bis, d.lgs. n. 68/2022, tra rischi e opportunità [1]

V. Bontempi, E. Fidelbo, S. Franca, L. Golisano, C. Ramotti ed E. Tatì

Sommario: 1. Introduzione: l’effettività della tutela come chiave di lettura. – 2. Il contesto: il PNRR e l’interesse finanziario dell’Unione europea. – 3. Ambito di applicazione e direzione processuale nel rito PNRR: semplificare la complessità?. – 4. Rito PNRR, tutela cautelare e principi fondamentali del diritto europeo. – 5. Disposizioni espresse e occulte del rito PNRR. – 6. Opportunità e disparità nel rito PNRR. – 7. Riflessioni conclusive.

1. Introduzione: l’effettività della tutela come chiave di lettura

L’occasione per la stesura di questo lavoro a più mani nasce nell’autunno 2024 quando sei giovani studiosi del diritto amministrativo presentano un Panel intitolato “La giustizia amministrativa nell’occhio del ciclone PNRR” in occasione di ICON•S Italy “Lo Stato delle transizioni”, svoltosi presso l’Università di Trento il 18 e il 19 ottobre 2024[2]. L’intento era quello di discutere delle opportunità e dei rischi posti dal nuovo rito super accelerato in materia PNRR.

L’art. 12-bis, d.lgs. n 16 giugno 2022, n. 68, ha stabilito che, al fine di consentire il rispetto dei termini previsti dal Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR), qualora risulti che il ricorso abbia ad oggetto qualsiasi procedura amministrativa che riguardi interventi finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR, in caso di accoglimento dell’istanza cautelare, il Tar, con la medesima ordinanza, debba fissare la data di discussione del merito alla prima udienza successiva alla scadenza del termine di trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza. Il Tar, con la medesima ordinanza, deve inoltre disporre il deposito dei documenti necessari e l’acquisizione delle eventuali altre prove occorrenti.

In forza dell’art. 12-bis, d.lgs. n. 68/2022, in caso di rigetto dell’istanza cautelare da parte del Tar, ove il Consiglio di Stato riformi l’ordinanza di primo grado, la pronuncia di appello deve essere trasmessa al Tar per la fissazione dell’udienza di merito alla prima udienza successiva alla scadenza del termine di trenta giorni dalla data di ricevimento dell’ordinanza da parte della segreteria del Tar, che ne dà avviso alle parti. Si precisa tra l’altro che, nel caso in cui l’udienza di merito non si svolga entro i termini così previsti, la misura cautelare perde efficacia, anche qualora sia diretta a determinare un nuovo esercizio del potere da parte della pubblica amministrazione.

L’art. 12-bis, d.lgs. n. 68/2022, ha poi stabilito che, nella decisione cautelare e nel provvedimento di fissazione dell’udienza di merito, il giudice debba motivare espressamente sulla compatibilità della misura e della data dell’udienza con il rispetto dei termini previsti dal PNRR. Le pubbliche amministrazioni sono inoltre tenute a rappresentare che il ricorso abbia ad oggetto una procedura amministrativa che riguarda interventi finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR. Infine, è previsto che siano parti necessarie di questi giudizi le amministrazioni centrali titolari degli interventi previsti nel PNRR.

Certamente quello introdotto dall’art. 12-bis, d.lgs. n. 68/2022, non è il primo (né verosimilmente sarà l’ultimo) rito speciale introdotto dal legislatore nel nostro sistema di giustizia amministrativa. Il processo di differenziazione delle tutele giurisdizionali è in atto nel nostro ordinamento ormai da tempo, come conseguenza della moltiplicazione dei beni della vita cui l’amministrato può ambire[3]. La tutela di alcuni di questi beni della vita, magari perché ritenuti in un dato momento storico socialmente o economicamente più sensibili, viene allora in alcuni casi affidata a differenziate forme di tutela giurisdizionale. Come già osservava Mario Nigro[4], la previsione di un rito speciale deve però potersi giustificare sulla base delle specialissime esigenze di una particolare materia. Una loro eccessiva moltiplicazione creerebbe infatti irragionevoli disparità di trattamento. Andrebbe inoltre a mortificare il rito ordinario, eliminando lo stimolo a una sua riforma generale anche nel senso di accelerarne i tempi di svolgimento.

Il processo di differenziazione delle tutele giurisdizionali ha trovato terreno fertile in Italia dove è stato inteso primariamente come strumento per garantire una tutela maggiormente effettiva. Si pensi al rito per la tutela nei confronti dell’inerzia della pubblica amministrazione (artt. 31 e 117 c.p.a.), al rito per la tutela del diritto di accesso (art. 116 c.p.a.) o al rito previsto per tutti i giudizi aventi ad oggetto le controversie di cui all’art. 119 c.p.a., tra cui per rilevanza l’impugnazione degli atti delle procedure di affidamento (art. 120 c.p.a.). Il percorso intrapreso dal nostro ordinamento non è tra l’altro l’unico percorribile: il concetto di effettività della tutela giurisdizionale non è un concetto assoluto, bensì relativo. Un sistema di giustizia amministrativa non è infatti mai indipendente dal sistema amministrativo che controlla[5]. I pregi e soprattutto i difetti di quest’ultimo determinano le peculiarità di un sistema giurisdizionale.

Così, ad esempio, in Germania non si è mai avvertita l’esigenza di introdurre riti speciali. L’unico rito speciale previsto è quello relativo alle controversie concernenti gli appalti soprasoglia. Con due precisazioni: il rito speciale in questione è stato introdotto su impulso dell’ordinamento europeo e la materia dei contratti pubblici rientra nella giurisdizione ordinaria, e non amministrativa[6]. È chiaro come l’assenza di riti speciali nel processo amministrativo tedesco non sia di per sé sintomatica di un deficit di tutela giurisdizionale.

Tornando al caso italiano, i riti speciali sono caratterizzati non tanto dalla riorganizzazione della cognizione, quanto dall’accelerazione della procedura. Nel nostro Codice del processo amministrativo i riti speciali sono in definitiva dei riti accelerati (o super accelerati)[7]. La questione della crescente differenziazione delle tutele giurisdizionali si connette dunque strettamente al tema della durata del processo e ai suoi riflessi negativi in termini di effettività[8].

Sulle opportunità, ma anche sui rischi, del rito introdotto dall’art. 12-bis, d.lgs. n. 68/2022, si sono soffermate a Trento le relazioni delle relatrici e dei relatori che, nei paragrafi successivi, vengono riproposte in una forma rielaborata. I punti di osservazione cambiano: la tutela degli interessi finanziari dell’Unione europea; l’ambito di applicazione del rito e la direzione processuale; la tutela cautelare; le disposizioni occulte nell’art. 12-bis, d.lgs. n. 68/2022; le ricadute sistemiche positive e negative del rito. La chiave di lettura è sempre la stessa, ovvero quella della effettività della tutela giurisdizionale.

2. Il contesto: il PNRR e l’interesse finanziario dell’Unione europea

La prospettiva della protezione degli interessi finanziari mette in luce una portata più sostanziale dell’istituto appena introdotto, oltre, cioè, la mera accelerazione o semplificazione, che dir si voglia, processuale (si veda infra nei successivi paragrafi per maggiori dettagli). L’istituto può essere criticato non solo per alcuni limiti processuali, pur insieme a delle opportunità[9], ma anche per quelli della teoria dell’integrazione europea che sembra averne ispirato l’introduzione, specialmente all’indomani della “nuova” governance europea[10].

L’attuazione degli investimenti PNRR ha necessitato e necessita di riforme ad hoc e trasversali. Gli sforzi del e i vincoli all’ordinamento nazionale sono dovuti, ma anche “ben” voluti se dagli effetti positivi della sua stessa implementazione si prevedono esternalità positive sull’intero sistema paese (rafforzamento dell’economia, sostenibilità, innovazione, occupazione, ecc.). Se la conseguenza che ci si aspetta è, invece, l’indebitamento, come sembrano presagire le motivazioni all’adozione di un regime aggiornato per la nuova governance economica europea, gli interventi riformatori, anche solo temporanei, meritano forse maggiore ponderazione, soprattutto quando interessano la giustizia, orientandosi verso la cautela nel bilanciamento tra interessi e diritti[11].

A margine di questa osservazione più valoriale, il rito in commento si può considerare un esempio della tendenza a differenziare lo standard di protezione e garanzia al corretto utilizzo delle risorse finanziarie tra i fondi di provenienza europea e quelli invece solo nazionali, ma anche tra i diversi tipi di risorse dell’Unione europea. L’istituto del rito accelerato è previsto, infatti, solo per i fondi PNRR, non per altri, come i fondi strutturali. Tuttavia, questo è giustificato dalle tempistiche ristrette, che valgono per la prima fonte, ma non per la seconda. È anche vero che spesso i fondi si intersecano, e un investimento PNRR porta con sé, “trascina”, altre progettualità. Tuttavia, questo non diminuisce, anzi accentua, gli effetti del fenomeno di differenziazione sopra evidenziata.

L’imporsi dello standard europeo trova solo in parte riscontro nei trattati europei, in quanto l’art. 325 TFUE prevede che sia lo standard nazionale a guidare la protezione degli interessi finanziari europei, senza che questi siano relegati a un interesse di secondo livello[12]. In questo caso, invece, lo standard di garanzia più alto (ovvero il rito “accelerato” PNRR) è accordato alle risorse europee e non a quelle di provenienza nazionale: è lo standard richiesto per il PNRR dall’Unione europea che condiziona l’ordinamento interno, ma limitatamente alle risorse di interesse.

Questa osservazione vale al netto del funzionamento concreto del regime c.d. fast-track (di cui ai prossimi paragrafi), in quanto è qui di interesse evidenziare il contesto nel quale la riforma si muove.

Fa da sfondo, sul versante europeo, la sentenza Lin[13], che, dopo il caso Taricco[14], apre un nuovo capitolo per vagliare il perimetro della protezione degli interessi finanziari europei, vis a vis altri diritti e norme interne agli ordinamenti statali (anche quando legati strettamente allo Stato di diritto, come il rispetto del principio della lex mitior)[15]. In questa sentenza, il giudice si riferisce ad un rischio “sistemico” e significativo di impunità dei reati connessi alla protezione degli interessi finanziari, tale da travalicare il diritto interno e le pronunce delle corti costituzionali[16].

Dunque, nulla questio in termini di diritto europeo, se lo Stato membro prevede di operare in melius per la protezione degli interessi finanziari europei e, apparentemente, è la direzione verso cui si tende con l’istituto in commento (e non è l’unico), sulla spinta del PNRR. È un procedere, anche inevitabile, dell’integrazione europea, pur quando non rispecchiato esplicitamente nei trattati[17].

Tuttavia, non sono prevedibili gli effetti di un tale capovolgimento di vedute sull’ordinamento giuridico interno, dell’applicazione, cioè, di uno standard di integrazione europea “di fatto”, piuttosto che “di diritto” o, comunque, limitatamente a una misura, il PNRR, per la protezione degli interessi finanziari.

Quindi, potrebbe essere legittimo, in linea teorica, domandarsi perché le procedure speciali siano applicate al PNRR e non ad altri investimenti.

Il fattore “tempo” per l’implementazione è una giustificazione sufficiente all’inserimento di un istituto di tal fatta? Può esso conferire vantaggi competitivi a determinate parti, come la rapida risoluzione delle controversie rispetto ad altre linee di investimento?

La questione appare particolarmente “ingarbugliata” per quanto riguarda gli investimenti in infrastrutture pubbliche chiave, come le linee ferroviarie ad alta velocità, dove alcune opere pianificate prima del PNRR hanno intrecciato i finanziamenti del Piano, mentre altre no, pur con una complessificazione dell’iter procedurale (si veda il caso dell’alta velocità Verona-Padova, sentenza n. 862/2024 del Tar Veneto)[18].

Non a caso, un approccio diverso – in quanto non viene fatta alcuna distinzione nella tutela delle risorse nazionali ed europee – è stato adottato con l’art. 48, d.l. n. 77/2021 (c.d. 1° Decreto Governance PNRR), relativo alla semplificazione delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici a valere su risorse PNRR, fondi strutturali e nazionali (non a caso anche definito come Decreto semplificazione 2021).

Quindi, non ci sono forse motivi sufficienti per considerare questo regime processuale speciale per tutte le controversie relative al finanziamento del PNRR come un vincolo al “principio di autonomia (procedurale)” degli Stati membri, e la sua adozione non può essere altrimenti attribuita al diritto dell’Unione europea con effetto diretto[19]. Al contrario, sembra essere una scelta deliberata del legislatore nazionale, destinata a una applicazione temporanea. In altre parole, lo standard nazionale di tutela dell’interesse finanziario non è adeguato, non può garantire la performance europea richiesta la quale, quindi, va elevata. Perché, tuttavia, solo per il PNRR?

Vi è un corto circuito che il PNRR (o i piani di riforma futuri, quelli della nuova governance economica europea) produce per le riforme nazionali, se le “richieste” o “proposte” europee non vengono negoziate, metabolizzate o ponderate nell’ordinamento interno.

Secondo alcuni osservatori, gli strumenti di pianificazione come il PNRR impongono condizioni “finanziarie” europee, limitando così in molti casi la discrezionalità dei decisori nazionali e, di conseguenza, anche del giudice. Questa tendenza può essere rafforzata anche da specifiche iniziative legislative nello Stato membro, come quella in oggetto[20].

In ogni caso, il principio del “risultato” e della performance nell’ambito del PNRR (target e milestone), anche in termini di principio di assimilazione “inversa” (lo standard da rispettare per la protezione interessi finanziari è quello europeo, e non quello nazionale, tanto da doverlo elevare), non può giustificare limitazioni severe né dei diritti dei privati, né dei poteri dell’amministrazione, né dei tribunali amministrativi, anche se finalizzati al raggiungimento di una maggiore efficienza ed efficacia[21].

La sentenza Lin può non essere condivisibile. Rende tuttavia evidente come la protezione degli interessi finanziari possa essere considerato ad oggi parte della rule of law (o almeno di un suo livello interno)[22]. Se, però, è l’Unione europea a dettare lo standard, questo deve essere metabolizzato e discusso (non imposto), anche prevedendo gli effetti indiretti negli ordinamenti interni, senza che si debba essere costretti a riforme ad hoc o ad attivare una “dispendiosa” teoria dei controlimiti[23].

3. Ambito di applicazione e direzione processuale nel rito PNRR: semplificare la complessità?

Come si evince dall’art. 12-bis, co. 1, d.l. 16 giugno 2022, n. 68, e come già precisato supra, il rito per le procedure amministrative relative al PNRR mira ad assicurare il rispetto dei tempi legati al PNRR. La scelta di un rito speciale[24] appare mossa da esigenze di semplificazione, attraverso una predeterminazione della scansione temporale del giudizio.

Tuttavia, questa opzione normativa appare doppiamente fallace, in quanto presuppone, in capo al legislatore, non solo la possibilità di accelerare i giudizi riducendone i termini, ma, prima ancora, la capacità di saperne individuare una durata standard, a prescindere dalle specificità della fattispecie[25].

Inoltre, la scelta legislativa di (apparente) semplificazione trascura che il rito, benché speciale, si colloca all’interno di un sistema processuale di regole che mal si adatta ad esso, determinando di conseguenza alcune criticità.

In questa prospettiva, conviene concentrarsi sulle criticità che il rito speciale genera nel sistema processuale rispetto a due aspetti molto rilevanti: i) l’ambito di applicazione; ii) il ruolo di direzione processuale del giudice.

Con riferimento al primo punto la norma, come già rilevato, mira ad assicurare il rispetto dei termini del PNRR. Per questa ragione, l’art. 12-bis prevede che il rito debba avere ad oggetto «qualsiasi procedura amministrativa che riguardi interventi finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR». Il legislatore ha dunque impiegato una formula particolarmente ampia per individuare i casi in cui è necessario utilizzare il rito abbreviato ex art. 12-bis. Si tratta di un approccio meno puntuale rispetto a quello seguito da parte del legislatore nel declinare le ipotesi di cui all’art. 119 e all’art. 87 c.p.a., dove sovente si fa riferimento anche al tipo di potere esercitato dalla pubblica amministrazione.

L’indeterminatezza della disposizione conduce a considerare il rito applicabile a tutte le fattispecie che concernono direttamente o meno “interventi” finanziati dal PNRR, il quale, come è noto, si estende a pressoché ogni materia[26]. Va detto che in questo spazio indeterminato si è già posta la giurisprudenza amministrativa, la quale ha rilevato che «il rito accelerato PNRR (art. 12-bis, d.l. n. 68/2022) si applica non solo alle procedure riguardanti, in senso stretto, la realizzazione di interventi finanziati con il PNRR (procedimenti finalistici) ma anche a quelle procedure che, in qualche misura, risultano rispetto ad esse collegate per presupposizione (procedimenti strumentali)»[27]. In tal modo, nel caso di specie, si è ritenuto che la disciplina fosse applicabile a fattispecie riguardanti la selezione di tecnici, chiamati poi a redigere e gestire progetti, nell’ambito di una linea di finanziamento del PNRR rispetto alla rigenerazione urbana.

Il riferimento alla strumentalità, tuttavia, apre una serie di difficoltà, nella misura in cui si leghi il rito alle sorti del finanziamento. Altra giurisprudenza, infatti, ha ritenuto che l’applicazione del rito speciale presupponga l’attualità ed effettività del finanziamento, ritenendo non solo che il rito in questione non sia applicabile fino a che il finanziamento non sia stato riconosciuto, ma anche che il venir meno del finanziamento nel corso del giudizio determini il mutamento del rito da speciale a ordinario[28].

L’incerta estensione del rito appare dunque particolarmente problematica, senza contare che, qualora non ci si avveda immediatamente dell’applicabilità del rito non vi sarà solo la necessità di integrare ex post il contraddittorio, ma vi sarà pure il rischio che il ricorso risulti irricevibile, nella misura in cui non fosse stato depositato nel termine dimidiato di 15 giorni[29].

Anche al di là di questi aspetti, si consideri che la ratio acceleratoria del rito pare fortemente compromessa, visto che la medesima accelerazione si applicherà a molteplici fattispecie, senza distinzioni basate sull’entità del finanziamento o sulla rilevanza della procedura[30].

Da ultimo, è opportuno notare che tale rito appare incompatibile con la disciplina procedurale del ricorso straordinario al Capo dello Stato[31]. La conseguenza, già tratta in passato rispetto ai riti in materia di contratti pubblici e di accesso, è l’esclusione della praticabilità del ricorso straordinario alle controversie oggetto del rito speciale. In tal modo, dunque, si comprimono (peraltro in modo non molto prevedibile, visti i mobili confini dell’ambito applicativo) i margini di tutela giustiziale del cittadino.

Spostando l’attenzione sul secondo profilo, relativo alla direzione del processo, il rito pare orientato a irregimentare lo svolgimento del giudizio secondo la logica di dimezzamento dei termini già conosciuta nell’ambito del rito abbreviato, non senza criticità.

Infatti, se il giudice non fissa l’udienza nel primo giorno disponibile al decorrere di 30 giorni, la misura cautelare rilasciata al ricorrente perde efficacia. Si tratta, evidentemente, di una disciplina molto critica, posto che riconnette una maggior tutela della parte a un atto che non rientra nella sua disponibilità, bensì in quella del giudice[32]. Evidentemente, il giudice non potrà che fissare l’udienza nel termine indicato dalla norma, per non compromettere l’effettività della tutela del cittadino.

Vi sono comunque ragioni per ritenere che l’accelerazione potrebbe non realizzarsi. Da un lato, giusta l’assenza di un principio di immediatezza tra discussione e decisione[33], il giudice potrà avvantaggiarsi di un lasso di tempo ulteriore per la propria decisione[34], pur con i limiti segnati dal rinvio all’art. 120, co. 9 (da leggersi, dopo la riforma del codice dei contratti pubblici, come rinvio al comma 11), il quale stabilisce il termine di 15 giorni dall’udienza di discussione per il deposito della pronuncia o, in caso di pubblicazione anticipata del dispositivo, di 30 giorni dalla medesima udienza. Senza contare che il termine di fissazione dell’udienza di discussione potrà essere superato senza pregiudicare l’efficacia della misura cautelare già rilasciata, qualora il mancato rispetto dello stesso dipenda da esigenze differenti, quali il termine assegnato per evitare una sentenza della terza via o in ipotesi di interruzione del giudizio[35].

Dall’altro lato, nel caso in cui il ricorrente non abbia instaurato il giudizio secondo quanto previsto dall’art. 12-bis, è possibile che si accumuli ulteriore ritardo, peraltro in una fase delicata quale quella della tutela cautelare. Ciò in quanto la necessità di integrazione del contraddittorio nei confronti delle «amministrazioni centrali titolari degli interventi previsti nel PNRR» porterà il giudice a rinviare l’udienza cautelare in attesa dell’integrazione del contraddittorio[36]. In questo modo, è possibile che il rilascio della misura cautelare sarà tutt’altro che tempestivo, a scapito del ricorrente.

Peraltro, la svalutazione della delicatezza (e del necessario carattere ponderato) della fase decisoria è accentuata dall’estensione, anche al rito speciale ex art. 12-bis, della possibilità di rendere un dispositivo in via anticipato, come previsto dal già richiamato art. 120, co. 11.

Si tratta di una soluzione che, oltre a rafforzare una visione “ipocrita” della motivazione della sentenza[37], non si rivela spesso così utile per le parti, come conferma il fatto che, quando la pubblicazione anticipata del dispositivo avveniva su istanza di parte, si è registrato uno scarso ricorso ad essa[38].

Il problema, ancora una volta, è che l’ampiezza dell’ambito applicativo del rito favorirà la diffusione di queste criticità a molti giudizi, creando così inefficienze di sistema nella giustizia amministrativa.

Da questa breve analisi emerge, a parere di chi scrive, come i tentativi di rendere coerente il rito processuale con il sistema del processo amministrativo producono inevitabilmente delle criticità sul piano procedurale che si riflettono sul livello di protezione dei cittadini e sull’effettiva accelerazione dei giudizi.

Ci si domanda, dunque, se la scia di micro-interventi tesi a velocizzare il giudizio agendo su specifiche vicende[39], non debba arrestarsi in favore di approcci, da parte del legislatore processuale, che abbraccino la complessità del sistema processuale, evitando la fascinazione di semplificazioni apparenti che generano solo complicazione[40].

Ciò evidentemente non vuol dire disconoscere l’esigenza di differenziazione, rinnegabile solo peccando di astrattezza[41], ma di incanalarla con proporzionalità[42], in modo che sia l’intero sistema processuale a trarne giovamento.

4. Rito PNRR, tutela cautelare e principi fondamentali del diritto europeo

L’art. 12-bis, d.l. 16 giugno 2022, n. 68, imprime un’ulteriore e decisa accelerazione alle controversie relative a procedure amministrative riguardanti interventi finanziati, anche parzialmente, dalle risorse del PNRR. Uno dei tratti che più qualificano tale intento di politica del diritto risiede senza dubbio nelle disposizioni relative alla tutela cautelare. A tale proposito, tre sono i profili su cui si concentra il legislatore. In primo luogo, i tempi: che il legislatore rende particolarmente contingentati nel caso di accoglimento dell’istanza cautelare (art. 12-bis, co. 1, d.l. n. 68/2022)[43]. Il secondo elemento attiene al periculum in mora. È previsto un onere motivazionale rafforzato che giustifichi la «compatibilità della misura e della data dell’udienza con il rispetto dei termini previsti dal PNRR» (art. 12-bis, co. 2, d.l. n. 68/2022)[44]. Infine, è estesa a tali controversie la previsione in tema di cauzione dell’art. 120, co. 9, c.p.a.

Sebbene, in parte, espressive di tendenze già in atto nell’ordinamento, tali disposizioni sono suscettibili di comprimere sensibilmente le garanzie di tutela contro gli atti della pubblica amministrazione. Nella misura in cui esse sono funzionali al rispetto di obiettivi previsti, in ultima analisi, dal diritto dell’Unione europea, appare utile verificarne la compatibilità con i principi sovranazionali in materia di due process of law. In particolare, a fronte dell’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, che riconosce «il diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice»[45], ci si domanda in che modo tale garanzia fondamentale si atteggi rispetto alla tutela cautelare.

Le prime forme di riconoscimento di un diritto alla tutela cautelare hanno riguardato i poteri del giudice nazionale nelle more della definizione della questione pregiudiziale da questi sollevata dinnanzi alla Corte di giustizia. È utile osservare come in questa fase, coerentemente con l’approccio funzionalista che contraddistingue il processo di integrazione europea, il diritto delle parti al rilascio di provvedimenti provvisori è strettamente collegato all’uniforme applicazione dei Trattati e del diritto derivato negli Stati membri. Nelle sentenze Factortame e Zuckerfabrik Süderdithmarschen, vere e proprie milestones della materia[46], la giurisprudenza ha riconosciuto l’inerenza all’ordinamento sovranazionale di tale garanzia sia là dove la questione rimessa al giudice sovranazionale abbia carattere meramente interpretativo, sia ove attenga alla stessa validità di un atto dell’Unione[47].

La sentenza resa nel caso Factortame, la più risalente occasione nella quale i giudici di Kirchberg si sono espressi in materia, riguardava la prima delle due ipotesi: il giudice a quo chiedeva, infatti, di chiarire se i Trattati fossero da considerare ostativi a una disposizione interna che non lo autorizzasse a sospendere l’efficacia di un provvedimento nazionale suscettibile di impedire l’esercizio di «diritti derivanti dal diritto comunitario» oggetto del sindacato incidentale della Corte di giustizia. Il giudice comunitario ha statuito che l’effetto utile delle disposizioni che attribuiscono ad esso la competenza a pronunciarsi in via pregiudiziale sull’interpretazione dei Trattati e del diritto derivato «sarebbe ridotto se il giudice nazionale che sospende il procedimento in attesa della pronuncia della Corte sulla sua questione pregiudiziale non potesse concedere provvedimenti provvisori fino al momento in cui si pronuncia in esito alla soluzione fornita dalla Corte»[48]. Come anticipato, la prospettiva adottata non risponde a istanze di tutela delle posizioni giuridiche delle parti. Piuttosto, si preoccupa di giustificare l’obbligo del giudice nazionale di garantire una tutela in via provvisoria in vista degli obiettivi generali di coerenza e uniformità nell’applicazione del diritto sovranazionale.

Tale tendenza sembra approfondita nella successiva giurisprudenza, che ha chiarito i criteri in base ai quali sono rilasciate le misure interinali[49]. Non è del tutto casuale che la Corte si sia occupata della questione – che individua i limiti della tutela – nel momento in cui il problema della tutela cautelare si è posto nelle more della definizione di una questione pregiudiziale non interpretativa ma riguardante la validità di un atto europeo. Infatti, il giudice nazionale chiedeva se la natura immediatamente applicabile dei regolamenti europei escludesse o meno la possibilità di sospendere l’efficacia di misure amministrative nazionali di essi attuative, in attesa che la Corte si pronunciasse in via pregiudiziale sulla validità del medesimo regolamento[50]. In primo luogo, la Corte ha confermato la giurisprudenza Factortame e, dunque, la centralità della tutela cautelare ai fini di garantire l’«effetto utile» del rinvio pregiudiziale. Su tali basi, ne ha riconosciuto la valenza generalizzata: essa, in altri termini, «non può variare a seconda che [le parti] contestino la compatibilità delle norme nazionali con il diritto comunitario oppure la validità di norme del diritto comunitario derivato, vertendo la contestazione, in entrambi i casi, sul diritto comunitario medesimo»[51]. Successivamente, la sentenza Zuckerfabrik Süderdithmarschen si occupa di enucleare i presupposti per la concessione di provvedimenti cautelari. Limitandosi ai profili che in questa sede interessano, la Corte statuisce che nella valutazione del fumus e del periculum in mora[52] il giudice nazionale deve «tener contro dell’interesse della Comunità» verificando, in particolare, «se l’atto comunitario controverso non venga ad essere privato di ogni pratica efficacia in difetto di un’applicazione immediata»[53].

L’emancipazione della tutela cautelare da una dimensione meramente funzionalistica avviene grazie a un duplice ordine di fattori. Innanzitutto, la Carta di Nizza: all’indomani della sua adozione la Corte per la prima volta riconduce espressamente la tutela cautelare al diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva quale «principio generale di diritto comunitario, che deriva dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e […] sancito dagli artt. 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali» è immediatamente successiva alla Carta[54]. Tuttavia, ciò non conduce, nell’immediato, a una precisazione dei presupposti della concessione di misure provvisorie né a un loro ripensamento.

Un’ulteriore spinta proviene, ancorché senza stravolgere il sistema delineatosi con le sentenze Factortame e Zuckerfabrik Süderdithmarschen, attraverso principi e regole di carattere settoriale. In materia ambientale, la giurisprudenza ha chiarito che l’ampio accesso alla giustizia riconosciuto in tale settore[55] sarebbe privo di effettività in assenza della possibilità di chiedere in sede giurisdizionale il rilascio di provvedimenti provvisori[56]. D’altro canto, nel settore degli appalti, la Direttiva Ricorsi[57] prevede l’obbligo generale di garantire una tutela cautelare[58], da cui deriva anche l’esistenza di un divieto per l’amministrazione aggiudicatrice di stipulare il contratto prima che l’organo di ricorso abbia preso una decisione sulla domanda di provvedimenti cautelari (oltre prima della decisione di merito)[59].

Soprattutto, risulta lievemente ridimensionata la valutazione comparativa degli interessi in gioco, con particolare riguardo a quelli pubblici, effettuata in sede di concessione della misura: compete infatti agli Stati stabilire se tale bilanciamento vada o meno esperito[60]. Non è facile stabilire se tale circostanza abbia contribuito ad allargare le maglie della tutela cautelare. La giurisprudenza in materia, non ricchissima, si è occupata soprattutto della disciplina delle spese di giustizia, dichiarando l’incompatibilità, anche alla luce dell’art. 47 della Carta di Nizza, di una previsione nazionale in base al quale prima dell’esame della domanda cautelare il giudice deve determinare l’importo forfettario da pagare a titolo di spese di giustizia[61]. Tuttavia, esaminando gli orientamenti delle ordinanze presidenziali della Corte di giustizia nel rilascio di provvedimenti provvisori, si desume come tale principio abbia assunto valenza generale: la valutazione comparativa non ha natura obbligatoria ma è rimessa al libero apprezzamento del giudice che «se del caso, procede alla ponderazione degli interessi in gioco»[62].

In ogni caso, gli indici giurisprudenziali non sembrano offrire elementi di incompatibilità del rito PNRR con le garanzie di tutela cautelare previste al livello eurounitario. In particolare, l’art. 12-bis concretizza una tendenza ben presente nel diritto dell’Unione europea volta a tenere conto dell’«interesse della Comunità» nel valutare la gravità e la irreparabilità del danno derivante dalla mancata adozione di misure interinali (caso Zuckerfabrik). Tale ponderazione tra i contrapposti interessi (quello a garantire l’effettività della tutela giurisdizionale e quello a garantire il risultato dell’azione amministrativa) è un elemento ricorrente della giurisprudenza eurounitaria, cui la Corte si affida anche nelle materie nelle quali più è sentita l’esigenza di un accesso alla giustizia ampio e, soprattutto, effettivo.

5. Disposizioni espresse e occulte del rito PNRR

Il c.d. rito PNRR è l’espressione processuale dei mutamenti in corso nel nostro sistema amministrativo e dell’influenza che su tali mutamenti esercita il PNRR ovvero, più precisamente, l’esigenza di garantire la tempestiva attuazione degli investimenti finanziati dal Piano. Ciò emerge con chiarezza sia dalle disposizioni che regolano tale peculiare rito, sia dalle c.d. disposizioni “occulte” del rito, ovverosia quelle norme che, pur non riferendosi al medesimo, finiranno per trovare applicazione soprattutto nell’ambito delle controversie sul PNRR. Si vuole quindi ragionare sulla normativa che a vario titolo disciplina e può interessare il rito PNRR, nonché sulle sue possibili implicazioni.

Innanzitutto, occorre ricordare che il rito PNRR si applica a tutte le controversie aventi ad oggetto procedure amministrative relative a interventi finanziati, anche solo in parte, dalle risorse stanziate nel PNRR^[63]. La disciplina di tale peculiare rito, che rimane la medesima anche nei giudizi di impugnazione^[64], si rinviene principalmente all’art. 12-bis, d.l. 16 giugno 2022, n. 68, conv., con mod., dalla l. 5 agosto 2022, n. 108 (si veda supra al paragrafo 3).

Nel delineare tale inedito rito, la norma combina a un approccio tradizionale, fondato cioè su tecniche di accelerazione processuale già note al nostro ordinamento, l’introduzione di soluzioni innovative.

Tale approccio tradizionale risiede nell’estendere anche al rito PNRR l’ambito di applicazione della medesima disciplina processuale già valevole per altri riti speciali. In tal senso, da un lato, l’art. 12-bis, co.5, d.l. n. 68/2022, estende al rito PNRR sia il dimezzamento di gran parte degli ordinari termini processuali previsto dall’art. 119, co. 2, c.p.a, per i riti abbreviati, sia la facoltà attribuita al giudice nell’ambito del rito appalti dall’art. 120, co. 9, c.p.a., di subordinare la concessione della misura cautelare alla prestazione di una cauzione. Dall’altro lato, l’art. 48, co. 4, d.l. 31 maggio 2021, n. 77 (c.d. decreto Semplificazioni-bis), conv., con mod., dalla l. 29 luglio 2021, n. 108, prevede anche per il rito PNRR l’applicazione della disciplina di cui all’art. 125, c.p.a^[65], sulle controversie relative alle infrastrutture strategiche. Quest’ultima, come noto, si caratterizza per un netto favor per la stabilità degli atti di gara impugnati e per il riconoscimento della sola tutela risarcitoria in quanto circoscrive i margini, in sede cautelare, per la sospensiva degli effetti degli atti impugnati e, in sede di merito, per l’annullamento dei medesimi anche in vista della declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente in medio tempore stipulato^[66].

L’approccio innovativo adoperato dal legislatore risiede invece nell’introduzione di una peculiare ipotesi di litisconsorzio necessario e nella compressione della tutela cautelare.

Quanto alla prima, l’art. 12, d.l. n. 68/2022, al comma quarto, ha previsto che le amministrazioni centrali titolari degli interventi del PNRR, ovverosia i Ministeri e le strutture della Presidenza del Consiglio dei ministri competenti^[67], sono parti necessarie dei giudizi del rito PNRR e, secondo la giurisprudenza, queste possono eventualmente ricoprire anche la posizione di controinteressato in senso tecnico. Ciò, in particolare, avviene se è agevole comprendere dal provvedimento impugnato che lo stesso è finanziato con risorse del PNRR e che l’amministrazione centrale è titolare del relativo intervento ed ha un interesse contrario a quello del ricorrente, ovverosia alla conservazione dell’atto impugnato^[68]. La giurisprudenza, inoltre, ha ricondotto la ratio di tale norma a un principio di monitoraggio continuo, in quanto volta ad assicurare, sia nella fase amministrativa che in quella dell’eventuale contenzioso, una costante e ininterrotta verifica sull’andamento delle procedure che si avvalgono delle risorse del PNRR, «la cui tempistica e la cui regolarità condizionano le sorti degli stanziamenti europei»^[69].

In aggiunta, il rito PNRR circoscrive notevolmente i margini per il riconoscimento della tutela cautelare, andando oltre quanto già disposto dall’art. 125 c.p.a. per le controversie sulle infrastrutture strategiche. Da una parte, l’art. 12-bis, co. 1, d.l. n. 68/2022, ha introdotto un’accelerazione del rito nella sola ipotesi in cui venga accolta l’istanza cautelare. In tal caso, difatti, la data dell’udienza di merito va fissata con la stessa ordinanza che concede la misura cautelare ed entro trenta giorni dal deposito dell’ordinanza medesima^[70]. Dall’altra parte, l’art. 12-bis, al secondo comma, ha rafforzato notevolmente l’obbligo di motivazione gravante sul giudice che intenda accogliere l’istanza cautelare promossa, in quanto questo è tenuto a «motiva[re] espressamente sulla compatibilità della misura e della data dell’udienza con il rispetto dei termini previsti dal PNRR». Quest’ultima previsione, come era agevolmente prevedibile, ha poi indotto la giurisprudenza amministrativa a rigettare gran parte delle istanze cautelari senza alcuna particolare motivazione, ma facendo soltanto riferimento all’assenza del periculum in mora in ragione della prevalenza dell’interesse pubblico alla celere e tempestiva realizzazione delle opere finanziate dal PNRR.

Dato quanto descritto è evidente che il rito PNRR, rispetto alle controversie in materia di contratti pubblici, conduce a una circoscrizione dei margini per la concessione delle misure cautelari e, innanzitutto, della sospensiva degli atti di gara impugnati, nonché al riconoscimento di una tutela risarcitoria per l’equivalente in luogo di quella caducatoria^[71]. Ed è sulla base di tale quadro che si inseriscono le due disposizioni “occulte” del rito PNRR, ovverosia quelle norme che inevitabilmente finiranno per trovare applicazione a fronte di un’amministrazione chiamata sempre più spesso al risarcimento del danno cagionato dagli illegittimi provvedimenti adottati dalla medesima. Il riferimento è qui sia alle previsioni del nuovo codice dei contratti pubblici, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, che hanno disposto la possibile corresponsabilità dell’illegittimo aggiudicatario, sia al c.d. scudo erariale introdotto dall’art. 21, co. 2, d.l. 16 luglio 2020, n. 76 (c.d. decreto Semplificazioni), conv., con mod., dalla l. 11 settembre 2020, n. 120.

L’affermazione della corresponsabilità dell’illegittimo aggiudicatario si rinviene sia all’art. 5, co. 4, d.lgs. n. 36/2023, sia all’art. 124, co. 1, c.p.a., così come modificato dall’art. 209, d.lgs. n. 36/2023^[72]. Tali previsioni recepiscono quanto suggerito in via del tutto incidentale dalla plenaria nel 2017^[73] e sono altresì logica conseguenza della natura reciproca dei principi di buona fede e legittimo affidamento affermata sia all’art. 5, d.lgs. n. 36/2023, sia, in via più generale, dall’art. 1, co. 2-bis, l. 7 agosto 1990, n. 241^[74]. Non è però un caso che il legislatore soltanto nel 2023 abbia deciso di chiamare anche gli operatori economici a rispondere dei possibili danni cagionati dalle stazioni appaltanti. Invero, non si fa peccato a pensare che dietro tale previsione vi sia la consapevolezza che l’introduzione del rito PNRR e l’estensione dell’ambito di applicazione dell’art. 125 c.p.a. condurranno sempre più giudizi a concludersi mediante la sola condanna al risarcimento del danno. Di qui, la volontà di limitare per quanto possibile l’esborso della spesa pubblica chiamando anche l’illegittimo aggiudicatario a concorrere al risarcimento dei danni subiti da operatori che, sempre più difficilmente, possono vedere soddisfatte le proprie pretese mediante l’annullamento degli illegittimi provvedimenti di aggiudicazione. Pertanto, pur al netto di alcuni dubbi evidenziati in letteratura sia sulla sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo^[75], sia sulla stessa legittimità costituzionale delle previsioni del d.lgs. n. 36/2023 per eccesso di delega^[76], sarà interessante valutare come la giurisprudenza applicherà le disposizioni in materia. In particolare, si potrà accertare se il giudice amministrativo, che sovente si mostra particolarmente attento alle implicazioni per l’erario pubblico derivanti dalle proprie pronunce, resisterà alla tentazione di un’interpretazione estensiva dei margini di corresponsabilità dell’illegittimo aggiudicatario. In tal senso e in attesa di pronunce al riguardo, appare difatti ragionevole escludere la sua responsabilità almeno in due distinte ipotesi^[77]. Da un lato, qualora l’illegittima condotta dell’aggiudicatario non sia a questo imputabile almeno a titolo di colpa, in quanto non può estendersi agli operatori privati la natura oggettiva della responsabilità delle stazioni appaltanti. Dall’altro, in forza dell’art. 1127, co. 2, c.c., sul concorso colposo del creditore, qualora l’illegittimità della condotta dell’operatore poi risultato aggiudicatario fosse agevolmente rilevabile dalla stessa amministrazione.

In aggiunta, la sempre maggiore frequenza delle sentenze di sola condanna al risarcimento del danno dovrebbe a rigore estendere le ipotesi di esercizio dell’azione erariale per i danni indirettamente cagionati alle amministrazioni dai singoli dipendenti responsabili dell’illegittimità dei provvedimenti fonte dei risarcimenti. Sotto questo profilo, andrà esaminato se e fino a che punto reggerà lo scudo erariale predisposto dal decreto Semplificazioni, il quale, ad oggi sino al 30 aprile 2025, ammette la responsabilità dei dipendenti per i danni erariali risultanti da loro condotte commissive soltanto se a questi imputabili a titolo di dolo. Non può, difatti, escludersi che la giurisprudenza contabile, una volta fallito il tentativo di ottenere la declaratoria di incostituzionalità della norma del decreto Semplificazioni^[78], cercherà di aggirare lo scudo; ad esempio, estendendo in sede interpretativa i confini della fattispecie della condotta omissiva o della nozione di dolo. In tal senso, e a titolo esemplificativo, si può ricordare quanto di recente prospettato in letteratura. In particolare, si è ritenuto ammissibile l’esercizio dell’azione contabile per il danno erariale indiretto derivante dalla condotta omissiva, pertanto non interessata dallo scudo erariale, consistente nel mancato ricorso all’annullamento d’ufficio degli atti di gara riconosciuti come illegittimi dal giudice amministrativo, ma non annullati in virtù del favor dell’art. 125, c.p.a., per la sola tutela risarcitoria^[79].

Infine, da tutto quanto sin qui esposto emerge che la necessità di assicurare il rispetto delle tempistiche del PNRR conduce, sotto il profilo processuale, alla tendenziale conservazione degli eventuali provvedimenti illegittimi adottati dalle amministrazioni. Ciò, a sua volta, si traduce nella compressione dei margini per la tutela cautelare e caducatoria e, dunque, nel sacrificio sia dell’interesse dei singoli all’effettività della tutela giurisdizionale, sia degli interessi pubblici sottesi alle norme sostanziali violate dai provvedimenti illegittimi. A ciò fa da contraltare, per quanto concerne la disciplina sostanziale, la volontà del legislatore di assicurare quanto più possibile la rapida e, in linea di massima, positiva conclusione dei procedimenti amministrativi, specie quando strumentali alla celere realizzazione di investimenti pubblici. Basti pensare, giusto per fare alcuni esempi significativi, all’introduzione della previsione sull’inefficacia degli atti tardivi di cui all’art. 2, co. 8-bis, l. n. 241/1990, per rafforzare l’operatività del silenzio-assenso, tanto nella sua declinazione orizzontale quanto in quella verticale, all’introduzione del diniego costruttivo nell’ambito delle conferenze di servizi di cui agli artt. 38, d.lgs. n. 36/2023, e 13, d.l. n. 76/2020, ovvero, ancora, alla c.d. liberalizzazione dell’appalto integrato, ex art. 44, d.lgs. n. 36/2023. È poi evidente che l’elemento comune alle trasformazioni in atto nella disciplina processuale e sostanziale amministrativa risiede nell’accento posto soltanto sulla speditezza dell’azione delle amministrazioni, al quale si accompagna un sempre maggiore disinteresse del legislatore per l’eventuale illegittimità dei provvedimenti. La predisposizione del PNRR ha, dunque, spinto la normativa a interpretare il principio di buon andamento, ex art. 97 Cost., come un corollario che richiede alle amministrazioni di adottare non la migliore decisione possibile, ma quella più rapida. Ciò porta però a chiedersi se in questi anni il PNRR è andato incontro a un’eterogenesi dei fini, trasformandosi da strumento per il raggiungimento di determinati obbiettivi a fine ultimo da perseguire. Detto altrimenti, l’evoluzione del nostro sistema amministrativo, sia sostanziale che processuale, sembra rispondere più alla preoccupazione di assicurare la tempestiva messa a terra degli ingenti investimenti stanziati nel PNRR, anziché a quella di garantire che le azioni intraprese siano poi effettivamente rispondenti alle finalità perseguite dal Piano.

6. Opportunità e disparità nel rito PNRR

Il fenomeno della differenziazione delle forme di tutela giurisdizionale, che ha comportato la metamorfosi dell’omogeneità del processo amministrativo[80] in pluralità, è logica e naturale conseguenza della moltiplicazione dei beni della vita meritevoli di tutela. È per questa ragione che i riti speciali, cui la tutela di tali beni è talvolta affidata, dovrebbero essere considerati i migliori alleati di una tutela effettiva. Questi riti, infatti, pur derogando in parte alle regole del rito c.d. ordinario, rimangono caratterizzati da una cognizione piena. Si pensi, a titolo esemplificativo, al rito per la tutela del diritto di accesso o a quello per la tutela nei confronti dell’inerzia della pubblica amministrazione. Questi riti, se pur caratterizzati da termini abbreviati e dall’emanazione di sentenze in forma semplificata, garantiscono una cognizione sì urgente, ma non sommaria[81].

Tuttavia, l’ambito nel quale l’esigenza di abbreviare i tempi del giudizio è avvertita maggiormente resta quello dei contratti pubblici. Basti pensare ai continui cambiamenti che hanno investito il rito in materia di appalti pubblici a partire dagli anni Novanta, tutti volti a ottenere una decisione nel minor lasso di tempo possibile.

Tale esigenza è stata portata alle estreme conseguenze con l’introduzione del c.d. rito super accelerato[82], che ha comunque avuto vita breve. Già prima che la Corte costituzionale si pronunciasse sulla legittimità di questo rito[83], infatti, il legislatore è intervenuto abrogando le disposizioni che lo prevedevano, avendo preso atto – com’è possibile leggere nella relazione illustrativa[84] del disegno di legge di conversione del c.d. decreto Sblocca cantieri[85]– che il rito super accelerato non sembrava aver raggiunto il risultato di accelerare le procedure di affidamento dei contratti pubblici, soprattutto con riferimento alle gare di importo più elevato[86]. Durante il periodo di vigenza di tale rito si andava dunque a creare una situazione in cui, per le procedure per così dire di minore rilevanza, l’elevato numero dei partecipanti e i costi del contributo unificato scoraggiavano il ricorso al giudice amministrativo, accelerando indirettamente la definizione dei giudizi pendenti. Con riferimento, invece, ai maxiappalti la proliferazione dei ricorsi finiva per realizzare un congestionamento delle grandi opere.

Il rito PNRR rappresenta una creatura in parte simile al rito super accelerato, per le questioni relative soprattutto alla accelerazione dei tempi di conclusione dei giudizi, nonché per la limitata forza vitale. Mentre il rito super accelerato è stato, infatti, abrogato dopo appena tre anni di vita, il rito PNRR è soggetto alla scadenza del PNRR.

L’art. 12-bis, d.l. 16 giugno 2022, n. 68[87] disciplina, come visto, il rito PNRR, un procedimento accelerato finalizzato a semplificare e velocizzare le controversie giudiziarie relative all’attuazione del Piano[88]. L’articolo si applica alle controversie riguardanti qualsiasi procedura amministrativa che sia relativa a interventi finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR[89] e nasce quale nuova ipotesi di rito accelerato con lo scopo di imprimere un’accelerazione ai giudizi amministrativi riferibili, in qualsiasi modo, ai finanziamenti del Piano.

La ratio è chiara ed è quella di impedire che il protrarsi di pendenze giudiziarie possa mettere a repentaglio il rispetto dei termini fissati per la realizzazione degli interventi riconducibili al PNRR. Ovviamente, considerato il particolare momento storico e l’entità dei finanziamenti in questione, non può negarsi che la norma sia volta, almeno temporaneamente, alla cura di un interesse pubblico particolarmente rilevante che, tuttavia, non può sfuggire al bilanciamento con altri interessi, nonché alla fondamentale tutela di diritti di rango costituzionale riconosciuti ai cittadini, tra cui il diritto a difesa e quello di poter contare su una tutela giurisdizionale piena ed effettiva[90].

Tra gli aspetti problematici connessi alla disposizione normativa, sembrano potersene identificare almeno quattro.

Il primo concerne la riduzione dei tempi per presentare ricorsi e memorie, che potrebbe comprimere il diritto alla difesa delle parti coinvolte. Al contempo, l’accelerazione del processo rischia di compromettere l’approfondimento e l’analisi completa delle questioni giuridiche, con la possibilità che i giudici giungano a decisioni più affrettate e meno meditate.

In secondo luogo, il rito PNRR introduce l’obbligo di trattare le controversie con priorità e fissare udienze in tempi stretti, con correlati rischi di compromissione della qualità delle decisioni e sovraccarico del lavoro per i giudici, specie in contesti già caratterizzati da carenze strutturali.

Terzo, l’ambiguità dell’applicazione del rito PNRR, connessa alla difficile definizione di cosa rientri effettivamente tra le procedure legate al PNRR.

Da ultimo, la disparità tra contenziosi PNRR e gli altri contenziosi amministrativi[91], oggetto di una analisi più approfondita.

Le differenze che intercorrono tra contenziosi PNRR e contenziosi per così dire ordinari possono essere osservate da diversi angoli visuali.

Innanzitutto, il regime processuale semplificato e veloce di cui beneficiano i procedimenti giudiziari legati al PNRR potrebbe risultare discriminatorio per i soggetti coinvolti nelle altre controversie, sottoposte ai tempi ordinari della giustizia amministrativa, spesso economicamente e temporalmente molto più “costosi”.

Ancora, le cause legate al PNRR godono di priorità rispetto alle altre controversie, generando una differenza di trattamento tra i soggetti coinvolti in contenziosi PNRR e quelli che invece sono parte di cause ordinarie.

In terzo luogo, le imprese che operano in settori strategici o che partecipano a grandi appalti legati al PNRR sono favorite – almeno in potenza – da un notevole vantaggio competitivo, corrispondente alla rapida risoluzione di controversie che potrebbero altrimenti rallentare la partecipazione ad altri progetti o appalti pubblici.

Quarto, la velocizzazione dei procedimenti e la riduzione dei termini possono risultare particolarmente penalizzanti per i soggetti meno strutturati, come piccole imprese o cittadini, che non hanno le risorse o le competenze per rispondere rapidamente alle richieste processuali.

Le imprese che non possono beneficiare del rito PNRR risultano, dunque, oggettivamente svantaggiate rispetto a quelle che vi accedono, tanto da potersi parlare di una discriminazione indiretta a sfavore delle imprese che, per la natura dei progetti in cui sono coinvolte, devono sottostare alle lunghe tempistiche e alle complessità del rito amministrativo tradizionale.

Tuttavia, le imprese che possono accedere al rito PNRR sono, per certi aspetti e come già analizzato, da considerarsi a loro volta discriminate rispetto a quelle sottoposte al rito tradizionale, per quel che concerne, in particolare, la compressione dei termini processuali, il minore approfondimento giudiziario, il rischio conseguente di decisioni meno garantiste e più orientate a favorire l’esecuzione rapida dei progetti PNRR. Tutto a scapito della tutela piena ed effettiva dei diritti dei soggetti coinvolti.

Per concludere, il rito PNRR presenta sia vantaggi sia svantaggi e la sua utilità dipende dalle esigenze, dalle priorità delle parti coinvolte e dalla prospettiva di osservazione. Il rito è efficace perché punta alla rapidità, è temporaneo ed è volto a garantire il soddisfacimento di un interesse pubblico rilevante. Al contempo, tale rito rimane portatore di rischi più o meno celati, analizzati brevemente in questo scritto, che concerno principalmente e primariamente la tutela piena ed effettiva delle parti coinvolte.

Per aggiungere un dato ulteriore, l’innegabile sacrificio imposto all’effettività della tutela dei privati sull’altare delle esigenze volte ad assicurare una celere definizione del contenzioso in materia di PNRR rischia addirittura di essere inutile. Se si considera l’ampio ambito di situazioni che possono farsi rientrare nel rito PNRR – che ricomprende le controversie legate in tutto o in parte a finanziamenti del Piano[92] –, l’incertezza sulla concreta possibilità di raggiungere gli obiettivi acceleratori rischia di trasformarsi in una crudele realtà. Ciò comporterebbe un vano sacrificio di rilevanti interessi, al quale non corrisponde il raggiungimento degli obiettivi cui il rito tende.

Il rito PNRR tuttavia – in considerazione del contesto in cui è stato pensato, della temporaneità che lo caratterizza e dei particolari interessi pubblici alla cui cura è rivolto – pare ritenersi, almeno al momento, necessario.

7. Riflessioni conclusive

La volontà del legislatore con l’introduzione dell’istituto appena introdotto è chiara ed è stata più volte ricordata: consentire un accesso prioritario alla giustizia amministrativa per le misure del PNRR, al fine di facilitare, almeno nelle migliori intenzioni, l’attuazione del Piano entro i vincoli temporali fissati per il 2026.

Il regime PNRR speciale c.d. fast track, come è stato osservato, si caratterizza per il suo ampio respiro, tanto da ritenersi applicabile a «qualsiasi procedura amministrativa che riguardi interventi finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR» (art. 12-bis, co. 1, d.l. n. 68/2022). Si tratta, dunque, di una vasta gamma di procedure che, in regime ordinario, non rientrerebbero nell’ambito dei riti accelerati previsti dal Codice del processo amministrativo ma che, dove incrociano nel loro percorso i finanziamenti, anche solo parziali, fondi del PNRR, devono essere trattate in sede giurisdizionale mediante l’applicazione delle disposizioni processuali di cui al richiamato d.l. n. 68/2022.

Di conseguenza, se non “accelerato” nella pratica, parrebbe essere in ogni caso “semplificato”. Anacronisticamente, sono tuttavia presenti alcuni elementi di “complessificazione” capaci di inibire questo processo di “alleggerimento”, come è stato parimenti osservato e si riscontra nella pratica (si fa riferimento all’analisi giurisprudenziale analizzata supra)

Come emerge dalla lettura combinata dei precedenti paragrafi, questi ulteriori limiti riguardano, infatti, l’applicazione “oggettiva”, cioè si prescinde dall’effettiva conoscenza delle parti che la causa abbia a oggetto fondi PNRR, il procedimento per la riconducibilità della res litigiosa nell’ambito della sfera di influenza dei finanziamenti PNRR, i profili connessi al litisconsorzio, la compressione delle garanzie difensive delle parti, che potrebbero accorgersi ex post di essere incorsi in delle decadenze, considerato che dall’applicazione ai giudizi PNRR dell’art. 119, co. 2, c.p.a., così come espressamente prescritto dall’art. 12-bis, co. 5, d.l. n. 68/2022, discende la dimidiazione di tutti i termini processuali, ad eccezione di quelli previsti per la proposizione del ricorso introduttivo, dei motivi aggiunti e del ricorso incidentale. La novella prevede poi la necessità di un celere svolgimento dell’udienza di merito nel caso in cui, in sede cautelare, il giudice amministrativo abbia deciso di accogliere l’istanza di parte ricorrente[93].

Il futuro della previsione appare quindi incerto, lontano da una possibile stabilizzazione, pur nella sua contingente necessarietà. Ciò nonostante, esso amplifica e intreccia una serie di fenomeni “caldi” nell’ambito della giustizia amministrativa[94], su cui nei vari paragrafi si è inteso riflettere più o meno esplicitamente: l’influenza dell’ordinamento europeo, pur mediata da una linea di finanziamenti sui generis, sul principio di autonomia procedurale, come condizionato dalla garanzia della protezione degli interessi finanziari; il gioco contrapposto tra gli effetti delle istanze cautelari negate (vulnus ai diritti difensivi) e il risarcimento per equivalente; e, quindi, a seguire, l’esposizione alla responsabilità amministrativa, la possibilità di esercitare il potere di revoca (si pensi alle infrastrutture strategiche) e l’incidenza dello scudo erariale, chiudendo quindi il cerchio sempre con l’interesse finanziario, questa volta nazionale[95].

D’altra parte, per la ricerca scientifica è utile continuare a domandarsi se il PNRR si stia realizzando come un fine “fine a stesso”, o come un mezzo per raggiungere una pluralità di fini “sostanziali”. Lo spaccato sulla giustizia amministrativa qui offerto, con le modifiche volute dal legislatore e l’analisi di un caso specifico, sembra purtroppo esaltare la prima prospettiva, evidenziando la contorsione o il ripiegamento dell’amministrazione nazionale (e del suo giudice) su se stessa, verso il fine apparente di rispettare gli impegni “contrattuali” con la Commissione europea, piuttosto che quello del progresso su un sentiero di crescita economica, sostenibilità e innovazione.

[1] Il presente scritto è frutto di una riflessione comune di più autori. Nondimeno, Valerio Bontempi ha redatto il paragrafo 1, Elisabetta Tatì i paragrafi 2 e 7, Simone Franca il paragrafo 3, Eugenio Fidelbo il paragrafo 4, Luca Golisano il paragrafo 5 e Camilla Ramotti il paragrafo 6.

[2] Chair: V. Bontempi; relatori: E. Fidelbo, S. Franca, L. Golisano, C. Ramotti ed E. Tatì.

[3] Sull’opportunità, oltre che legittimità, di tutele giurisdizionali differenziate, si v. A. Proto Pisani, Tutela giurisdizionale differenziata e nuovo processo del lavoro, in Le garanzie giurisdizionali e non giurisdizionali del diritto obiettivo, IV, in Aspetti e tendenze del diritto costituzionale: scritti in onore di Costantino Mortati, Giuffrè, 1977, 688 ss.

[4] Così M. Nigro, Trasformazioni dell’amministrazione e tutela giurisdizionale differenziata, in M. Nigro, La riforma del processo amministrativo, Giuffrè, 1980,188 ss.

[5] Per riflessioni più approfondite sul tema sia consentito il rinvio a V. Bontempi, Giustizia amministrativa ed effettività della tutela in Italia e in Germania, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 3, 2020, 679 ss.

[6] K.-P. Sommermann, Objective and Subjective Profiles of the Administrative Jurisdiction: The Experience of the German System, in F. Francario e M.A. Sandulli (a cura di), Profili oggettivi e soggettivi della giurisdizione amministrativa: in ricordo di Leopoldo Mazzarolli, Editoriale scientifica, 2017, 355.

[7] Per una panoramica dei riti speciali nel c.p.a., si v. R. De Nictolis, I riti speciali, in Giorn. dir. amm., 2010, 1151 ss.; F. Satta, I riti abbreviati: tra giurisdizione e amministrazione, in Foro amm. T.A.R., 7-8 suppl., 2007, 128; A. Pajno, La funzione di tutela costituzionale della judicial review, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2015, 81.

[8] Sul rapporto tra tempo e processo amministrativo si v., tra i tanti, M. Sinisi, Il giusto processo amministrativo tra esigenze di celerità e garanzie di effettività della tutela, Giappichelli, 2017; R. Caponigro, Il tempo come bene della vita, in G. Pellegrino e A. Sterpa (a cura di), Giustizia amministrativa e crisi economica: serve ancora un giudice sul potere?, Carocci, 2014, 323 ss.; M.A. Sandulli, Il tempo del processo come bene della vita, in federalismi.it, 2014, 18; F. Aperio Bella, Il tempo nel processo sull’atto ai tempi del processo sul rapporto: questioni e tendenze del processo amministrativo tra Italia, Francia e Germania, Editoriale scientifica, 2023.

[9] D. Profili, Pnrr e risvolti sul processo amministrativo: aspetti problematici, in il Diritto Amministrativo, 2022, 1 ss.

[10] Sulla nuova governance, M. De Bellis, Prospettive di riforma della Governance economica europea, in L. Lorenzoni (a cura di), Continuità e discontinuità nella finanza pubblica nel contesto post-pandemico: opportunità di riforma o risposte contingenti?, Editoriale Scientifica, 2024, 65-105.

[11] E. Tatì, I soggetti coinvolti nella governance PNRR, in Lorenzoni (a cura di), Continuità e discontinuità nella finanza pubblica nel contesto post-pandemico: opportunità di riforma o risposte contingenti?, cit., 181-238, spec. 236 ss.

[12] C. Fasone, N. Lupo, The Union Budget and the Budgetary Procedure, in R. Schütze, T. Tridimas (a cura di), Principles of European Union Law, Oxford University Press, 2018, 809 ss.

[13] Corte giust. Ue, case C-107/23 PPU.

[14] Corte giust. Ue, case C-105/14; Italian Constitutional Court no. 24 of 2017; Corte giust. Ue, case C-42/17; Italian Constitutional Court no. 115 of 2018.

[15] S. Haupt, ECJ: EU Law Protecting the Union’s Financial Interests Prevails over National Fundamental Rights, in Eucrim, 2023, disponibile in https://eucrim.eu/news/ecj-eu-law-protecting-the-unions-financial-interests-prevails-over-national-fundamental-rights/, 1 ss. R. Viorescu, CJEU Decision C-107/23 PPU: Protection of the EU Financial Interests and the National Principle of ”Lex Mitior”, in European Journal of Law and Public Administration, vol. 10, n. 2, 2023, 5 ss.

[16] Corte giust. Ue, case C-107/23 PPU, para 110: «In the second place, it must be borne in mind that, where, as in the present case, a court of a Member State is called upon to review whether fundamental rights are complied with by a national provision or measure which, in a situation where action of the Member States is not entirely determined by EU law, implements the latter for the purposes of Article 51(1) of the Charter, national authorities and courts remain free to apply national standards of protection of fundamental rights, provided that the level of protection provided for by the Charter, as interpreted by the Court, and the primacy, unity and effectiveness of European Union law are not thereby compromised (judgments of 26 February 2013, Åkerberg Fransson, C‑617/10, EU:C:2013:105, paragraph 29; of 5 December 2017, M.A.S. and M.B., C‑42/17, EU:C:2017:936, paragraph 47; and of 21 December 2021, Euro Box Promotion and Others, C‑357/19, C‑379/19, C‑547/19, C‑811/19 and C‑840/19, EU:C:2021:1034, paragraph 211)».

[17] Non si tratta certamente di una novità nel panorama del diritto europeo. Si può rammentare la teoria dei poteri impliciti, come discussa in due saggi classici: I. Pernice, Multilevel constitutionalism in the European Union, in European Law Review, n. 5, 2001, 511 ss.; E. Cannizzaro, Democrazia e sovranità nei rapporti tra Stati membri e Unione europea, in Il diritto dell’Unione europea, n. 2, 2000, 241 ss. Questa capacità di superare la portata dei trattati scritti può essere osservata anche, e forse soprattutto, nella protezione degli interessi finanziari, con implicazioni giuridiche che vanno ben oltre le disposizioni dell’art. 325, TFUE. Per una prospettiva critica sulla possibilità di andare oltre i trattati scritti e sulle implicazioni per il futuro delle politiche fiscali e di coesione in Europa, P. Lindseth, P. Leino-Sandeberg, Crisis, Reinterpretation, and the Rule of Law: Repurposing ‘Cohe-sion’ as a General EU Spending Power, in Legal Studies Research Paper Series, 2023, 1 ss.

[18] T.A.R. Veneto Venezia, Sez. II, Sent., (data ud. 18/04/2024) 03/05/2024, n. 862: «Ritiene il Collegio che non possa essere accolta la richiesta di un ulteriore rinvio dell’udienza di discussione del ricorso, pur formulata congiuntamente dalle parti in ragione delle interlocuzioni in corso per definire il contenzioso in via bonaria. Occorre evidenziare, infatti, che il presente contenzioso rientra tra quelli che vanno definiti con la massima celerità non solo perché trattasi di rito “abbreviato” ex art. 119 c.p.a., ma anche perché la procedura di cui è questione è connessa alla realizzazione di un intervento compreso nel PNRR, per il quale operano quindi le disposizioni recate dall’art. 12 bis del D.L. 16 giugno 2022, n. 68 (convertito dalla L. 5 agosto 2022, n. 108), che disciplina l’accelerazione dei giudizi amministrativi in materia. La definizione del giudizio, peraltro, non osta, ma auspicabilmente corrobora, la possibilità che le parti concludano l’iter già avviato extra-giudizialmente per la soddisfazione in concreto delle pretese azionate in giudizio, considerata la necessità di una riedizione del potere in conseguenza della pronuncia caducatoria richiesta».

[19] A. Barone, Il sindacato sugli atti di pianificazione o programmazione, con particolare riferimento al PNRR, in il Processo, n. 2, 2023, 387-388, in particolare 388, dove si sostiene che, nel panorama dei nuovi modelli di pianificazione “condizionata”, il PNRR si distingue per il fatto che i suoi obiettivi sono in gran parte stabiliti a livello dell’Unione Europea, influenzando di conseguenza il controllo giurisdizionale. Ciò suggerisce che non solo il nucleo delle decisioni di pianificazione trascende i confini nazionali, ma, allo stesso tempo, il relativo controllo giudiziario è radicato nella giurisdizione europea, aprendo la strada a manifestazioni della “vocazione del nostro tempo alla giurisdizione”. Il riferimento è, ad esempio, al ruolo della Corte di giustizia europea come “nuovo” arbitro dei poteri amministrativi, che potrebbe essere chiamata a decidere, tra l’altro, sulla legittimità delle sanzioni (da parte della Commissione europea) per il mancato raggiungimento degli obiettivi del PNRR. Cfr. F. Tallaro, Il giudicato contrastante con il diritto dell’Unione Europea e con la Convenzione europea dei diritti dell’uomo, Ufficio Studi e formazione della Giustizia Amministrativa, Consiglio di Stato, disponibile in www.giustizia-amministrativa.it/web/guest/-/158189-19 (17 luglio 2023); D.U. Galetta, La giurisprudenza della Corte di giustizia in materia di autonomia procedurale degli stati membri dell’Unione europea, in Ius Publicum, 2011, 1 ss.; G. della Cananea, Beyond the State: the Europeanization and Globalization of Procedural Administrative Law, in European Public Law, vol. 9, issue 4, 2003, 563 ss.

[20] A. Sandulli, A. Nato, EU Financial Interests Within the Financialisation Process of the European Legal Order, in A. Sandulli, E. Tatì, A. Nato, The Shape-Shifting Definition of the EU’s Financial Interest and its Protection in Contemporary Europe, in European papers, 3, 2024, 1068 ss. Cfr. A. Barone, cit., 388.

[21] F. Cintioli, Risultato amministrativo, discrezionalità e PNRR: una proposta per il Giudice, in www.lamagistratura.it, 2022.

[22] A. Nato, E. Tatì, R. Sabia, Deepening the prismatic definition of EU’s financial interests, in A. Nato, E. Tatì, R. Sabia (a cura di), The Institutional ‘Constellation’ for the Protection of the EU’s Financial Interests. Past, Present and Future, Betkonext working paper, 2024, 16-19.

[23] G. Vosa, Principio di legalità penale, interessi finanziari dell’Unione e Stato di diritto a fronte di un primato in trasformazione, in Diritti Comparati, 21 febbraio 2024, 1 ss. Cfr. F. Guella, Accettabilità (provvisoria) di infrazioni UE motivate da ragioni interne di costituzionalità: primato e superamento del precedente nazionale in un “caso Taricco” rumeno, in DPCE online, n. 4, 2023, 3675 ss.

[24] Sullo sviluppo e sulla classificazione di questi riti si v. N. Paolantonio, I riti compatti, in F.G. Scoca (a cura di), Giustizia amministrativa, Giappichelli, 2023, 547 ss.; N. Paolantonio, F. Vetrò, I riti speciali, ivi, 575 ss.; L. Torchia, sub Art. 119, in G. Falcon, F. Cortese, B. Marchetti (a cura di), Commentario breve al codice del processo amministrativo, Cedam, 2021, 954 ss.; E. Giardino, sub Art. 120, ivi, 965 ss.; A. Averardi, sub art. 125, ivi, 1002 ss.

[25] Parrebbe di trovarsi di fronte all’ennesima espressione di un giacobinismo giuridico declinato rispetto al diritto processuale. Sulla portata del giacobinismo giuridico si v. P. Grossi, Mitologie giuridiche della modernità, Giuffrè, 2007, 132 ss.

[26] Simili osservazioni si rinvengono anche in F. Volpe, Il processo amministrativo sulle controversie PNRR e le sue criticità, in giustiziainsieme.it, 27 luglio 2022, par. 2.

[27] Così la sentenza Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2024, n. 7842, che conferma Tar Molise, sez. I, 25 luglio 2024, n. 247. Una simile interpretazione, tuttavia, pare piuttosto critica nella misura in cui si tenga conto della natura eccezionale delle regole che disciplinano il contenzioso amministrativo rispetto al PNRR (cfr. M. Interlandi, I paradigmi costituzionali del giusto processo amministrativo alla prova del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (e del nuovo schema del codice dei contratti), in federalismi.it, 8, 2023, 48), con quel che ne consegue in termini di “stretta interpretazione” della disposizione avente carattere eccezionale. A rigore, ciò comporterebbe l’esclusione dell’interpretazione analogica, ma non di quella estensiva della disposizione eccezionale (in tema cfr. in part. F. Francario, “Stretta interpretazione” di disposizioni eccezionali. Nota a Tar Lazio – Roma, sez. I, 24 dicembre 2011, n. 10184, in Corr. merito, 4, 2012, 440-441), anche se, sul punto, la giurisprudenza non è univoca (cfr. in part. M. Luciani, Il diritto e l’eccezione, in Oss. AIC, 2, 2022, 34 ss.).

[28] Cfr. Tar Campania, Salerno, sez. III, 7 giugno 2024, n. 1246.

[29] È quanto avvenuto nella vicenda Tar Lazio, Roma, sez. I-bis, 22 ottobre 2024, 18283.

[30] «È evidente, infatti, che quanto maggiore è il contenzioso ricondotto alle varie forme di abbreviazione del processo, tanto minori sono le possibilità di attuare, in concreto, un’effettiva accelerazione della definizione delle liti, perché se tutto è più celere, nulla è più celere» (F. Volpe, op. cit., par. 3).

[31] Così secondo Cons. Stato, sez. I, 18 marzo 2024, n. 347.

[32] Con ciò distinguendosi questa situazione da quella di cessazione dell’efficacia della misura cautelare in base all’art. 61 c.p.a. come rilevato da F. Volpe, op. cit., par. 5.

[33] S. Valaguzza, sub Artt. 75-76, in G. Falcon, F. Cortese, B. Marchetti (a cura di), op. cit., 657.

[34] La deliberazione, infatti, pur iniziando a margine dell’udienza di discussione, può continuare in una o più camere di consiglio successive, peraltro senza che tale circostanza sia sottoposta al contraddittorio delle parti come ricorda R. de Nitctolis, Codice del processo amministrativo commentato, Cedam, 2017, 1086

[35] Non si comprende se gli effetti della pronuncia cautelare decadano anche se la mancata celebrazione dell’udienza per motivi ulteriori come sostiene D. Profili, Pnrr e risvolti sul processo amministrativo: aspetti problematici, in Il Diritto Amministrativo. Rivista giuridica, par. 3, disponibile al seguente link: www.ildirittoamministrativo.it/Pnrr-risvolti-sul-processo-amministrativo-aspetti-problematici/ted903. È dubbio, inoltre, se la saturazione della prima data di udienza possa permettere di superare i termini. Si tratta di un interrogativo cui è difficile rispondere anche perché il calendario delle udienze è un documento non sempre noto e dal regime peculiare come rilevato in F. Volpe, op. cit., par. 5.

[36] Si v., ad esempio, Tar Lazio, Roma, sez. III-bis, 19 dicembre 2024, n. 23097, dove, all’esito della camera di consiglio del 17 dicembre 2024, si stabilisce la necessità di convertire il rito e integrare il contraddittorio, rinviando la decisione sulla tutela cautelare alla camera di consiglio del 21 gennaio 2025. Analogamente, si v. Tar Lazio, Roma, sez. III-bis, 20 novembre 2024, n. 20638, dove, all’esito della camera di consiglio del 19 novembre 2024, si stabilisce la necessità di convertire il rito e integrare il contraddittorio, rinviando la decisione sulla tutela cautelare alla camera di consiglio del 17 dicembre 2024.

[37] Sull’ipocrisia della motivazione giudiziale sono ancora attuali le considerazioni di P. Calamandrei, La crisi della motivazione, in Id., Opere giuridiche, Morano Editore, Napoli, 1965, 667, che peraltro rimarca come sia la stessa legge processuale a strutturare la motivazione come un posterius rispetto al dispositivo.

[38] Ne dà conto F. Goggiamani, Celerità e contenuto della decisione nel rito appalti: semplificazione a tutti i costi?, in Giustizia-amministrativa.it, 2021, par. 3, la quale rileva anche che le parti, nella fase storica in cui la pubblicazione anticipata era su istanza di parte, hanno mostrato poco interesse alla pubblicazione anticipata.

[39] Si pensi al rito immediato ex art. 72-bis c.p.a., introdotto dalla l. 6 agosto 2021 n. 113 in sede di conversione del d.l. 9 giugno 2021 n. 80 (su cui si v. in part. F. Saitta, Interprete senza spartito? Saggio critico sulla discrezionalità del giudice amministrativo, Editoriale scientifica, 2023, 316 ss.; R. De Nictolis, Tra (dis)proporzionalità e (in)efficienza, un nuovo giudizio immediato (art. 72-bis c.p.a.) per la giustizia amministrativa, in Giustiziainsieme.it, 23 settembre 2021). Ma si pensi al rito ex art. 125 c.p.a. soggetto a progressive estensioni dell’ambito applicativo prima con l’art. 4, co. 2-3, d.l. n. 76/2020 (c.d. decreto semplificazioni) e poi con l’art. 48, co. 4, d.l. n. 77/2021. Sulle criticità di tale rito si v. A. Magliari, I contratti pubblici per le infrastrutture nel prisma del PNRR: alcune considerazioni critiche su una “semplificazione difficile a farsi”, in federalismi.it, 16, 2024, 96 ss.; N. Paolantonio, F. Vetrò, op. cit., 575 ss.; A. Averardi, op. cit., 1002 ss.; M.A. Sandulli, Il rito speciale sui contratti pubblici nel primo decennio del c.p.a.: tra progresso e involuzione, in Dir. proc. amm., 1, 2021, spec. 197 ss.; G. Taglianetti, Normativa emergenziale e processo amministrativo: l’attuazione del PNRR a ogni costo?, in Giorn. dir. amm., 2, 2023, 158 ss.

[40] Sui limiti degli approcci semplificanti e riduzionistici nel gestire la complessità normativa si v. M. Bombardelli, Semplificazione normativa e complessità del diritto amministrativo, in Dir. pubbl., 3, 2015, spec. 1031; F. Caporale, Semplificare la complessità: il coordinamento amministrativo a trent’anni dalla legge sul procedimento, in Dir. pubbl., 2, 2021, 480; A. Magliari, op. cit., 100; se si vuole, S. Franca, La semplificazione nelle modalità di trattamento dei dati, in Dir. pubbl., 2, 2021, 651-652.

[41] S. Menchini, Processo amministrativo e tutele giurisdizionali differenziate, in Dir. proc. amm., 4, 1999, 998.

[42] Si tratta della logica che, in fondo, ha ispirato l’azione di riforma di Lord Woolf a strutturare il sistema di giustizia civile inglese attraverso track processuali che concedono al giudice un diverso grado di intervento nel case management. Per un inquadramento di questo sistema si v. A. Zuckerman, Zuckerman on Civil Procedure. Principles of Practice, Sweet & Maxwell, London, 2021, 694 ss.

[43] Ove ciò avvenga con ordinanza del tribunale amministrativo, l’udienza di merito è fissata, con la stessa ordinanza, alla prima udienza successiva alla scadenza del termine di trenta giorni dal deposito di quest’ultima; là dove invece la concessione dei provvedimenti interinali avvenga in appello, il termine per la fissazione dell’udienza, sempre con provvedimento del giudice di primo grado, decorre dalla data di ricevimento dell’ordinanza da parte della segreteria del tribunale amministrativo. Conseguenza del mancato svolgimento dell’udienza di discussione del merito è la decadenza degli effetti della pronuncia cautelare favorevole: sanzione non priva di possibili profili di irragionevolezza, nella misura in cui l’inerzia cui è ricondotta non è imputabile al soggetto che ne è attinto. Cfr. F. Volpe, op. cit.

[44] Non che questa sia una novità assoluta. Da tempo si osserva che la valutazione sul periculum costituisce la sede del bilanciamento tra l’interesse del ricorrente e quelli della resistente e dei controinteressati: in questo senso, A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, 15ª ed., Torino, 2023, 294. Per alcune più recenti pronunce dalle quali emerge una valutazione comparativa tra gli interessi in gioco, v. Cons. Stato, sez. VI, ord. 24 giugno 2020, 3727; sez. V, ord. 19 giugno 2020, n. 3638; ord. 5 giugno 2020, n. 3192; ord. 22 maggio 2020, n. 2877; sez. IV, ord. 22 maggio 2020, n. 2845; sez. V ord. 15 maggio 2020, n. 2620. In proposito, è stato rilevato che il Consiglio di Stato accoglie l’istanza cautelare in sede di appello «ai soli fini di una pronta fissazione dell’udienza di merito in primo grado»: così, M.R. Calderaro, I.A. Chesta, Riflessioni in ordine alla tutela cautelare nel processo amministrativo e nel giudizio di responsabilità amministrativa dinnanzi alla Corte dei conti, in Riv. Corte conti, 5, 2023, 72 ss.

[45] In proposito, R. Caranta, Tutela giurisdizionale (italiana, sotto l’influenza comunitaria), in M.P. Chiti, G. Greco (diretto da) Trattato di diritto amministrativo europeo. Parte Generale, Giuffrè, 1997, spec. 656 ss. Sulla Carta di Nizza, v. M. Cartabia, Convergenze e divergenze nell’interpretazione delle clausole finali della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, in Rivista AIC, 3, 2017; R. Bifulco, M. Cartabia, A. Celotto (a cura di), L’Europa dei diritti. Commento alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, il Mulino, 2001.

[46] Peraltro, tali pronunce hanno rivestito un ruolo cruciale anche in relazione all’affermazione del principio di primazia del diritto sovranazionale, profilo che tuttavia non interessa in questa sede. Tra i primi commenti, v. F. de Leonardis, La tutela cautelare: principi comunitari ed evoluzione della giurisprudenza amministrativa europea (a proposito di un libro di Garcia de Enterria), in Dir. proc. amm., 1993, 670 ss., spec. 688 ss. e 697 ss.; G. Tesauro, Tutela cautelare e diritto comunitario, in Riv. ital. dir. pubbl. comunitario, 1992, 131 ss.; C. Consolo, L’ordinamento comunitario quale fondamento per la tutela del giudice nazionale (in via di disapplicazione di norme legislative interne), ivi, 1991, 255 ss.

[47] Come osservato da G. Tesauro, op. cit., 131 s., tali pronunce hanno operato una mera «puntualizzazione di risultati da tempo acquisiti, sia sul piano dei rapporti tra diritto interno e diritto comunitario, sia su quello della cooperazione tra giudice nazionale e Corte di giustizia».

[48] Corte giust. Ue, 12 giugno 1990, causa C-213/89, Factortame e a., punto 22.

[49] Tali profili non erano stati adeguatamente affrontati dalla giurisprudenza Factortame che si era limitata a rinviare a taluni precedenti: in proposito, criticamente, G. Tesauro, op. cit., 1992, 134.

[50] Corte giust. Ue, 21 febbraio 1991, cause C-143/88 e C-92/89, Zuckerfabrik Süderdithmarschen e Zuckerfabrik Soest.

[51] Corte giust. Ue, Zuckerfabrik Süderdithmarschen e Zuckerfabrik Soest, punti 20 e 21.

[52] Che la Corte qualifica, rispettivamente, nella sussistenza «di gravi dubbi sulla validità del regolamento comunitario» e di un «pregiudizio grave e irreparabile» che si concretizzi «prima che la Corte abbia potuto statuire sulla validità dell’atto comunitario impugnato» e, tendenzialmente, diverso da «un pregiudizio meramente pecuniario»: Corte giust., Zuckerfabrik Süderdithmarschen e Zuckerfabrik Soest, punti 23, 28 e 29.

[53] Corte giust. Ue, Zuckerfabrik Süderdithmarschen e Zuckerfabrik Soest, punti 30 e 31.

[54] Corte giust. Ue, sez. V, 11 gennaio 2001, causa C-226/99, Siples, punti 17, 19 e 20.

[55] In proposito, per tutti, S. Grassi, voce Tutela dell’ambiente (diritto amministrativo), in Enc. dir. Annali, vol. I, Giuffrè, 2007, 1114 ss., spec. 1135 ss.

[56] Corte giust. Ue, Grande sez., 15 gennaio 2013, causa C-416/10, Krizan e a., punti 105-110.

[57] Direttiva 89/665/Cee del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori.

[58] Direttiva 89/665/Cee, art. 2, par. 1, lett. a).

[59] Direttiva 89/665/Cee, art. 2, par. 3.

[60] Direttiva 89/665/Cee, art. 2, par. 5.

[61] Da ultimo, v. Corte giust. Ue, sez. VIII, 14 luglio 2022, cause C-274/21 e C275/21, EPIC Financial Consulting, punti 85 ss.

[62] Corte giust. Ue, ord. pres. 29 aprile 2005, causa C-404/04 P (R), Technische Glaswerke Ilmenau/Commissione, punto 10; ord. pres. 23 febbraio 2001, causa C-445/00 R, Austria/Consiglio, punto 73.

[63] Per delle approfondite riflessioni sull’ampiezza, se non indeterminatezza, dell’ambito di applicazione del rito PNRR si veda F. Volpe, op. cit.

[64] In tal senso, l’art. 12-bis, co. 6, d.l. n. 68/2022, dispone che: «Le disposizioni del presente articolo si applicano anche nei giudizi di appello, revocazione e opposizione di terzo».

[65] In realtà, la formulazione originaria dell’art. 48, co. 4, d.l. n. 77/2021, prevedeva l’applicazione della disciplina di cui all’art. 125 c.p.a. soltanto nel caso di impugnazione degli atti di gara aventi ad oggetto interventi finanziati in tutto ovvero in parte con risorse del PNRR. La norma oggi, a seguito delle modifiche apportategli dall’art. 12-bis, co. 7, d.l. n. 68/2022, estende l’ambito di applicazione dell’art. 125, c.p.a., a tutte le controversie su qualsivoglia procedura amministrativa riguardante interventi finanziati, anche solo parzialmente, con le risorse previste dal PNRR.

[66] Sulla ratio dell’art. 125 c.p.a. si v., per tutti, G. Greco, Coronavirus e appalti (a proposito dell’art. 125 c.p.a.), in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 3, 2020, 517 e ss.

[67] Queste sono, difatti, le amministrazioni titolari degli interventi in forza dell’art. 1, co. 4, lett. l), d.l. n. 77/2021. Inoltre, come precisa l’art. 12-bis, co. 4, d.l. n. 69/2022, la qualificazione di tali amministrazioni centrali come parti necessarie comporta l’applicazione sia delle previsioni sulla notifica presso gli uffici dell’Avvocatura dello Stato, sia dell’art. 49, c.p.a., sull’integrazione del contraddittorio.

[68] Cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 16 ottobre 2023, n. 9005; Id., sez. V, 4 luglio 2023, n. 6525.

[69] Così, ex multis, Tar Calabria, Reggio Calabria, 27 settembre 2023, n. 725; Cons. Stato, sez. VII, 12 agosto 2024, n. 7110; Tar Sicilia, Catania, sez. V, 27 marzo 2024, n. 1184; Tar Molise, Campobasso, sez. I, 15 luglio 2024, n. 232.

[70] Per di più, lo stesso art. 12-bis, co. 1, d.l. n. 68/2022, dispone la decadenza della misura cautelare concessa qualora l’udienza di merito non si svolga effettivamente entro trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza.

[71] In termini analoghi si esprimono, tra i tanti, A. Magliari, op. cit., 99, e M. Interlandi, op. cit., 45 e ss., la quale esprime anche delle perplessità sulla compatibilità della normativa sul rito PNRR con il principio del giusto processo per come disegnato nella nostra Costituzione.

[72] Nello specifico, l’art. 5, co. 4, d.lgs. n. 36/2023, tiene «ferma la concorrente responsabilità dell’operatore economico che ha conseguito l’aggiudicazione illegittima con un comportamento illecito» nel caso di azione di rivalsa dell’amministrazione condannata «al risarcimento del danno a favore del terzo pretermesso». L’art. 124, co. 1, c.p.a., invece, precisa che il giudice, nel disporre il risarcimento del danno, «conosce anche delle azioni risarcitorie e di quelle di rivalsa proposte dalla stazione appaltante nei confronti dell’operatore economico che, con un comportamento illecito, ha concorso a determinare un esito della gara illegittima».

[73] Più precisamente, il Cons. Stato, ad. plen., 12 maggio 2017, n. 2, ha prospettato la possibilità per l’amministrazione di agire in via diretta o di regresso nei confronti del «beneficiario che ha tratto vantaggio dal provvedimento illegittimo travolto dal giudicato». Per un commento della pronuncia si veda, per tutti, F. G. Scoca, Impossibilità di esecuzione del giudicato e azioni conseguenti, in il Corriere giuridico, 10, 2017, 1257 e ss.

[74] In termini analoghi si vedano, tra i tanti, F.G. Russo, I rimedi giurisdizionali nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici tra la trasparenza e la buona fede, in giustizia-amministrativa.it, 2023, e P. Cosmai, A. Buonanno, La riforma del codice appalti, Wolters Kluwer, 2023, 33 ss.

[75] Sul tema del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e amministrativo e sulle implicazioni derivanti dalle nuove previsioni del codice dei contratti pubblici si veda, ex multis, P. Patrito, “Il nuovo ‘‘rito appalti’’ e il parere di precontenzioso dell’Anac”, in Giurisprudenza italiana, 8-9, 2023, 1985 ss., e A. Gandino, Lesione dell’affidamento: spunti per un nuovo confronto tra le magistrature superiori, in Ibidem, 10, 2024, 2179 ss.

[76] Il possibile profilo di incostituzionalità per eccesso di delega attiene al fatto che la legge di delega al governo per l’adozione del nuovo codice dei contratti pubblici, l. 21 giugno 2022, n. 78, non prevede tra i suoi criteri di delega anche l’introduzione di previsioni di natura processuale. In senso contrario, tuttavia, si potrebbe forse sostenere che le previsioni sulla corresponsabilità dell’illegittimo aggiudicatario, recependo i suggerimenti forniti dalla plenaria negli anni precedenti, sono state introdotte in attuazione del criterio di cui all’art. 1, co. 1, l. n. 78/2022, il quale richiede l’adeguamento della disciplina sui contratti pubblici «ai principi espressi dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, interne e sovranazionali». Ad ogni modo, sul tema del possibile eccesso di delega si veda, tra i tanti, G. Tulumello, Affidamento, buona fede, e fiducia nel nuovo codice dei contratti pubblici: la verifica delle categorie, e la disciplina dei rimedi (verso un “diritto amministrativo praticato”), in giustizia-amministrativa.it.

[77] Sulle ipotesi di seguito esposte sia consentito altresì rinviare a L. Golisano, Il processo amministrativo in materia di contratti pubblici, in R. Chieppa, M. Santise, H. Simonetti e R. Tuccillo (a cura di), Il nuovo codice dei contratti pubblici. Questioni attuali sul D.L.gs. n. 36/2023, La Tribuna/Il Foro italiano, 2023, 439-440.

[78] Come noto, difatti, la Corte con sentenza. 131 del 16 luglio 2023 ha rigettato le questioni di legittimità costituzionale sollevate dalla C. conti, sez. giur. Campania, con ordinanza n. 228 del 18 dicembre 2024.

[79] Il riferimento è qui a quanto prospettato da L. D’Angelo, Il “sistema giurisdizionale Pnrr” tra interpretazioni “salvifiche” e incompatibilità ordinamentale, in Rivista della Corte dei conti, 6, 2023, 64, per il quale tale danno indiretto sarebbe pari «all’importo risarcitorio liquidato dall’amministrazione in favore dell’operatore economico ricorrente non aggiudicatario».

[80] Sulla giustizia amministrativa si vedano, tra molti: M.S. Giannini, A. Piras, Giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria nei confronti della pubblica amministrazione, in Enciclopedia del diritto, XIX, Giuffrè, 1970, 229-295; M. Nigro, Giustizia amministrativa, il Mulino, 1976; M. Clarich, Giustizia amministrativa, in S. Cassese (diretto da), Dizionario di diritto pubblico, Giuffrè, 2006.

[81] Sul rapporto tra pluralità dei beni della vita meritevoli di tutela, tempi del processo ed effettività si veda, tra tutti, V. Bontempi, Giustizia amministrativa ed effettività della tutela in Italia e in Germania, cit., 679-725.

[82] Il rito super accelerato era previsto nei commi 2 bis e 6 bis, d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (Codice del processo amministrativo) ed era stato introdotto ad opera dell’art. 204, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (precedente Codice dei contratti pubblici). Sul rito super accelerato, tra gli altri: A. Pajno, La nuova disciplina dei contratti pubblici tra esigenze di semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla corruzione, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 5, 2015, 1127-1167; C. Contessa, Le forme di tutela del nuovo Codice, in Giornale di diritto amministrativo, 4, 2016, 515-521; G. Greco, Il contenzioso degli appalti pubblici tra deflazione e complicazione, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 3-4, 2016, 971-985; M.A. Sandulli, Nuovi ostacoli alla tutela contro la pubblica amministrazione (legge di stabilità 2016 e legge delega sul recepimento delle Direttive contratti), in federalismi.it, 2, 2016.

[83] Corte Cost., sent. 13 dicembre 2019, n. 271 su questione di legittimità costituzionale rimessa dal Tar Puglia-Bari, sez. III, ord. 20 giugno 2018, n. 903, di cui ha dichiarato l’infondatezza. Si veda E. Lubrano, La soppressione dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. (onere di immediata impugnazione delle ammissioni degli altri “competitors” nel processo-appalti, c.d. rito superaccelerato): un’occasione per la riespansione dell’effettività del diritto alla tutela giurisdizionale, in Il diritto dell’economia, 3, 2020, 131-153.

Già in precedenza, il rito aveva superato positivamente il vaglio della Corte Giust. Ue, 14 febbraio 2019, C-54-18, Cooperativa Animazione Valdocco, su rinvio pregiudiziale del Tar Piemonte, sez. I, ord.17 gennaio 2018, n. 88. Per un commento, I. Grossi, Il rito super accelerato supera il vaglio della Corte di Giustizia, in Urbanistica e appalti, 2, 2019, 181-189.

[84] Tali considerazioni sono riprese e riportate anche nel dossier del Servizio Studi di Camera e Senato, Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici, A.S. n. 1248 – DL 32/2019, 29 aprile 2019 (https://www.senato.it/service/PDF/PDFServer/BGT/01107967.pdf).

[85] Il d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito con modificazioni dalla l. 14 giugno 2019, n. 55.

[86] Per una lettura critica dell’abrogazione del rito super accelerato, si veda P. Clarizia, La soppressione del rito superaccelerato e l’ingiustificato sacrificio della certezza del diritto, in federalismi.it, 1, 2021.

[87] Decreto legge recante Disposizioni urgenti per la sicurezza e lo sviluppo delle infrastrutture, dei trasporti e della mobilità sostenibile, nonché in materia di grandi eventi e per la funzionalità del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, convertito, con modificazioni, dalla l. 5 agosto 2022, n. 108.

[88] Sul processo amministrativo e PNRR, si v. M. Interlandi, op. cit..

[89] Si tratta in particolare: delle procedure per l’affidamento di contratti pubblici, concessioni o sovvenzioni legate al PNRR; di autorizzazioni, concessioni o permessi necessari per l’attuazione di interventi previsti dal PNRR; in generale, di tutte le procedure amministrative che riguardino anche solo in parte finanziamenti previsti dal PNRR.

[90] Sulle critiche al rito PNRR, si v. D. Profili, op. cit. .

[91] Un diverso tipo di discriminazione potrebbe riguardare gli interessi effettivamente tutelati nel rito PNRR. L’urgenza di realizzare i progetti e rispettare le scadenze del Piano potrebbe astrattamente portare a una compressione della tutela di interessi pubblici “secondari”, sebbene di estrema rilevanza, quali la protezione ambientale o la salvaguardia del patrimonio culturale, che potrebbe essere sacrificati sull’altare della rapida attuazione dei progetti finanziati.

[92] Tale situazione risulta confermata da Cons. Stato, sez. V, sent. 30 settembre 2024, n. 7842. Il giudice amministrativo ha statuito che il rito PNRR debba applicarsi non solo alle procedure che riguardano direttamente la realizzazione di interventi finanziati dal Piano (procedimenti finalistici), ma anche alle procedure che risultano in qualche misura ad esse collegate per presupposizione (procedimenti strumentali).

[93] Art. 12-bis, co. 1, d.l. n. 68/2022 dispone che il giudice, ove accolga la domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente, fissi altresì la data per la discussione di merito alla prima udienza pubblica successiva alla scadenza del termine di trenta giorni dal deposito dell’ordinanza. Pertanto, la celere fissazione dell’udienza di merito trova applicazione solo nel caso in cui sia stata accolta l’istanza per la concessione di misure cautelari e non nei diversi casi in cui questa non sia stata formulata ovvero sia stata respinta. La fissazione dell’udienza di merito negli stretti termini di cui sopra trova altresì applicazione nel caso in cui la statuizione cautelare di segno negativo adottata dal giudice sia oggetto di successiva riforma in sede di appello, nel qual caso, però, l’anzidetto termine di trenta giorni decorre dalla data di ricevimento dell’ordinanza da parte della segreteria del T.A.R.

[94] M. Interlandi, I paradigmi costituzionali del giusto processo amministrativo alla prova del Piano nazionale di ripresa e resilienza (e del nuovo schema del Codice dei contratti), in federalismi.it, 8, 2023, 20 ss.; G. Muraca, Pnrr: il nuovo ruolo del giudice amministrativo e la lettura funzionalmente orientata del periculum nella adozione delle misure cautelari, in Urb. e appalti, 4, 2023, 483 ss.; G. Leone, Gare di appalto super veloci e l’eterogenesi dei fini (ovvero, ma quanto potrebbe costare? Riflessioni a margine di una recente pronuncia, in Rivista giuridica dell’edilizia, 4, 2023, 223 ss.

[95] L. D’Angelo, Il sistema giurisdizionale PNRR tra interpretazioni “salvifiche” e incompatibilità ordinamentale, in Rivistacdc, 6, 2023, 63 ss.

L'articolo La giustizia amministrativa nell’occhio del ciclone PNRR: il rito super accelerato ex art. 12-bis, d.lgs. n. 68/2022, tra rischi e opportunità proviene da Giustamm.

 Il ricorso di ottemperanza per chiarimenti.

 Uno, nessuno e centomila

di Elisabetta Tatì

Ricercatrice di diritto amministrativo

Luiss Guido Carli

Abstract [It]: Alcune recenti vicende processuali rappresentano un’opportunità per tornare a riflettere sull’istituto dell’ottemperanza. In particolare, la finalità di questo scritto è di dimostrare che il poco studiato rimedio dei “chiarimenti” imprime al processo, nella fase dell’esecuzione, uno sviluppo poco lineare. Nonostante gli indubbi vantaggi dello strumento processuale, infatti, i casi selezionati indicano come l’amministrazione vi possa ricorrere, più o meno consciamente, in modo strumentale per adempiere o non adempiere all’obbligo di eseguire la sentenza o, diversamente, per deviare rispetto al dovere-potere di decidere. I casi selezionati non solo evidenziano le disfunzioni che i chiarimenti imprimono all’ottemperanza del giudicato, a fronte di alcuni vantaggi, ma invitano anche a una riflessione più complessiva sull’esecuzione delle sentenze del giudice amministrativo, alla luce dell’attuale quadro normativo.

Abstract [En]: Some recent case-law represents a new opportunity to reflect on the judicial tool known as ottemperanza. In particular, the purpose of this paper is to demonstrate that the little-studied remedy of the so called “request of clarifications” gives the process, in the execution phase, a non-linear development. Despite the undoubted advantages of the procedural tool, in fact, the selected cases indicate how the administration can resort to it, with a different degree of consciousness, in an instrumental way to fulfill or not fulfill the obligation to perform the sentence or, otherwise, to deviate from the duty-power to decide. The selected cases not only highlight the dysfunctions that the “clarifications” impose to the compliance with the final judgment, in the face of some advantages, but also invite a more comprehensive reflection on the execution of the judgments of the administrative tribunal, in the light of the current regulatory framework.

Parole chiave: giustizia, effettività, ottemperanza, esecuzione delle sentenze, richieste di chiarimenti

Keywords: justice, effectiveness, ottemperanza, execution of judgments, requests for clarifications

Sommario. 1. Introduzione. 2. Il giudizio di ottemperanza “al contrario” e i chiarimenti “mascherati”. 3. L’ottemperanza per chiarimenti e la sua appellabilità: procrastinare l’improcrastinabile. 4. L’ottemperanza per chiarimenti e la fuga dalla discrezionalità. 5. Alcune criticità del ricorso in ottemperanza per chiarimenti.

1. Introduzione 

Alcune recenti vicende processuali rappresentano un’opportunità per tornare a riflettere sull’istituto dell’ottemperanza. In particolare, i casi selezionati risultano emblematici della capacità del poco studiato rimedio dei “chiarimenti” di imprime al processo, nella fase dell’esecuzione, uno sviluppo poco lineare[1]. Nonostante gli indubbi vantaggi dello strumento processuale, infatti, l’analisi della giurisprudenza sembra dare evidenza di come l’amministrazione vi possa ricorrere, più o meno consciamente, in modo strumentale, per adempiere o non adempiere all’obbligo di eseguire la sentenza o, diversamente, per deviare rispetto al dovere-potere di decidere.

Lo scritto non ha la pretesa di svolgere un’analisi sistematica, né di pervenire a conclusioni definitive. Piuttosto, l’obiettivo è di offrire al lettore, nei paragrafi centrali del contributo, una selezione di peculiari vicende processuali sull’ottemperanza per chiarimenti. Nel paragrafo conclusivo sono sviluppate alcune considerazioni sulle criticità emerse dall’analisi dei casi, anche alla luce del tradizionale dibattito sul giudizio di ottemperanza.

2. Il giudizio di ottemperanza“al contrario” e i chiarimenti “mascherati”

A conclusione di una lunga vicenda processuale, il Gestore Servizi Energetici (G.S.E.) S.p.A. chiedeva la riforma di una precedente sentenza con cui il Tribunale amministrativo regionale aveva dichiarato inammissibile il ricorso per l’ottemperanza di una sentenza del 2017. Con quest’ultima pronuncia era stato respinto, a sua volta, il ricorso proposto da alcune società per l’annullamento del provvedimento di decadenza dagli incentivi di cui al d.m. 28 luglio 2005 (ovvero, il c.d. Primo Conto Energia)[2].

Nella prima fase della complessa vicenda processuale, avviatasi nel 2005, era stata prevista la corresponsione delle tariffe del Primo Conto Energia, in tal modo cristallizzando in sede giurisdizionale l’obbligo di ripetizione delle tariffe incentivanti indebitamente percepite. Poiché le società non avevano restituito gli importi dovuti, il G.S.E. aveva deciso di adire il T.A.R. Lazio, in sede di ottemperanza, chiedendo proprio la ripetizione di quelle stesse somme. Il T.A.R. aveva respinto il ricorso. In appello, il G.S.E. aveva chiesto la riforma della sentenza del T.A.R., ritenendo che l’obbligo di restituire gli incentivi indebitamente percepiti discendesse proprio dalla sentenza della cui ottemperanza si discuteva. Quest’ultima, respingendo il ricorso, non soltanto aveva dichiarato la legittimità della decadenza, ma, altresì, aveva respinto la domanda di accertamento del diritto di credito formulata espressamente dalle società ricorrenti. Il diritto alla restituzione, infatti, avrebbe trovato il proprio presupposto logico giuridico direttamente nel provvedimento di decadenza confermato dalla sentenza esecutiva del T.A.R.

Si erano costituite le società appellate, insistendo per la dichiarazione di inammissibilità o infondatezza dell’appello, rilevando in particolare che, successivamente alla proposizione dell’azione di ottemperanza, il G.S.E. avesse adito nuovamente il T.A.R. Lazio per chiedere la condanna delle società alla restituzione degli incentivi. Di conseguenza, diversificando in questo modo la strategia, il G.S.E. avrebbe rinunciato all’azione di ottemperanza (ex art 84, co. 4, d.lgs. n. 104/2010). Tra le proprie argomentazioni, le società avevano eccepito come l’azione di ottemperanza non potesse essere attivata dalla pubblica amministrazione resistente ai danni del privato, né che l’ottemperanza potesse avere ad oggetto sentenze di rigetto[3].

Nella breve pronuncia, il Consiglio di Stato non ha proceduto a esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso[4], essendo risultato l’appello infondato. La sentenza di cui si è chiesta l’ottemperanza, infatti, ha respinto il ricorso per l’annullamento del provvedimento di decadenza dalle tariffe incentivanti, senza alcuna statuizione sull’obbligo di restituzione degli incentivi corrisposti. Il dispositivo della sentenza, di fatto, ha disposto la mera reiezione del ricorso per l’annullamento, in coerenza con la motivazione che ha esaminato, alla luce del petitum e dei motivi di ricorso, la legittimità delle ragioni poste alla base del provvedimento. Né nel dispositivo, né nella motivazione il giudice, durante la prima fase processuale, avrebbe esaminato il diverso, anche se connesso, profilo dell’obbligo di restituzione delle tariffe, profilo che è, di conseguenza, estraneo al contenuto precettivo e di mera reiezione della sentenza della cui ottemperanza si è fatta domanda.

Secondo l’univoco orientamento giurisprudenziale, come ricordato nella sentenza, sono le statuizioni preordinate ad una pronuncia di accoglimento a far nascere per l’amministrazione destinataria un obbligo di ottemperanza, che può dirsi adempiuto soltanto se vengono posti in essere atti completamente satisfattivi rispetto a quelle statuizioni. Viceversa, le pronunce di rigetto lasciano invariato l’assetto giuridico dei rapporti precedenti alla radicazione del giudizio[5]. Il principio giurisprudenziale sopra richiamato, contrariamente a quanto sostenuto dal G.S.E., sarebbe applicabile anche al caso di cui si discute, in quanto la reiezione del ricorso di annullamento non ha mutato il quadro giuridico preesistente, contrassegnato dalla validità e dall’efficacia dei provvedimenti di decadenza. Di conseguenza, pur se è vero che dall’accertata legittimità del provvedimento discende, in capo al G.S.E., l’obbligo di recupero delle somme indebitamente corrisposte, si deve tuttavia osservare che ciò non può avvenire con la richiesta di ottemperanza alla sentenza che si è limitata a respingere il ricorso della parte privata, non essendo possibile una modifica o estensione del comando giudiziale[6].

Di fatto, la fonte costitutiva dell’obbligo per le società di restituire le somme ricevute non può considerarsi la sentenza, bensì il provvedimento di decadenza che, peraltro, non reca la determinazione del quantum da restituire, limitandosi a dichiarare la decadenza dal diritto e a rinviare ulteriori atti per le modalità di esecuzione. Le richieste di restituzione con l’indicazione degli importi dovuti erano state comunicate, infatti, solo successivamente, in parte prima e in parte dopo la pubblicazione della sentenza della cui ottemperanza si discute. Ciò confermerebbe l’estraneità al perimetro del giudizio di cognizione del credito (e del correlativo debito) restitutorio, pur trovando esso fondamento nel provvedimento impugnato. Di conseguenza, non verrebbe in rilievo, nel caso di specie, la giurisprudenza a sostegno della tesi dell’esperibilità dell’azione di ripetizione per la prima volta in sede di ottemperanza[7].

L’esame per la prima volta in sede di ottemperanza del rapporto obbligatorio scaturente dal provvedimento oggetto del giudizio di cognizione non si giustificherebbe, a parere del collegio, nemmeno richiamando la struttura a “formazione progressiva del giudicato” amministrativo[8]. Essa, infatti, rende possibili statuizioni di carattere integrativo, volte a delineare la portata dispositiva e conformativa della sentenza da eseguire[9], ma non consente di ampliare con la condanna della parte privata una pronuncia di mero accertamento della legittimità del provvedimento impugnato.

Nonostante il giudice non si sia pronunciato espressamente sul punto, le società appellate hanno indirizzato l’attenzione anche sull’impossibilità per l’amministrazione stessa di ricorrere all’azione d’ottemperanza contro il privato. Tale aspetto, tuttavia, appare di interesse per il presente scritto.

Il ricorso è stato presentato ex art. 114, co. 1, d.lgs. n. 104/2010, nonostante che nella sentenza si legga: «[…] dall’accertata legittimità del provvedimento discende, in capo al G.S.E., l’obbligo di recupero delle somme indebitamente corrisposte, […]», a indicare come il G.S.E. abbia attivato l’azione specifica al fine, sembrerebbe, di meglio comprendere essa stessa come poter ottemperare al giudicato, avendo fino a quel momento fallito (e non già anche intimando al privato di ottemperare). Se questa è la ragione, la vicenda potrebbe più agevolmente collocarsi nel perimetro nell’ottemperanza per chiarimenti ex art. 112, co. 5, c.p.a. e, sotto questa luce, il gioco delle parti apparrebbe più congruo con il dettato normativo.

Anche prescindendo dall’apparente ottemperanza “al contrario”, il presente caso è sintomatico di un’amministrazione che agisce processualmente in modo “strategico”, per sopperire alle difficoltà del recupero, nel perimetro del diritto sostanziale, delle somme indebitamente percepite a danno della collettività. Non a caso, il Consiglio di Stato ha tenuto a ribadire, nella pur breve sentenza, la necessaria distinzione tra processo e procedimento.

Nel caso di specie, il G.S.E. avrebbe scommesso sulla soddisfazione dei suoi diritti civilistici, limitandosi a sfruttare un istituto di giustizia amministrativa, pur in modo anomalo, per la soddisfazione di un suo diritto di credito. Se così fosse, la strategia sarebbe consistita nel servirsi del nocciolo essenziale dell’ottemperanza, ovvero, della sua natura di giudizio di esecuzione e della presenza di un binomio obbligo-diritto soggettivo (perché non troverebbe alcuna logica immaginare la stessa amministrazione titolare di un interesse legittimo). Se così fosse, nel gioco delle parti, la stessa pubblica amministrazione – ben potendo il G.S.E. contemporaneamente vantare una natura formalmente privatistica, stanti le maglie larghe della definizione di pubblica amministrazione,  nonché pretendere di stare operando nella sua sfera di attività a carattere non pubblicistico – si sarebbe sentita legittimata a far valere un diritto alla restituzione delle somme indebitamente percepite, gravando sulle società appellate un obbligo alla restituzione e, per la naturale sede di svolgimento del giudizio di cognizione (la giurisdizione amministrativa), il rimedio esecutivo sia apparso quello dell’ottemperanza.

3. L’ottemperanza per chiarimenti e la sua appellabilità: procrastinare l’improcrastinabile

Nel 2018, i ricorrenti chiedevano al Comune di dichiarare l’inefficacia e/o la decadenza di una comunicazione di inizio lavori asseverata, presentata da una piccola impresa che gestiva un supermercato in un locale ubicato al pianterreno, attiguo e confinante con un locale simile per tipologia  presente al pianterreno dell’edificio condominiale dei ricorrenti, in ordine ai lavori di abbattimento del muro perimetrale del condominio (di separazione tra i due locali) eseguiti senza previa autorizzazione dell’assemblea condominiale (come acclarato anche dal Tribunale civile ordinario)[10]. Si richiedeva, inoltre, l’immediato ripristino dello stato dei luoghi, nonché di annullare in autotutela l’autorizzazione rilasciata in favore del controinteressato per lo svolgimento dell’attività commerciale nei locali interessati.

I menzionati condomini, a fronte del silenzio serbato dal Comune sulla loro istanza, adivano il Tribunale amministrativo regionale. Quest’ultimo accoglieva il ricorso, contestualmente nominando quale commissario ad acta il prefetto della provincia, affinché lo stesso provvedesse in luogo dell’amministrazione comunale, nel termine di ulteriori trenta giorni. La sentenza passava in giudicato in seguito alla declaratoria di irricevibilità dell’appello interposto dalla società contro-interessata.

Atteso l’infruttuoso decorso del termine di trenta giorni assegnato all’amministrazione resistente per provvedere in ordine all’istanza dei ricorrenti, il prefetto delegava un funzionario dell’ufficio a svolgere le funzioni di commissario. All’esito di apposita attività istruttoria, quest’ultimo dichiarava inefficace e decaduta, in seguito a sentenza, la comunicazione di inizio lavori asseverata, contestualmente ordinando alla società di reintegrare i ricorrenti nel compossesso del muro divisorio, mentre nulla disponeva in ordine all’eventuale annullamento/decadenza dell’autorizzazione rilasciata in favore dell’impresa per lo svolgimento dell’attività commerciale.

La determinazione commissariale veniva notificata alla società e, in assenza di impugnazione entro i termini di legge, consolidava i suoi effetti. Cionondimeno, alla citata determinazione commissariale non veniva data alcuna esecuzione, non risultando i ricorrenti reintegrati nel compossesso del muro divisorio. Proseguiva, altresì, l’attività commerciale di supermercato nei locali abusivamente trasformati.

I ricorrenti chiedevano dunque al commissario ad acta di intervenire per interrompere l’attività commerciale abusivamente protratta. Il commissario adiva nuovamente, a quel punto, il Tribunale regionale al fine di ricevere chiarimenti sulla necessità di adottare provvedimenti idonei a incidere anche sulla suddetta attività.

Il Tribunale, pronunciandosi sulla richiesta commissariale ai sensi dell’art. 112, co. 5, d.lgs. n. 104/2010, rilevava come fosse pacifico che vi fosse una correlazione nettissima tra concessione edilizia e autorizzazione commerciale, per come espressamente sancito dalla stessa disciplina regionale (art. 20 della l.r. n. 24/2015)[11]. Si disponeva, dunque, che il commissario ad acta procedesse senza indugio a comunicare la propria determinazione di inefficacia del titolo edilizio all’apposito ufficio comunale, per le determinazioni di competenza di quest’ultimo in ordine all’inevitabile e conseguenziale decadenza dell’autorizzazione commerciale, essendo i locali ormai rimasti privi di titolo abilitativo, presupposto indispensabile per lo svolgimento dell’attività commerciale.

Avverso tale sentenza interponeva appello l’impresa, in quanto la pronuncia del Tribunale amministrativo regionale in sede di chiarimenti comportava la decadenza dall’autorizzazione commerciale rilasciata nel 2012 per lo svolgimento dell’attività commerciale sull’intera volumetria, e non solo relativamente al locale oggetto di contestazione.

Gli appellati, tre degli originari ricorrenti, chiedevano pertanto la dichiarazione di inammissibilità dell’appello e, comunque, la sua reiezione nel merito, con sentenza ex art. 60, d.lgs. n. 104/2010. Eccepivano, in particolare, l’inammissibilità dell’appello proposto avverso la sentenza di ottemperanza pronunciata ai sensi dell’art. 112, co. 5, d.lgs. n. 104/2010, a seguito della richiesta di chiarimenti sull’esecuzione di un precedente giudicato, trattandosi di mero incidente di esecuzione sfociato in statuizioni di natura ordinatoria e non decisoria, come tali non impugnabili, nonché contestandone comunque la fondatezza nel merito, in quanto le opere abusive avrebbero comportato la fusione reale e catastale dei precedenti locali, i quali attualmente costituirebbero un unico indistinto e inscindibile locale commerciale, con la conseguente sopravvenuta perdita di efficacia dell’autorizzazione acquisita nell’ottobre 2012 per l’esercizio dell’attività commerciale.

In merito all’eccezione di inammissibilità dell’appello, il giudice la disattendeva, in quanto, i precedenti giurisprudenziali invocati a suffragio dell’eccezione si riferivano a casi nei quali la sentenza resa su richieste di chiarimenti ex art. 112, co. 5, d.lgs. n. 104/2010, atteneva a mere questioni di natura ordinatoria, e quindi si risolveva, in quei casi, in un mero incidente di esecuzione volto a chiarire le modalità materiali di esecuzione della sentenza cognitoria ottemperanda. Al contrario, nel caso discusso, l’appellata sentenza di ottemperanza non si limitava a impartire disposizioni ordinatorie di esecuzione materiale della sentenza cognitoria, ma, per la prima volta, affrontava ex professo, la tematica della ripercussione della dichiarazione di inefficacia e decadenza del titolo edilizio sull’autorizzazione commerciale, affermando la sussistenza di una correlazione nettissima tra concessione edilizia e autorizzazione commerciale.

Con ciò, ricordava il Consiglio di Stato, il Tribunale – peraltro, in piena aderenza alla funzione assolta dal giudizio di ottemperanza, che involge la necessità di un’interpretazione della sentenza ottemperanda al fine di individuare il comportamento doveroso dell’amministrazione in sede di esecuzione della sentenza, e che, secondo la tesi tradizionale, si configura come giudizio misto di cognizione ed esecuzione che dà luogo a un giudicato a formazione progressiva – con la sentenza aveva deciso su un tratto di interesse non espressamente affrontato dalla sentenza ottemperanda e, quindi  su aspetti cognitori non esaminati nel giudizio definito con la sentenza originaria.

A fronte del contenuto in parte decisorio della sentenza appellata, l’appello si riteneva senz’altro ammissibile. Il giudice d’appello proseguiva poi ad esaminare il merito della questione, trovando i motivi parzialmente fondati. Esulando dalle ipotesi tassative di annullamento con rinvio al primo giudice, delineate dall’art. 105, d.lgs. n. 104/2010, il giudice d’appello, in applicazione della natura devolutiva/sostitutiva del relativo mezzo di gravame, era investito della potestas iudicandi sul merito del giudizio di ottemperanza. Si ordinava dunque al commissario ad acta di comunicare al competente ufficio comunale di provvedere alla revoca della autorizzazione commerciale limitatamente ai locali siti nell’edificio del condominio oggetto di contestazione in materia edilizia.

Il caso in questione ha portato all’attenzione del giudice amministrativo la possibilità di appello contro una pronuncia di ottemperanza per chiarimenti, ricorso in origine presentato dal commissario ad acta in una fase successiva all’esercizio del suo potere sostitutivo, rectius, di ausiliario del giudice, con l’amministrazione comunale per due volte inadempiente. L’esecuzione da parte dell’amministrazione sarebbe dunque stata procrastinata quattro volte, risultando per giunta integrato il giudicato, coerentemente con la teoria del sindacato a formazione progressiva.

Non è possibile affermare che il ricorso a tale istituto processuale abbia risposto a una strategia cosciente dell’amministrazione, considerando anche l’intervento del commissario ad acta in sostituzione dell’originaria amministrazione. Tuttavia, assumere il punto di vista del giudizio di ottemperanza quando attivato da un’amministrazione – il prefetto (pur nel ruolo di commissario), – permette di evidenziare come, in concreto, la vicenda processuale possa permettere all’amministrazione originaria (un comune) di non adempiere per un lungo periodo di tempo, a svantaggio del privato risultato vittorioso a seguito del giudizio di cognizione. E come, giunto infine il momento di eseguire, l’oggetto dell’originario giudicato risulti mutare il suo contenuto e il suo scopo, ottenendo in parte una ricalibratura degli interessi anche tra l’originario ricorrente e il controinteressato e resistente, con intervento più o meno pesante del giudice di appello (anche dove non si sia pronunciato in sede di legittimità, come nel presente caso).

L’ottemperanza, dunque, piuttosto che presentarsi come ulteriore rimedio a garanzia del dell’originario privato ricorrente, si rivela uno strumento difensivo, pur inconsciamente, nelle mani dell’amministrazione che, nell’incapacità di affermare o motivare coerentemente la sua azione e ben vedendo palesarsi il rimedio processuale del commissario, rimane inerte. Sennonché, è lo stesso commissario a ritrovarsi nell’impossibilità di poter eseguire, immaginando pertanto di poter rimediare per mezzo dei chiarimenti. Allo stesso tempo, per via dell’appellabilità degli stessi, la dinamica processuale finirebbe per poter proseguire, aprendosi alla cognizione, ma in un gioco a parti invertite.

A questo proposito, recentemente una sentenza del Consiglio di Stato, nel dichiarare inammissibile un ricorso, ha nuovamente ribadito che  l’azione di ottemperanza c.d. ”di chiarimenti” di cui all’art. 112, comma 5, d.lgs. n. 104/2010, attivata nel caso di specie dal ricorrente soccombente nel giudizio originario, costituisce uno strumento di mero supporto e chiarificazione per l’amministrazione, qualora alla corretta esecuzione del giudicato si frapponga non l’intento di resistere alle altrui pretese, ma solo la difficoltà di intendere il decisum cui dar seguito nella successiva attività provvedimentale, e per questo utile anche al solo fine di ottenere l’esatta interpretazione della sentenza ottemperanda. Tale azione, pertanto, potrebbe essere proposta a condizione che si siano riscontrati elementi di dubbio o di non immediata chiarezza nella sentenza ottemperanda, per ottenere precisazioni e delucidazioni sui punti della decisione ovvero sulle concrete modalità di esecuzione, senza perciò che possano essere introdotte ragioni di doglianza volte a modificare o integrare l’oggetto delle statuizioni rese, né allo scopo di investire il giudice di questioni che devono trovare la loro corretta risoluzione nella sede dell’esecuzione della sentenza nell’ambito del rapporto tra le parti e l’amministrazione[12].

4. L’ottemperanzaper chiarimenti e la fuga dalla discrezionalità

Un conservatorio di musica chiedeva chiarimenti, ai sensi dell’art. 112, co. 5, d.lgs. n. 104/2010, sulla corretta esecuzione di una sentenza del Consiglio di Stato, a sua volta pronunciata sul ricorso per l’ottemperanza di una ancora precedente sentenza.

Con l’originaria sentenza di legittimità veniva accolto il ricorso che aveva annullato gli atti relativi ad una procedura indetta dall’amministrazione per la costituzione di una graduatoria di istituto a decorrere dall’anno accademico 2012-2013 e per la durata di tre anni, relativa al settore di cui è parte la disciplina insegnata dal ricorrente. La ragione dell’accoglimento si è incentrata sulla illegittimità della composizione della Commissione esaminatrice.

Con successivo ricorso, il ricorrente chiedeva l’ottemperanza della sentenza. Nella relativa sentenza veniva accolto il ricorso, limitatamente all’obbligo che poneva in capo al Conservatorio di indire nuovamente il procedimento valutativo, di modo che fosse possibile procedere con la valutazione dei titoli dei candidati e delle materie di concorso secondo i principi illustrati dalla sentenza di cui si chiedeva l’esecuzione.

Il Conservatorio si rivolgeva quindi al giudice dell’ottemperanza per ottenere chiarimenti circa le modalità attraverso le quali comporre correttamente la nuova commissione esaminatrice.  A parere dell’originario ricorrente, il Conservatorio continuava a perseverare nel medesimo vizio che aveva portato alla caducazione della prima commissione, ovverossia l’eccessiva presenza di docenti della materia del diritto del lavoro, nonostante il fatto che il Consiglio di Stato, nell’originaria sentenza n. 2004/2021, avesse già acclarato la natura interdisciplinare della materia afferente al settore “Organizzazione, diritto e legislazione dello spettacolo musicale”.

Affermava dunque il collegio che, nell’esercizio della sua discrezionalità, il Conservatorio avrebbe scelto i due commissari esterni fra i docenti che insegnano diritto e legislazione dello spettacolo presso le università italiane, un docente del Conservatorio diverso da quello che nel 2012 fece parte della commissione annullata e, come presidente, il direttore dell’istituzione.

Preme osservare che, in relazione alla fattispecie esaminata in questo paragrafo, poco sia rimasto alla discrezionalità dell’amministrazione, per espressa volontà della stessa amministrazione, la quale, ben sollecitata con il ricorso in ottemperanza da parte del ricorrente, ha poi presentato ricorso per chiarimenti. Pur nella chiarezza dell’originario decisum, è risultata incapace di interpretare il dato normativo e giurisprudenziale. L’ottemperanza di chiarimenti, dunque, si sarebbe in concreto rivelata la sede di un arbitrato o di una risoluzione consensuale, al fine di ottenere dal giudice la pressoché completa sostituzione del contenuto dell’agire amministrativo, forzando di fatto il Tribunale ad abbracciare una interpretazione dell’ottemperanza schiacciata verso una esecuzione forzata, anche prescindendo dalla posizione dottrinale del tribunale stesso (in questo caso inespressa). Nel caso trattato, non si può certo ritenere incongruo il risultato ottenuto, avendo tali chiarimenti consentito la corretta esecuzione della sentenza, a beneficio del privato. Tuttavia, si deve osservare come tale risultato si sarebbe potuto raggiungere in più breve tempo tramite un’attività tempestiva dell’amministrazione in sede di esecuzione, aderendo al contenuto della sentenza da ottemperare, con indubbio maggiore vantaggio per il privato. Si immagini ora un’amministrazione “virtuosa” che, con solerzia, esegua il giudicato, negando nuovamente il bene della vita. Nel caso in cui ciò avvenga in contrasto con il giudicato, il giudice, adito in ottemperanza per dichiarare la nullità, può provvedere in sostituzione (anche per il tramite del commissario ad acta). Si tratta di una dinamica più spedita che è applicabile anche al caso qui esaminato, in cui, essendo stato evidenziato un vizio procedurale, poco margine è lasciato all’amministrazione, chiamata a indire nuovamente un concorso sulla base di una regola legittima di nomina della commissione valutatrice, senza che al privato possa essere garantito ex ante il bene della vita, ma solo un procedimento giusto. Tuttavia, anche si fosse trattato dell’adozione di un provvedimento finale con ampi margini di discrezionalità, esterni al giudicato, il principio oggi affermato del one shot temperato avrebbe comunque garantito il privato in tempi rapidi, piuttosto che nel caso di un’amministrazione “inerte”[13]. Un’amministrazione che esegue, pur erroneamente, non solo garantisce la naturale sede dell’esercizio del potere amministrativo, il procedimento (con un obbligo di motivazione rafforzata nel caso del one shot temperato), ma indirizza il processo esecutivo verso una più spedita risoluzione[14].

Ne risulta che è l’inerzia dell’amministrazione il comportamento maggiormente afflittivo dell’effettività della tutela, soprattutto se i rimedi disponibili danno il via a dinamiche processuali molto lunghe e dagli esisti incerti (che potrebbero rivelarsi più favorevoli per l’amministrazione) oppure portare alla inevitabile sostituzione del giudice, in ogni caso con una maggiore perdita di tempo e risorse per il privato. Tuttavia, così come è possibile ricavare dalle norme sui chiarimenti, sembra proprio questo il comportamento incoraggiato: il non eseguire, piuttosto che il decidere. Il medesimo obiettivo di “economicità” tipico del one shot temperato dovrebbe poter essere immaginato per arginare gli effetti temporali distorsivi dei ricorsi per chiarimenti, ad esempio forzandone una presentazione in sede del medesimo ricorso per ottemperanza da parte del privato (il ricorso è infatti notificato all’amministrazione, che si costituisce in giudizio tramite memoria) o, come nel caso analizzato nel presente terzo paragrafo, meditando sulle ripercussioni dell’appellabilità[15] in relazione al principio, ad esempio, di certezza del diritto, o, ancora, premettendo alla fase giudiziale un contraddittorio con il commissario ad acta, relativamente ad una ordinanza da lui adottata che, benché non gravata da obbligo di notifica alle parti, ben dovrebbe ispirarsi al principi del giusto procedimento. Non senza dimenticare che, sempre con l’obiettivo di spinta non molto “gentile” all’ottemperanza, il codice del processo amministrativo ha già previsto il rimedio dell’astreinte (art. 114, co. 3, d.lgs. n. 104/2010).

5. Alcune criticità del ricorso in ottemperanza per chiarimenti

La sentenza emanata a seguito del giudizio di legittimità e lo strumento dell’ottemperanza, ma in particolare la richiesta di chiarimenti, concorrono a ridurre, di fatto e di diritto, la libertà nel successivo esercizio del potere amministrativo, al fine di garantire al privato il bene della vita oggetto del decisum[16]. Tuttavia, ciò avviene senza ottenersi, almeno non come effetto voluto o immediato, la sostituzione del giudice all’amministrazione e il totale azzeramento della discrezionalità di quest’ultima.

Nonostante questa premessa “classica”, nei precedenti paragrafi relativi all’ottemperanza per chiarimenti, si è avuto modo di constatare come, a volte, l’amministrazione non sia interessata a mantenere la propria discrezionalità ma, anzi, il contrario. In questo paragrafo conclusivo, dunque, dopo un iniziale inquadramento dell’istituto dei chiarimenti, si tenterà di sviluppare le implicazioni di tale constatazione di fatto.

Nel caso dell’ottemperanza al fine di ottenere chiarimenti[17], il tenore letterale della norma fa riferimento al medesimo ricorso per ottemperanza, pur finalizzato ad ottenere delucidazioni (art. 112, co. 5, d.lgs. n. 104/2010)[18]. Alla luce delle richieste di chiarimenti, dunque, tre sono gli schemi attoriali alla base dell’istituto dell’ottemperanza.

Innanzitutto, vi è il tradizionale ricorso al fine di ottenere l’esecuzione del giudicato, da attivare da parte del privato. Nel silenzio della norma, la legittimazione attiva spetta, nel caso dell’ottemperanza, alle parti del giudicato da eseguire. Stante il tenore letterale dell’articolo 114, comma 1 del d.lgs. n. 104/2010, l’azione si propone con ricorso notificato alla pubblica amministrazione e a tutte le altre parti del giudizio definito dalla sentenza o dal lodo della cui ottemperanza si tratta (Cons. Stato n. 8449/2022, n. 5621/2022, n. 7675/2019, n. 7249/2009 e n. 4934/2008). Ciò non esclude, nella realtà, che ricorsi per l’ottemperanza possano essere presentati, pur se in modo anomalo, dalla pubblica amministrazione stessa (il caso di cui al paragrafo 2).

 In secondo luogo, se si annoverano tra i ricorsi per l’ottemperanza quelli per chiarimenti, essi sono, a loro volta, distinti in una richiesta ex ante da parte dell’amministrazione stessa o del commissario ad acta, al fine di correttamente eseguire il giudicato (il caso di cui al paragrafo 4), e in una ex post, da parte del privato o, di nuovo, del commissario ad acta (il caso di cui al paragrafo 3), al fine di chiarire come l’amministrazione avrebbe dovuto eseguire il giudicato (ex art. 112, co. 5 e art. 114, co. 7, d.lgs. n. 104/2010, per il caso del commissario ad acta in combinato disposto con l’art. 114, co. 6, d.lgs. n. 104/2010 e l’art. 34, co. 1, lett. e)). Di conseguenza, nel caso di richieste di chiarimenti, non vi è dubbio sulla legittimazione a ricorrere della pubblica amministrazione[19], in una forma o nell’altra (ovvero, anche per il tramite della figura commissariale)[20]. Infatti, è lo stesso ordinamento a considerare rilevante e, quindi, a valorizzare l’interesse dell’amministrazione a gestire il più possibile in autonomia la fase dell’esecuzione[21].

La richiesta di chiarimenti non introdurrebbe, dunque, un’azione di cognizione o di esecuzione vera e propria, ma, in base ad alcune posizioni in dottrina, l’istituto andrebbe descritto “più semplicemente” come uno strumento per chiarire la portata della sentenza da seguire[22]. Intorno all’istituto dei chiarimenti gravitano, non a caso, diverse posizioni giurisprudenziali. Ad esempio, c’è chi è portato a considerarlo una mera appendice al giudizio di ottemperanza e chi, invece, un vero e proprio ricorso per ottemperanza[23].  In dottrina non sono mancate letture ancora più complesse del dato giurisprudenziale. In base ad una ancora diversa ricostruzione, intorno alla natura giuridica dei chiarimenti, infatti, graviterebbero quattro orientamenti[24]. Secondo una prima teoria, vi sarebbe una diversità strutturale tra azione di chiarimenti e azione di ottemperanza[25]. Nella seconda (solo parzialmente diversa dalla prima), il rimedio dei chiarimenti si configurerebbe non come mero strumento processuale, bensì quale azione esecutiva di accertamento idonea ad eliminare le incertezze che attengono all’esercizio del potere conformativo della pubblica amministrazione[26]. Nella terza, il ricorso in esame avrebbe la natura di azione autonoma volta all’accertamento dell’esatto contenuto della sentenza[27]. Nella quarta, i chiarimenti avrebbero una natura di mero incidente di esecuzione[28].

Il contributo dei chiarimenti è quindi molteplice, potendo le parti chiedere delucidazioni in ordine alle “modalità operative” da seguire nell’ottemperanza ma così, di fatto, ottenendo un effetto di accertamento sulla portata della sentenza azionata in ottemperanza[29]. L’importanza dell’accertamento, ai fini dell’esecuzione, appare quindi fondamentale e, in assenza di chiarezza ab origine (per via del contenuto elastico e incompleto del giudicato amministrativo), i chiarimenti in sede di ottemperanza appaiono un rimedio senz’altro utile. Tuttavia, come ammoniva già Mario Nigro[30] sulla infruttuosità di una operazione mentale per cui la natura di condanna della sentenza amministrativa (ma, ragionevolmente, potendosi estendere l’osservazione anche agli effetti di accertamento) viene desunta dal carattere esecutivo del giudizio di ottemperanza e, allo stesso tempo, questo carattere da questa natura, si deve ritenere che l’istituto dei chiarimenti inerisca alla sentenza di legittimità piuttosto che al giudizio di ottemperanza, pur se da esso ospitato. Questa “convivenza” voluta dal legislatore può creare dinamiche che di fatto strumentalizzano i chiarimenti all’effetto, complicandolo (ovvero, l’esecuzione) piuttosto che alla causa, semplificandola (ovvero, il giudicato). Inoltre, in alcuni casi, ad esempio quelli analizzati supra ai paragrafi 3 e 4, si può pensare che comportino una giustificazione al non adempiere dell’amministrazione. O, al contrario, vogliano far dire alla sentenza più di quando essa abbia già accertato (in modo molto peculiare, il caso di cui al paragrafo 2 di questo scritto)[31].

Inoltre, ben potrebbe essere intervenuto, per il passare del tempo, un tale mutamento della situazione di fatto e di diritto da aver reso difficile l’esatta esecuzione del giudicato[32]. La richiesta di chiarimenti è quindi utilizzabile quando vi sia una situazione di incertezza da dirimere, pur non potendosi così stravolgere il contenuto della pronuncia[33]. Di conseguenza, sono da evitare quelle richieste di chiarimenti non strettamente necessarie ai fini dell’esecuzione del giudicato[34], dovendosi rispettare i requisiti della concretezza e della rilevanza e, quindi, non potendosi sottoporre al giudice questioni astratte[35]. Trattandosi di una ipotesi di interpretazione autentica del giudicato in capo al giudice, la richiesta di chiarimenti non deve, perciò, concretizzarsi nell’esercizio di un potere di “consulenza” dei confronti delle parti e, segnatamente, nei confronti delle amministrazioni[36]. Infatti, se è vero che, nel rispetto dell’ordinamento (democratico), l’amministrazione deve mantenere la sua discrezionalità o, più in generale, il suo potere-dovere di decidere[37], risultano allora non giustificabili fughe da esso attraverso lunghe e fantasiose dinamiche processuali, volte ad attuare il precetto giudiziale[38]. Ciò, nonostante che il giudizio di ottemperanza si “estenda al merito” (art 134, d.lgs. n. 104/2010), perché tale natura non giustifica un utilizzo strumentale dell’ottemperanza da parte dell’amministrazione stessa, per addivenire, per il tramite del giudice, all’esecuzione, quanto piuttosto dovrebbe essere letta in chiave di tutela della posizione soggettiva del privato (ad esempio, relativamente all’effettività della tutela, alla certezza del diritto e alla ragionevole durata dei processi). Ciò che si sta suggerendo è così che, a prescindere dall’utilizzo che si possa fare della possibilità di estendere al merito la giurisdizione del giudice in sede di ottemperanza, a tale possibilità si dovrebbe ricorrere avendo in mente, innanzitutto, la garanzia del bene della vita al privato risultato vittorioso. Non andrebbe invece rimessa, nell’an, nel quid e nel quomodo, al concretizzarsi di un comportamento, più o meno strategico, dell’amministrazione, in certi casi “incapace” di decidere – senza poterlo o volerlo ammettere –, in altri non intenzionata a farlo in tempi brevi per ragioni strategiche, tanto più se tali dinamiche sono osservabili in concreto[39].

Con riferimento, infatti, alle violazioni, elusioni e omissioni, sempre nei casi presentati nei precedenti paragrafi, l’istituto dei chiarimenti – anche quando non esplicitamente attivato – risulta strumentalizzato, più o meno coscientemente, dalla pubblica amministrazione per ottenere una nuova valutazione degli interessi[40]. Quest’ultima, senz’altro legittima e doverosa nella sua sede naturale, il procedimento, appare invece problematica nel caso di ottemperanza ad un decisum giudiziale.  Dai contenziosi illustrati è emerso, in particolare, l’utilizzo del rimedio dei chiarimenti per l’ottemperanza da parte dell’amministrazione stessa (paragrafo 4), estendendola al ruolo del commissario ad acta (paragrafo 3), o ai soggetti sostanzialmente pubblici ma formalmente privati che ricorrono alle maglie larghe del loro inquadramento a fini processuali o alla natura comunque ambigua dell’ottemperanza, in particolare assimilandola o meno allo strumento esecutivo vigente sotto la disciplina processualcivilistica (paragrafo 2). I risultati di tali dinamiche processuali, anche per il ricorso o meno, nelle argomentazioni delle parti e poi nelle decisioni del giudice, alla teoria del giudicato a formazione progressiva[41] o alle diverse visioni scientifiche[42] e giurisprudenziali[43] sulla natura del giudizio di ottemperanza[44] (ad esempio, rispetto al già ricordato carattere, più o meno ampio, anche cognitorio)[45], risultano spesso imprevedibili, dall’appellabilità dei chiarimenti a questi ultimi chiesti, però, successivamente ad una sentenza su ricorso per ottemperanza da parte del giudice, con inevitabili ripercussioni sul principio della certezza del giudizio e sull’allungamento dei tempi della giustizia[46]. Anzi, proprio il ricorso per chiarimenti appare ampliare il suddetto spazio di cognizione del processo di esecuzione[47].

Di conseguenza, il dubbio non attiene tanto al riconoscimento di momenti di cognizione nel giudizio di ottemperanza, che si possono e si devono riconoscere, ma piuttosto a quanto spazio concedere a suddette “parentesi” di cognizione come, appunto, le richieste di chiarimento. Dai casi analizzati, parrebbe emergere una pubblica amministrazione che, nello spazio ampio di cognizione concesso con i chiarimenti all’interno del giudizio di esecuzione, si atteggia come un normale privato in una controversia civile, piuttosto che come autorità predisposta a dei doveri pubblicistici (chiede l’ottemperanza per sé; non ottempera affatto, spingendo per gli effetti dell’esecuzione forzata; chiede chiarimenti lì dove dovrebbe essere chiaro, per una pubblica amministrazione, come adempiere – non potendo rilevare in questa fase una giustificazione all’inadempimento fondata sulla cattiva qualità degli atti normativi che stabiliscono le regole). Tuttavia, nonostante vi sia il giudicato, non è esaurito il potere dell’amministrazione, che è solamente chiamata a ri-esercitarlo in modo conforme, o quanto meno in linea, a seconda degli spazi di discrezionalità, con quanto previsto dal giudice. Come si è avuto già modo di speculare, se i chiarimenti sono un momento di cognizione, pur durante il processo di esecuzione (e, secondo la teoria oggi prevalente, legittimamente, sulla falsariga di quanto riconosciuto nel processo civile), ma essi avrebbero la potenzialità (negativa) di espandere temporalmente le vicende processuali, sarebbe allora opportuno riflettere sul come far riconfluire questo momento di cognizione nel giudizio di legittimità stesso. Se, infatti, i chiarimenti devono rappresentare uno strumento per favorire l’ottemperanza, è paradossale che abbiano anche la capacità di questa “espansione” incontrollata o di giustificare comportamenti poco consoni dell’amministrazione, quasi rimpiangendo il tempo in cui si riteneva oltraggioso pensare che l’amministrazione dovesse essere indotta ad eseguire. Se di una pausa si tratta, tra la battuta del procedimento ex ante al processo e di quella ex post, essa dovrebbe essere di croma e non di semibreve. Il giudizio di ottemperanza dovrebbe garantire appena il respiro per la ripresa della melodia, a toni di allegro con brio, e non invece un eterno momento di silenzio, come quelle “attese” degli adagi. In quest’ultimo caso, tanto varrebbe ricorrere alla qualificazione del giudizio di ottemperanza come di un peculiare tipo di procedimento di cognizione, riprendendo i ragionamenti di Bruno Sassani[48].

In realtà, nel caso di insicurezza, più o meno giustificata, sull’attività da eseguire – spesso, se si considera la portata dei poteri discrezionali nell’attuale ordinamento[49] –, sembra conveniente per la pubblica amministrazione non ottemperare affatto nel breve periodo (inerzia totale)[50], considerata la disponibilità dei chiarimenti[51]. Infatti, ottemperando male (e quindi in elusione o violazione), l’atto verrebbe investito dalla nullità[52]. Temporeggiando, al contrario, il privato vittorioso potrebbe ricorrere in ottemperanza, avendosi così una nuova pronuncia del giudice e una probabile nomina di un commissario ad acta che, a sua volta, potrebbe richiedere chiarimenti. In alternativa, alla pubblica amministrazione potrebbe certamente convenire procedere essa stessa con la richiesta di chiarimenti in quanto, come visto, gli sviluppi possono essere imprevedibili e il risultato, a questo punto voluto dalla pubblica amministrazione, consisterebbe proprio nel limitare la propria discrezionalità. I vantaggi del “non eseguire” sarebbero quindi duplici: da una parte, in alcuni casi si farebbero scattare i rimedi processuali che risolvono il problema dell’“incapacità” dell’amministrazione di provvedere (sostituzione o ausilio); dall’altra, al “non eseguire” corrisponderebbe un’azione volta ad ottenere chiarimenti, dai risvolti imprevedibili. Azione che, senza alcun riguardo per il fattore tempo, può convenire intraprendere.

 Ciò invita a riflettere sull’inopportunità, a certe condizioni, di posticipare il momento della sostituzione da parte del giudice, pur allo scopo di garantire il principio costituzionale della separazione dei poteri. Un risultato indiretto ma pratico di una più probabile esecuzione diretta da parte del giudice potrebbe consistere, così, nell’ottenere sentenze relative al giudizio di cognizione più facilmente interpretabili nonché limitare il ricorso alla teoria del giudicato a formazione progressiva[53]. Eventuali spazi non coperti dal giudicato ma strettamente interconnessi all’esecuzione rimarrebbero a quel punto nella sfera di discrezionalità dell’amministrazione che, però, si troverebbe a dover fare i conti con una attività già esercitata, vincolando non tanto allo specifico risultato finale ma, piuttosto, al processo di raggiungimento dello stesso. Inoltre, analogamente a quanto immaginato con la nomina del commissario ad acta, una previsione di sostituzione più immediata del giudice non dovrebbe impedire all’amministrazione di ottemperare tempestivamente ma, anzi, sollecitarla maggiormente ad eseguire, facilitandola nell’attività da porre in essere grazie alla chiarezza della decisione (che, si è detto, ben potrebbe essere ristretta, perché da eseguire direttamente, ottenendo in ogni caso dei risultati indiretti positivi sul procedimento amministrativo più in generale). In altre parole, il riferimento è alla tendenziale idoneità della pronuncia di legittimità a soddisfare, quasi autonomamente, la posizione del ricorrente, riducendo il ricorso a meccanismi propriamente esecutivi[54].

In sintesi, che sia il privato a ricorrere strumentalmente al giudizio di ottemperanza, o meglio, alle teorie ed orientamenti su di esso formatesi (in primis rispetto al giudicato a formazione progressiva) non desta particolari perplessità, se lo scopo dell’istituto processuale è, appunto, garantire in suo favore l’esecuzione del giudicato coerentemente al decisum, rispetto al potere amministrativo. Ben potrà il giudice circoscriverne la richiesta, ove ritenuto necessario[55]. Diverso il caso della pubblica amministrazione che, indipendentemente dall’essere risultata vittoriosa (nel caso del G.S.E.) o soccombente (nella quasi totalità dei casi, dovendo appunto ottemperare), ricorre al rimedio dell’ottemperanza in modo strategico, o per sopperire alle sue carenze nella capacità di esercitare il potere che gli spetta (ad esempio recuperare le somme indebitamente percepite), sia per ottenere posizionamenti in parte diversi da parte del giudice rispetto al decisum dell’originaria sentenza (ad esempio in numerosi dei casi richiamati in nota). La ricostruzione della strategia adottata dal G.S.E., nella quale l’amministrazione sembrerebbe ricorrere a una specifica impostazione scientifica (pur legittima, ma meramente strumentale in questo caso) sulla natura del giudizio d’ottemperanza alla stregua di una esecuzione forzata, fino a snaturarne la finalità (l’ottemperanza da parte del privato), sembrerebbe confermata dalla contemporanea presentazione di un ricorso volto ad accertare la condanna delle società[56].

In conclusione, l’azione di ottemperanza strategicamente adoperata, grazie anche al polimorfismo e alla instabilità, ancora persistente, del dibattito scientifico e giurisprudenziale intorno ad essa costruito[57]  (come appunto complicato dalla previsione, oggi, delle richieste di chiarimenti), si traduce così in un una parodia sulla garanzia della separazione dei poteri[58]. Il potere giudiziario, infatti, si asterrebbe dall’ingerenza nel potere amministrativo per poi infine decidere lo stesso, ma soltanto dopo lunghe dinamiche processuali dagli esiti incerti, a discapito del privato e, in realtà, dello stesso interesse pubblico, dipendente dalla capacità (o incapacità), anche per ragioni storico-contingenti, della pubblica amministrazione di essere in grado, più in generale, di “decidere” e, perciò dunque, di “eseguire”[59]. Si dovrebbero evitare situazioni in cui viene procrastinato l’improcrastinabile[60], ad esempio quando si prevede la nomina di un commissario ad acta senza alcuna indicazione aggiuntiva sulle modalità esecutive (quindi, soprattutto nei casi di nomina ex post all’inottemperanza) o senza porsi il problema degli strumenti effettivamente disponibili al commissario ai fini dell’adempimento, dato che, pur agendo come ausiliario del giudice il commissario ad acta può incontrare gli stessi problemi, se non maggiori, dell’originaria amministrazione nell’individuare gli idonei strumenti per ottemperare (si pensi ai casi di inottemperanza nel settore dell’edilizia, quando ad entrare in causa sono i piani regolatori generali)[61]. Inoltre, sempre a titolo esemplificativo, si potrebbe intervenire chiarendo normativamente i limiti dell’appellabilità delle richieste di chiarimenti[62] o impedendo il loro ricorso “sempre e comunque”, a prescindere cioè dall’evoluzione della dinamica processuale[63]. D’altra parte, se è vero che non è possibile introdurre differenziazioni di regimi processuali dipendenti dal variabile comportamento, attivo o passivo, della pubblica amministrazione (così volendosi riconoscere un limite assoluto all’estensione al merito dell’attività del giudice)[64], questo implica, a maggior ragione, che la disciplina debba essere in grado di interpretare e/o neutralizzare gli effetti di strategie[65], più o meno consapevoli, a danno dei principi costituzionali di giustizia amministrativa, specialmente  quelli di effettività e di tempestività della tutela[66].

[1] Da qui il riferimento nel titolo all’“uno, nessuno e centomila” della letteratura pirandelliana. Già M. Nigro, Il giudicato amministrativo e il processo di ottemperanza, in Atti del XXVII° convegno di studi di Scienze dell’amministrazione, Centro studi amministrativi della Provincia di Como, Giuffrè, Milano, 1983, p. 83: «Se questi sono l’ambito e le forme di efficacia del giudicato amministrativo, un processo il quale, come il processo di ottemperanza, si proponga di dare attuazione al giudicato stesso in sostituzione dell’amministrazione inadempiente, può assumere cento e uno volti [corsivo nostro], il relazione al tipo e all’ampiezza di efficacia che si ritegna necessario e/o possibile realizzare effettivamente, e a tutti gli altri elementi che possono venire in rilievo por lo scopo […]».

[2] Sent. Cons. St. n. 2219/2022.

[3] Le società osservavano poi, relativamente alla fattispecie concreta, sia che il nuovo art. 42, comma 3, d.lgs. 28/2011 come modificato dall’art.1, c. 960, lett. a), della l. n. 205 del 2017, e, da ultimo, dall’articolo 56, c. 7, lett. a) e a-bis), del d.l. n. 76 del 2020, prevede ora la mera decurtazione dell’incentivo, in misura ricompresa fra il 10 e il 50 per cento in ragione dell’entità della violazione e nel rispetto dei presupposti di cui all’art. 21- nonies, della l. n. 241 del 1990, sia che i beni e i conti correnti delle società sono sottratti alla loro disponibilità in quanto sottoposti a sequestro conservativo nell’ambito di due giudizi pendenti davanti alla Corte dei conti (punto 1.5, Sent. Cons. St. n. 2219/2022).

[4] Come osservato dalle società appellate, sempre al punto 1.5, sent. Cons. St. n. 2219/2022, il ricorso per ottemperanza sarebbe improcedibile ex art. 35, d.lgs. n. 104/2010, per quanto statuito dall’art. 84, co. 4, d.lgs. n. 104/2010.

[5] Tra i precedenti vengono richiamati sent. Cons. St. n. 1675/2013; n. 2724/2013; n. 719/2013.

[6] Sent. Cons. St. n.1345/2021.

[7] La sent. Cons. St. n. 1570/2012. In questo precedente, infatti, la ripetizione è stata disposta in sede di ottemperanza in quanto rinveniva il proprio fondamento nella sentenza da ottemperare che imponeva al Comune la presa d’atto della nullità degli atti negoziali compiuti e il ripristino dello stato della procedura nella fase antecedente la violazione con il recupero del pacchetto azionario ceduto.

[8] Si veda infra nelle conclusioni per una ricostruzione dei vari orientamenti.

[9] Sent. Cons. St., Ad. Plen. n. 11/2016 e Sent. Cons. St. n. 7378/2021.

[10] Sent. Cons. St. n. 4004/2020. Per un commento, R. Calderaro Michele, Ottemperanza di chiarimenti e appellabilità della decisione (nota a Cons. Stato, Sez. VI, 22 giugno 2020, n. 4004), in Giustizia insieme, 2020, pp. 1-13.

[11] Lo stesso Consiglio di Stato, nella sent. n. 3419/2019, ha chiaramente evidenziato come sussista un inscindibile rapporto di presupposizione giuridica tra il rilascio del titolo edilizio e quello per l’esercizio di un’attività commerciale, rapporto di presupposizione che comporta l’automatica caducazione dell’altro di cui il primo costituisce presupposto (cfr. sentt. Cons. St., sez. IV, n. 4480/2014; sez. IV, n. 1444/2015).

[12]  Punto 10, sent. Con. St. n. 4276/2022. Cfr., ex multis, sent. Cons. St. n. 1945/2019.

[13] Inizialmente sentt. Cons. St. n. 660/2017 e 1321/2019. Oggi art. 10-bis, l. n. 241/1990, come modificato dall’art. 12, co. 1, lett. e), d.l. n. 76/2020. Cfr. V. Lopilato, Esecuzione e cognizione nel giudizio di ottemperanza, relazione tenuta  all’incontro di  studio  «Il  Processo  amministrativo  nella giurisprudenza», svoltosi  presso  il  Tribunale  amministrativo  regionale  del  Lazio, Roma,  il  3  ottobre 2012, ora in Il Nuovo diritto  amministrativo, n. 1, 2013, p. 4: «La possibilità per l’autorità pubblica di riesercitare il potere lasciato libero dal giudicato non autorizza, però, una illimitata protrazione della vicenda controversa mediante la parcellizzazione delle risposte amministrative. La giurisprudenza amministrativa ha avuto più volte modo di affermare che l’indicazione di nuove ragioni ostative al soddisfacimento della pretesa azionata possono essere fatte valere una sola volta dopo il giudicato. L’adozione di un ulteriore provvedimento negativo per il privato può, pertanto, essere oggetto di reclamo innanzi al giudice dell’ottemperanza».

[14] Ad esempio, E. Traversa, Il principio del “one shot” temperato tra effettività della tutela e inesauribilità del potere amministrativo, in Giurisprudenza italiana, n. 7, 2017, pp. 1673-1678. Cfr. M. Mazzamuto, Omessa pronuncia: risarcimento del danno e giurisdizione; le derive della piena cognizione tra assorbimento dei motivi e one-shot temperato, in F. Francario, M.A. Sandulli M A (a cura di), Omessa pronuncia ed errore di diritto nel processo amministrativo, Editoriale Scientifica, Napoli, 2019, pp. 297-316. L. Ferrara, Domanda giudiziale e potere amministrativo. L’azione di condanna al fàcere, in Diritto processuale amministrativo, n. 3, 2013, pp. 617-658. F. Figorilli, La difficile mediazione della Plenaria fra effettività della tutela e riedizione del potere nel nuovo giudizio di ottemperanza, in Urb. e Appalti, n. 8, 2013, pp. 952 ss.

[15] Su questo, ad esempio, in un caso simile a quello discusso nel presente paragrafo (Cons. St., sent. n. 1945/2021) – ovvero una richiesta di chiarimenti da parte dell’amministrazione dopo la sentenza che ha deciso sull’ottemperanza, presentata dal ricorrente vittorioso -, si aggiungeva l’ulteriore fase dell’appello, similmente invece alla vicenda di cui al precedente paragrafo 3, pur se in questo caso ad opera del ricorrente e non dell’originario contro-interessato, con costituzione in giudizio anche dell’originaria amministrazione resistente. In sede di ottemperanza, il TAR, in un primo momento si era espresso in favore del ricorrente salvo poi tornare sui suoi passi, a seguito del ricorso per ottenere chiarimenti da parte dell’amministrazione onerata dell’esecuzione. Quest’ultima aveva colto l’opportunità per ripercorrere le proprie argomentazioni in sede del giudizio originario, affermando per la prima volta in sede di inottemperanza l’inesistenza in capo al ricorrente dei requisiti necessari per poter ottenere il diritto richiesto in prima istanza. Il giudice, con una involuzione, dava perciò ragione all’amministrazione, ritenendo l’esecuzione della stessa sentenza definitiva in contrasto con la normativa. Il ricorrente si appellava così al Consiglio di Stato, il quale gli dava di nuovo ragione, dichiarava innanzitutto ammissibile il ricorso. Viene ricordato, infatti, come le decisioni adottate in sede di ottemperanza sono inappellabili solo se contengono disposizioni meramente attuative del giudicato (trattandosi dell’esplicazione di poteri dell’amministrazione attribuiti al giudice in via sostitutiva). Sono invece appellabili i provvedimenti con quali il giudice, anziché limitarsi ad emanare misure attuative del giudicato, abbia risolto anche questioni di natura cognitoria in rito o in merito, richiamando risalenti sentenze (sentt. Cons. St. n. 3602/2007; n. 5353/2004; n. 5319/2003) ma potendosi annoverare anche la sentenza discussa al paragrafo 3 del presente scritto, sent. Cons. St. n. 4004/2020. In secondo luogo, riformava la sentenza impugnata e dichiarava inammissibile il ricorso proposto ai sensi dell’art. 112, comma 5, d.lgs. n. 104/2010. Le stesse ragioni che consentono l’appellabilità sono poi utilizzare, in sede di riforma della sentenza appellata, per statuire che: «Il rimedio della richiesta di chiarimenti è ammissibile, nel suo contenuto proprio di strumento volto ad ottenere precisazioni e delucidazioni sui punti della decisione, ovvero sulle concrete modalità di esecuzione, laddove si riscontrino elementi di dubbio senza che con ciò possano essere introdotte ragioni di doglianza volte a modificare e/o integrare il proprium delle statuizioni rese; la giurisprudenza ha chiarito che la richiesta di chiarimenti, ex art. 112 comma 5, c.p.a., costituisce un mero incidente sulle modalità di esecuzione del giudicato – utilizzabile quanto vi sia una situazione di incertezza da dirimente che impedisce la sollecita esecuzione del diritto esecutivo – e non un’azione o una domanda in senso tecnico (cfr. Cons. St. sent. n. 4722/2014); ne discende che lo strumento in esame non può trasformarsi in un veicolo per investire il giudice dell’esecuzione di questioni che devono trovare la loro corretta risoluzione nella sede dell’esecuzione del decisum, nell’ambito del rapporto tra le parti e amministrazione (cfr. Cons. St. sent. n. 262/2017)».

[16] M. Clarich, L’effettività della tutela nell’esecuzione delle sentenze del giudice amministrativo, in Diritto processuale amministrativo, n. 3, 1998, osservando, p. 524, come il tema dei rimedi contro la mancata o imperfetta esecuzione delle sentenze del giudice amministrativo da parte dell’amministrazione rappresenta un osservatorio privilegiato per rilevare alcuni caratteri più generali del sistema di giustizia amministrativa italiano, in particolare il ruolo assunto progressivamente dal giudice amministrativo di garante dell’effettività della tutela del cittadino, di cui sono espressione gli articoli 24, 100 e 103 della Costituzione.

[17] È stata descritta alla stregua di una ottemperanza “informativa” da M. Sanino, Il giudizio di ottemperanza, Giappichelli, Torino, 2014, p. 209, come titolo alla seconda sezione del capitolo quinto.

[18] Si può dunque assumere che il rimedio dell’ottemperanza sia unico, pur potendosi sviluppare in diverse direzioni, soprattutto grazie ai chiarimenti. Le due possibilità, ricorso per ottemperanza e ottemperanza per chiarimenti, appaiono spesso andare in coppia di modo che, anche se il rimedio dell’ottemperanza è attivato da parte del privato, la pubblica amministrazione abbia sempre la possibilità di dire la sua tramite la richiesta di chiarimenti. O, viceversa, se l’amministrazione per prima procede con i chiarimenti, la pronuncia del giudice possa essere appellabile dai privati, ricorrenti o controinteressati originari che siano, pur se nei limiti di volta in volta stabiliti o abbracciati dalla dottrina e dalla giurisprudenza richiamata dalle parti e dal giudice, come parte della strategia processuale (sulle scelte processuali ed extra processuali, M. Clarich, Manuale …, cit., p. 282).

[19] Il profilo della legittimazione a ricorrere è, dunque, peculiare nei chiarimenti rispetto al tradizionale ricorso per ottemperanza, ben potendo essere proposto dalla parte soccombente.

[20] Tuttavia, di nuovo sulla natura del commissario come ausiliario del giudice, come oggi previsto esplicitamente dall’art. 21, d.lgs. n. 104/2010, la sent. Cons. St., Ad. Pl. n. 8/2021. Utile a mantenere duplice la natura del commissario ad acta il ragionamento secondo cui il commissario ad acta è un ausiliario del giudice quando agisce per fare “eseguire” il giudicato, con possibilità di reclamo avverso i suoi atti in sede di ottemperanza, ed un organo   straordinario dell’amministrazione quando da “attuazione” alla legge, con possibilità di impugnazione della relativa attività in sede di giudizio ordinario (V. Lopilato, Esecuzione …, cit., p. 6).

[21] È stato osservato come, M. Trimarchi, L’inesauribilità del potere amministrativo. Profili critici, Editoriale Scientifica, Napoli, 2018, p. 106: «La circostanza che ad attivare il giudizio sia l’amministrazione non deve essere sopravvalutata, perché non è vero che l’azione di ottemperanza può essere proposta esclusivamente dal ricorrente uscito vittorioso dal giudizio di cognizione. Anche il controinteressato soccombente infatti può farsi ricorrente in sede di ottemperanza “al fine di vedere rispettato il dictum giudiziale quando l’Amministrazione ne determini modalità attuative ingiustificatamente per (esso) sfavorevoli”. Il codice ammette che a farlo sia anche la pubblica amministrazione, la quale ha interesse a non subire un giudizio di ottemperanza avviato dal ricorrente, destinato a concludersi con una sentenza mediante la quale il giudice si sostituisce all’amministrazione nell’esecuzione anche attraverso la nomina del commissario. La novità, dunque, è che l’ordinamento considera rilevante e appresta protezione all’interesse dell’amministrazione a gestire in autonomia la fase dell’esecuzione». Cfr. M. Trimarchi, Prime considerazioni sul giudizio di ottemperanza promosso dalla pubblica amministrazione, in Dir. e proc. amm., 2013, pp. 1127 ss.

[22] M. Clarich, Manuale di giustizia amministrativa, il Mulino, Bologna, 2021, p. 292. Si dice più avanti che, p. 296: «Lo stesso ricorso proposto al fine di ottenere chiarimenti è funzionale a illustrare la portata precettiva della sentenza passata in giudicato, ma non costituisce un rimedio esecutivo», al fine di illustrare le tesi ormai prevalenti che tendono a sottolineare soprattutto il carattere esecutivo del giudizio di ottemperanza, pur riconoscendo che in esso possono individuarsi anche momenti di cognizione. Cfr., sul giudice dell’ottemperanza come il “giudice naturale della conformazione dell’attività amministrativa successiva al giudicato e delle obbligazioni che da quel giudicato discendono o che in esso trovano il presupposto”, sent. Cons. St., Ad. Pl. n. 2/2013. Relativamente al riferimento alle “obbligazioni”, utile il richiamo alla tesi sul giudizio di ottemperanza abbracciata da L. Ferrara, Dal giudizio …, cit., passim.

[23] Si veda la ricostruzione di L. Lamberti, Giudizio di ottemperanza e ricorso per chiarimenti, anche alla luce del principio del “one shot”, in connessione agli istituti dell’annullamento e della revoca, in sede di autotutela, in Rassegna della giustizia militare, supplemento al fascicolo n. 2, 2021, atti della conferenza tenutasi a Roma il 28 aprile 2021, p. 4: «Si è, dunque, in presenza di un giudizio che segue sì il rito dell’ottemperanza, ma non è, stricto sensu, un giudizio di ottemperanza». Come ricordato sempre dall’autore di cui sopra, sulla natura giuridica dell’ottemperanza per chiarimenti si contrappongono così due principali tesi in giurisprudenza: la prima, secondo la quale questo giudizio sarebbe un mero incidente di esecuzione, utilizzabile quando vi sia una situazione di incertezza da dirimere che impedisca la celere esecuzione del giudicato; la seconda, per cui il giudizio sarebbe un’azione autonoma, volta all’accertamento dell’esatto contenuto della sentenza e proponibile esclusivamente dall’Amministrazione tenuta ad adempiere, posto che la parte vittoriosa non avrebbe altro interesse che quello all’esecuzione della sentenza (ad esempio, sent. Cons. Stato, Sez. IV, n. 2141/2018. Cfr. Sez. III, n. 1899/2019).

[24] A. Travi, Sul giudizio di ottemperanza, in Il Foro italiano, n. 6, 2018, pp. 313-317, citando, 314, V. Lopilato, Giudizio di ottemperanza, in P. Cirillo (a cura di), Il nuovo diritto processuale amministrativo, Cedam, Padova, 2014, p. 1076 e G. Mari, Il giudizio di ottemperanza, in M. A. Sandulli (a cura di), Il nuovo processo amministrativo, Giuffrè, Milano, vol. II, 2013, p. 486.

[25] Sent., Cons. St., Ad. Pl., n. 2/2013.

[26] Sent., Cons. St., Sez. IV, n. 5409/2015.

[27] Sent., Cons. St., Sez. V, n. 4141/2015.

[28] Cons. St., Sez. V, n. 4232/2017; Cons. St., Sez. VI, n. 5978/2018. Per una ricostruzione sintetica delle suddette quattro teorie intorno all’ottemperanza di chiarimenti si veda anche F. Terrusi, A. Giordano (a cura di), Tracce per il concorso referendario Tar, parte II, caso 20, L’azione di chiarimenti in sede di ottemperanza, NeldirittoEditore, Molfetta, 2021, pp. 443 ss.

[29] Per questo doppio binario, L. Lamberti, Giudizio …, cit., p. 5, in particolare quando ricorda che: «non presuppone la previa pendenza di un giudizio di ottemperanza, anzi mira ad evitarlo; di converso, il ricorso per chiarimenti può essere formulato anche per ottenere chiarimenti sulla portata di una sentenza di ottemperanza» (sent. Cons. Stato, Ad. Pl., n. 7/2019), similmente al caso presentato in questo scritto al paragrafo quattro. Sui costi-benefici dei chiarimenti M. Sanino, Il giudizio …, cit., pp. 209 ss., propendendo, però, per un giudizio positivo. L’autore ricorda come l’innovazione sia stata salutata, all’indomani dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 104/2010, in modo antitetio. Per alcuni si è trattato di una interessante novità (citando M. A. Sandulli, Anche il processo amministrativo ha finalmente un codice, in Federalismi.it, n. 14, 2010 ma si veda anche A. Squazzoni, La richiesta di chiarimenti nel corso del giudizio di ottemperanza quale strumento di riforma e di correzione dei malfunzionamenti dell’agire amministrativo, in A. Rallo, A. Scognamiglio (a cura di), I rimedi contro la cattiva amministrazione. Procedimento amministrativo ed attività produttive e imprenditoriali, Editoriale Scientifica, Napoli, 2016, pp. 329 ss.) mentre per altri uno strumento inutile a addirittura pericoloso, ad esempio per la possibilità per l’amministrazione di utilizzarlo al fine di restringere la portata del giudicato (citando F. Volpe, L’ottemperanza “di chiarimento”. Un istituto inutile e dannoso?, in www.lexitalia.it, 2010). Tradizionalmente, sull’importanza di considerare il giudicato amministrativo anche e soprattutto a contenuto d’accertamento, oltre che di condanna (pur se non similmente alla definizione processualcivilista), M. Nigro, Il giudicato …, cit., pp. 70-71.

[30] Si veda nota supra.

[31] Sulla natura di condanna e in particolare per la limitatezza della condanna al risarcimento del danno come effetto esecutivo si veda S. Santoro, L’esecuzione del giudicato e il problema del risarcimento del danno, in Diritto processuale amministrativo, n. 3, 1993, pp. 451 ss., interessante p. 461: «[…] va considerato che nel giudizio di ottemperanza le situazioni soggettive tutelabili possono essere indifferentemente diritti soggettivi od interessi legittimi, e il fine perseguito è l’integrale soddisfazione dell’interesse sostanziale del ricorrente, anche attraverso misure che – pure nel rispetto del principio della domanda – non trovano diretta e immediata fonte nel giudicato (tanto che è ormai nota ed indiscutibile la natura almeno parzialmente od eventualmente cognitiva del giudizio di ottemperanza), bensì appaiono strettamente strumentali al concreto e completo soddisfacimento dell’interesse sostanziale».

[32] Sent. Cons. S., Ad. Plen. n. 2/2013 e n. 11/2016. Si tratta dell’ulteriore tema delle sopravvenienze, di cui ad esempio un commento interessante è rinvenibile qui V. Lopilato, Esecuzione …, cit., pp. 11 ss. Cfr. sullo jus superveniens M. Clarich, Manuale …, cit., p. 285 e p. 295: «Il giudice dell’ottemperanza non può esimersi dal considerare le sopravvenienze di fatto e di diritto successive alla pronuncia della quale viene chiesta l’ottemperanza […]», ricordando poi le sentt. Cons. St. n. 2930/2003 e 3468/2012) e Id., Il giudicato, in A. Sandulli (a cura di), Diritto processuale amministrativo, in S. Cassese (diretto da), Corso di diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 2007, pp. 307 ss.

[33] Cons. St. sent. n. 4232/2017.

[34] Il Cons. St., sent. n.  5469/2012, ha ammesso l’intervento chiarificatore del giudice dell’ottemperanza: «al fine di rendere più celere l’ottemperanza, ma pur sempre nei limiti del principio della domanda e di una controversia in atto o quanto meno potenziale tra le parti del giudicato».

[35] Cons. St., sent. n.  5409/2015.

[36] Ciò è in linea con quanto si dirà nel proseguo. Per questo richiamo si veda M. Clarich, Manuale …, cit., p. 292, richiamando Cons. St. sent. n. 5469/2012, ma cfr. anche n. 818/2020.

[37] Su queste nozioni, Santi Romano, Doveri. Obblighi, in Frammenti di un dizionario giuridico, 1983, nella versione M. Croce, M. Goldoni (a cura di), Quodlibet Ius, Macerata, 2022, pp. 119-136, in particolare quando, dopo aver specificato i doveri, a certe condizioni, come obblighi, osserva, p. 134: «La parola obbligo, nel linguaggio giuridico, è adoperata, come è noto, più frequentemente che la parola dovere, la quale viceversa si usa più della prima nel linguaggio filosofico dell’etica. Ciò non è senza significato e senza importanza. Non è dubbio, infatti, che nel diritto la figura più comune del dovere sia quella che si  riscontra nel mondo giuridico e che da molti si è anzi ritenuto ad esso essenziale e specifico, è correlativa alla figura del diritto soggettivo […] cioè quando si delinea un rapporto giuridico. Nel mondo dell’etica, invece, che non conosce nessuna figura anche lontanamente corrispondente a quella del diritto soggettivo, la figura del dovere sta completamente a sé.», continuando poi, 135: «[…] se tali doveri [quelli cioè che non sono obblighi] non sono correlativi a diritti altrui, ciò non significa che […] non vi corrispondano invece dei poteri, che abbiano soprattutto la funzione di assicurarne l’adempimento». Si deve considerare, però, che al di là della teoria che si voglia abbracciare sulla qualificazione della posizione giuridica dell’amministrazione (dovere o obbligo), non si può ignorare come, nelle vicende che interessano l’ottemperanza e, quindi, il “potere” di eseguire il (o decidere strumentalmente al) giudicato da parte della pubblica amministrazione, sia intervenuto un “incidente”, ovvero il giudizio stesso. M. Clarich, L’effettività …, cit., p. 547 e Id., Il Giudicato, cit., p. 303, rispetto alla giurisdizione di legittimità: «verifica [il processo] che costituisce una sorta di parentesi tra il tratto di azione amministrativa che è sfociato nel provvedimento impugnato e il tratto successivo […] che, in  relazione al principio di doverosità del potere, porta all’emanazione di un nuovo provvedimento […]» distingue poi, tra gli effetti del giudicato, il dovere di eseguire pieno, semipieno e secondario, secondo la formulazione già proposta da Mario Nigro. Tale cesura di fatto, nel susseguirsi degli eventi, invita a riflettere sulla posizione del soggetto pubblico prima e dopo la formazione del giudicato. Esso è stato qualificato, in passato, alla stregua di un “obbligo”, da una teoria a supporto della natura esecutiva, e sullo stampo processualcivilista, del giudizio di ottemperanza (delineandosi la sequenza credito-condanna-esecuzione, pur non disconoscendo il contenuto di cognizione del giudizio di ottemperanza stesso): L. Ferrara, Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione, Giuffrè, Milano, 2003, ad esempio p. 3 o p. 262. Si veda anche B. Sassani, Dal controllo del potere all’attuazione del rapporto. Ottemperanza amministrativa e tutela civile esecutiva, Giuffrè, Milano, 1997, pp. 115-119. Cfr. A. Travi, L’esecuzione della sentenza, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo speciale, tomo V, Il Processo amministrativo, Giuffrè, Milano, II ed., 2003, pp. 4606-4607, il quale, pur facendo riferimento al dibattito circa l’“obbligo” di eseguire, ricorre poi sempre al sostantivo “dovere”, e p. 4625: «In conseguenza dell’annullamento del provvedimento finale il procedimento risulta ancora aperto, senza una propria definizione», commentando l’effetto di conformazione e spiegando come quelli che in realtà sono qualificati come “doveri di esecuzione della sentenza”, in realtà sono qualificabili come gli effetti, più in generale, dell’annullamento. Si veda anche F. Benvenuti, L’effettività delle decisioni giurisdizionali amministrative, in Atti del convegno celebrativo del 150° anniversario della istituzione del Consiglio di Stato, Giuffrè, Milano, 1983, p. 309: «Mentre l’entità del dovere (che entro certi limiti può essere un obbligo) di “osservanza” e quella dell’obbligo di “esecuzione” sono di facile comprensione, appunto per quanto si è detto non è facile definire il contenuto del dovere di “ottemperanza”. […] Sicché anche nei casi in cui è tenuta a un obbligo di pura “esecuzione”, a quest’ultimo non di rado si affianca – accessivamente, strumentalmente (e riduttivamente) – un potere-dovere discrezionale di “ottemperanza” […]». La cesura tra i due momenti, prima e dopo il giudizio, invita a riflettere anche sul peso diverso che parrebbe assumere il principio della separazione dei poteri, in bilanciamento con quello dell’effettività della tutela. Per l’importanza del rispetto del principio di separazione dei poteri anche nella fase del “dopo”, V. Lopilato, Esecuzione …, cit., pp. 1-3, per il riferimento ad un “doppio binario”, quello della regola giudiziale, in caso di attività amministrativa coperta dal giudicato, e quello del principio di legalità, per l’esecuzione della cosa non giudicata, seguendo quindi la disciplina dell’attività stessa, con competenza del giudice della cognizione.

[38] Ad esempio, come riassunta da L. Ferrara, Dal giudizio …, cit., p. vi, riguardo la questione, descritta come di rilievo costituzionalistico: «della surrogazione giudiziale nell’esercizio del potere discrezionale e ancora più […] le proteiformi soluzioni che della medesima questione sono state avanzate in dottrina e giurisprudenza; lo testimonia la […] distrazione dell’accertamento e della condanna dalla loro sede naturale, a vantaggio (o svantaggio) dell’istituto in esame [dell’ottemperanza], caricato di ogni possibile significato e funzione […] e lo attestato pure i tempi di svolgimento del giudizio […]».

[39] Sull’alterità tra il momento della scelta (responsabilità politica) e quello della risoluzione delle controversie alla stregua di una scelta non compiuta (senza spazio per la politica),  L. Ferrara, Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione, cit., 3 ss., richiamando: a favore del principio democratico della separazione dei poteri, A. Travi, Il Giudizio di ottemperanza e il termine per l’esecuzione del giudicato, in Giornale di diritto amministrativo, 1995; M. Nigro, Il giudicato …, cit., pp. 63-109, che, in particolare a pagina 64, ricorda che: «Ma il pregiudizio dell’esistenza di due obblighi eguali è duro a morire»; a favore del principio di legalità ed effettività, M Maffezzoni, Il Commissario ad acta organo del giudice dell’ottemperanza, in Foro amm., 1786. Concludeva poi Ferrara per una posizione “mista”, un punto di equilibrio, richiamando M. Clarich, L’effettività …, cit., pp. 523 ss. Si segnala in questa nota anche l’interessante tema, che vede lo stesso giudice colpevole dell’inottemperanza, segnalato da C. Deodato, I possibili rimedi avverso la sentenza di ottemperanza contrastante con il giudicato, in www.giustizia-amministrativa.it, 2017, pp. 4 ss.

[40] E, sembrerebbe, indipendentemente dal contenuto della sentenza: accertamento, con effetto di conformazione, pur se “al contrario” (paragrafo 2), condanna dell’amministrazione ad adempiere entro un certo tempo, con effetto di ripristinazione (paragrafo 3) o annullamento, con effetto di eliminazione (paragrafo 4).

[41] Sul giudicato a formazione progressiva, per un approfondito apparato di note, si veda S. Valaguzza, L’illusione ottica del giudicato a formazione progressiva, in Dir. Proc. Amm., 2018, passim, di commento alla sent. Cons. St., Ad. Pl. n. 1/2017, affermando ad esempio che la necessità di indugiare in momenti interpretativi in sede di giudizio di esecuzione non muta il fatto che oggetto del giudizio di ottemperanza è un precedente giudicato. È per questo che si ritiene che il “giudicato” a formazione progressiva non esista, e che la terminologia impiegata produca l’“illusione ottica”, che sovrappone, distorcendone i contorni, giudicato e interpretazione del decisum. Si veda in modo più approfondito sempre S. Valaguzza, Il giudicato amministrativo nella teoria del processo, Giuffrè, Milano, 2017, passim. Cfr. F. Vignoli, Giudicato a formazione progressiva e ottemperanza di chiarimenti, in La responsabilità amministrativa delle società e degli enti, n. 4, 2019, pp. 45 ss., in commento, invece, alla sent. Cons. St., Ad. Pl. n. 7/2019, relativamente all’istituto dell’astreinte. Si veda per un commento alla medesima sentenza del 2019 anche M. A. Sandulli, M. Lipari, Osservatorio sulla giustizia amministrativa, in Il Foro Amministrativo, n. 3, 2019, pp. 379-430 e M. M. Cellini, La penalità di mora nel processo amministrativo tra precarietà della statuizione ed effettività della tutela giurisdizionale, in Rivista di diritto processuale, n. 1, 2021, pp. 380-398. Interessante anche il contributo di L. Ferrara, La giustizia amministrativa paritaria e l’attualità del pensiero di Feliciano Benvenuti, in Rivista giuridica del Mezzogiorno, n. 2, 2019, il quale ricorda l’attualità del pensiero di Feliciano Benvenuti relativamente al rapporto tra esecuzione e cognizione, richiamando sia la più recente teoria del one-shot temperato (si veda supra in nota), sia la più tradizionale del “giudicato a formazione progressiva”, p. 522: «Per completezza va ricordato anche che al momento, sempre dal punto di vista del diritto vivente, circolano anche la teoria (la soluzione pragmatica) dell’one shot temperato e quella, più tradizionale (e pure compatibile con il sistema del doppio binario), del giudicato a formazione progressiva: contro quest’ultima, e la rilevanza che vi assumono le sopravvenienze, sembra ergersi il monito di Benvenuti, che nella voce giudicato affermava che «il giudice non può elevarsi al livello del legislatore e modificare la regola contenuta nella sentenza» e che l’applicazione della legge da parte del giudice «non può verificarsi più di una volta e soprattutto non può modificarsi nel tempo»».

[42] Su questo parallelismo, l’incipit di V. Lopilato, Esecuzione …, cit., pp. 1-3.: «Nel caso in cui con essa [l’azione di annullamento] si contesta l’esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione il principio di separazione dei poteri, quale risultante dal sistema costituzionale della giustizia amministrativa, impedisce al giudice amministrativo di sindacare, in sede di legittimità, questioni di merito che rientrano nella sfera di esclusiva spettanza dell’autorità pubblica. L’accertamento del rapporto, in questi casi, potrà non essere pieno e, conseguentemente, la regola giudiziale è normalmente una regola incompleta […]. L’attività amministrativa coperta dal giudicato deve uniformarsi alle regole giudiziali, […] quella lasciata libera deve uniformarsi, […] alle regole di diritto di disciplina dell’attività stessa, […]. Seguendo questa ricostruzione la qualificazione del giudizio di ottemperanza come giurisdizione estesa al merito significa che è consentito al giudice sostituirsi all’amministrazione inadempiente ma nei limiti del tracciato delineato dal giudicato».

[43] Si veda note supra, da 25 a 31. Si aggiunge che, come osservato da M. Clarich, Manuale …, cit., p. 295: «La natura del giudizio di ottemperanza risente delle incertezze che tuttora circondano il tema del giudicato amministrativo», prima richiamando numerose sentenze del Consiglio di Stato, che hanno contribuito negli ultimi anni a perimetrare l’oggetto del giudizio di ottemperanza, in alternativa all’ordinario regime di impugnazione (294-295). Rilevante per questo lavoro, considerando le complesse vicende processuali richiamate, quanto statuito dal Cons. St. sent. n. 2609/2001, ovvero, che la verifica da parte del giudice dell’esatto adempimento deve essere riferita al quadro processuale che ha costituito il substrato fattuale e giuridico della sentenza di cui si chiede l’esecuzione. Osserva ancora il Clarich, ricordando questa pronuncia, che al giudice dell’ottemperanza è richiesta un’attività di interpretazione del giudicato, al fine di enucleare, precisare e integrare il contenuto del comando, risolvendo anche eventuali problemi interpretativi.

[44] Anzi, è stato ricordato come, in origine, il giudizio di ottemperanza non sia stato il risultato di una operazione ermeneutica, per poi poterne discutere della correttezza o meno, ma, piuttosto, una bruta normazione giurisprudenziale. Così ricorda R. Villata, Riflessioni in tema di giudizio di ottemperanza ed attività successiva alla sentenza di annullamento, in Diritto processuale amministrativo, n. 3, 1989, pp. 369-372, ricordando a sua volta, in nota 2, il pensiero di M. Nigro, Il giudicato …, cit., p. 65. Cfr., per l’origine dell’ottemperanza, invece, nella razionalità legislativa (o nel positivismo) del XIX secolo, G. Romeo, L’ottemperanza, oggi, in Diritto processuale amministrativo, n. 1, 1988, p. 40. Osservava invece. R. Villata, ivi cit., p. 378, questa volta ricordando il pensiero di Verde, che non fosse raro che nel giudizio di ottemperanza insorgessero controversie e contestazioni, giacché ogni processo esecutivo conosce vere e proprie fasi incidentali contenziose accanto al superamento di eventuali difficoltà esecutive. In questo senso, per le finalità di questo scritto, il rimedio dei chiarimenti non farebbe che assecondare questi due aspetti “naturali”, ovvero, la brutalità dell’intervento della giurisprudenza e la contenziosità dell’esecuzione.

[45] M. Clarich, Manuale …, cit., p. 295: «Il momento della cognizione emerge soprattutto nei casi frequenti in cui la regola posta dalla sentenza amministrativa è […] una regola implicita, elastica, incompleta e condizionata». Cfr. B. Marchetti, Il giudicato amministrativo e il giudizio di ottemperanza, in R. Caranta (diretto da), Il nuovo processo amministrativo, Zanichelli, Bologna, 2011, ad esempio p. 832. Già M. Nigro, Il giudicato …, cit., ad esempio p. 68 ma in particolare pp. 94 ss., si riferiva al giudicato amministrativo come ad una regola “implicita. Elastica, condizionata e incompleta”. Per una ricostruzione efficace delle teorie nel tempo susseguitesi sulla natura del processo di ottemperanza, si veda S. Valaguzza, L’illusione …, cit., pp. 296 ss., in particolare in nota distinguendo tra chi propende per la sua natura esecutiva e coloro che ne supportano, invece, una cognitoria. Tra i primi, sono evidenziate sei linee argomentative componibili e sovrappostesi nel tempo e tra gli autori, le quali tendono tutte, però, a rimarcare le differenze con i giudizi di esecuzione civili. Innanzitutto, c’è chi ritiene che è la teoria del processo ad aver attribuito al giudizio di ottemperanza una natura essenzialmente attuativa del giudicato (Villata, Verde); in secondo luogo, si è affermato che l’obbligo di conformarsi al giudicato amministrativo è interno alla sentenza da eseguirsi e si ascrive all’area problematica concernente gli effetti della sentenza amministrativa (sempre Villata); in terzo luogo, è stata rimarcata l’assimilazione funzionale con i rimedi esecutivi civili (Sassani); in quarto luogo, si è osservata la natura  “esecutività” delle sentenze del giudice amministrativo pur nella diversità rispetto a quelle del giudice ordinario (Romano Tassone); in quinto luogo, c’è chi ha recuperato la tradizionale valenza del rapporto cognizione-esecuzione, in funzione di una più completa tutela del privato (Clarich, Travi, Maffezzoni); in sesto luogo, è stata fatta notare la necessità per lo Stato di dotare il cittadino di uno strumento che impegni l’amministrazione ad eseguire puntualmente il contenuto del giudicato (Romeo). Chi ha propeso, invece, per il riconoscimento della natura cognitiva del giudizio di ottemperanza ha evidenziato, innanzitutto, che la sentenza del giudice amministrativo non contiene obblighi precisi (A.M. Sandulli) e, in secondo luogo, che è necessaria l’integrale soddisfazione del ricorrente (Santoro, Nigro, Pelillo, Calabrò, Sassani).

[46]  Fa riflettere sull’ancora instabile dibattito relativamente al giudizio di esecuzione nel processo amministrativo il fatto che una delle sentenze dell’adunanza plenaria che segnano una decisa evoluzione nella definizione dell’ottemperanza sia stata emanata relativamente ad un caso sull’appellabilità al Consiglio di Stato delle pronunce emesse dai tribunali regionali in esito ai ricorsi proposti per l’ottemperanza del giudicato (Sent. Cons. St., Ad. Pl., n. 23/1978, come ricordata da M. Clarich, L’effettività …, cit., p. 532 e in realtà efficacemente commentata all’interno dello scritto G. Verde, Osservazioni sul giudizio di ottemperanza, in Riv. Dir. Proc., 1980, vol. XXXV, II serie, pp. 645-646 ed utilizzata da R. Villata, Riflessioni …, cit., p. 388, per fornire un esempio di come, in merito all’ottemperanza, neanche l’adunanza plenaria sia stata in grado di porre definitivamente fine ai dubbi interpretativi).

[47]  Sui momenti di cognizione nel giudizio di ottemperanza, sulla falsa riga di quanto riconosciuto nel processo civile, M. Clarich, Manuale …, cit., p. 296, annoverando tra  le azioni di cognizione in senso proprio esperite nel giudizio di ottemperanza e, quindi, ancillari al giudicato (ex art. 112, d.lgs. n. 104/2010): la condanna al pagamento di somme a titolo di rivalutazione e interessi maturati dopo il giudicato o la condanna al risarcimento dei danni collegati alla mancata esecuzione della sentenza e lo stesso ricorso proposto al fine di ottenere chiarimenti che sarebbe: «[…] funzionale a illustrare la portata precettiva della sentenza passata in giudicato, ma non costituisce rimedio esecutivo».

[48] B. Sassani, Dal controllo …, cit., p. 15, ricordando a sua volta G. Verde, che faceva invece riferimento alle tesi sulla sua natura “contenziosa”. Quest’ultimo, in Osservazioni …, cit., pp. 642-668, apriva il proprio intervento richiamando la posizione del Giannini sul giudizio di ottemperanza dalla natura esecutiva (Contenuto e limiti del giudizio di ottemperanza, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, n. 2, 1960, 466) per poi cominciare a presentarne le possibili obiezioni, p. 653: «la principale obiezione che può muoversi a chi voglia costruire il giudizio di ottemperanza alle sentenze dei giudici amministrativi come uno speciale processo esecutivo poggia sull’innegabile contestazione che, mentre l’agire esecutivo presuppone già risolto ogni problema di scelta, nel giudizio di ottemperanza residuano larghi spazi nei quali si può insinuare la discrezionalità amministrativa». Colpisce la forte immagine delle decisioni del giudice amministrativo come delle “larve”, p. 656: «[…] è una esigue e sottile cartilagine inidonea ad essere tradotta in precetti e comandi concretamente attuabili». Non negava l’autore di essere positivamente colpito dall’ipotesi della natura esecutiva ma presentava, con molta lucidità, le alternative. Da una parte, la natura cognitoria del giudizio di ottemperanza è sentita come una conseguenza inevitabile per chi non fa molto affidamento sulla capacità del giudicato amministrativo di “mordere nel concreto”, incidendo in maniera effettiva sulla situazione sostanziale (ovvero, recuperare in sede esecutiva qualche margine di manovra); al contrario, aver costruito il giudizio di ottemperanza in chiave esecutiva implica, invece, la fiducia che i giudici riescano a riempire le loro sentenze di contenuti concreti (p. 667).

[49] Anzi, questo è proprio uno dei caratteri tipici della giustizia amministrativa che, cioè, la distinguerebbe dalla giustizia civile, contribuendo a valorizzare l’idea che il giudizio di ottemperanza si muova nell’ambito del giudicato piuttosto che dell’esecuzione. Infatti, M. Clarich, L’effettività …, cit., p. 538, a differenza di quanto accade nel processo civile, nel quale l’esecutività è correlata a un titolo esecutivo certo, liquido ed esigibile (art. 474 c.p.c.), nel processo amministrativo l’esecuzione della sentenza incide sugli interessi pubblici implicati dal procedimento amministrativo e l’autorità amministrativa dispone in molti casi del potere discrezione di decidere come eseguire la sentenza. Cfr.  L. Ferrara, Dal giudizio …, cit., pp. 247-249: «Le teoriche a suo tempo analizzate hanno posto in evidenza che tanto più il giudizio di ottemperanza ha acquistato fisionomia peculiare quanto più si è voluto rimarcare il momento della cognizione, nel mentre se ne escludeva la presenza ne processo civile assunto a termine di paragone. Ma se ciò è vero, non è invece altrettanto veritiero che in quest’ultimo processo siano assenti profili cognitori […] Deve, invece, meravigliare l’isolamento del giudizio di ottemperanza, al posto del suo accostamento all’esecuzione forzata degli obblighi di fare/non fare».

[50] D’altra parte, ricordava già M.S. Giannini, ricostruendo il percorso storico di evoluzione del giudizio di ottemperanza, in  Contenuti …, cit., p. 445 (relativamente all’ottemperanza delle sentenze del giudice ordinario, per poi aprirsi sollo alla fine alle sentenze dei giudici speciali, pp. 464 ss. ma riprendendo argomentazioni simili), che, come «È innegabile che il privato, nell’esercizio della sua autonomia, può preferire all’ottemperanza volontaria della sentenza l’assoggettamento volontario alle misure che discendono dall’imperatività della sentenza. […]», così l’amministrazione pubblica può trovarsi in una situazione in cui per ragioni di pubblico interesse trovi preferibile subire le conseguenze sfavorevoli dell’inottemperanza volontaria della sentenza (si veda poi a p. 459 per una ripresa del tema, relativamente all’atra funzione del giudizio di ottemperanza nel periodo 1865-1889: ottenere l’annullamento. In questi casi, come ricordato dall’autore, il giudice era chiamato ad un compito delicatissimo, ovvero alla ponderazione degli interessi di varia natura, sulla base di un giudizio già compiuto dall’amministrazione, ma con la «possibilità di acquistare quegli elementi di giudizio che gli prospetti il ricorrente, nonché di introdurre nel processo quegli altri elementi che gli provengono dalla sua particolare esperienza […] perché […] tutto può divenire palese, ogni interesse, ogni connessione di interessi, ogni criterio di valutazione»). Si tratta di una situazione sempre attuale, soprattutto alla luce, oggi, della giurisdizione estesa al merito e dell’istituto dei chiarimenti. Allo stesso tempo, risuonano le parole di G. Verde, Osservazioni …, cit., p. 657: «Si osserva […] che non è possibile pensare ad un processo esecutivo perché l’amministrazione conserva la libertà fra il provvedere, il non provvedere e il provvedere in modo diverso. Mi sembra che in questo modo di ragionare si annidi un equivoco. È infatti chiaro che, nelle ipotesi prospettate, l’amministrazione non è libera di rifiutare l’esecuzione […]. Si torna così al punto di partenza. Si crede che l’amministrazione sia libera di provvedere perché non si è capaci di definire un contenuto della decisione in grado di vincolarlo in maniera apprezzabile». Cfr. F. Francario, Inerzia ed ottemperanza al giudicato: spunti per una riflessione sull’atto di ottemperanza, in Foro amm., 1985, pp. 746-754. È stato recentemente ricordato da C. Franchini, Sfide attuali e prospettive future della giustizia amministrativa: una introduzione, Intervento introduttivo alla Tavola rotonda su “Pubblica amministrazione e giustizia amministrativa in Italia: sfide attuali e prospettive future” nell’ambito del Convegno su “La pubblica amministrazione nel nuovo millennio”, organizzato dal Dipartimento di diritto pubblico italiano e sovranazionale dell’Università degli studi di Milano e dal Centro di ricerca interdisciplinare sul diritto delle amministrazioni pubbliche – Ceridap (Milano, 15 dicembre 2022), ora in Giustizia amministrativa. Rivista di diritto pubblico, giustamm.it, n. 12, 2022, 3, che: «É veramente intollerabile che l’inerzia, oltretutto spesso intenzionale, risulti la prima e principale ragione di freno dell’attività amministrativa e comporti, di conseguenza, la necessità di rivolgersi al giudice», chiudendo così il paragrafo dedicato proprio ai riti speciali del silenzio e dell’ottemperanza.

[51] In passato il punto critico in merito all’ottemperanza riguardava i comportamenti di esecuzione parziale, apparente, elusiva o dilatoria, tanto che, prima che la scienza giuridica se ne cominciasse ad occupare, a partire dagli anni Settanta del XX secolo si era andata costituendo una giurisprudenza dell’“elusione”. Si veda B. Sassani, Dal controllo …, cit., pp. 112 ss.; cfr. M. Clarich, L’effettività …, cit., p. 536. Con l’introduzione dei chiarimenti la difficoltà appare, oggi, anche quella del procrastinare l’esecuzione, almeno in un intervallo temporale intermedio attivato dalla richiesta di chiarimenti. Si assisterebbe, quindi, ad una involuzione del dibattito, essendo necessario arginare una tendenza all’inerzia totale (considerando ormai residuale il caso dell’esplicito rifiuto all’adempimento).

[52] S. Perongini, Teoria e dogmatica del provvedimento amministrativo, Giappichelli, Torino, 2016, pp. 392-393, relativamente all’invalidità del provvedimento amministrativo e, in particolare, sulla nullità per violazione o elusione del giudicato, richiamando i principali orientamenti giurisprudenziali che hanno ispirato il legislatore e il combinato disposto tra l’art. 21 septies, l. n. 241/1990 e gli artt. 31, co. 4 e 114, co. 1, d.lgs. n. 104/2010.

[53] Quasi di enforcement, nell’espressione di B. Sassani, Dal controllo …, cit., p. 6: «nel senso di garanzia della realizzazione concreta ed effettiva dell’interesse tutelato».

[54] Su questi temi, ovvero sui benefici (astratti) di una cognizione completa come migliore premessa per una esecuzione puntuale, già M. Clarich, L’effettività …, cit., p. 549. Cfr. ancora prima G. Verde, Osservazioni …, cit., p. 656, approfondendo l’ipotesi della ricostruzione in senso esecutivo del giudizio di ottemperanza: «Il valore “politico” di una costruzione in termini esecutivi del giudizio di ottemperanza potrebbe anche essere quello di porre ai giudici il problema dell’effettiva incidenza delle loro decisioni sulla situazione concreta […]», snocciolando poi varie fattispecie, in base al tipo di potere amministrativo esercitato (vincolato, procedurale o discrezionale). Anche S. Pelillo, Il giudizio di ottemperanza alle sentenze del giudice amministrativo, Giuffrè, Milano, 1990, pp. 5-6: «[…] detto giudizio che […] quanto più sarà adeguatamente disciplinato il giudizio cassatorio e quello di accertamento, con la effettiva conformazione delle attività della amministrazione, tanto vi sarà possibile assicurare al ripetuto processo di osservanza un ruolo più snello e quindi una funzione meramente residuale, e certa, […]».

[55] Osservava ad esempio C. Calabrò, L’ottemperanza come “prosecuzione” del giudizio amministrativo, in Atti del XXVII° convegno di studi di Scienze dell’amministrazione, Centro studi amministrativi della Provincia di Como, Giuffrè, Milano, 1983, p. 162: «La seconda notazione [al fatto cioè che è il potere amministrativo a spiegare sempre l’effetto costitutivo e modificativo di qualsiasi assetto degli interessi] è che […] il c.d. rapporto tra interesse legittimo e potere amministrativo […] è il prodotto ormai definitivo dell’esercizio del potere, mentre il sindacato del giudice amministrativo cade, a monte, proprio su tale esercizio e non, a valle, su quel suo prodotto», facendo precedere questa affermazione con una prima notazione, definita scontata ma non già per questo inutile come monito, in base alla quale, «in relazione al potere amministrativo il privato è bensì titolare, ma non il gestore del suo legittimo interesse».

[56] L. Ferrara, Dal giudizio …, cit., p. viii, secondo cui l’esistenza di un diritto di credito e di una obbligazione schiude all’orizzonte la condanna di fronte all’inadempimento. Tuttavia, due dei problemi emersi nella pur breve sentenza del Consiglio di Stato in commento al paragrafo 2 di questo scritto, ovvero, il caso dell’ottemperanza delle sentenze di rigetto e la questione dell’esecuzione delle sentenze da parte di soggetti privati risultati soccombenti nel giudizio amministrativo, erano già annoverati da A. Travi, L’esecuzione …, cit., p. 4607.

[57] Parlava all’epoca di timidezza, vaghezza e oltranzismo della giurisprudenza del Consiglio di Stato (non che di “astrattezza” della dottrina), M. S. Giannini, Contenuti …, cit., p. 442 e poi p. 444: «[…] l’incertezza della dottrina e della giurisprudenza riflette applicativamente la pluralità delle applicazioni possibili […] fino a che la giurisprudenza non avrà scelto una strada, l’istituto resterà polimorfo».

[58] Quasi un salto all’indietro, come in G. Romeo, L’ottemperanza …, cit., p. 38: «[…] l’intangibilità dello schema della separazione dei poteri» ricostruendo la cultura giuridica del XIX secolo. Anche se solo con riferimento al giudicato formatosi con la sentenza del giudice ordinario contro una pubblica amministrazione e, quindi, solo in questo caso, potendosi parlare di vero e proprio “obbligo di conformarsi”, escludendolo a maggior ragione per il giudicato amministrativo, si esprimeva M. Nigro, Il giudicato …, cit., p. 64, con una immagine colorata: «[…] l’obbligo di conformarsi è totalmente esterno al contenuto ad agli affari della sentenza […] un marchingegno con cui il legislatore tenta di salvare capra e cavoli [corsivo nostro]: l’indipendenza dell’amministrazione e l’autorità della pronuncia giudiziale)». Per l’integrazione dei poteri, piuttosto che per la separazione, S. Santoro, L’esecuzione …, cit., pp. 463-464, ma già M. Nigro, ivi cit., pp. 83 ss., il quale, per l’appunto nella parte III, paragrafo 5, rubricava: Il processo di ottemperanza e i rapporti tra giurisdizione amministrativa e amministrazione. I due modelli di rapporti: il modello della separazione e il modello dell’integrazione. Lo sviluppo della giurisprudenza e i “compromessi” fra i due modelli.

[59] Già alla fine degli anni Novanta del XX secolo osservava M. Clarich, L’effettività …, cit., p. 525, come i giudici amministrativi avessero sempre di più allargato l’ambito della tutela del cittadino nei confronti di amministrazioni “non preparate e poco inclini ad adeguarsi allo spirito dei tempi”. In questo senso, lo spirito dei tempi sembrerebbe di certo cambiato rispetto a quando era forte l’opinione di chi trovava addirittura irriguardosa la necessità di prevedere, in capo al giudice amministrativo, un istituto, come l’ottemperanza, capace di garantire l’effettività della tutela contro un’amministrazione inadempiente (così sempre il Clarich, 529, ricordando le parole dello Zanobini, Corso di diritto amministrativo, vol. II, La Giustizia amministrativa, VIII ed., Milano, Giuffrè, 1958, p. 226). Sempre per un confronto storico sull’attività amministrativa e l’attitudine dell’amministrazione ad eseguire G. Verde, in Osservazioni …, cit., pp. 647-648 e M.S. Giannini, Contenuti …, cit., pp. 445-448. “Saggiava”, invece, la sua adeguatezza (dell’ottemperanza) alla realtà sociale (su chiara influenza di Luhmann, non a caso citato in nota 10), attraverso la ricostruzione storica, G. Romeo, L’ottemperanza …, cit., p. 37.

[60] Osservava A. Travi, L’esecuzione …, cit., p. 4638: «L’“inesauribilità” del potere amministrativo, dogma difficile a morire, e il carattere impugnatorio del giudizio amministrativo rendono concreto questo rischio», ovvero, la mancata certezza che la vicenda si sia definitivamente chiusa. Cfr. S. Cassese, Le ingiustizie della giustizia amministrativa italiana, in Riv. trim. dir. proc. civ., n. 2, 1984, pp. 422 ss. Per l’analisi di un esempio concreto di inesauribilità del potere amministrativo a danno dell’effettività della tutela, complicato ancor più dalla presenza di una misura cautelare, si veda G. De Giorgi Cezzi, Sulla “inesauribilità” del potere amministrativo, in Urbanistica e appalti, n. 8, 2002, pp. 958-966, di commento a T.A.R. Puglia Lecce Sez. I, 07 febbraio 2002, n. 842. In particolare, emerge l’alternativa, nella elaborazione del giudice, tra il classico rapporto “giudicato-potere” e quello “misura cautelare «definitiva» – potere amministrativo” (come dinamica endoprocedimentale), affermandosi poi, 3: «È questa aspirazione a dilatare il giudizio di ottemperanza, fino a ricomprendervi tutta l’attività amministrativa seguita al giudicato, un tempo ritenuta aggredibile solo attraverso un nuovo giudizio impugnatorio ordinario, col paradosso di realizzare una perenne inversione di ruoli fra amministrazione e cittadino» e continuando, 7: «La pronuncia in esame ha quindi il merito di spostare i termini del dibattito dal giudizio di ottemperanza a quello ordinario di cognizione». Più recentemente, sul tema dell’inesauribilità, in modo organico, M. Trimarchi, L’inesauribilità …, cit., pp. 100-113 sull’ottemperanza e in particolare p. 105, nota 98, sulle richieste di chiarimento.

[61] Per un approfondimento più risalente sul ruolo delle commissario ad acta, S. Pelillo, Il giudizio …, cit., pp. 291 ss. Per uno, invece, più attuale, S. Castro, Il giudizio di ottemperanza amministrativa, Giuffrè, Milano, 2012, pp. 609-1130. Si veda anche supra per il richiamo a recenti sentenze dell’Adunanza plenaria sulla natura del commissario.

[62] D’altra parte, pur se in modo diverso, il nodo dell’appellabilità è già stato un tema molto discusso nel dibattito sul giudizio di ottemperanza, in particolare prima dell’approvazione del codice del processo amministrativo. Ad esempio, S.S. Scoca, Sentenze di ottemperanza e loro appellabilità, in Foro.it, n. 3, 1979, in particolare p. 74. Cfr. P. Chirulli, Tanto conformato quanto ottemperando, in Dir. proc. amm., n. 1, 1991, pp. 133 ss.

[63] Se, ad esempio, è già intervenuto un ricorso al fine di ottenere l’ottemperanza, risulta gravoso per la dinamica processuale in termini temporali (specialmente per il privato) riconoscere la possibilità all’amministrazione di richiedere chiarimenti anche successivamente a questa fase o, comunque, sulla portata dello stesso giudizio di esecuzione, come nel caso di cui al paragrafo 4 di questo scritto.

[64] V. Lopilato, Esecuzione …, cit., 5.

[65] S. Pelillo, Il giudizio …, cit., p. 11, ad esempio, evidenzia il “vantaggio” dell’amministrazione, soprattutto con determinate posizioni giurisprudenziali: «È evidente il vantaggio che finora proviene alla P.A. quando il giudice – come accade – si limita a pronunciare l’annullamento dell’atto per un vizio formale ed omette di pronunciarsi su vizi sostanziali che possono continuare ad inquinare la reiterazione dell’atto […]». Ma già F. Benvenuti, L’effettività delle decisioni giurisdizionali amministrative, cit., evidenziava l’elemento “psicologico” della volontà 315: «Altissima e prevalente è la frequenza con cui l’amministrazione evita (vorrei dire riesce ad evitare) di portare ad effetto le sentenze fino a formarsi della cosa giudicata ed oltre (persino laddove si tratti di sentenze comportanti un obbligo di “esecuzione” tassativo e inderogabile), anche quando non sia intervenuta nei confronti di esse un’ordinanza di sospensione e il giudizio vada per le lunghe. Questa è la realtà effettuale».

[66] Sui principi costituzionali di giustizia amministrativa si veda A. Pajno, Le norme costituzionali sulla giustizia amministrativa, in Diritto processuale amministrativo, n. 3, 1994, ad esempio pp. 958 ss. Cfr. A. Pajno, Per una lettura “unificante” delle norme costituzionali sulla giustizia amministrativa, in Astrid-Rassegna, n. 26, 2006, pp. 1-10. A. Travi, L’esecuzione …, cit., p. 4611, rispetto all’art. 24 della Costituzione. Sull’effettività della tutela, in questi tempi più contemporanei torna alla mente l’incipit dell’articolo di G. Romeo, L’ottemperanza …, cit., quando, premettendo la crisi delle istituzioni (oggi si potrebbe dire perenne, quasi da rendere attuale l’“oggi” nel titolo del contributo del Romeo), evidenziasse come lo fosse anche la giustizia amministrativa e, quindi, il suo nodo più ingarbugliato, l’ottemperanza, poi così descrivendola, 37: «In questa infatti si misurano la compiutezza e l’effettività del giudizio amministrativo, che nella sua fase conclusiva vistosamente rivela le antinomie proprie del suo oggetto» o, ancora, 54. In tempi più recenti, si veda S.S. Scoca, L’effettività della tutela nell’azione di annullamento, in Diritto processuale amministrativo, n. 4, 2012, pp. 1397-1452; L. Ferrara, L’incompiuta civilizzazione del processo amministrativo dieci anni dopo l’approvazione del codice, in Munus, n. 3, 2020, in particolare p. XLII, parlando di “satisfattività” della sentenza: «Il più vistoso sintomo del mancato raggiungimento della configurazione tipica del processo civile e, insieme, dell’assenza di una tutela effettiva è rappresentato dall’impossibilità di portare sempre in esecuzione la sentenza amministrativa».

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