La sentenza del TAR Sardegna[1] che si commenta, ha per oggetto l’annullamento di una autorizzazione paesaggistica[2] da parte di una Soprintendenza per i Beni architettonici ed il paesaggio.
Contro l’annullamento della Soprintendenza, la società ricorrente ha fatto valere diverse censure. Il TAR ha accolto il ricorso ritenendo il TAR fondate le seguenti due: violazione di legge (artt. 146 e 159 del D. Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42[3]; artt. 3 e 4 L R. 12 agosto 1998, n. 28[4]) ed eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento e straripamento di potere; violazione di legge ed eccesso di potere per motivazione carente, illogica ed irrazionale.In merito alla prima censura dedotta, il TAR ha statuito che il Soprintendente ha di fatto sovrapposto la propria valutazione di merito[5] a quella espressa dal competente organo comunale, in violazione dell’art. 159 del D. Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42. Il TAR ha rilevato in particolare che il Soprintendente ha preteso far valere il proprio convincimento, frutto di una diversa valutazione della compatibilità dell’intervento con i valori tutelati, su quello formatosi alla fine del procedimento istruttorio svolto dall’ufficio competente, e cioè dall’ ufficio cui la legge attribuisce in via esclusiva il potere di valutazione dell’intervento nel merito[6].In merito alla seconda censura, il TAR ha escluso che la motivazione del provvedimento di annullamento sia insufficiente. Ha in particolare statuito che è sufficiente che il nulla osta sia sinteticamente motivato, avuto riguardo al progetto presentato nella sua globalità più che a semplici dettagli[7]. Ha rilevato che tale motivazione, appare adeguata, adottata sulla base delle risultanze dell’istruttoria, unitamente all’esame del progetto. Secondo il TAR l’intervento progettato è conforme alle previsioni del piano di lottizzazione e, in particolare: “è coerente con le valenze paesistiche generali dell’area vincolata, in quanto a seguito dei vari sopralluoghi e di successivi adeguamenti delle proposte progettuali alla esigenze di rispetto dei valori paesaggistici[8] (richieste dallo stesso Ufficio comunale) la soluzione in esame presenta valori tipologici coerenti con la cultura del luogo; l’articolazione dei volumi non determina momenti di occlusione di quinte di pregio…”. La sentenza si inserisce nell’indirizzo giurisprudenziale che qualifica l’intervento della Soprintendenza come un potere di vigilanza esteso ai soli profili di legittimità e non anche al merito; non reca soluzioni nuove, ma è argomentata in modo completo e già per questo è interessante. Soprattutto però è interessante perché invita alla riflessione su tematiche generali complesse e poco indagate che ineriscono al rapporto di vigilanza, alla discrezionalità tecnica ed alla distinzione delle fasi procedimentali. Essa, infatti, fa interrogare sul contenuto o meglio, sui contenuti della vigilanza. Fa interrogare poi sulla discrezionalità tecnica e , in particolare, sia sulla sua estensione, sia sull’ambito di assoggettamento della stessa alla funzione di controllo dell’organo vigilante. Fa infine riflettere sulla esigenza che sia attentamente valorizzata la esigenza di assegnare ogni attività amministrativa ad una precisa fase procedimentale, secondo le indicazioni della legge o, in mancanza di esse, secondo le logiche di sistema (in questo caso si è avuta una attività sostanzialmente decidente effettuata dal titolare di un puro potere di controllo, il tutto in violazione delle prescrizioni di legge, ma di senso univoco).

Rassegna giurisprudenziale
La sentenza in commento si inserisce armonicamente e con ampi sviluppi in un insieme di sentenze tutte dello stesso segno, relativo al potere di annullamento di legittimità del Ministero per i Beni culturali (e, in particolare delle Soprintendenze) sui nulla osta paesaggistici[9]. Questo insieme di sentenze ha come elemento iniziale di impostazione, la pronuncia della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 14 dicembre 2001, n. 9[10]. Di essa si fa una breve sintesi. L’Adunanza Plenaria ha ravvisato che il legislatore ha previsto una concorrenza di poteri fra Stato e Regioni. Il Ministero non può sovrapporre le proprie determinazioni a quelle della Regione o dell’ente da questa individuato; può salvaguardare l’ambiente ed il paesaggio (senza bisogno di ricorrere in sede giurisdizionale), mediante il motivato annullamento della autorizzazione che risulti illegittima per qualsiasi vizio di incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere. L’Adunanza Plenaria in particolare, ha posto in evidenza che “ il provvedimento statale di annullamento dell’autorizzazione paesistica non può basarsi su una propria valutazione tecnico-discrezionale sugli interessi in conflitto e sul valore che in concreto deve prevalere, né può apoditticamente affermare che la realizzazione del progetto pregiudica i valori ambientali e paesaggistici ma deve basarsi sull’esistenza di circostanze di fatto o di elementi specifici (da esporre nella motivazione) che non siano stati esaminati dall’autorità che ha emanato l’autorizzazione ovvero che siano stati da essa irrazionalmente valutati, in contrasto con la regola cardine della leale cooperazione o con gli altri principi sulla legittimità dell’azione amministrativa”. Secondo l’Adunanza Plenaria al massimo può ammettersi che la Soprintendenza operi un raffronto fra le prescrizioni di legge, l’impatto sostanziale dell’opera, l’interesse paesaggistico e altri rilevanti interessi coinvolti pubblici o privati, e che, nel caso in cui rilevino più interessi pubblici egualmente meritevoli di tutela si rende necessario, prima di procedere ad un eventuale annullamento da parte della Soprintendenza, un contemperamento dei medesimi: da un lato, l’interesse pubblico alla tutela del vincolo paesistico; dall’altro, l’altrettanto rilevante interesse pubblico alla realizzazione dell’opera in questione[11]. La giurisprudenza successiva[12] si è nella sostanza attenuta a tale orientamento: il potere di annullamento del Ministero è considerato espressione di una posizione di vigilanza che il legislatore ha voluto riconoscere allo Stato nei confronti dell’esercizio di funzioni delegate alle Regioni ed ai Comuni in materia di gestione del vincolo, non espressione di un generale riesame nel merito della valutazione dell’Ente delegato[13]. Sempre secondo tale orientamento, l’amministrazione statale non può sostituire la propria valutazione tecnico-discrezionale a quella effettuata dal Comune (o dalla Regione) il quale, in sede di rilascio del nulla osta paesaggistico, può evidenziare l’assenza di pregiudizio alla conservazione delle caratteristiche ambientali dei luoghi interessati dall’intervento[14]. Dalla motivazione dell’atto di annullamento deve essere evidenziato che non è stata oltrepassata la linea del confine esterno della discrezionalità amministrativa. Tale motivazione può essere anche sintetica. Invece, la mancanza di motivazione dell’atto regionale non è da sola sufficiente a giustificare l’annullamento dello stesso da parte della Soprintendenza[15]. Corollario diretto di questa delimitazione del potere delle Soprintendenze sono: la qualificazione del termine di sessanta giorni che la legge assegna ad esse come termine perentorio ed il vincolo alla decisione di annullamento agli elementi tratti dalla istruttoria[16]. La giurisprudenza[17] ha puntualizzato che il termine di sessanta giorni può essere interrotto solo da una richiesta di documentazione strettamente inerente la vertenza e che non riguardi elementi diversi da quelli preconizzati dalla normativa vigente come necessari ai fini del decidere[18]. Dalla rilevata illegittimità dell’atto di richiesta di documentazione e dall’inevitabile accertamento di essa da parte del giudice discende come obbligata conseguenza la esclusione dell’effetto di interrompere il termine, il che vizia in via successiva e derivata il provvedimento impugnato di annullamento emanato oltre il sessantesimo giorno, in carenza di potere[19].

La vigilanza o le vigilanze?
La vigilanza è un istituto relativamente poco indagato dalla dottrina, nonostante un vasto e variegato[20] utilizzo normativo del termine[21]. La dottrina e la giurisprudenza hanno cercato di delineare i contorni della vigilanza, per stabilirne i contenuti ed i limiti. La dottrina è pervenuta a osservazioni acute che non sembrano porsi in contrasto fra loro ma evidenziano caratteristiche tutte riscontrabili nell’ambito di tale relazione. Innanzittutto, si è trattato di stabilire se il termine vigilanza dovesse considerarsi una mera espressione verbale, abusata dal linguaggio legislativo; o se, al contrario, stia a rappresentare un istituto con caratteri giuridici ricorrenti ed omogenei. Ritenendola un istituto dai connotati ben definiti, la dottrina si è divisa nel ricondurlo prevalentemente all’interno di un rapporto strutturale di carattere organizzatorio o nel ritenere la consistenza dell’istituto tutta di carattere funzionale (risolvendo, cioè, l’istituto in una pura funzione), nel tentativo di ricomprendervi le molteplici espressioni in cui si manifesta[22].Per inquadrare le vigilanze sulle attività economiche, tra le varie ricostruzioni, quella più idonea è però la funzionale. Essa consente di ricomprendere le più diverse modulazioni del rapporto della relazione vigilante-vigilato e di qualificare come vigilanza anche attività affidate a soggetti privati che svolgono funzioni di pubblico interesse (ad esempio: la società di gestione dei mercati, Borsa italiana s.p.a., consorzi di tutela dei vini Doc)[23]. Nonostante il venir meno o il ridursi dell’ambito di vigilanza che può derivare essenzialmente da eventi di “deregolamentazione” (intesa propriamente come riduzione dell’area della disciplina amministrativa) di una certa attività, oppure dalla diversa concezione/posizione dello Stato nei confronti degli altri enti pubblici, l’istituto presenta ancora caratteri di attualità a fronte di una sempre crescente esternalizzazione/liberalizzazione delle attività economiche che non può in ogni caso comportare una rinuncia totale dei pubblici poteri a tutelare gli interessi pubblici inerenti ad esse (a meno di dichiarare, in sede normativa, il venir meno di tale inerenza)[24].La vigilanza si presenta comunque, quale istituto distinto dal controllo (che è più puntuale ed è orientato su atti o su fasi di particolari attività o sui risultati della gestione)[25]. Essa, infatti, ha ad oggetto la verifica della corrispondenza dell’attività di un soggetto a parametri di legittimità (non solo formale ma anche sostanziale) e in taluni casi, a definiti parametri sia tecnici sia di scienza dell’amministrazione[26].Dunque, rilevato che non esiste una conformazione unica della vigilanza ma semmai tante vigilanze a seconda delle previsioni normative, il problema si incentra sulle soglie di ingerenza, vale a dire sull’incisività o pervasività che può avere la vigilanza. Criterio generale deve essere quello per cui negli ordinamenti più evoluti, fondati sulla regolazione dei mercati aperti e non sull’amministrazione dirigista dei mercati chiusi, la vigilanza è strettamente limitata alla verifica della corrispondenza della attività vigilata ai parametri e vincoli che sono stati posti in sede di normazione primaria, secondaria e terziaria (precetti operativi e norme tecniche) . Dovrebbe essere ormai preclusa qualsiasi forma di vigilanza dietro la quale si mascherino forme di direzione pubblica o di condizionamento dell’autonomia imprenditoriale, o semplicemente privata (sia strategica che operativa) dei soggetti vigilati”. Di conseguenza, al vigilante dovrebbe essere precluso di indirizzare il merito delle scelte organizzative e gestionali e di porre in sede di regolazione, vincoli all’autodeterminazione delle scelte strategiche, organizzative ed operative[27].

Il potere di annullamento
Si vuole estendere il discorso ai contenuti del rapporto di vigilanza in particolare alla questione se esso contenga necessariamente il potere di annullamento.Da questo punto di vista è illuminante quanto è stato statuito da una recente pronuncia del Consiglio di Stato e cioè che il concetto di vigilanza “implica un rapporto organizzatorio diverso e più tenue del rapporto gerarchico e che deve essere inteso come potere strumentale al corretto esercizio della funzione in quella determinata materia stabilita dalla legge e non è caratterizzata dal controllo su una attività amministrativa già svolta, ponendosi piuttosto come indirizzo all’attività da svolgersi[28]”.La giurisprudenza ha chiarito che la vigilanza è diversa dalla gerarchia e dal controllo, ciò però non esclude da solo, che dal complesso dei poteri di vigilanza attribuiti dalla legge non possano trarsi dei poteri impliciti[29], ovvero non previsti espressamente dalla norma di legge.Per risolvere il problema verrebbe naturale confrontarsi con i compiti delle Autorità di vigilanza. Ciò però non è del tutto esatto nel momento in cui l’interesse è concentrato sul rapporto fra vigilanza e annullamento. Quest’ultimo, infatti, è un esito normalmente riferibile ad attività di diritto pubblico, invece, larga parte delle attività delle diverse autorità di vigilanza si dispiega nei confronti di apparato privato[30]. Si ha però una eccezione significativa nella Autorità di vigilanza sui contratti pubblici quando vigila sulle SOA[31]. Al riguardo la sez. VI del Consiglio di Stato, con sentenza del 2 marzo 2004, 991[32] ha statuito che, pur in mancanza di una esplicita statuizione normativa di conferimento del potere, alla Autorità, nell’ambito della sua relazione di vigilanza sulle SOA spetta il potere di annullare i singoli atti di qualificazione delle imprese di costruzione emanati da essa. La ragione di tale riconoscimento è stata individuata nella esigenza di rendere effettiva la vigilanza della Autorità. Tale potere è ora espressamente riconosciuto dall’art. 40, comma 4, lettera b, e comma 9-ter del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (codice dei contratti pubblici).In questo caso, in un procedimento amministrativo che è già pervenuto alla chiusura della sua fase costitutiva dell’effetto, (espressamente conferita in modo esclusivo alle SOA), interviene successivamente l’Autorità che, nell’ambito della sua relazione di vigilanza, esercita un potere di annullamento[33].
Questa ultima notazione schiude un altro ordine di riflessioni.

Il momento procedimentale all’interno del quale si inserisce la vigilanza
In merito alla problematica relativa alla individuazione del momento procedimentale nel quale la vigilanza di volta in volta si inserisce e alla esigenza che si faccia il più possibile chiarezza sulla connotazione di tale momento, viene da svolgere qualche riflessione circa il modo in cui sono assestati i rapporti fra Ministero e Banche nelle procedure di erogazione di contributi alle imprese. Merita attenzione, sotto il profilo che a noi qui più interessa, la sentenza n. 2364 del 2007[34] avente ad oggetto il decreto del Ministero delle attività produttive di conferma in via definitiva della concessione di un contributo ad una impresa artigiana sarda, ma in misura significativamente ridotta rispetto al decreto di concessione provvisoria, in conformità al parere della Banca Concessionaria, che aveva ritenuto ammissibile a contributo solo parte delle spese sostenute. In particolare, la società ricorrente, (la Sarcidano Sugheri), aveva lamentato che, nella sede dell’emanazione del decreto definitivo di concessione del contributo, il Ministero aveva attribuito al parere della Banca concessionaria chiamata a svolgere l’istruttoria un valore sostanzialmente decisorio piuttosto che istruttorio dal punto di vista meramente tecnico e finanziario.
Secondo la società ricorrente, il parere dell’ Istituto di Credito avrebbe evocato un giudizio di merito sulle modalità delle spese poi escluse dal finanziamento, che andava riservato, invece, al Ministero. In definitiva, sarebbe mancata proprio la decisione da parte del Ministero, che avrebbe esercitato solo un potere di controllo, estrinseco e parziale sull’operato della Banca, che aveva istruito la domanda di agevolazione, in violazione dell’art. 1, II comma della Legge 19 dicembre 1992, n. 488.Il Tar ha risposto dichiarando il ricorso infondato avendo riguardo alla normativa regolamentare di cui al D.M. 20 ottobre 1995, n. 527 che all’art. 10 prevede che il decreto di contribuzione definitivo sia emanato dal Ministero sulla base degli accertamenti svolti dalla Banca concessionaria e della relazione sullo stato finale del programma di investimenti (commi 3 e 4) e precisando che l’Istituto di credito è l’unico soggetto deputato ad esprimere un giudizio di ammissibilità e congruità delle spese esposte per il programma di investimenti; il Ministero sarebbe solo chiamato a verificare la correttezza dell’istruttoria compiuta dalla Banca qualificata quale espressione di discrezionalità tecnica. Al riguardo, può osservarsi, preliminarmente, che se è vero che l’operato della Banca attiene alla discrezionalità tecnica, è anche vero che il sindacato su tale operato, che si assume di competenza del Ministero, non può essere di pari grado rispetto a quello dell’organo giurisdizionale, perdendo così il Ministero qualsiasi potere in ordine alla decisione finale e limitando il suo operato ad un mero controllo di correttezza istruttoria pari appunto al controllo effettuato in sede di sindacato giurisdizionale.Soprattutto si ritiene che il giudice di primo grado avrebbe dovuto considerare che il sindacato del Giudice Amministrativo sulla discrezionalità tecnica sta diventando sempre più penetrante e comunque esteso al percorso logico che ha condotto alla individuazione dei parametri della valutazione tecnica e, successivamente considerare che allorchè un organo pubblico (nel caso il Ministero) esercita sulla attività di un terzo, specie se privato, una funzione di verifica che non sia espressamente confinata nella stretta legittimità, ha come dovere di svolgere un controllo di intensità ed estensione superiori a quelle che caratterizzano il sindacato del Giudice amministrativo (limitato alla legittimità) ed, in particolare, ha come dovere lo spingersi ad elementi di ripetizione della valutazione.In sostanza, il giudice di primo grado ha avvallato la scelta del Ministero di autoprivarsi del potere, pur conferitogli dalla legge, di decidere e, di contro, ha riconosciuto all’istituto di credito un ruolo che non gli compete, considerandolo l’unico soggetto deputato ad esprimere un giudizio di ammissibilità e congruità delle spese esposte nel programma di investimenti.Emerge in questo caso una violazione delle ripartizione delle competenze stabilite dalla legge e la utilizzazione ai fini del giudizio finale di elementi non previsti e non autorizzati dalla normativa. Al contrario, il Ministero, in sede di erogazione definitiva del credito, sulla base degli accertamenti meramente tecnici della Banca, avrebbe potuto e dovuto estendere le proprie determinazioni ad una valutazione sostanziale, di carattere decisorio appunto, senza limitarsi ad un puro riscontro formale.In questo caso, sul quale ci si è soffermati a ragion veduta, è successo qualcosa di simmetrico rispetto a quello verificatosi nella vicenda sostanziale che ha dato origine alla sentenza che si annota. Qui, una attività configurata come istruttoria ha compresso una successiva attività configurata come decisionale (e il giudice erratamente ha avallato la legittimità di ciò); nell’altro caso, e cioè di quello della sentenza che si annota, la attività configurata come decisionale è stata compressa e messa in forse da una attività configurata solo come di controllo (ma il giudice è stato attento a cogliere la violazione delle regole dell’agire amministrativo).

Discrezionalità tecnica
Quanto fin qui detto riporta a riflessioni più generali sulla tematica della c.d. discrezionalità tecnica. Il settore delle valutazioni in materia storico-artistica è emblematico di quanto sia problematica la distinzione fra discrezionalità amministrativa e discrezionalità tecnica. La valutazione del pregio artistico, per quanto la si cerchi di ancorare alla nozione di pubblico interesse, difficilmente si sottrae a una scelta di carattere politico[35], “confermando la difficoltà di segnare in modo netto una zona intermedia fra attività vincolata e attività discrezionale[36]”.Assai controverso risulta il rapporto tra valutazione tecnica e valutazione economica e a ben guardare risulta difficile individuare altri profili diversi da un giudizio di meritevolezza di carattere economico per quanto riguarda le valutazioni di pregio storico-artistico.Più in generale, è da chiedersi se sia comunque riscontrabile la presenza di “vera” discrezionalità, anche laddove essa sembrerebbe assente, e cioè in costanza di quelle valutazioni tecniche che pur talora comportano un giudizio assai complesso.Allo stesso risultato si perviene partendo, nell’argomentare, dalla nozione di merito: “controversa nozione di diritto amministrativo, variamente definita in sede dottrinale, ma ancora in attesa di una compiuta qualificazione[37]”. Accanto alla tesi secondo cui esso consisterebbe nel “contenuto dell’atto risultante dalla valutazione discrezionale[38]” è prevalsa negli ultimi tempi la ricerca di una sua collocazione nell’ambito dello stesso procedimento formativo della decisione, coincidendo con la fase finale dell’attività valutativa. Secondo tale prospettiva[39], il merito si porrebbe al di là della legittimità in una zona non completamente regolata da parametri normativi. Ed in effetti, questo offre l’opportunità di spostare l’indagine sul meccanismo formativo della decisione, allo scopo di far luce sulla fase in cui dovrebbe supporsi la presenza di qualche opzione di ordine politico.Se con la nozione di merito si intende evidenziare quella parte del processo decisionale in cui non più soccorrono parametri tecnici o normativi, allora esso non sarebbe distinguibile dalla nozione di discrezionalità, che nel tratto finale si svolgerebbe appunto a prescindere dal supporto di parametri tecnici o normativi. “Dunque, anche nelle ipotesi in cui dovrebbe supporsi la presenza di una opzione di ordine politico, essa finisce per occultarsi dietro le pieghe del formalismo procedimentale: ovvero, la precisione dei riscontri tecnici e fattuali[40]”.
Il lavoro istruttorio (….) finisce per esaurire (…) lo spazio che potrebbe risultare riservato alla scelta di natura politica[41].
La impostazione tradizionale è nel senso che si ha discrezionalità tecnica quando l’amministrazione, per provvedere su un determinato oggetto, deve applicare una norma tecnica alla quale una norma giuridica conferisce rilevanza diretta o indiretta[42]. Secondo l’orientamento giurisprudenziale più recente la discrezionalità tecnica va sindacata in relazione alla natura del giudizio tecnico espresso; si è così distinto fra un sindacato debole e un sindacato forte[43], tra una discrezionalità tecnica ordinaria e una, invece, c.d. pura rientrante in quella amministrativa pura appunto e dunque nell’alveo del merito amministrativo[44].In sostanza il controllo del giudice sembrerebbe avere una intensità proporzionalmente inversa al grado di discrezionalità; dove il livello di discrezionalità è più basso, essendo per lo più ancorato a norme tecniche, il controllo è forte, in quanto non c’è o meglio non dovrebbe emergere una sovrapposizione di scelte; con l’aumentare del margine di scelta discrezionale diminuisce lo spazio riservato al controllo entrando in gioco riserve di competenze legislativamente o costituzionalmente garantite. Sul piano della prassi, però, non è sempre facile stabilire la linea di demarcazione tra valutazione discrezionale e dunque stabilire in concreto le ipotesi in cui al giudice non sarebbe ammissibile sostituirsi all’agire amministrativo[45].Nei casi in cui fossero applicabili più criteri o regole tecniche, l’organo giudicante non potrebbe sindacare tale regola tecnica, ove essa fosse bensì adeguata, ma largamente opinabile, tale da sfociare nel merito amministrativo, perché così facendo esso sovrapporrebbe la propria valutazione a quella dell’amministrazione[46].

Conclusioni
Allo stato attuale non opera una delimitazione precisa e generale del rapporto di vigilanza. Si reputa che, comunque essa possa implicare l’annullamento di atti (allorché in mancanza di esso sarebbe del tutto evanescente. E’ necessario che il legislatore compia uno sforzo per precisare la vigilanza. D’altra parte si parla frequentemente di semplificazione normativa. Questa impone di avere dei significati costanti dei termini giuridici.Riguardo al modo di considerare il giudizio sul valore artistico, occorre probabilmente considerare quanto esso sia dettato dallo stratificarsi delle esperienze umane e quindi, della storia. Esso in sostanza è frutto della applicazione di giudizi di valore consolidati e da questo punto di vista è paragonabile ai valori consolidati dei precetti giuridici.L’interprete e chi decide non deve anticipare cambi nel giudizio della collettività (che pure impercettibilmente cambia anche in relazione alle mutate esigenze), ma seguire al massimo il cambiamento.Infine le attività da espletare in sede di controllo sia quelle in fase istruttoria, cioè in fasi del procedimento diverse da quelle della decisione, devono esercitarsi (se formalmente ascritte a queste fasi e non a quelle della decisione) senza erodere spazi alla decisione stessa e cioè rispettando le qualificazioni formali del legislatore. Dal punto di vista del mantenimento dell’ordinato assetto degli istituti del diritto amministrativo si sottolinea la esigenza generale di riconoscere valore alle espressioni attraverso le quali le disposizioni normative indicano gli atti amministrativi costitutivi degli effetti (e cioè la fattispecie principale che decide l’effetto finale) e viceversa indicano gli atti precedenti, preparatori o successivo. Espressioni come provvedere devono essere collegate alla fase costitutiva mentre quelle come istruire o controllare devono essere collegate a fasi rispetto a queste anteriori di preparazione, o successive di controllo[47].Combinando quest’ultima considerazione con quanto si è rilevato sulla vigilanza, si prospetta che il titolare della vigilanza può annullare atti del vigilato, ma non può spingersi alla completa ripetizione della attività del primo.

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[1] TAR Sardegna, sez. II, del 10 marzo 2008 n. 386.
[2] L’ autorizzazione era stata rilasciata dal Responsabile del Servizio urbanistica del Comune di Palau alla società REBAR S.r.l. per la costruzione di una residenza turistico alberghiera da edificare su un lotto del piano di lottizzazione approvato paesaggisticamente dall’Ufficio tutela del paesaggio.Il Soprintendente per i Beni Architettonici, il paesaggio ed il patrimonio storico artistico ed etnoantropologico per le province di Sassari e Nuoro ha annullato detta autorizzazione paesaggistica, ritenendola illegittima per le seguenti ragioni: non sarebbero state sufficientemente valutate le opere da realizzare in rapporto alle imprescindibili esigenze di tutela e conservazione dei valori paesisitici generali riconosciuti dal D.M. 12 maggio 1966; non sarebbero state sufficientemente esternate le ragioni giustificatrici in base alle quali l’intervento edificatorio è stato ritenuto ammissibile con il contesto tutelato.
[3] Codice dei beni culturali e del paesaggio, emanato ai sensi dell’art. 10 della legge di delega 6 luglio 2002, n. 137, in G.U. del 24 febbraio 2004, n. 45.
[4]Legge recante Norme per l’esercizio delle competenze in materia di tutela paesistica trasferite alla Regione Autonoma della Sardegna con l’art. 6 del D.P.R. 22 maggio 1975, n. 480, e delegate con l’art. 57 del D.P.R. 19 giugno 1979, n. 348. Gli art. 3 e 4 concernono rispettivamente: le autorizzazioni di Competenza del Comune e la procedura di emanazione dei provvedimenti comunali.[5]La valutazione di merito è stata dal TAR individuata nella affermazione contenuta nel provvedimento di annullamento: “ Considerato che l’intervento in oggetto prevede la realizzazione, (…) di una struttura alberghiera (…) costituita da una serie di edifici emergenti (..) che andrebbero ad insistere su un’area ancora integra, che rappresenta parte di quel ‘territorio di particolare bellezza affacciato sul mare’ descritto dal decreto di vincolo, incidendo pertanto fortemente ed irreversibilmente nei suoi valori paesistici e naturalistici”. [6]Il potere di annullamento, rileva il TAR segue ad un controllo di mera legittimità e non può comportare un riesame complessivo delle valutazioni tecnico-discrezionali compiute dalla regione, tale da consentire una sovrapposizione o sostituzione di una propria valutazione di merito. Cfr. Cons. Stato, VI sez., 3 febbraio 2000, n. 630 e 3 novembre 1999, n. 1693. Lo stesso TAR Sardegna, nella sentenza del 2002 n. 1934 aveva avuto modo di precisare che “la funzione esercitata dalla Soprintendenza, in sede di esame dell’autorizzazione paesaggistica, è caratterizzata dal compimento di una attività di vigilanza sui provvedimenti rilasciati dall’autorità di primo livello (Regione o Comuni, a seconda delle diverse competenze delineate in Sardegna dalla L. R. 12 agosto 1998, n. 28) concernenti l’utilizzazione del territorio a scopi edificatori, al fine di evitare che con essi, anche per semplici omissioni di idonee valutazioni, si attui, in forza di provvedimenti illegittimi, un pregiudizio ed un depauperamento del bene “paesaggio”; le modalità dell’intervento dell’autorità statale non possono però spingersi fino a compiere una vera e propria “sostituzione” della volontà dell’amministrazione di prima istanza (i cui atti sono soggetti ad annullamento e non a revoca), la quale se risulta aver agito con un’istruttoria adeguata e nel rispetto delle norme, non può essere costretta a subire la volontà contraria (ed il diverso apprezzamento) dell’autorità statale per il solo fatto che difformi valutazioni (di merito) vengano compiute in relazione alla concreta compatibilità paesaggistica delle opere così come progettate”.
[7] Cons. Stato sez. VI, 26 aprile 2000, n. 2500.
[8]Tra le quali: la salvaguardia delle preesistenze arboree, la copertura del tetto con tegole curve in cotto, la previa condivisione del Comune dei colori della tinteggiatura.[9] Inizialmente tale potere era riconosciuto dall’art. 7 della L. 1497/1939 e regolamentato dall’art. 82 del D.P.R. 616/1977; in seguito, dall’art. 151 del D. Lgs. 490/1999 abrogato dall’art. 184 del D. Lgs. 42/2004. Oggi dall’art. 159 del D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42.
[10] Di conferma sentenza TAR Brescia 18 ottobre 2000, n. 811; in Consiglio di Stato, 2001, I, p. 2585.
[11] Il che non esclude che l’esito finale del giudizio comparativo privilegi il valore paesaggistico: ma solo all’esito di una ragionevole ponderazione, alla stregua di un canone di proporzionalità fra valore di tutela e intensità del vincolo (e della conseguente compressione dell’interesse antagonista) rispetto alla specifica attività considerata, e non già per una scontata prevalenza del primo. Vd Consiglio di Stato, sez. V, 18 febbraio 1992, n. 132 in Consiglio di Stato, 1992, I, p. 238. Lo stesso ragionamento è stato recentemente confermato in una sentenza relativa alla vertenza sulla realizzazione di un parco eolico. La motivazione dell’autorizzazione alla realizzazione del parco fu ritenuta sufficiente a dare atto delle risultanze istruttorie, assumendo che “la riduzione delle emissioni di gas attraverso la ricerca, la promozione e lo sviluppo e la maggiore utilizzazione di fonti energetiche rinnovabili e di tecnologie avanzate e compatibili con l’ambiente fra le quali rientrano gli impianti eolici, rappresenta un rilevante interesse pubblico e costituisce un impegno internazionale assunto dallo Stato italiano e recepito nell’ordinamento statale dalla Legge 1 giugno 2002, n. 120, concernente “Ratifica ed esecuzione del Protocollo di Kyoto alla Convenzione quadro delle Nazioni Unite sui cambiamenti climatici”, firmata a Kyoto l’ 11 dicembre 1997”. Vd sentenza Consiglio di Stato sez. VI del 24 febbraio 2005, n. 680 su www.giustizia-amministrativa.it[12]Cfr. ex multis Cons. Stato, sez. VI, 11 settembre 2003, n. 5099 in Consiglio di Stato 1993, I, p. 1921; 12 maggio 2004, n. 2985; e 8 aprile 2004, n. 1994. Il Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 971/2005, in linea con l’orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria con sentenza 14 dicembre 2001, n. 9, ha confermato la ricostruzione dei rapporti fra Stato e Regioni in materia di gestione del vincolo paesistico ponendo alcuni principi, e cioè che: la Regione debba operare secondo i canoni della leale collaborazione e il Ministero deve limitarsi a valutare se la gestione del vincolo avviene con un atto legittimo, rispettoso di tutti tali principi (eventualmente annullando l’autorizzazione che risulti illegittima quale che sia il vizio) ma non possa sovrapporre le proprie eventuali difformi valutazioni sulla modifica dell’area.[13] A ciò si aggiunge la considerazione che il nuovo codice dei beni culturali e del paesaggio di cui al D.Lgs. n. 42/04, all’art. 16, con disposizione innovativa, prevede la possibilità del ricorso al Ministero per motivi di legittimità e di merito contro le dichiarazioni di interesse storico-artistico adottate dalle Soprintendenze regionali. La sentenza del Consiglio di Stato 7694/2004, argomenta appunto che un tale potere era escluso in precedenza. [14] E’ illegittimo il provvedimento annullatorio che abbia travalicato nella rivalutazione l’analisi del testo vertendo nel merito dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune. Nella specie, emerge una valutazione di merito, accoppiata alla formulazione di una diversa soluzione rispetto a quella assentita dal Comune, determinazione evidentemente frutto di una sovrapposta valutazione del modo e grado di tutela del valore paesaggistico, con il conseguente apprezzamento in termini di opportunitàadeguatezza di quanto espressamente suggerito. Sul punto cfr. sentenza Consiglio di Stato, sez. VI, del 25 settembre 2006, n. 5601 su www.giustizia-amministrativa.it di conferma della sentenza TAR Sardegna del 12 giugno 2001, n. 694 che aveva accolto il ricorso della società Centro Nautysport contro l’annullamento da parte della Soprintendenza dell’autorizzazione rilasciata dall’Assessorato regionale alla pubblica istruzione e beni culturali della Sardegna per il trasferimento e l’ampliamento di un capannone in altra area demaniale, nonché per la realizzazione di una vasca per il recupero delle acque di lavaggio nel porto del Comune di Alghero.
[15] Cons. di Stato A.P. 14 dicembre 2001, n. 9 e parere sez. III, del 4 giugno 2003.
[16] Il potere di annullamento del Ministero deve avvenire entro un termine perentorio fissato dalla legge (A.P. Cons.di Stato A.P. 14 dicembre 2001, n. 9) e re adhuc integra, quando ancora non è consentita la mutazione dello stato dei luoghi (Cons. Stato, sez. VI, 3 novembre 1999, n. 1693) perché non avrebbe avuto senso attribuirgli il potere di annullare l’autorizzazione quando già i luoghi fossero stati modificati. Infatti, salva la necessità degli ulteriori prescritti titoli abilitativi, l’ordinamento consente la modifica dei luoghi quando le determinazioni del Ministero siano diventate inoppugnabili ed, in particolare, quando il Ministero con un atto espresso ritenga di non annullare l’autorizzazione paesistica ovvero lasci decorrere il termine di sessanta giorni senza disporne l’annullamento.[17] Sul punto Cfr. anche Consiglio di Stato, sez. VI, del 2001, n. 10751 (su www. Giustizia-amministrativa.it) di conferma alla sentenza del TAR Sardegna 1081/2001, che aveva accolto il ricorso della Pevero Hills s.r.l contro il decreto della Soprintendenza di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata dall’Ufficio tutela del Paesaggio della Regione Sardegna. La richiesta di atti ulteriori rispetto a quelli oggetto del procedimento conclusosi con il nulla osta dell’ente regionale non è idonea ad interrompere il termine perentorio di sessanta giorni previsto per l’esercizio del potere statale di annullamento. Gli atti richiesti sono stati considerati sia in primo grado che in appello documentazione ulteriore rispetto a quella necessaria per il controllo di legittimità; pertanto, se la Soprintendenza riteneva che in assenza di tali atti non si potesse esaminare l’istanza, avrebbe doveva annullare il nulla osta per difetto di istruttoria.[18] Ancora, in una recente pronuncia del TAR Sardegna 19 gennaio 2006, n. 18 si precisa che: il potere di controllo di cui all’art. 1, comma 5 della l. 431/85 esercitato dal Ministero per i beni Culturali ed Ambientali è di mera legittimità e non di merito, con la conseguenza che la richiesta di documentazione (nel caso specifico fotografica), da parte della Soprintendenza, in aggiunta alla documentazione tecnico-amministrativa sulla cui base era stata rilasciata l’autorizzazione, si configura come attività assolutamente non necessaria al controllo essendo a tale fine sufficiente l’acquisizione degli atti istruttori in base ai quali è stato adottato il provvedimento. Nel caso di specie il TAR ha osservato che secondo l’indirizzo giurisprudenziale del Consiglio di Stato “l’acquisizione di documentazione non tenuta presente in sede di rilascio del nulla osta paesaggistico, determina un allargamento del quadro fattuale che implica inevitabilmente una valutazione dei nuovi elementi extraprocedimentali, in sé e nella loro connessione con quelli tenuti presenti nel procedimento di base, e quindi l’assunzione di conclusioni proprie di un inammissibile apprezzamento di merito, compiuto dall’autorità di controllo (che è invece di sola legittimità)”, Cons. di Stato sez. VI, 2 settembre 1990, n. 1202.[19] In merito agli elementi che fanno apparire ingiustificata la richiesta di documenti da parte dell’amministrazione statale cfr. parere reso da Cons. di Stato sez. II, parere 524/2001-4 giugno 2003.[20] Il termine subisce un eterogeneo utilizzo cui peraltro non corrisponde concettualmente una vera e propria distinzione di contenuti anche rispetto ad altri termini quali sorveglianza, controllo, spesso utilizzati anche contestualmente non attribuendosi diversità di significato. Anzi, “ad ogni fattispecie legislativamente prevista corrisponde una serie più o meno estesa di poteri che si ricollegano agli istituti della vigilanza”. Vd. M. Stipo, voce Vigilanza e tutela (dir. amm.), in Enc. Giur. Treccani, vol. XXXII, Roma, 1994, p. 5.[21]Per una ricognizione della produzione dottrinaria in materia di vigilanza cfr. S. Amorosino, Tipologie e funzioni delle vigilanze pubbliche sulle attività economiche, in Riv. diritto amministrativo, 4, 2004, p. 724. [22] Una ricostruzione concettuale della vigilanza come modello organizzatorio fu quella nascente dall’affermazione di una sostanziale unità organizzatoria tra organi dello Stato ed Enti pubblici strumentali, unità organizzatoria che comporta la necessità di riconoscere ulteriori poteri rispetto a quello tradizionalmente ed indiscussamente riconosciuto del mero controllo di legittimità (in particolare settore bancario e delle partecipazioni statali). Rilevata anche la possibile interferenza tra i fini pubblici curati rispettivamente dal vigilante e dal vigilato, in particolare nelle relazioni fra Stato ed Enti autonomi, si è data collocazione funzionale alla vigilanza individuandola come un meccanismo di intervento dell’autorità sovraordinata correlato all’interesse che riguarda il momento della costituzione e del raccordo di fini pubblici, per consentirne una visione integrata. Sotto il profilo giuridico formale si tratterebbe di una speciale formula organizzatoria di supremazia speciale, definita dalla norma positiva, ma nella quale il vigilante non possiede una sua potestà sulle competenze dei subordinati, ma vi è piuttosto un coordinamento tra le competenze dei due. Evidenziando il profilo funzionale, si tratterebbe di un tipo di attività, di una funzione che non presenta necessariamente connotati strutturali, ma piuttosto carattere finalistico, attribuita ad una figura soggettiva allo scopo di tutelare l’interesse pubblico ad essa affidato, pur concatenato agli altri interessi propri dell’amministrazione (Arcidiacono). Per una disamina sulle ipotesi ricostruttive dell’istituto cfr. S. Valentini, voce Vigilanza (diritto amministrativo), in Enc del Dir., vol. XLVI, Milano, 1993, p. 704.
[23] S. Amorosino, op. cit., p. 725.
[24] S. Amorosino, op. cit., p. 737 e 739.
[25] S. Amorosino, op. cit.,p. 726 e 732.
[26] M. Stipo, op. cit., p. 6.
[27] Contro tendenza dirigiste. Sul punto cfr. S. Amorosino, op. cit., p. 740.
[28]Cons. di Stato, sez IV, 12 settembre 2006, n. 5317 in www. Giustizia amministrativa.it. Sul punto vd. G. Morbidelli, Il principio di legalità e i c.d. poteri impliciti, in Riv. Trim. dir. amm, 4-2007, p. 703 e ss., in particolare p. 743.
[29] Sui poteri impliciti dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici cfr. G. Morbidelli, op. cit., p. 743.
[30] Per questa notazione, vd. S. Amorosino, op. cit, p. 733 dove l’Autore evidenzia l’estendersi di vigilanze su attività private.
[31] Le SOA sono quelle società di diritto privato alle quali è stato affidato il compito di verificare in capo alle imprese la sussistenza dei requisiti di qualificazione, e la attestazione della presenza di tali requisiti. Per svolgere questa attività devono essere autorizzate dall’Autorità subordinatamente al possesso di determinati requisiti stabiliti dal regolamento. La loro attività di qualificazione è “tendenzialmente pubblica perchè le qualità attribuite ed i criteri per il conferimento di esse fanno da presupposto per successive decisioni pubbliche”. La giurisprudenza che riconosce valore pubblicistico almeno all’atto di qualificazione e, cioè, all’attestazione (Cons. di Stato, Sez. VI, 2 marzo 2004, n. 991 in Cons. di Stato 2004, I, p. 505 e Cons. di Stato Sez. I, 25 luglio 2007, n. 2661 in giurisdizione amministrativa, 2007, I, p. 1627). Tratto da F. Ancora, Revisione delle categorie di qualificazione delle imprese realizzatrici di lavori pubblici e regime delle SOA, in Giurisdizione Amministrativa, 2008, IV, p. 147 e ss..
[32] In Cons. Stato, 2004, I, p. 505. A tale sentenza hanno fatto seguito molte altre dello stesso segno.
[33] Il fatto che la fase costitutiva del procedimento è tutta ascritta alle SOA comporta che eventuali rimedi giurisdizionali avverso gli atti di qualificazione siano concentrati sulla attestazione SOA . Sul punto cfr. F. Ancora, op. cit., p. 156.
[34] Sentenza TAR Lazio, sez. III ter, del 19 marzo 2007, n. 2364.
[35] Sul punto si vedano le osservazioni di L. Benvenuti, Interpretazione e dogmatica del diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 2002, p. 136 e ss.. L’Autore rileva: “Fintanto che il fenomeno è descritto con attenzione ad una circoscritta normativa, esso pare prestarsi ad opposte ricostruzioni, vuoi nella direzione della enfatizzazione dei profili storico-artistici, vuoi in quella dei profili di ponderazione degli interessi pubblici. Ma nel momento nel quale è d’uopo operare un contemperamento tra opposte tutele settoriali, coordinando il regime di cui alla legge 1089/1939 con quello di cui alla Legge 1497/1939, oltre che con quello urbanistico, del tutto problematica appare la suddivisione fra le singole fattispecie.” Su tali tematiche vd. anche successivamente, A. L. Tarasco, Beni culturali e sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica, nota a TAR Lombardia, Milano, sez. I, 17 giugno 2004, n. 1440 in Foro Amm-TAR, 9-2004, p. 2443. [36] Nelle ipotesi di attività sicuramente vincolata, un fatto sarebbe accertabile in modo tendenzialmente univoco, laddove questo non sia possibile si rientrerebbe in quelle in cui verrebbe in primo piano una vera e propria attività valutativa di natura politica. Compito dell’interprete quello di stabilire la reale estensione degli apprezzamenti tecnico-valutativi. Il discrimine fra interpretazione e discrezionalità sarebbe rappresentato dal fatto che nella attività interpretativa vi sarebbe un apporto soggettivo ma mancherebbe un momento dispositivo in senso proprio, la valutazione in funzione della scelta finale che attiene invece al momento discrezionale. Tratto da L. Benvenuti, op. cit., p. 171 e 172.
[37] L. Benvenuti, op. cit., p. 169.
[38] V. Ottaviano, voce Merito, in Noviss. Dig. It., Torino, 1964, p. 575 e ss..
[39] Per la quale vd. A. Pubusa, L’attività amministrativa in trasformazione. Studi sulla L. 7/8/1990, n. 241, Torino, 1993, in particolare p. 3 e 161.
[40] L. Benvenuti, op. cit., p. 168.
[41] L. Benvenuti, op. cit., p. 169 e ss..
[42] Consiglio di Stato, sez. IV, 9 aprile 1999, n. 601 in Cons. Stato, 1999, I, 584.
[43] Cons. Stato, sez. VI, 26 settembre, 2002, n. 4429 di riforma della sentenza di primo grado del TAR Lazio, sez. II, dell’8 novembre 1996, n. 2020. “La discrezionalità dell’amministrazione è una discrezionalità tecnica soggetta a sindacato debole, ossia censurabile solo per macroscopiche incongruenze ed illogicità per l’elasticità e l’indeterminatezza di parametri tecnici delle discipline storiche ed archeologiche rilevanti ai fini della valutazione e del giudizio dell’attinenza del bene con l’interesse pubblico specifico (tutela dei beni storico-archeologici) demandato alla cura dell’amministrazione e consistente nella conservazione del bene culturale”.
[44] Cons. Stato, sez. VI, del 7 novembre 2005, n. 6152 di conferma della sentenza del TAR Lazio 631/1996. Il controllo forte, da esercitarsi sulla base di regole tecniche e leggi statistiche che garantiscono l’affidabilità del giudizio finale avvengono sulla base del consulente tecnico; in questo modo il g.a. potrà dare una diversa qualificazione del fatto sotteso al provvedimento amministrativo, sovrapponendo la propria valutazione tecnica a quella data dall’Amministrazione (altezze, perimetri, soglie di inquinamento). Il controllo di tipo debole si limita alla verifica della ragionevolezza della scelta, della completezza dell’istruttoria e della congruenza della motivazione, compiuto alla luce del dato tecnico (pregio artistico, particolare bellezza paesaggistica).

[45] L. Benvenuti, op. cit., p. 186. Sul carattere storico di tale linea di demarcazione, vd. anche F. Ancora, Le fattispecie quali elementi della dinamica dell’ordinamento, tipi, combinazioni, anomalie, Torino, 2005, p. 190-198.
[46] L.Benvenuti, op. cit., p. 187. Il sindacato sull’attendibilità delle valutazioni tecniche, comportando un esame diretto delle operazioni demandate alla p.a., potrebbe sollevare qualche interrogativo in merito ai confini del potere del giudice, almeno in quelle ipotesi in cui esista una apparente equivalenza tra più criteri tecnici tutti ugualmente opinabili.
[47] Vd. al riguardo, con considerazioni estese a tutto il genere dei procedimenti pubblici, F. Ancora, op. cit., p. 41-62.

(pubblicato il 21.7.2008)

Note

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