La sentenza in esame attribuisce alla società Milano Mare-Milano Tangenziale S.p.A. la qualifica di “organismo di diritto pubblico”.
Com’è noto, tale figura giuridica è stata introdotta a livello comunitario dalle direttive in materia di appalti pubblici (direttiva 93/37/CE; 92/50/CE, 93/36/CE), è stata confermata dalla nuova direttiva 31 marzo 2004 n. 2004/18 e recepita dal nostro ordinamento all’interno della legge n. 109/94 nonché dei D.Lgs. n. 157/95 e 358/92, disciplinanti rispettivamente gli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture. Ai sensi dell’art. 1, lett. b), comma 2, della direttiva 93/37, per poter essere definito “organismo di diritto pubblico”, un organismo deve possedere i tre requisiti ivi enunciati, ossia deve essere istituito per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, dotato di personalità giuridica e dipendente strettamente dallo Stato, da enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.
Secondo la consolidata giurisprudenza comunitaria, la nozione di “organismo di diritto pubblico” va interpretata nel senso di ampliare la nozione di Amministrazione aggiudicatrice, e quindi non già secondo dati meramente formali, ma sulla base di un criterio funzionale e sostanziale; i predetti requisiti, inoltre, hanno carattere cumulativo e pertanto devono congiuntamente concorrere (C.G.C.E., Sez. IV, 15 maggio 2003, causa C-214/00).
In ordine al primo requisito, giova ricordare che la Corte di Giustizia ha osservato che le direttive comunitarie operano una distinzione fra i bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale, da un lato, e i bisogni di interesse generale aventi carattere commerciale o industriale, dall’altro.
I bisogni non aventi carattere commerciale o industriale sono quelli che sono soddisfatti in modo diverso dall’offerta di beni o servizi sul mercato, e sono quei bisogni che lo Stato preferisce soddisfare o direttamente, o attraverso altri soggetti nei confronti dei quali intende mantenere un’influenza dominante (C.G.C.E., Sez. V, 10 maggio 2001, C. 223/1999 e 260/1999).
Nel procedere ad una verifica in ordine alla sussistenza o meno del requisito in esame occorre, pertanto, prima verificare se l’attività dell’Ente soddisfi effettivamente bisogni di interesse generale, e successivamente determinare se tali bisogni abbiano o meno carattere commerciale o industriale.
La Corte di Giustizia comunitaria ha individuato alcuni parametri, aventi mero valore indiziario, cui è possibile fare riferimento per accertare la sussistenza del requisito in parola (C.G.C.E., Sez. V, 22 maggio 2003, C. 18/2001).
Anzitutto, è opportuno verificare se l’organismo esercita la propria attività in regime di concorrenza; l’esistenza di una concorrenza articolata, tuttavia, non consente, di per sé sola, di escludere la sussistenza di un bisogno di interesse generale non avente carattere commerciale o industriale.
In secondo luogo, non è necessario che l’Ente abbia in via esclusiva o prevalente lo scopo di soddisfare bisogni di interesse generale non aventi carattere commerciale o industriale, ben potendo perseguire, oltre che tale scopo, anche quello di soddisfare interessi aventi carattere commerciale o industriale; ne consegue che un Ente va qualificato “organismo di diritto pubblico” anche se svolge attività promiscue e molteplici. Seguendo tale interpretazione, la Corte ha ritenuto che, una volta acclarata la qualificabilità dell’Ente come “organismo di diritto pubblico”, deve sempre considerarsi tenuto al rispetto della normativa comunitaria in tema di appalti, non solo per le attività volte a soddisfare un bisogno generale di carattere non commerciale o industriale, ma anche per le eventuali ulteriori attività propriamente commerciali o industriali.
In terzo luogo, il carattere industriale o commerciale trova la sua conferma nell’assunzione da parte dell’Ente del rischio dell’attività svolta e dunque delle perdite connesse. Se invece, vi è una pubblica Amministrazione che finanzia l’attività e interviene a ripianare le eventuali perdite, l’attività, pur avendo in astratto finalità di profitto, non ha carattere commerciale o industriale.
La giurisprudenza amministrativa, adottando espressamente l’interpretazione funzionale delineata dalla Corte di Giustizia (Cons. Stato, Sez. V, 10 aprile 2000, n. 2078), con riguardo all’accertamento della sussistenza del primo requisito, ha precisato, a titolo esemplificativo:
– che tale requisito non è influenzato dalla forma giuridica di società per azioni che, nell’esperienza pubblicistica contemporanea, si presta ad attività esercitate per organizzare la presenza pubblica, con una politica di impresa che, in varia misura, deroga al principio della redditività, addossando alla mano pubblica costi ritenuti indispensabili per garantire un certo livello di servizio pubblico, che l’esercizio privatistico puro non consentirebbe (Cons. Stato, Sez. IV, 7 giugno 2001, n. 3090);
– che il requisito che caratterizza l’“organismo di diritto pubblico”, perché acquisiti carattere non industriale, deve ricollegarsi ad un interesse che il legislatore ha inteso sottrarre dai mercati improntati esclusivamente da un’ordinaria attività imprenditoriale, industriale o commerciale (Cons. Stato, Sez. II, parere 25 settembre 2002, n. 2020);
– che sussistono le caratteristiche dell’“organismo di diritto pubblico” nel caso di soggetto giuridico che provvede alla gestione diretta o a mezzo terzi della discarica per rifiuti solidi urbani nonché di ogni tipo di intervento di carattere ambientale nel bacino della discarica o comunque nel territorio del Comune, rivestendo tale attività senz’altro valenza pubblicistica, dato il particolare rilievo della stessa, espressamente qualificata di pubblico interesse dall’art. 1 del D.P.R. 10 settembre 1982, n. 915 e sottoposta a regime autorizzatorio (Cons. Stato, Sez. V, 22 aprile 2004, n. 2292);
– che il Comitato Organizzatore dei XX Giochi Olimpici Invernali di Torino 2006 non è inquadrabile fra gli “organismi di diritto pubblico”, in quanto è stato istituito non già per soddisfare specifiche finalità di interesse generale, bensì per il raggiungimento di finalità aventi, precipuamente carattere industriale o commerciale (T.A.R. Piemonte-Torino, Sez. II, 3 marzo 2004, n. 362);
– che la società subconcessionaria del gestore aeroportuale è “organismo di diritto pubblico”, in quanto è stata costituita per svolgere attività di sviluppo e miglioramento dei servizi aeroportuali nell’interesse generale dei passeggeri e di tutti i fruitori dei servizi aeroportuali ed inoltre deve ritenersi irrilevante la circostanza che la stessa possa esercitare anche altre attività non di interesse generale, atteso che si tratta di attività svolte nell’interesse e a favore della controllante e non in situazione di concorrenza sul mercato (T.A.R. Veneto, Sez. III, 26 maggio 2003, n. 3014);
– che la circostanza che la Soc. Enel svolga altre attività, oltre a quelle istituzionali, e che queste ultime siano costituite da un’offerta di beni o servizi dietro corrispettivo non fa venir meno la natura di “organismo di diritto pubblico” dell’Enel stessa, atteso che il requisito del fine del soddisfacimento di bisogni di interesse generale, non aventi carattere industriale o commerciale, non implica che il soggetto sia incaricato unicamente di soddisfare bisogni del genere, ed anzi consente l’esercizio di altre attività (Cons. Stato, Sez. VI, 17 settembre 2002, n. 4711).
Con riguardo al terzo requisito (stretta dipendenza da pubbliche Amministrazioni), la Corte di Giustizia ha sottolineato che un mero controllo a posteriori non soddisfa il criterio del controllo della gestione pubblica, mentre soddisfa detto criterio una situazione in cui, da un lato, i poteri pubblici controllano non solo i conti annuali dell’organismo considerato, ma anche l’esattezza, la regolarità, l’economicità, la redditività e la razionalità dell’Amministrazione corrente e, dall’altro, gli stessi poteri pubblici sono autorizzati a visitare i locali e gli impianti aziendali del suddetto organismo e a riferire sul risultato di tali verifiche a un Ente locale che detenga, tramite un’altra Società, il capitale dell’organismo di cui trattasi (C.G.C.E., 27 febbraio 2003, pronuncia pregiudiziale n. 373).
In merito al requisito in parola, il Consiglio di Stato ha dapprima statuito che non basta ad integrare il requisito della dominanza pubblica la semplice detenzione della maggior parte (e neppure della totalità) del capitale sociale da parte di enti pubblici, essendo necessari anche poteri di designazione sia del Consiglio di Amministrazione che del Collegio Sindacale (Cons. Stato, Sez. VI, 7 giugno 2001, n. 3090) e successivamente ha precisato che, al fine di qualificare un Ente come “organismo di diritto pubblico”, il controllo di matrice comunitaria, che configura il requisito della dominanza pubblica, non è esclusivamente quello esercitabile da parte di soggetti pubblici con modi e forme, diversi dalla partecipazione maggioritaria, incentrati su controlli amministrativi sull’organizzazione e sull’attività della compagine interessata, tenendo presente che la forma più conosciuta ed applicata per assumere il controllo di una società di capitali è proprio quello di acquisirne il pacchetto di maggioranza o comunque una quota di capitale sociale idonea ad assicurarne in concreto il controllo (Cons. Stato, Sez. V, 22 agosto 2003, n. 4748).
La sentenza in esame conferma inoltre il principio secondo cui le Amministrazioni pubbliche e gli “organismi di diritto pubblico” sono tenuti ad affidare gli appalti di lavori, ivi compresi quelli relativi alla realizzazione di opere c.d. “strategiche”, mediante procedure concorrenziali e che quindi l’affidamento tramite procedura negoziata senza preliminare pubblicazione del bando di gara può avvenire solo nelle specifiche ipotesi previste dalla normativa in materia e deve essere adeguatamente giustificato.
A livello comunitario, tali casi erano individuati dall’art. 7, comma 3, della dir. 93/37 e risultano oggi confermati dall’art. 31 della dir. 2004/18, mentre nel nostro ordinamento i casi in cui è consentito applicare la trattativa privata sono contemplati dall’art. 24 della legge n. 109/94, che ha ridisciplinato tale materia, prevedendo, con elencazione tassativa, le ipotesi eccezionali in cui il ricorso a tale strumento è ancora consentito (Cons. Stato, Sez. V, 24 dicembre 2001, n. 6383; cfr. anche CGA, 12 febbraio 2003, n. 50).

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V. T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE III – Sentenza 3 novembre 2004 n. 5575

Note

L'articolo Nota alla sentenza T.A.R. Lombardia – Milano – Sez. III, 3 novembre 2004 n. 5575 proviene da Giustamm.

Le quattro sentenze in esame, pronunciate dalla Sezione II del T.A.R. Lombardia – Milano, riguardano gli interventi di ampliamento ed ammodernamento degli impianti sciistici situati nel comprensorio montano di S. Caterina Valfurva, in vista dell’organizzazione dei mondiali di sci 2005.
Poiché tali pronunce presentano profili di interesse comune, è opportuno commentarle contestualmente.
Si osserva anzitutto che tutti e quattro i ricorsi sono stati proposti da associazioni nazionali di protezione ambientale: più precisamente, Legambiente e WWF.
La prima questione affrontata dal Giudice amministrativo nelle sentenze n. 5513, 5515 e 5518, riguarda proprio la legittimazione attiva delle associazioni Ambientalistiche, i provvedimenti da queste impugnabili e le censure deducibili.
Con riguardo al primo profilo, il T.A.R. Lombardia ha confermato il principio secondo cui le associazioni individuate nel decreto del Ministero dell’Ambiente del 20 febbraio 1987, sono legittimate, ai sensi dell’art. 18, punto 5, della legge 8 luglio 1986 n. 349, a ricorrere in sede giurisdizionale amministrativa a tutela di interessi diffusi, allorquando l’interesse all’ambiente assume qualificazione normativa, entro i limiti tracciati positivamente dalla legge citata ovvero da altre fonti legislative intese ad identificare beni ambientali in senso giuridico.
In sostanza, come precisato recentemente anche dal T.A.R. Puglia – Bari (19 aprile 2004, n. 1860) presupposto della legittimazione processuale riconosciuta alle Associazioni ambientalistiche è, accanto al dato formale costituito dal riconoscimento statale, quello sostanziale riconducibile alla sussistenza di un interesse ambientale che non risulti genericamente indicato, ma specificamente individuabile alla stregua dei criteri di cui alla legge n. 349/86 ovvero di altri posti da altra fonte normativa di primo livello, che sia comunque tesa ad identificare beni ambientali in senso giuridico.
Al riguardo, per completezza, si segnala che esiste contrasto giurisprudenziale sulla questione relativa alla legittimazione processuale delle articolazioni locali delle associazioni ambientalistiche, che non risulta specificamente affrontata nei casi in esame (per approfondimenti si richiama T.A.R. Puglia – Bari, Sezione III, 19 aprile 2004, n. 1860 con nota di Biagio Delfino).
Per quanto concerne l’impugnabilità di provvedimenti in materia urbanistica da parte delle Associazioni ambientalistiche, il TAR Lombardia non pare essersi discostato dal consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui sono impugnabili dalle stesse i provvedimenti “che, pur presentando aspetti urbanistici e sanitari, sono suscettibili di pregiudicare il bene dell’ambiente compromettendone l’adeguata tutela” (cfr. TAR Puglia – Bari, 19 aprile 2004, n. 1860; TAR Liguria, Sez I, 3 febbraio 2003, n. 129; Cons. Stato, Sez IV, 9 ottobre 2002, n. 5365).
Quanto ai vizi rilevabili dalle Associazioni ambientalistiche nei confronti dei provvedimenti aventi rilievo urbanistico, il TAR Lombardia appare piuttosto restrittivo, in quanto precisa che lo spettro delle censure deducili nell’ambito dell’impugnativa dei provvedimenti riguardanti in generale il territorio non può coincidere in modo indiscriminato con ogni vizio procedimentale e/o sostanziale deducibile, ma soltanto con quei vizi che -avuto riguardo all’interesse alla tutela dell’ambiente ed agli scopi statutari- hanno costituito il presupposto dell’individuazione ministeriale.
Si rileva che il TAR Lazio, con la recente pronuncia n. 5117 del 31 maggio 2004, si è espresso nel senso di ampliare lo spettro dei vizi deducibili, statuendo che “in sede di ricorso giurisdizionale, le Associazioni ambientalistiche contemplate dall’art. 13 della legge n. 349/86 possono proporre censure non solo per violazione delle norme date a protezione dell’ambiente, ma anche per interessi pubblici diversi, strumentalmente idonee a comportare l’annullamento del provvedimento impugnato” (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez IV, 13 marzo 1991, n. 181 e Sez. VI, 18 luglio 1995, n. 754).
Sotto il profilo ambientale, le sentenze n. 5513 e 5519 analizzano il procedimento di V.I.A. riguardo a interventi da realizzare nell’ambito di una vasta zona naturale protetta.
Al riguardo, si segnala che il TAR Lombardia, uniformandosi al consolidato orientamento giurisprudenziale, precisa che nell’ambito della procedura di V.I.A., il potere dell’amministrazione è caratterizzato da discrezionalità tecnica e che, quindi, la valutazione espressa attiene ad una sfera di poteri infungibili, che può essere sottoposta al sindacato del giudice amministrativo nel caso in cui emergano deviazioni dal dettato legislativo o nella misura in cui la relativa motivazione evidenzi macroscopiche illogicità ed incongruenze manifeste (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 30 gennaio 2004, n. 316; T.A.R. Puglia, 21 gennaio 2004, n. 171, Cons. Stato, Sez. IV, 14 maggio 2001, n. 2661).
Sul punto, il Consiglio di Stato (Sez VI, 1 marzo 2002, n. 1259) ha precisato che l’attività tecnica è suscettibile di sindacato da parte del giudice amministrativo, in sede di legittimità, sia per vizi logici, sia per errore di fatto, sia per travisamento dei presupposti, sia per difetto di istruttoria, sia per cattiva applicazione delle regole tecniche.
Sempre su questo tema, il TAR Lombardia sancisce la legittimità del decreto di V.I.A. che sia idoneo a porre prescrizioni finalizzate a rendere eco-compatibili le opere, da realizzarsi nella fase esecutiva del progetto. In linea con tale orientamento, si evidenzia una pronuncia del T.A.R. Lazio-Roma (Sez. I, 20 gennaio 1998, n. 224) secondo la quale “la commissione preposta alla VIA di un’opera, nell’esercizio del suo potere di valutazione tecnica, può ritenere di non esaurire la propria funzione nella fase dell’esame del progetto di massima ma di imporre apposite prescrizioni, riservandosi peraltro una successiva verifica all’esito della progettazione esecutiva”.
Sotto il profilo urbanistico, infine, si osserva che la pronuncia n. 5515 è in linea con l’orientamento consolidato della giurisprudenza amministrativa secondo cui, nel procedimento di formazione degli strumenti urbanistici, la delibera di adozione e quella di approvazione si pongono su un piano di distinta autonomia, per cui, mentre l’atto di adozione può essere oggetto di immediata impugnazione, se immediatamente lesivo, nello stesso modo ed alle stesse condizioni del piano approvato (Cons. Stato, Ad. Plen., 7 febbraio 1983, n. 1), l’atto di approvazione del piano può essere impugnato autonomamente e distintamente, senza che la mancata impugnazione del primo comporti preclusione o decadenza del diritto di ricorso contro il piano approvato e senza che la mancata impugnazione del secondo comporti automaticamente il venir meno dell’interesse al ricorso già eventualmente presentato contro il primo (cfr. TAR Lombardia – Milano, 24 novembre 2000, n. 6622; Cons. Stato, Sez. II, 21 gennaio 1998, n. 2907).

Note

L'articolo Nota alle sentenze T.A.R. Lombardia, Sez II, Milano, 7 luglio-8 ottobre 2004, n. 5513 e 5515, nonché 7 luglio-11 ottobre 2004, n. 5518 e 5519. proviene da Giustamm.